Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 14 février et 14 mai 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la Quadrature du Net, Franciliens.Net et la Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs demandent au Conseil d'Etat : 1°) d'annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2018-1136 du 13 décembre 2018 pris pour l'application de l'article L. 2321-2-1 du code de la défense et des articles L. 33-14 et L. 36-14 du code des postes et des communications électroniques ; 2°) à titre subsidiaire, de renvoyer à la Cour de justice de l'Union européenne plusieurs questions préjudicielles portant sur l'interprétation de la directive (UE) 2016/80 du 27 avril 2016; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 024 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - la Constitution ; - la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; - le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; - le traité sur l'Union européenne ; - la directive (CE) 2002/21 du 7mars 2002 ; - la directive (UE) 2015/1535 du 9 septembre 2015 ; - le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 ; - la directive (UE) 2016/680 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 ; - la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 ; - la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 ; - la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 ; - le code de la défense ; - le code des postes et des communications électroniques ; - le code de justice administrative. Après avoir entendu en séance publique : - le rapport de Mme Myriam Benlolo Carabot, maître des requêtes en service extraordinaire, - les conclusions de M. Arnaud Skzryerbak, rapporteur public ; Considérant ce qui suit : 1. Les associations la Quadrature du Net, Franciliens.Net et la Fédération des fournisseurs d'accès à internet associatifs demandent au Conseil d'Etat d'annuler pour excès de pouvoir le décret du 13 décembre 2018 pris pour l'application de l'article L. 2321-2-1 du code de la défense et des articles L. 33-14 et L. 36-14 du code des postes et des communications électroniques, issus de l'article 34 de la loi du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense. Ces dispositions législatives ont pour objet de permettre aux opérateurs de communications électroniques de recourir sur les réseaux qu'ils exploitent à des dispositifs permettant de détecter les événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information de leurs abonnés et à l'Agence nationale pour la sécurité des systèmes d'information (ANSSI) de mettre en place les mêmes dispositifs sur les réseaux des opérateurs et des hébergeurs en cas de menace sur les systèmes d'information des autorités publiques et de certains opérateurs économiques. Sur la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'association La Quadrature du Net et autres : 2. Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) ". Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu'elle n'ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux. 3. L'article L. 2321-2-1 du code de la défense dispose que : " Lorsqu'elle a connaissance d'une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques, des opérateurs mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 ou des opérateurs mentionnés à l'article 5 de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité, l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information peut mettre en œuvre, sur le réseau d'un opérateur de communications électroniques ou sur le système d'information d'une personne mentionnée aux 1 ou 2 du I de l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, des dispositifs mettant en œuvre des marqueurs techniques aux seules fins de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques et opérateurs mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du présent code ou à l'article 5 de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 précitée. Ces dispositifs sont mis en œuvre pour la durée et dans la mesure strictement nécessaire à la caractérisation de la menace. / Les agents de l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information individuellement désignés et spécialement habilités sont autorisés, aux seules fins de prévenir et de caractériser la menace affectant les systèmes d'information des autorités publiques ou des opérateurs mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du présent code ou des opérateurs mentionnés à l'article 5 de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 précitée, à procéder au recueil et à l'analyse des seules données techniques pertinentes, à l'exclusion de toute autre exploitation. / Les données techniques recueillies directement par l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information en application du premier alinéa du présent article ou obtenues en application du deuxième alinéa de l'article L. 2321-3 ne peuvent être conservées plus de dix ans. / Les données recueillies autres que celles directement utiles à la prévention et à la caractérisation des menaces sont immédiatement détruites. / Un décret en Conseil d'Etat définit les modalités d'application du présent article. ". 4. Aux termes de l'article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques : " Pour les besoins de la sécurité et de la défense des systèmes d'information, les opérateurs de communications électroniques peuvent recourir, sur les réseaux de communications électroniques qu'ils exploitent, après en avoir informé l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information, à des dispositifs mettant en œuvre des marqueurs techniques aux seules fins de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information de leurs abonnés. / A la demande de l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information, lorsque celle-ci a connaissance d'une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information, les opérateurs de communications électroniques ayant mis en œuvre les dispositifs prévus au premier alinéa procèdent, aux fins de prévenir la menace, à leur exploitation, en recourant, le cas échéant, à des marqueurs techniques que cette autorité leur fournit. / Par dérogation au II de l'article L. 34-1, les opérateurs de communications électroniques sont autorisés à conserver, pour une durée maximale de six mois, les données techniques strictement nécessaires à la caractérisation d'un évènement détecté par les dispositifs mentionnés au premier alinéa du présent article. Les données recueillies dans le cadre de l'exploitation de ces dispositifs autres que celles directement utiles à la prévention et à la caractérisation des menaces sont immédiatement détruites. / Lorsque sont détectés des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information, les opérateurs de communications électroniques en informent sans délai l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information. / A la demande de l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information, les opérateurs de communications électroniques informent leurs abonnés de la vulnérabilité de leurs systèmes d'information ou des atteintes qu'ils ont subies. / Les modalités d'application du présent article sont précisées par décret en Conseil d'Etat. Celui-ci détermine notamment les catégories de données pouvant être conservées par les opérateurs de communications électroniques. ". 