Vu la procédure suivante : Procédure contentieuse antérieure : Par une première requête, enregistrée sous le n° 2200318, l'association locale Présence Verte Sud-Ouest a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler le contrat de délégation de service public d'exploitation d'un dispositif de téléassistance à destination des personnes âgées et handicapées dans le département des Pyrénées-Atlantiques, conclu le 21 décembre 2021 entre le département des Pyrénées-Atlantiques et la société Tunstall Vitaris ou, à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation. Par une seconde requête, enregistrée sous le n° 2201573, l'association locale Présence Verte Sud-Ouest a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à lui verser une somme de 54 289,41 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du contrat de délégation de service public d'exploitation d'un dispositif de téléassistance à destination des personnes âgées et handicapées dans le département des Pyrénées-Atlantiques, conclu le 21 décembre 2021 entre le département des Pyrénées-Atlantiques et la société Tunstall Vitaris. Par un jugement nos 2200318, 2201573 du 15 avril 2024, le tribunal administratif de Pau, après avoir joint les deux requêtes, a rejeté l'ensemble des demandes. Procédure devant la cour : Par une requête et des mémoires, enregistrés les 18 juin 2024, 15 novembre 2024 et 17 mars 2025, l'association locale Présence Verte Sud-Ouest, représentée par la SCP Waquet-Farge-Hazan-Féliers, demande à la cour : 1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Pau du 15 avril 2024 ; 2°) d'annuler le contrat de délégation de service public d'exploitation d'un dispositif de téléassistance à destination des personnes âgées et handicapées dans le département des Pyrénées-Atlantiques, conclu le 21 décembre 2021 entre le département des Pyrénées-Atlantiques et la société Tunstall Vitaris ; 3°) à titre subsidiaire, d'en prononcer la résiliation ; 4°) de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à lui verser une somme de 54 289,41 euros en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière ; 5°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques une somme de 7 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - en sa qualité de concurrent évincé, elle justifie d'un intérêt à demander l'annulation de ce contrat ; - les principes de transparence des procédures, de libre concurrence et d'égalité de traitement des candidats ont été méconnus dès lors que des informations contradictoires leur ont été adressées ; les questions posées n'étaient pas les mêmes ; compte tenu des termes dans lesquels a été rédigée une question posée par le pouvoir adjudicateur au cours de la négociation, elle a été contrainte d'intégrer ses abonnés actuels au dispositif mis en œuvre par le contrat, alors que ces exigences n'étaient pas prévues par les documents de la consultation ; les autres candidats n'ont pas été dans l'obligation d'intégrer une telle demande ; cette demande de transfert des abonnés actuels constitue un sous-critère non annoncé ; les informations contradictoires données par le pouvoir adjudicateur concernant l'obligation ou pas de procéder au transfert des abonnés actuels l'ont induite en erreur ; - le département a engagé des négociations sur l'un des critères d'attribution, à savoir les modalités de transfert des abonnés actuels de l'association, en méconnaissance de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique ; - le choix de l'offre retenue est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que son offre aurait été davantage compétitive en ce qui concerne le prix si elle avait été traitée de manière similaire aux autres candidats ; - l'offre de la société Tunstall Vitaris était anormalement basse dès lors qu'elle a proposé un prix de 7,38 euros par mois tout en garantissant l'emploi de six équivalents temps plein ; en attribuant le contrat à cette société, le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats ; - les offres présentées ont été irrégulièrement appréciées par le pouvoir adjudicateur, notamment en ce qui concerne la qualité du matériel proposé par la société Tunstall Vitaris ; - elle disposait de chances sérieuses de remporter le contrat dès lors que son offre a été classée en troisième position ; par suite, elle peut prétendre à l'indemnisation de l'intégralité de son manque à gagner, ainsi que des frais de présentation de son offre ; - elle est fondée à solliciter la réparation de ses préjudices lesquels doivent être évalués comme suit : 23 923,32 euros au titre du " temps passé " sur le dossier, 1 715,09 euros au titre des frais de déplacement, 8 651 euros au titre des bénéfices non réalisés soit le résultat prévisionnel cumulé sur toute la durée de l'exécution du contrat, 20 000 euros au titre de son préjudice d'image. Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 octobre 2024, le 30 janvier 2025 et le 7 avril 2025, ce dernier n'ayant pas été communiqué, la société Tunstall Vitaris, représentée par Me Azan, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de l'association locale Présence Verte Sud-Ouest sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés. Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 janvier 2025 et le 17 avril 2025, ce dernier n'ayant pas été communiqué, le département des Pyrénées-Atlantiques, représenté par Me Logeais, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'association locale Présence Verte Sud-Ouest sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens de l'instance. Il soutient que : - la demande indemnitaire de la requérante est irrecevable en l'absence de demande préalable adressée au département ; - les moyens invoqués ne sont pas fondés ; - subsidiairement, les vices invoqués par la requérante ne présentent pas une gravité suffisante pour conduire à l'annulation du contrat dont l'exécution doit par suite se poursuivre. Vu les autres pièces du dossier. Vu : - le code de la commande publique ; - le code général des collectivités territoriales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme Gaillard, - les conclusions de M. Duplan, rapporteur public, - et les observations de Me Azan, avocat de la société Tunstall Vitaris. Considérant ce qui suit :
- Par une délibération du 28 mai 2021, le département des Pyrénées-Atlantiques a décidé de renouveler la concession de service public relative au dispositif départemental de téléassistance pour les personnes âgées et les personnes handicapées. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 18 juin 2021, il a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une concession de service public portant sur la mise en œuvre de ce dispositif. Par une délibération du 16 décembre 2021, le conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques a désigné la société Tunstall Vitaris comme concessionnaire de ce service. Par deux requêtes distinctes, l'association locale Présence Verte Sud-Ouest a demandé au tribunal administratif de Pau, d'une part, d'annuler la convention de délégation de service public conclue le 21 décembre 2021 entre la société Tunstall Vitaris et le département des Pyrénées-Atlantiques ou à défaut de la résilier, et d'autre part, de condamner le département des Pyrénées-Atlantiques à l'indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du contrat. Par un jugement du 15 avril 2024, le tribunal administratif de Pau, après avoir joint les deux requêtes, a rejeté l'ensemble de ses demandes. L'association locale Présence Verte Sud-Ouest relève appel de ce jugement. Sur le cadre juridique :
- Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
- Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. Sur la contestation de la validité du contrat :
- Il résulte de l'instruction que les offres des candidats ont été appréciées par le pouvoir adjudicateur selon trois critères de sélection pondérés prévus par le règlement de la consultation à savoir : - critère n°1 : la valeur technique et qualitative représentant 60% ; - critère n°2 : le montant du prix de l'abonnement de base représentant 30% ; - critère n°3 : le montant des prix des prestations complémentaires obligatoires indiqué au BPU représentant 10%. La qualification du personnel, la capacité du centre d'appel, la mise en place du service et la maintenance, la qualité et la pertinence des pièces transmises et l'étendue des prestations non obligatoires constituaient les cinq sous-critères du critère de sélection n°1 " valeur qualitative et technique ". Au cours de la négociation, le département des Pyrénées-Atlantiques a notamment posé à l'association locale Présence Verte Sud-Ouest une question en vue qu'elle précise " l'organisation prévisionnelle concernant la phase de reprise des abonnés actuels au dispositif départemental, sachant (...) l'augmentation importante ces derniers mois (4100 abonnés à septembre 2021) " et " les modalités de transfert de ses abonnés actuels vers le dispositif départemental ". En réponse à cette question, l'association locale Présence Verte Sud-Ouest a indiqué que ses abonnés actuels qui sont bénéficiaires de l'allocation personnalisée d'autonomie seraient transférés vers le dispositif départemental mis en œuvre par le contrat, et bénéficieraient des tarifs proposés par le département.
