13MA00282

(11100), représentée par son gérant en exercice, par Me A... ; La SARL Dancing GM demande à la Cour : 1°) d'annuler le jugement n°1103754 du 22 novembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, d'une part, des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos le 30 septembre 2006, le 30 septembre 2007 et le 30 septembre 2008 et, d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008 ; 2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; .................................................................................................................. Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience, Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2015, - le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur ; - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public ; - et les observations de MeA..., pour la SARL Dancing GM ; Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 26 mars 2015, présentée pour la SARL Dancing GM ;

1. Considérant que la SARL Dancing GM, qui exploite une discothèque à Narbonne, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008 ; qu'à l'issue de ce contrôle, des redressements lui ont été notifiés en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés, par deux propositions de rectification en date des 17 décembre 2009 et 29 mars 2010 portant respectivement sur l'exercice clos en 2006 et sur les exercices clos en 2007 et 2008 ; qu'à la suite des observations présentées par la société et de la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires s'agissant des exercices clos en 2007 et 2008, ces rehaussements ont été partiellement maintenus ; que les impositions supplémentaires en matière d'impôt sur les sociétés et les rappels de droits en matière de taxe sur la valeur ajoutée, assortis des intérêts et de pénalités, ont été mis en recouvrement les 22 février et 8 mars 2011 ; que la réclamation de la SARL Dancing GM en date du 24 mars 2011 a fait l'objet d'une décision d'admission partielle par l'administration le 23 juin 2011 ; que cette société relève appel du jugement du 22 novembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions restant en litige ; Sur le bien-fondé des impositions : En ce qui concerne la charge de la preuve :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " (...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge (...) " ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. (...) " ; qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté par la société requérante, que celle-ci n'a pas été en mesure de justifier du détail des recettes journalières perçues au cours des trois exercices contrôlés et qu'une partie des recettes concernant les boissons a été occultée ; que ces insuffisances sont suffisamment graves pour ôter tout caractère probant à la comptabilité du contribuable ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration a écarté cette comptabilité et a procédé à la reconstitution des recettes de l'entreprise ; que, dès lors, s'agissant des exercices clos en 2007 et 2008, il incombe à la SARL Dancing GM de démontrer l'exagération des impositions supplémentaires se rapportant à la période contrôlée, dès lors qu'elles ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 10 décembre 2010 ;
4. Considérant en revanche qu'il incombe à l'administration, s'agissant de l'exercice clos en 2006, d'établir le bien-fondé des impositions correspondantes, dès lors que la société requérante n'a pas accepté les rectifications proposées ; En ce qui concerne la reconstitution des recettes :
5. Considérant que, pour reconstituer les recettes de la discothèque exploitée par la SARL Dancing GM, pour chacun des deux exercices en litige, le vérificateur a utilisé une méthode fondée sur les adjuvants, constitués des sodas et jus de fruit vendus seuls ou en accompagnement d'une boisson alcoolisée ; que le service a dans un premier temps déterminé la quantité d'adjuvants achetée au cours des exercices, en tenant compte des variations de stocks et qu'il a ensuite évalué la quantité d'adjuvants susceptible d'être consommés par l'activité de la discothèque ; qu'ainsi, il a calculé la quantité d'adjuvants servis en accompagnement des bouteilles d'alcool vendues, sur la base de six carafes de 50 cl d'adjuvant pour une bouteille d'alcool de 70 cl, de trois carafes de 50 cl d'adjuvant pour une bouteille d'alcool de 35 cl ; qu'après avoir dépouillé les tickets d'entrée et les tickets du bar, il a déterminé le nombre de verres non alcoolisés vendus, confectionnés avec des adjuvants ; qu'ont également été pris en compte les adjuvants offerts avec les bouteilles dites " marquées " - bouteilles conservées entre deux soirées - et les adjuvants consommés par le personnel ; que l'administration, à la suite des observations du contribuable pendant le contrôle s'agissant des exercices clos en 2007 et 2008 et au stade de l'admission partielle de la réclamation préalable s'agissant de l'exercice clos en 2006, a finalement admis qu'il devait également être tenu compte de la consommation d'adjuvants servis en accompagnement de verres d'alcool, à hauteur de 12 cl d'adjuvant pour 4 cl d'alcool, pour la moitié des verres d'alcool vendus , " dans un souci d'équité " ; que la différence existant entre, d'une part, la quantité totale des adjuvants achetés et d'autre part la quantité totale d'adjuvants consommés a été regardée comme ayant été utilisée en carafes, en complément de la vente de bouteilles d'alcools de 70 ou 35 cl ;
6. Considérant que l'administration soutient que les données retenues, quant à la quantité de 12 cl d'adjuvants dans un verre pour 4 cl d'alcool et quant au pourcentage de 50 % de verres d'alcool vendus servis avec des adjuvants, correspondraient aux " pratiques de la profession " ; que, toutefois, aucune pièce du dossier ne permet de justifier le bien-fondé d'un tel pourcentage, alors qu'au contraire il ressort d'un constat d'huissier non contesté par l'administration que la totalité des verres d'alcool servis dans la discothèque en cause lors de la soirée du 21 décembre 2013 ont été accompagnés d'adjuvants ; qu'en outre, il ressort des données tirées de l'exploitation de cet établissement que l'intégralité des bouteilles d'alcool sont quant à elles servies avec des adjuvants, ainsi que l'a admis lui même le vérificateur lors du contrôle ; que l'administration ne saurait sur ce second point se borner à soutenir qu'il existe des verres d'une contenance de 2 cl, tels ceux utilisés pour la réalisation de la " Téquila Paf ", sans établir la proportion de la consommation de cette boisson par rapport aux autres boissons alcoolisées ; qu'enfin, rien ne vient davantage établir le bien-fondé de la quantité d'adjuvants par verre d'alcool retenue par l'administration, soit 12 cl, alors qu'il résulte des données propres de l'entreprise que la contenance des verres utilisés pour la plupart des boissons alcoolisées est de 25 cl, ce qui rend peu probable une quantité d'adjuvants de 12 cl par verre seulement ; que, par suite, c'est également à tort que le service a considéré que la quantité d'adjuvants dont l'utilisation restait indéterminée devait être affectée uniquement à l'utilisation en carafes, en complément de bouteilles d'alcool dont les ventes auraient été occultées ; que, dans ces conditions, la SARL Dancing GM doit être regardée comme rapportant la preuve que la méthode de reconstitution mise en oeuvre par le service pour l'ensemble des exercices contrôlés, laquelle ne repose pas sur des éléments propres à l'établissement qu'elle exploite, se trouve radicalement viciée dans son principe ; que, pour les mêmes raisons, l'administration ne démontre pas, en tout état de cause, le bien-fondé des impositions supplémentaires afférentes à l'exercice clos en 2006 ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la SARL Dancing GM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande de décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 2006 , 2007 et 2008 et des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008 ; Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;
9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la SARL Dancing GM et non compris dans les dépens ; DÉCIDE : Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 22 novembre 2012 est annulé. Article 2 : La SARL Dancing GM est déchargée, d'une part, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 2006, 2007 et 2008, et d'autre part, des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008, ainsi que des pénalités correspondantes. Article 3 : L'Etat versera à la SARL Dancing GM une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Dancing GM et au ministre des finances et des comptes publics. '' '' '' '' N°13MA00282 2 vr 19-01-03-01-02 Contributions et taxes. Généralités. Règles générales d'établissement de l'impôt. Contrôle fiscal. Vérification de comptabilité. 19-04-02-01-06-01 Contributions et taxes. Impôts sur les revenus et bénéfices. Revenus et bénéfices imposables - règles particulières. Bénéfices industriels et commerciaux. Établissement de l'impôt. Bénéfice réel.