5. L'article L. 36-14 du code des postes et des télécommunications électroniques confie à la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) la mission de contrôle de l'ANSSI. Il dispose que la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction de l'ARCEP : " 1° Est informée sans délai, par l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information, des mesures mises en œuvre en application de l'article L. 2321-2-1 du code de la défense ainsi que des demandes formulées en application du deuxième alinéa de l'article L. 2321-3 du même code ; 2° Dispose d'un accès complet et permanent aux données recueillies ou obtenues en application des mêmes articles L. 2321-2-1 et L. 2321-3 ainsi qu'aux dispositifs de traçabilité des données collectées et peut solliciter de l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; 3° Peut, à la demande de son président, se faire assister par des experts individuellement désignés et habilités au secret de la défense nationale ; 4° Peut adresser, à tout moment, à l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information toute recommandation qu'elle juge nécessaire aux fins d'assurer la régularité des mesures mises en œuvre en application des dispositions mentionnées au 1° du présent article. Elle est informée, sans délai, des suites données à ces recommandations. / Lorsque l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information ne donne pas suite à ces recommandations ou que la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction estime insuffisantes les suites données à ces recommandations, la formation peut enjoindre à l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information d'interrompre les opérations ou de détruire les données mentionnées aux articles L. 2321-2-1 et L. 2321-3 du code de la défense. / Le Conseil d'Etat peut être saisi par le président de l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse d'un recours lorsque l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information ne se conforme pas à une injonction qui lui est adressée en vertu du présent article. / L'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse remet chaque année au Gouvernement et au Parlement, dans le respect du secret de la défense nationale, un rapport d'activité sur les conditions d'exercice et les résultats du contrôle exercé au titre du présent article. / Elle peut adresser au Premier ministre, au président de l'Assemblée nationale et au président du Sénat, à tout moment, les observations qu'elle juge utiles. ". 6. Il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation et la prévention des atteintes à l'ordre public, nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d'autre part, l'exercice des droits et des libertés constitutionnellement garantis, au nombre desquels figurent le droit au respect de la vie privée, le droit à la protection des données personnelles et le secret des correspondances, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, et la liberté d'expression proclamée par son article 11. Les atteintes que la loi peut porter à ces droits et libertés doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et être adéquates et proportionnées au regard de l'objectif poursuivi. 7. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées aux points 3 et 4 qu'elles ont pour finalités, d'une part, en ce qui concerne l'article L. 2321-2-1 du code de la défense, la prévention et la détection de menaces susceptibles de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques, des opérateurs nationaux d'importance vitale mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du même code ou des opérateurs offrant des services essentiels au fonctionnement de la société ou de l'économie mentionnés à l'article 5 de la loi du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité, et, d'autre part, en ce qui concerne l'article L. 33-14 du code des postes et des télécommunications électroniques, la détection d'événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information des abonnés des opérateurs de communications électroniques. Ces dispositions, qui se bornent à prévoir la faculté ou l'obligation pour les opérateurs de communication électronique, à la seule fin de détecter des tentatives d'attaque visant des systèmes d'information et en cas de menaces sur ces derniers, de recourir à des dispositifs mettant en œuvre des marqueurs techniques, sont ainsi justifiées par un motif d'intérêt général. 8. En deuxième lieu, l'exploitation de ces dispositifs de marqueurs techniques, dont les conditions de mise en œuvre sont déterminées par décret en Conseil d'Etat, n'est possible, dans le cadre de l'article L. 2321-2-1 du code de la défense, que pour la durée et dans la mesure strictement nécessaire à la caractérisation de la menace, par des agents de l'ANSSI individuellement désignés et spécialement habilités. Les données recueillies autres que celles directement utiles à la prévention et à la caractérisation des menaces sont immédiatement détruites. Quant aux dispositifs prévus dans le cadre de l'article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques, ils ne peuvent être mis en œuvre qu'à l'initiative des opérateurs, après information ou à la demande de l'ANSSI. La conservation des données techniques strictement nécessaires à la caractérisation d'un événement détecté est limitée à six mois et les données recueillies autres que celles directement utiles à la prévention et à la caractérisation des menaces sont immédiatement détruites. Les abonnés sont informés de la vulnérabilité de leur système d'information à la demande de l'ANSSI. Tous les dispositifs sont soumis au contrôle et au pouvoir de sanction de l'ARCEP, autorité administrative indépendante, sur le fondement des articles L. 36-11 et L. 36-14 du code des postes et des télécommunications électroniques. Il en résulte que l'association La Quadrature du Net et autres ne sont pas fondées à soutenir qu'en ne prévoyant pas de garanties appropriées et en ne définissant pas précisément les notions de " marqueur technique " et de " menace ", le législateur serait resté en-deçà de sa compétence et aurait méconnu le principe de clarté de la loi, le droit au respect de la vie privée, le droit à la protection des données personnelles, le droit au secret des correspondances et le droit à la liberté d'expression protégés par les articles 2, 4 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 9. En troisième lieu, les dispositions contestées ne font nullement obstacle à l'exercice par les personnes concernées ou les opérateurs des voies de recours de droit commun. L'association La Quadrature du Net et autres ne sont dès lors pas fondées à soutenir qu'en ce qu'elles ne prévoient pas de mécanisme de recours, elles méconnaîtraient le droit au recours effectif garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. 10. Il résulte de tout ce qui précède que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas de caractère sérieux. Il n'y a pas lieu, par suite, de la renvoyer au Conseil constitutionnel. Sur les autres moyens de la requête : En ce qui concerne la légalité externe du décret attaqué : 11. En premier lieu, en application de l'article 5 de la directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, tout Etat membre qui souhaite adopter une nouvelle règle technique au sens de cette directive ou modifier une règle technique existante doit, sauf s'il s'agit d'une simple transposition intégrale d'une norme internationale ou européenne, en informer la Commission européenne dans les conditions prévues par cet article. Constitue notamment une règle technique au sens de la directive, selon les termes du
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.