CETATEXT000036028655 J3_L_2017_11_000001503734 CETAT texte/juri/admin/CETA/TEXT/00/00/36/02/86/CETATEXT000036028655.xml Texte CAA de BORDEAUX, 5ème chambre - formation à 3, 14/11/2017, 15BX03734, Inédit au recueil Lebon 2017-11-14 CAA de BORDEAUX 15BX03734 5ème chambre - formation à 3 plein contentieux C Mme JAYAT CABINET SCHMITT AVOCATS M. Frédéric FAÏCK Mme DE PAZ Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : La société Heliportugal a demandé au tribunal administratif de Cayenne de prononcer la nullité du contrat conclu le 19 février 2014 entre le centre hospitalier Andrée Rosemon et la société Hélicoptères de France concernant la fourniture de prestations de transports sanitaires héliportés dans le cadre des activités du Samu 973 et, subsidiairement, de prononcer la résiliation du contrat. Par un jugement n° 1400613 du 21 septembre 2015, le tribunal administratif de Cayenne a rejeté sa demande. Procédure devant la cour : Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés le 20 novembre 2015 et le 21 juillet 2017, la société Heliportugal, représentée par MeB..., demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Cayenne du 21 septembre 2015 ; 2°) d'annuler le contrat conclu le 19 février 2014 entre le centre hospitalier Andrée Rosemon et la société Hélicoptères de France ; 3°) subsidiairement, de prononcer la résiliation de ce contrat ; 4°) de mettre à la charge du centre hospitalier Andrée Rosemon de Cayenne la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le tribunal administratif a jugé que l'attribution du marché litigieux n'avait pu léser ses intérêts dès lors que son offre était irrecevable et a donc rejeté sa demande au motif qu'elle ne remplissait pas les conditions de recevabilité dégagées par l'arrêt du Conseil d'Etat n° 358994 du 4 avril 2014 (" Tarn et Garonne ") ; ce faisant, le tribunal a commis une erreur de droit dès lors que cette décision ne concerne que les contrats conclus à compter du 4 avril 2014, ce qui n'est pas le cas du marché litigieux ; cette règle a été récemment réaffirmée par le Conseil d'Etat dans un arrêt n° 383149 du 5 février 2016 ; au contraire, la recevabilité de la demande aurait dû être appréciée en fonction des conditions dégagées par le Conseil d'Etat dans son arrêt n° 291545 du 16 juillet 2007 (" Tropic Travaux "), lequel permet au concurrent évincé d'invoquer tout moyen à l'encontre du contrat ; - le marché a été conclu en méconnaissance du principe de transparence des procédures de commande publique garanti par les articles 80 et 83 du code des marchés publics ; ainsi, le centre hospitalier n'a jamais répondu clairement aux demandes de la société de communication des motifs de rejet de son offre, de l'attribution du marché à son concurrent ; dans ses différentes réponses à ses demandes, le centre a même procédé à une substitution des motifs de rejet de son offre ; enfin, les différents tableaux d'analyse des offres produits par le centre hospitalier n'ont pas montré que la société attributaire avait présenté une variante, laquelle a pourtant été retenue ; - le marché a été signé le 19 février 2014 avec la société Hélicoptères de France (HDF) en méconnaissance de l'obligation de suspension de la signature prévue par l'article 80 du code des marchés publics ; - le centre hospitalier a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'appréciation des mérites respectifs des candidats, ce qui a conduit à un écart injustifié entre les notes qui leur ont été attribuées ; ainsi, il a été reproché à tort à la société Heliportugal d'avoir présenté une offre imprécise en ce qui concerne les moyens mis en oeuvre pour assurer la permanence du service (solution de back-up) alors que celle présentée par l'attributaire ne prévoyait rien sur cette question ; l'offre de la société Heliportugal était supérieure car elle comportait la mise à disposition d'un hélicoptère AS 365N3 dans un délai de six mois à compter du 1er mars 2014 et d'un hélicoptère de même catégorie, pour la solution de back-up, dans un délai de vingt-quatre mois à compter du 1er mars 2014 ; la modification des prestations décidée après la signature du marché par le centre hospitalier, dans le cadre de la mise au point avec l'attributaire, a conduit à exiger de ce dernier des prestations qui étaient déjà proposées par la société Heliportugal ; il est donc établi que l'offre de l'attributaire ne garantissait pas le même niveau de service que celle de la société Heliportugal, en particulier en terme de permanence du service ; - le centre hospitalier a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la notation des candidats car il a attribué à la société HDF une note supérieure en ce qui concerne le coût global de la prestation alors que la variante de l'offre de la société Heliportugal était moins disante ; - le centre hospitalier a également sélectionné une offre qui était irrégulière