18MA00622

CETATEXT000044043329 J6_L_2021_09_00018MA00622 CETAT texte/juri/admin/CETA/TEXT/00/00/44/04/33/CETATEXT000044043329.xml Texte CAA de MARSEILLE, 6ème chambre, 13/09/2021, 18MA00622, Inédit au recueil Lebon 2021-09-13 CAA de MARSEILLE 18MA00622 6ème chambre plein contentieux C M. FEDOU SELAS LPA-CGR AVOCATS M. François POINT M. THIELÉ Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : M. D... et M. A... ont demandé au tribunal administratif de Toulon d'annuler le sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime conclu le 11 juin 2014 entre la commune de Sainte-Maxime et la SAS Romance, de condamner la commune de Sainte-Maxime à leur verser la somme de 1 249 500 euros au titre de leur manque à gagner du fait de leur éviction irrégulière de cette procédure de consultation et de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par un jugement n° 1402911 du 15 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. Procédure devant la Cour : Par une requête enregistrée le 14 février 2018, et des mémoires complémentaires enregistrés le 30 mars 2018, le 25 juillet 2018, le 12 octobre 2018, le 8 décembre 2020, le 1er février 2021 et le 6 avril 2021, M. D..., représenté par Lexcity Avocats, demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement ; 2°) d'annuler le sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime conclu le 11 juin 2014 entre la commune de Sainte-Maxime et la SAS Romance ; 3°) de condamner la commune de Sainte-Maxime à verser à lui-même et à M. A... la somme de 1 478 398 euros au titre du préjudice subi du fait de l'éviction irrégulière de la société New Life de la procédure de consultation en vue de l'attribution du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 de la plage du centre de Sainte-Maxime ; 4°) de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - sa requête est recevable; - le jugement du tribunal administratif de Toulon est entaché d'insuffisances de motivation ; les premiers juges n'ont pas justifié en quoi l'offre de la société Romance était conforme concernant la surveillance de la baignade, l'utilisation de bambous et n'ont pas répondu au moyen relatif à l'équilibre financier prévisionnel de cette offre ; - la procédure d'attribution du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 est irrégulière ; - l'avis de publicité n'indiquait pas la durée de la concession ; - les critères d'attribution n'ont pas été publiés régulièrement ; l'application de critères de troisième rang concernant la valeur technique des offres a conduit l'autorité délégante à méconnaitre les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats ; les critères de troisième rang ont eu pour effet d'exclure la prise en compte des moyens mis en œuvre par les candidats autres que ceux relatifs à la surveillance, à la sécurité et à l'accessibilité ; les critères de troisième rang ne traduisaient pas fidèlement le contenu du sous-critère n° 3 de la valeur technique ; - l'admission à négocier de la société Romance était irrégulière en raison de la non-conformité de son offre ; l'offre de la société Romance ne respectait pas les prescriptions architecturales ; le cahier des prescriptions architecturales exigeait un bâtiment unique ; le projet de la SAS Romance comprenait deux bâtiments distincts ; - l'offre de la société Romance n'était pas conforme aux articles 5, 6 et 9 du cahier des prescriptions architecturales ; l'offre méconnaissait les règles de stockage des produits dangereux ; - l'appréciation de la valeur des offres après négociation est entachée d'erreur manifeste ; l'appréciation n'a pas fait l'objet d'une notation ; l'autorité délégante a estimé à tort que la qualité des offres de la société Romance et de la société New Life était équivalente ; l'offre de la société Romance était financièrement déséquilibrée ; l'offre de la société Romance aurait dû être écartée au regard des non-conformités au cahier des charges ; - l'offre de la société Romance était anormalement basse ; - les irrégularités invoquées ont des conséquences graves et sont de nature à entraîner l'annulation ou la résiliation de la convention ; - la société New Life a été évincée irrégulièrement et elle a droit à l'indemnisation de son préjudice ; le manque à gagner s'élève à la somme de 910 350 euros ; les deux gérants, M. D... et M. A..., ont subi des pertes de salaire pour un montant de 237 800 euros et un préjudice moral de 165 124 euros chacun, soit un montant global de 330 248 euros ; le préjudice global s'établit à hauteur de 1 478 398 euros. Par un mémoire en défense et des mémoires complémentaires, enregistrés le 19 juin 2018, le 28 septembre 2018, le 16 novembre 2018, le 21 décembre 2020, le 11 mars 2021, le 6 mai 2021 et le 15 juin 2021, la commune de Sainte-Maxime, représentée