- En premier lieu, l'association locale Présence Verte Sud-Ouest soutient que les principes de transparence des procédures, de libre concurrence et d'égalité de traitement des candidats ont été méconnus dès lors qu'à la suite de la question ainsi posée par le pouvoir adjudicateur au cours de la négociation, elle a dû intégrer ses abonnés actuels au dispositif mis en œuvre et adapter en conséquence les tarifs proposés dans son offre, alors qu'une telle exigence n'était, selon elle, pas prévue par les documents de la consultation. Elle fait également valoir que les autres candidats n'ont pas été dans l'obligation d'intégrer cette demande.
- Premièrement, il résulte de l'instruction que la question posée, dont les termes ont été rappelés au point 4, relative aux modalités de transfert des abonnés actuels, qui avait pour objet " l'organisation prévisionnelle concernant la phase de reprise des abonnés au dispositif départemental ", ne procédait pas d'un nouveau sous-critère qui aurait été ajouté lors de la négociation mais s'insérait dans le sous-critère annoncé aux candidats " mise en place et maintenance " du service permettant d'apprécier " la valeur technique et qualitative " de l'offre et plus précisément l'organisation de la phase transitoire, et n'imposait en outre aucune obligation pour l'association de procéder au transfert de ses abonnés actuels, son seul objet visant à apprécier ce que les candidats proposaient pour ces abonnés. D'ailleurs, la société Tunstall Vitaris, à laquelle une question du même ordre a également été posée, n'a pas donné son accord pour transférer ses abonnés privés et a proposé des modalités de transfert uniquement pour les abonnés publics. Dans ces conditions, et alors au surplus que l'élément d'appréciation relatif aux modalités de transfert des abonnés était très faiblement pondéré par rapport aux autres éléments d'appréciation retenus pour évaluer le sous-critère " mise en place et maintenance ", le département, par la question posée, ne peut être regardé comme ayant ajouté un sous-critère non prévu par les documents de la consultation.
- Deuxièmement, alors que le département pouvait librement négocier avec les candidats sur le contenu de leur offre respective dès lors que cela ne conduisait pas à remettre en cause l'objet de la concession ou les critères d'attribution, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point précédent, que la question a été posée dans des termes si ce n'est identiques tout de même comparables à l'association locale Présence Verte Sud-Ouest et à la société Tunstall Vitaris. La circonstance que les abonnés de la société Tunstall Vitaris soient localisés à Pau alors que les abonnés actuels de l'association se situent sur la totalité du territoire national est à cet égard sans incidence. Il n'est par ailleurs pas contesté qu'une telle question n'a pas pu être posée à la société Europ Assistance dès lors qu'elle était le délégataire sortant et qu'elle n'aurait pas été amenée à transférer ses abonnés vers le dispositif départemental. En tout état de cause, il résulte de l'instruction que l'association locale Présence Verte Sud-Ouest comme la société Tunstall Vitaris ont obtenu la note identique de 11/12 sur le sous-critère " mise en place et maintenance " et que, selon l'analyse des offres, les deux candidats proposaient une organisation précise et satisfaisante sur ce point. Il en résulte également que la société Tunstall Vitaris avait, avant la phase de négociation, proposé au titre du prix de l'abonnement de base au service de téléassistance, un tarif de 9,48 euros mensuel. Si la requérante soutient que la question posée par le pouvoir adjudicateur l'a conduite à " adapter son offre " et plus précisément à ajuster les conditions tarifaires de son offre, il ne résulte pas de l'instruction qu'un tel vice aurait un rapport direct avec son éviction dès lors qu'elle a été conduite, contrairement aux autres candidats, à l'issue de la phase de négociation, à diminuer le montant de son offre pour proposer un tarif mensuel plus compétitif de 9 euros.
- Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré du manquement aux principes énoncés au point 5 doit être écarté dans toutes ses branches.