dès lors qu'au jour de l'attribution du contrat, la société HDF ne disposait pas de l'appareil 365 N3 en méconnaissance des exigences de l'article 11 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; l'offre de la société HDF était également irrégulière dès lors que ses appareils ne figuraient pas sur la liste des appareils autorisés figurant en annexe au certificat de transport aérien ; - enfin, la mise au point du marché a été effectuée illégalement car elle a conduit à une modification substantielle de l'offre de la société HDF en méconnaissance de l'article 59.II du code des marchés publics ; ainsi, cette mise au point a permis à la société HDF de disposer d'un délai supplémentaire pour respecter ses engagements contractuels en termes de fourniture des appareils ; elle prévoit aussi de nouvelles pénalités en cas de défaillance de l'attributaire à respecter les délais de mise à disposition alors qu'une telle clause, si elle avait été insérée dans le règlement de la consultation, aurait conduit à renchérir l'offre de la société HDF ; ce faisant, le centre hospitalier a méconnu le principe d'égalité entre les candidats ; - en raison de la gravité des vices entachant le contrat, celui-ci doit être annulé. Par deux mémoires en défense, enregistré le 1er février 2016 et le 16 août 2017, le centre hospitalier Andrée Rosemon de Cayenne, représenté par MeA..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Heliportugal la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société Héliportugal en appliquant le principe, dégagé par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 4 avril 2014, selon lequel les tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ; dans cet arrêt, le Conseil d'Etat a en effet jugé que seuls les tiers qui ne bénéficiaient pas auparavant de l'accès au juge du contrat sont concernés par la nouvelle condition relative à l'existence d'un intérêt lésé ; la société requérante n'appartient pas à cette catégorie dès lors que, en sa qualité de concurrent évincé, elle pouvait contester le marché dans le cadre du recours défini par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 16 juillet 2007 ; ainsi, pour le concurrent évincé, les règles de recevabilité définies dans l'arrêt du 4 avril 2014 s'appliquent immédiatement ; - le principe de transparence de la procédure de passation du marché n'a pas été méconnu car le centre hospitalier a communiqué à la société Heliportugal l'analyse de son offre variante, le nom de l'attributaire et les motifs ayant conduit au choix de ce dernier ; contrairement à ce que soutient la requérante, le centre hospitalier n'a pas, dans les divers échanges qu'il a eus avec cette dernière, procédé à une substitution des motifs du rejet de son offre ; en tout état de cause, une telle substitution est admise par la jurisprudence ; - l'erreur manifeste alléguée par la requérante concernant les mérites respectifs des offres des candidats n'existe pas ; ainsi, aucun des critères de choix définis dans le règlement de la consultation ne vise à apprécier la disponibilité des appareils proposés dès le jour de la signature du marché ; la société HDF ne s'est pas engagée dans son offre à fournir immédiatement un appareil AS 365 N3 mais prévoyait bien un appareil de remplacement sur la solution de back-utilité publique ; au contraire, la société Heliportugal n'a pas exposé dans son offre une solution de back-up ; - le centre hospitalier n'a pas non plus commis d'erreur manifeste d'appréciation dans la notation des candidats ; à supposer d'ailleurs qu'une erreur de notation ait été commise dans le report de notation contenu dans le courrier du 17 février 2014, celle-ci aurait été sans incidence sur le classement des offres ; - l'offre présentée par la société HDF n'était nullement irrégulière ; ainsi, aucune clause du CCTP n'imposait aux candidats de disposer des appareils au jour du dépôt de leur offre et au jour de la signature du contrat ; - la mise au point du marché n'est entachée d'aucune illégalité au regard de l'article 59 II du code des marchés publics ; dans la mesure où les documents de consultation n'exigeaient pas la fourniture immédiate des appareils, la mise au point a pu prévoir un tel délai afin de permettre le début d'exécution du marché ; cette mise au point n'a donc pas modifié substantiellement l'offre de la société HDF ni modifié le classement entre les candidats dès lors que la disponibilité des appareils ne constituait pas un critère de sélection des offres ; l'insertion d'une clause de pénalité dans la mise au point n'est pas non plus irrégulière ; - subsidiairement, les motifs d'irrégularité du marché invoqués par la requérante ne portent pas sur l'objet du contrat, le consentement des parties et sur des dispositions d'ordre public ; ils ne peuvent donc justifier l'annulation du contrat ; en tout état de cause, la nécessité d'assurer la