par Me Alonso-Garcia, demande à la Cour : 1°) à titre principal, de rejeter la requête et de confirmer le jugement du tribunal administratif de Toulon ; 2°) à titre subsidiaire, de rejeter la demande indemnitaire présentée par les requérants ; 3°) à titre infiniment subsidiaire, de limiter la condamnation à 81 792,92 euros ; 4°) de mettre à la charge de M. D... la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est régulier ; il est suffisamment motivé ; - la procédure d'attribution de la délégation de service public était régulière ; - les mesures de publicité ont été régulièrement mises en œuvre ; la durée d'exploitation était clairement indiquée dans l'avis de publicité ; les critères d'évaluation ont été portés à la connaissance des candidats ; elle n'avait pas à communiquer les éléments d'appréciation du sous-critère de choix lié à la sécurité des baigneurs et à l'accessibilité des usagers ; - l'offre de la société Romance a été régulièrement admise aux négociations ; elle était conforme au cahier des prescriptions architecturales ; l'offre était conforme aux règles de stockage des bouteilles d'oxygène ; - l'appréciation des offres n'est pas entachée d'erreur manifeste ; elle n'était pas tenue de procéder à une nouvelle notation à l'issue de la négociation ; l'appréciation du sous-critère n° 2 et du sous-critère lié à l'équilibre financier des offres n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation ; les non-conformités alléguées par les requérants concernant l'offre retenue ne sont pas établies ; - l'offre retenue n'avait pas un caractère anormalement bas ; - les irrégularités alléguées ne sont pas de nature à entraîner l'annulation du sous-traité d'exploitation ; - l'offre de la société Romance présentait un seul bâtiment en deux volumes et était conforme aux prescriptions architecturales ; l'entrée principale était placée au milieu des deux volumes ; les photographies de la construction existante sont sans incidence sur l'appréciation de la régularité de l'offre proposée par la société Romance ; - à supposer que la rédaction des sous-critères n° 2 et n° 3 puisse donner lieu à interprétation, cette circonstance n'a eu aucune incidence sur le classement des offres ; les moyens supplémentaires proposés par la société New Life ont été examinés dans le cadre du sous-critère n° 2 ; - elle n'était pas tenue de communiquer les éléments d'appréciation ayant servi à la notation du sous-critère n° 3 de la valeur technique, qui n'étaient pas des critères de troisième rang ; - à le supposer soulevé, le moyen tiré de ce que la surface du bâtiment excèderait 40 m² est nouveau en cause d'appel et formulé après l'expiration du délai de cristallisation de moyens ; l'emprise au sol du bâtiment n'excède pas 40 m² ; l'entrée principale couverte d'une simple pergola n'entre pas en compte dans le calcul de la superficie de base de la construction ; l'offre de la société New Life ne retenait pas l'entrée principale dans l'emprise au sol du bâtiment ; - les prétendus critères de troisième rang étaient de simples éléments d'appréciation qui n'ont pas exercé d'influence sur la présentation des offres ; - l'offre de la société New Life était irrégulière et elle ne peut prétendre à aucune indemnisation ; - la demande indemnitaire doit être rejetée ; - le manque à gagner allégué par le requérant est manifestement disproportionné ; le montant devrait être ramené à 163 585,84 euros ; - M. A... a renoncé à ses prétentions indemnitaires, et le montant des condamnations devrait par suite être limité à 81 792,92 euros. Par un mémoire en défense enregistré le 29 octobre 2018 et un mémoire complémentaire enregistré le 11 mars 2021, la SAS Romance, représentée par Me Lopasso, demande à la Cour : 1°) de rejeter la requête et de confirmer le jugement du tribunal administratif de Toulon ; 2°) de mettre à la charge de M. D... la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - le jugement est régulier ; il est suffisamment motivé ; - la procédure d'attribution de la délégation de service public était régulière ; les mesures de publicité ont été régulièrement mises en œuvre ; les critères d'évaluation ont été portés à la connaissance des candidats ; - elle a été régulièrement admise à négocier ; son offre était conforme au cahier des prescriptions architecturales ; la construction ne comporte qu'une seule toiture ; - son offre était conforme aux articles 5, 6 et 9 du cahier des prescriptions architecturales ; l'offre était conforme aux règles de stockage des bouteilles d'oxygène ; - l'appréciation des offres n'est pas entachée d'erreur manifeste ; l'autorité délégante n'était pas tenue de procéder à une nouvelle notation à l'issue de la négociation ; l'appréciation du sous-critère n° 2 et du sous-critère lié à l'équilibre