- En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat./ La négociation ne peut porter sur l'objet de la concession, les critères d'attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ".
- Il résulte de ce qui a été dit au point 6 que le département n'a pas ajouté un sous-sous-critère non annoncé relatif aux modalités de transfert des abonnés actuels de l'association. Par suite, le moyen tiré de ce que département aurait engagé des négociations sur ce prétendu sous-critère de sélection, en méconnaissance de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique ne peut qu'être écarté.
- En troisième lieu, eu égard à ce qui a été exposé au point 7, le moyen tiré de ce que le département des Pyrénées-Atlantiques aurait commis une erreur manifeste dans l'appréciation de l'offre de l'association locale Présence Verte Sud-Ouest, dès lors que celle-ci aurait été " plus compétitive " si elle avait été traitée de manière similaire aux autres candidats, doit être écarté.
- En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de son article L. 2152-6 : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ".
- Si l'association locale Présence Verte Sud-Ouest soutient que l'offre de la société Tunstall Vitaris fixée à 7,38 euros serait " anormalement basse ", la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions. En tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que les tarifs proposés par le titulaire du contrat en litige, inférieurs de 18 % au prix proposé par l'association locale Présence Verte Sud-Ouest, dont l'offre était la plus onéreuse, seraient de nature à compromettre la bonne exécution de la concession. Par suite, le moyen tiré de ce que le département des Pyrénées-Atlantiques aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant la candidature de la société Tunstall Vitaris doit être écarté.
- En cinquième lieu, si l'association locale Présence Verte Sud-Ouest soutient que les offres présentées ont été irrégulièrement appréciées par le pouvoir adjudicateur, notamment en ce qui concerne la qualité du matériel utilisé par la société Tunstall Vitaris, un tel moyen n'est pas assorti des précisions suffisantes permettant à la cour d'en apprécier le bien-fondé.
- Il résulte de tout ce qui précède que l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation ou à la résiliation du contrat. Sur les conclusions indemnitaires :
- Il résulte de ce qui a été dit aux points 6 à 15 que la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle a été évincée irrégulièrement de la procédure d'attribution du contrat litigieux. Par suite, ses conclusions à fin d'indemnisation ne peuvent qu'être rejetées.
- Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en appel à ses conclusions indemnitaires, que l'association locale Présence Verte Sud-Ouest n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté l'ensemble de ses demandes. Sur les frais liés au litige :
- Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département des Pyrénées-Atlantiques, qui n'est pas la partie perdante dans la présence instance, la somme que demande l'association locale Présence Verte Sud-Ouest au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de l'association locale Présence Verte Sud-Ouest le versement d'une somme de 1 500 euros au département des Pyrénées-Atlantiques, et le versement d'une somme de 1 500 euros à la société Tunstall Vitaris au titre des mêmes dispositions. En l'absence de dépens, la demande tendant à leur paiement ne peut qu'être rejetée. DÉCIDE : Article 1er : La requête de l'association locale Présence Verte Sud-Ouest est rejetée. Article 2 : L'association locale Présence Verte Sud-Ouest versera au département des Pyrénées-Atlantiques une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu'une somme de 1 500 euros à la société Tunstall Vitaris sur le même fondement. Article 3 : Les conclusions présentées par département des Pyrénées-Atlantiques au titre de l'article R.761-1 du code de justice administrative sont rejetées. Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l'association locale Présence Verte Sud-Ouest, au président du conseil départemental des Pyrénées-Atlantiques et à la société Tunstall Vitaris. Copie en sera délivrée au préfet des Pyrénées-Atlantiques. Délibéré après l'audience du 28 mai 2026, à laquelle siégeaient : Mme Butéri, présidente de chambre, M. Gueguein, président assesseur, Mme Gaillard, première conseillère. Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 juin
- Le rapporteur, C. GAILLARDLa présidente, K. BUTERI La greffière, A. DETRANCHANT La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 2 N° 24BX01475