continuité du service public de transport sanitaire fait obstacle à ce que la cour prononce l'annulation du marché litigieux. Par deux mémoires en défense, enregistrés le 15 mars 2016 et le 9 août 2017, la société Hélicoptères de France, représentée par MeD..., conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - c'est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société Heliportugal en appliquant le principe, dégagé par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 4 avril 2014, selon lequel les tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ; dans cet arrêt, le Conseil d'Etat a en effet jugé que seuls les tiers qui ne bénéficiaient pas auparavant de l'accès au juge du contrat sont concernés par la nouvelle condition relative à l'existence d'un intérêt lésé ; la société requérante n'appartient pas à cette catégorie dès lors que, en sa qualité de concurrent évincé, elle pouvait contester le marché dans le cadre du recours défini par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 16 juillet 2007 ; ainsi, pour le concurrent évincé, les règles de recevabilité définies dans l'arrêt du 4 avril 2014 s'appliquent immédiatement ; la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 5 février 2016 devra être écartée comme contraire à celle issue de la jurisprudence " Tarn et Garonne ". - le principe de transparence de la procédure de passation du marché n'a pas été méconnu car le centre hospitalier a communiqué à la société Heliportugal les informations sollicitées en application des articles 80 et 83 du code des marchés publics ; contrairement à ce que soutient la requérante, le centre hospitalier n'a pas, dans les divers échanges qu'il a eus avec cette dernière, procédé à une substitution des motifs du rejet de son offre ; - l'erreur manifeste alléguée par la requérante concernant les mérites respectifs des offres des candidats n'existe pas car l'offre déposée par la société HDF était supérieure à celle de la requérante concernant les moyens mis en oeuvre pour la permanence du service (" solution de back-up ") ; en effet, la requérante a simplement envisagé de mettre en place un second appareil pour le remplacement éventuel de la machine principal, ce qui ne constitue pas une solution de back-up ; au contraire, l'attributaire avait clairement prévu une solution de remplacement ; enfin, le centre hospitalier n'entendait pas apprécier la disponibilité des appareils proposés par les candidats ; - le centre hospitalier n'a pas non plus commis d'erreur manifeste d'appréciation dans la notation des candidats concernant le prix des prestations ; l'offre variante déposée par la société Heliportugal était rédigée en langue anglaise et n'avait même pas à être examinée ; et son offre de base était bien plus onéreuse que celle de la société HDF ; en tout état de cause, une erreur dans l'appréciation du prix n'aurait eu aucune incidence sur le classement des offres ; - l'offre présentée par la société HDF n'était nullement irrégulière car le centre hospitalier n'exigeait pas des candidats qu'ils disposent des appareils au jour du dépôt de leur offre et au jour de la signature du contrat ; à la date du début d'exécution du marché, la société HDF disposait d'un appareil qui était inscrit sur son certificat de transporteur aérien ; - la mise au point du marché n'est entachée d'aucune illégalité au regard de l'article 59 II du code des marchés publics ; dans la mesure où les documents de consultation n'exigeaient pas la fourniture immédiate des appareils, la mise au point a pu prévoir un tel délai afin de permettre le début d'exécution du marché ; cette mise au point n'a donc pas modifié substantiellement l'offre de la société HDF ni modifié le classement entre les candidats dès lors que la disponibilité des appareils ne constituait pas un critère de sélection des offres ; l'insertion d'une clause de pénalité dans la mise au point n'est pas non plus irrégulière ; - subsidiairement, la nécessité d'assurer la continuité du service public de transport sanitaire constitue un motif d'intérêt général faisant obstacle à ce que la cour prononce l'annulation du marché litigieux. Par ordonnance du 24 juillet 2017, la clôture d'instruction a été fixée au 16 août 2017 à 12 heures. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code des marchés publics ; - la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. Frédéric Faïck, - les conclusions de Mme Déborah De Paz, rapporteur public, - et les observations de MeC..., représentant la société Heliportugal, de Me E..., représentant le centre hospitalier Andrée Rosemon de Cayenne et de Me F..., représentant la société Hélicoptères de France. Deux notes en délibéré présentées, d'une part, pour la société Hélicoptères de France et d'autre part, pour la société Heliportugal ont été enregistrées le 19 octobre
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.