financier des offres n'est pas entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; les non-conformités relatives à son offre alléguées par les requérants ne sont pas établies ; - son offre n'avait pas un caractère anormalement bas ; - les irrégularités alléguées ne sont pas de nature à entraîner l'annulation du sous-traité d'exploitation ; - la demande indemnitaire doit être rejetée. Par un mémoire enregistré le 8 décembre 2020, M. A..., représenté par Lexcity Avocats, demande à la Cour : 1°) d'admettre son intervention volontaire ; 2°) d'annuler le jugement attaqué : 3°) d'annuler le sous-traité d'exploitation du lot n° 6 de la plage du centre-ville de Sainte-Maxime ; 4°) de condamner la commune de Sainte-Maxime à lui verser la somme de 739 199 euros à parfaire au titre du préjudice subi ; 5°) de mettre à la charge de la commune de Sainte-Maxime la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient qu'il fait siens les moyens et arguments présentés par M. D... dans ses différents mémoires. Par un courrier en date du 7 décembre 2020, la Cour a informé les parties que la solution du litige était susceptible d'être fondée sur un moyen d'ordre public tiré de ce que les conclusions présentées par M. D... pour le compte de M. A... sont irrecevables, M. D... n'étant pas habilité à représenter M. A... en justice. Par un courrier en date du 4 juin 2021, la Cour a informé les parties que la solution du litige était susceptible d'être fondée sur un moyen d'ordre public tiré de ce qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande tendant à la résiliation du contrat d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime, le contrat ayant été entièrement exécuté. Par un mémoire en réponse au moyen d'ordre public, enregistré le 11 juin 2021, M. D..., représenté par Lexcity Avocats, soutient que le contrat a été prorogé jusqu'au 31 octobre 2021 et qu'il y a lieu de statuer sur la demande de résiliation, le contrat n'ayant pas été entièrement exécuté. Par ordonnance en date du 15 juin 2021, le président de la 6e chambre de la Cour administrative d'appel de Marseille a reporté la clôture de l'instruction au 16 juillet

1. Un mémoire en défense a été produit pour la commune de Saint-Maxime le 13 août 2021, postérieurement à la clôture de l'instruction, et n'a pas été communiqué. Un mémoire en défense a été produit pour la SAS Romance le 20 août 2021, postérieurement à la clôture de l'instruction, et n'a pas été communiqué. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code général des collectivités territoriales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de M. E... Point, rapporteur, - les conclusions de M. B... Thielé, rapporteur public, - et les observations de Me Garcia-Alonso pour la commune de Sainte-Maxime et de Me Lopasso pour la SAS Romance. Considérant ce qui suit :
2. Par délibération du 12 septembre 2013, le conseil municipal de Sainte-Maxime a autorisé le lancement d'une procédure de délégation de service public relative à l'exploitation des plages du centre-ville. Par un avis publié le 27 septembre 2013, la commune de Sainte-Maxime a engagé la procédure de passation. M. D... et M. A... ont présenté une offre pour la société New Life, alors en cours de constitution, pour l'attribution du lot n°
3. Par contrat en date du 16 mai 2014, la commune de Sainte-Maxime a attribué ce lot n° 6 à la SAS Romance. M. D... et M. A..., candidats évincés, ont demandé au tribunal administratif de Toulon l'annulation du contrat et la condamnation de la commune de Sainte-Maxime à leur verser la somme de 1 249 500 euros au titre de leur manque à gagner du fait de leur éviction irrégulière de cette procédure de consultation. Par un jugement en date du 15 décembre 2017, le tribunal administratif de Toulon a rejeté leur demande. M. D... fait appel de ce jugement. Sur la recevabilité des conclusions présentées par M. D... pour le compte de M. A... :
4. Aux termes de l'article R. 431-4 du code de justice administrative : " Dans les affaires où ne s'appliquent pas les dispositions de l'article R. 431-2, les requêtes et les mémoires doivent être signés par leur auteur et, dans le cas d'une personne morale, par une personne justifiant de sa qualité pour agir. ". Aux termes de l'article R. 431-5 du code de justice administrative : " Les parties peuvent également se faire représenter : /1° Par l'un des mandataires mentionnés à l'article R. 431-2 ; /2° Par une association agréée au titre des articles L. 141-1, L. 611-1, L. 621-1 ou L. 631-1 du code de l'environnement, dès lors que les conditions prévues aux articles L. 142-3, L. 611-4, L. 621-4 ou L. 631-4 du même code sont réunies et selon les modalités prévues par les articles R. 142-1 à R. 142-9, R. 611-10, R. 621-10 et R. 631-10 du même code. ".
5. M. D... a présenté des conclusions tendant à ce que la commune de Sainte-Maxime soit condamnée à verser à lui-même et à M. A... la somme de 1 478 398 euros. Toutefois, M. D... n'est pas habilité pour représenter M. A... en justice. Par suite, ces conclusions, en tant qu'elles sont présentées pour le compte de M. A..., sont irrecevables. Sur la demande d'intervention présentée par M. A... :
6. Aux termes de l'article R. 632-1 du code de justice administrative : " L'intervention est formée par mémoire distinct. / Les dispositions du chapitre IV du titre Ier du livre IV relatif à la transmission des requêtes par voie électronique sont applicables aux interventions. / Le président de la formation de jugement ou le président de la chambre chargée de l'instruction ordonne, s'il y a lieu, que ce mémoire en intervention soit communiqué aux parties et fixe le délai imparti à celles-ci pour y répondre. / Néanmoins, le jugement de l'affaire principale qui est instruite ne peut être retardé par une intervention. ".
7. Il résulte de l'instruction que M. A... était partie lors de la première instance et avait qualité pour faire appel du jugement du tribunal administratif de Toulon. Par suite, sa demande d'intervention présentée par un mémoire du 8 décembre 2020 n'est pas recevable. Sur le bien-fondé du jugement :
8. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.
9. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En ce qui concerne la publicité et la transparence de la procédure :
10. Aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. / Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. /La commission mentionnée à l'article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue à l'article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. ". Aux termes de l'article R. 1411-1 du même code : " L'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité prévue à l'article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. / Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature. ".
11. Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres. La personne publique, qui négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en œuvre de ces critères. Toutefois, si, alors même qu'elle n'y est pas tenue, elle rend publiques les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres et si elle entend ensuite les modifier, elle ne peut légalement le faire qu'en informant les candidats de cette modification en temps utile avant le dépôt des candidatures, afin que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale sur les modalités de mise en œuvre des critères a elle-même été donnée avant le dépôt des candidatures, ou en temps utile avant le dépôt des offres, pour que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale n'a été donnée qu'après le dépôt des candidatures. Par suite, lorsque la personne publique a informé les candidats des modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres, elle ne peut en tout état de cause les modifier après le dépôt des offres sans méconnaître le principe de transparence des procédures.
12. Aux termes de l'article 5 du dossier de consultation, intitulé " Jugement des offres " : " Les offres seront jugées en fonction des critères pondérés suivants : / Valeur technique : 60 % ; • 20 % insertion architecturale et environnementale du projet ; • 20 % qualité du projet et des services proposés ; • 20 % moyens mis en œuvre et notamment la surveillance de la baignade et la sécurité des usagers ou encore l'accessibilité des équipements et du rivage aux personnes en situation de handicap ; / Valeur financière : 40 % ; • 35 % montant de la redevance proposée ; • 5 % équilibre financier prévisionnel de l'exploitation du lot ; ".
13. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, que les notes attribuées pour le sous-critère n° 3 de la valeur technique des offres ont été établies par référence à quatre éléments d'appréciation mesurant la conformité du projet avec le document programme concernant la surveillance de la baignade et la sécurité des usagers, les moyens supplémentaires proposés concernant la surveillance de la baignade et la sécurité des usagers, la conformité du projet avec les règles d'accessibilité, et les moyens supplémentaires proposés concernant l'accessibilité. L'application de ces quatre critères de notation, qui n'ont pas été portés à la connaissance des candidats, a eu pour effet d'exclure toute prise en compte des moyens autres que ceux liés à la surveillance de la baignade, à la sécurité des usagers et à l'accessibilité des équipements et a ainsi réduit la portée du sous-critère n° 3 de la valeur technique. La méthode de notation s'est dès lors sur ce point significativement écartée des critères mentionnés dans le dossier de consultation, les critères de troisième rang appliqués étant susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres. Il résulte de l'instruction que M. D... avait fait état de nombreux moyens susceptibles de valoriser son offre concernant ce sous-critère, tels que la mise à disposition de cabines pour se changer et d'équipements de puériculture, la mise en place de jeux pour enfants, de jouets de plage ou d'un espace éducatif, la fourniture de journaux et magazines ou la création d'un coin bibliothèque. Si la commune de Sainte-Maxime fait valoir que l'ensemble de ces éléments a été pris en compte au titre du sous-critère n° 2 relatif à la qualité du projet et des services proposés, cette circonstance est sans incidence sur le fait que de tels moyens pouvaient être pris en considération au titre du sous-critère n° 3 et ne l'ont pas été du fait de l'application de critères de troisième rang. M. D... est par suite fondé à soutenir que cette modification du sous-critère n° 3 est irrégulière au regard du principe de transparence des procédures.
14. Il résulte de l'instruction, en particulier des éléments exposés dans les écritures de première instance de la commune de Sainte-Maxime, que sur le critère prix, les sociétés Romance et New Life ont obtenu, après négociation, des notes identiques. La société Romance a obtenu, avant négociation, la note de 17 sur 20 pour le premier sous-critère, contre 14 sur 20 pour la société New Life. Pour le deuxième sous-critère, les deux sociétés ont obtenu la même note. Pour le troisième sous-critère, la société Romance a obtenu avant négociation la note de 11,5 sur 20 et la société New Life la note de 9 sur
15. M. D... affirme, sans être utilement contredit sur ce point, qu'il a obtenu 0 point pour le critère de troisième rang " moyens supplémentaires proposés concernant la surveillance de la baignade et la sécurité de passagers ", alors que la société Romance en a obtenu
16. En outre, la commune de Sainte-Maxime soutient dans ses écritures de première instance que, concernant le troisième sous-critère de la valeur technique, l'offre de la société Romance a conservé son avance après négociation et l'a même sensiblement augmentée. Ainsi, alors que le rapport d'analyse des offres après négociation précise que " après la SARL Opilo, deux projets se détachent par leur qualité, sensiblement équivalente (...) : le projet de la SARL Romance et le projet de la SARL New Life ", le manquement au principe de transparence résultant de l'application de critères de troisième rang pour l'appréciation du sous-critère n° 3 de la valeur technique a empêché la société New Life de présenter utilement son offre et a pu avoir une incidence sur le classement final des offres. Un tel manquement est par suite susceptible d'avoir lésé la société New Life. En ce qui concerne la conformité de l'offre de la société Romance :
17. Le cahier des prescriptions architecturales pour l'attribution du lot n° 6 prévoyait à son article 1, intitulé " Implantation des constructions (bâtiments et terrasse) ", qu'" il ne pourra être édifié qu'un seul bâtiment démontable pouvant être composé de plusieurs volumes à condition qu'ils s'inscrivent dans une même unité architecturale. ".
18. Il résulte de l'instruction que le descriptif du projet figurant dans le dossier de présentation de l'offre de la société Romance indique à son point 3.1 " Conception générale " que " ces structures sont assemblables en rez-de-chaussée " et que " Chaque structure est constituée d'une ossature bois comprenant un châssis plancher, un châssis toiture ". Le point 3.2 du même document précise que le projet comporte " 2 structures 20 m² ". Le point 4.4 mentionne que chaque structure possède son tableau électrique. Les plans versés à l'appui du dossier font figurer deux corps d'édifice distincts, qui sont séparés par l'entrée principale de la plage et qui ne sont pas d'un seul tenant. Ni l'existence d'une tonnelle reliant en partie les toitures, ni l'enchâssement des deux bâtiments dans un châssis plancher formant une terrasse ne sont de nature à conférer une continuité architecturale aux deux structures, qui ne peuvent dès lors être considérés comme deux volumes constitutifs d'un seul bâtiment. La circonstance que la commission a estimé que " l'ensemble assur[ait] une unité architecturale du bâti " n'est pas de nature à remettre en cause le fait que l'offre présentée par la société Romance était constituée de deux bâtiments. Par suite, M. D... est fondé à soutenir que l'offre présentée par la société Romance était non-conforme à l'article 1 du cahier des prescriptions architecturales et que la commune de Sainte-Maxime a retenu une offre irrégulière. En ce qui concerne la régularité de l'offre présentée par la société New Life :
19. La commune de Sainte-Maxime, dans ses écritures en défense, fait valoir que l'offre de M. D... était non-conforme dès lors qu'elle ne respectait pas les prescriptions de l'article 1 du cahier des prescriptions architecturales. Il résulte toutefois de l'instruction, en particulier des éléments tirés de l'offre présentée par la société New Life, que le projet de cette société prévoyait l'implantation d'un seul bâtiment de 40 m². L'entrée principale figurant sur le projet n'était pas incluse dans le bâtiment de 40 m² et sa surface n'entrait pas en compte dans le calcul de l'emprise au sol du bâtiment. La commune de Sainte-Maxime n'est dès lors pas fondée à soutenir que l'offre de la société New Life était irrégulière au regard des critères fixés à l'article 1 du cahier des prescriptions architecturales.
20. Il résulte de tout ce qui précède que M. D... est fondé à soutenir que le contrat conclu entre la commune de Sainte-Maxime et la société Romance est entaché d'irrégularités susceptibles de l'avoir lésé. En ce qui concerne les conséquences de l'irrégularité du contrat :
21. Il résulte de ce qui précède que la procédure de passation est entachée de vices qui découlent de manquements aux principes de transparence et de publicité de la commande publique. Toutefois, aucun élément au dossier ne permet de caractériser une volonté du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat. Au regard de leur portée, les vices constatés ne sont par suite pas de nature à entraîner la nullité du contrat. Par voie de conséquence, les conclusions présentées par M. D... tendant à l'annulation du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime conclu le 11 juin 2014 entre la commune de Sainte-Maxime et la SAS Romance doivent être rejetées.
22. Il résulte de l'instruction que le contrat en litige a été prolongé jusqu'au 31 octobre
23. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, au regard des vices constatés, de prononcer la résiliation du contrat à la date du 30 septembre
24. En ce qui concerne les conclusions indemnitaires présentées par M. D... :
25. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société New Life a été classée en deuxième position juste après celle de la société Romance et aurait été retenue si la procédure de passation du contrat n'avait pas été entachée d'irrégularités. M. D... est par suite fondé à demander réparation des préjudices nés pour lui de l'éviction irrégulière de la société New Life de ce contrat.
26. Il résulte de ce qui précède que M. D... a droit à l'indemnisation de son manque à gagner propre, à l'exclusion du manque à gagner qui aurait bénéficié à son associé, M. A.... La Cour ne dispose pas des éléments permettant d'évaluer l'ampleur du préjudice subi par M. D.... Il y a lieu, dès lors, de prescrire une expertise économique et comptable pour évaluer le montant de ce manque à gagner.
27. Si M. D... invoque par ailleurs un préjudice moral résultant de l'éviction irrégulière de la SARL New Life, il n'apporte aucun élément à l'appui de ses affirmations et n'établit pas la réalité de son préjudice sur ce point. D É C I D E :Article 1er : La demande d'intervention de M. A... est rejetée. Article 2 : les conclusions présentées par M. D... tendant à ce que la commune de Sainte-Maxime soit condamnée à verser une indemnité à M. A... sont rejetées. Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 15 décembre 2017 est annulé. Article 4 : Les conclusions aux fins d'annulation du sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime sont rejetées. Article 5 : Le sous-traité d'exploitation du lot n° 6 situé plage du centre-ville à Sainte-Maxime conclu le 11 juin 2014 entre la commune de Sainte-Maxime et la SAS Romance est résilié à compter du 30 septembre 2021.Article 6 : Avant de statuer sur le montant de l'indemnité à la charge de la commune de Sainte-Maxime, il sera procédé à une expertise.L'expert, qui sera désigné par la présidente de la Cour, aura pour mission : 1°) d'évaluer les bénéfices nets que la société New life aurait pu retirer de l'exploitation du lot n° 6 ; 2°) d'évaluer les rémunérations qu'aurait pu obtenir M. D... de cette exploitation ; 3°) d'établir les revenus professionnels perçus effectivement par M. D... au cours de la période correspondant à l'exploitation du lot n°
28. Article 7 : Tous droits, moyens et conclusions des parties à l'instance sur lesquels il n'est pas statué par le présent arrêt sont réservés jusqu'en fin d'instance.Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à M. F... D..., à la société Romance, à M. C... A... et à la commune de Sainte Maxime. Délibéré après l'audience du 1er septembre 2021, à laquelle siégeaient : - M. Guy Fédou, président, - M. Gilles Taormina, président assesseur, - M. E... Point, premier conseiller. Lu en audience publique le 13 septembre
29. 2N° 18MA00622 39-02 Marchés et contrats administratifs. - Formation des contrats et marchés.