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JURITEXT000038091453 JURI texte/juri/judi/JURI/TEXT/00/00/38/09/14/JURITEXT000038091453.xml ARRET Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 24 janvier 2019, 18-10.160, Publié au bulletin 2019-01-24 Cour de cassation 21900110 Rejet 18-10160 CHAMBRE_CIVILE_2 Cour d'appel d'Angers 2017-11-07 Mme Flise (président) SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Gatineau et Fattaccini ECLI:FR:CCASS:2019:C200110 LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 7 novembre 2017), que par acte du 31 décembre 2009, à effet rétroactif au 1er mars 2009, la société Phictal (la société) a absorbé les sociétés Méridial et Utarcal ; qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2008 à 2011, l'URSSAF du Rhône, aux droits de laquelle vient l'URSSAF Rhône-Alpes (l'URSSAF), a adressé, le 5 juillet 2012, à la société, une lettre d'observations mentionnant un redressement au titre de la contribution prévue aux articles L. 138-1 et L. 138-2 du code de la sécurité sociale, puis lui a notifié, le 19 décembre 2012, une mise en demeure ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'accueillir ce recours, alors, selon le moyen, que l'assiette de la seconde part de la contribution due par les entreprises de vente en gros de spécialités pharmaceutiques est constituée par la différence entre le chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours de l'année civile de la taxation et celui réalisé au cours de l'année civile précédente ; que la détermination de l'assiette de cette seconde part, qui doit tenir compte de l'augmentation du chiffre d'affaires d'une année sur l'autre sans considération de son origine interne ou externe, suppose la comparaison de chiffres d'affaires réalisés par une même entité juridique ; qu'en retenant que cette seconde part devait être calculée en comparant le chiffre d'affaires réalisé par la société Phictal en 2009 incluant les chiffres d'affaires des sociétés Méridial et Utarcal absorbées cette même année, au chiffre d'affaires réalisé par la société Phictal en 2008, soit avant la fusion, ajouté à ceux réalisés par les sociétés Méridial et Utarcal cette même année, lesquelles étaient alors des entités juridiques distinctes de la société Phictal, la cour d'appel a déterminé l'assiette de la seconde part de la contribution en comparant les chiffres d'affaires réalisés d'une année sur l'autre par plusieurs entités juridiques, en violation des articles L. 138-1 et L. 138-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au présent litige ; Mais attendu, selon l'article L. 138-2, alinéa 2, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-1203 du 23 décembre 2013, applicable à la date d'exigibilité des contributions litigieuses, que la contribution à la charge des établissements de vente en gros de spécialités pharmaceutiques et des entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques est composée de deux parts, la première constituée par le chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'entreprise au cours de l'année civile, la seconde par la différence entre le chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours de l'année civile et celui réalisé l'année civile précédente ; qu'il résulte de ces dispositions qu'en cas de fusion-absorption d'une entreprise assujettie à la contribution par une entreprise également assujettie à celle-ci, la seconde part est constituée par la différence entre le chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'entreprise absorbante et la somme des chiffres d'affaires hors taxes réalisés l'année civile précédente par l'entreprise absorbante et l'entreprise absorbée ; Et attendu qu'ayant constaté que la société avait absorbé, à effet du 1er mars 2009, deux autres sociétés, la cour d'appel en a exactement déduit que la seconde part de la contribution due par la société devait être déterminée, pour l'année civile antérieure, en tenant compte du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par chacune des deux sociétés absorbées ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'en raison du rejet du pourvoi principal, le pourvoi éventuel formé par la société Phictal est devenu sans objet ; PAR CES MOTIFS : REJETTE tant le pourvoi formé à titre principal par l'URSSAF Rhône-Alpes que le pourvoi incident de la société Phictal ; Condamne l'URSSAF Rhône-Alpes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF Rhône-Alpes et la condamne à payer à la société Phictal la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF Rhône-Alpes, venant aux droits de l'URSSAF du Rhône Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit que les calculs de l'URSSAF Rhône-Alpes quant au montant du chiffre d'affaires à prendre en compte au titre de l'année 2008 dans le cadre de l'assiette de la seconde part de la contribution telle que définie à l'article L. 138-2 du code de la sécurité sociale est erroné et, en conséquence, d'avoir dit que l'Urssaf Rhône-Alpes devra recalculer l'assiette de la seconde part de la contribution telle que définie à l'article L. 138-2 du code de la sécurité sociale en prenant en compte au titre de l'année 2009 les chiffres d'affaires de la société Phictal pour 2009 outre ceux des sociétés Meridial et Utarcal pour la période du 1er mars au 31 décembre 2009 et en les comparant à la somme des chiffres d'affaires de la société Phictal pour toute l'année 2008 avec ceux des sociétés Meridial et Utarcal pour la période du 1er mars au 31 décembre 2008, et d'avoir condamné la SAS Phictal à payer le montant ainsi recalculé des cotisations et majorations de retard y afférents ; Aux motifs que « B/ Sur les résultats à prendre en compte pour le calcul de l'augmentation du chiffre d'affaires ; que s'agissant de la première part, dès lors qu'il a été considéré que c'est à bon droit que l'Urssaf Rhône-Alpes avait pris en compte pour l'année 2009 au titre du chiffre d'affaires de la SAS Phictal, le chiffre d'affaires de cette société et des deux sociétés absorbées, ce chef de redressement sera confirmé ; que s'agissant de la deuxième part, la lettre du texte de l'article L. 132-8 du code de la sécurité sociale se contente de prévoir qu'elle est calculée sur la différence du chiffre d'affaires de l'entreprise entre l'année de la taxation et l'année précédente sans plus de précision ; que l'esprit de ce texte est bien de prendre en considération l'augmentation éventuelle du chiffre d'affaires d'une entreprise quels que soient les changements de forme juridique de la société, la réalité économique d'un secteur d'activité prévalant sur la dénomination sociale ; qu'ainsi, la nouvelle SAS Phictal, malgré l'absence de changement de dénomination sociale, vient bien aux droits et obligations des société Meridal et Utarcal ce qui implique qu'elle doit déclarer leurs chiffres d'affaires à compter de mars 2009 mais aussi que la comparaison doit se faire au titre de la somme des résultats des trois entreprises pour la période de mars 2008 à décembre 2008 ; qu'en conséquence, le mode de calcul de l'Urssaf Rhône-Alpes qui consiste à bien prendre en compte les résultats de l'entreprise issus de la fusion en 2009 sans prendre en considération les résultats des deux sociétés absorbées pour l'année précédente est erroné ; que dès lors, il convient de confirmer le principe du redressement de même que le calcul du montant du redressement au titre de la première tranche et de dire que le calcul de son montant pour la deuxième tranche doit être effectué par l'Urssaf Rhône-Alpes en prenant en compte au titre de l'année 2009 les chiffres d'affaires de la SAS Phictal pour 2009 outre ceux des sociétés Meridial et Utarcal pour la période du 1er mars au 31 décembre 2009 et en les comparant à la somme des chiffres d'affaires de la SAS Phictal pour toute l'année 2008 avec ceux des sociétés Meridal et Utarcal pour la période du 1er mars au 31 décembre 2008 ; que la SAS Phictal sera donc condamnée à payer le montant du redressement ainsi recalculé outre les majorations de retard y afférentes » (arrêt attaqué, p. 5 in fine et p. 6) ; Alors que l'assiette de la seconde part de la contribution due par les entreprises de vente en gros de spécialités pharmaceutiques est constituée par la différence entre le chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours de l'année civile de la taxation et celui réalisé au cours de l'année civile précédente ; que la détermination de l'assiette de cette seconde part, qui doit tenir compte de l'augmentation du chiffre d'affaires d'une année sur l'autre sans considération de son origine interne ou externe, suppose la comparaison de chiffres d'affaires réalisés par une même entité juridique ; qu'en retenant que cette seconde part devait être calculée en comparant le chiffre d'affaires réalisé par la société Phictal en 2009 incluant les chiffres d'affaires des sociétés Meridial et Utarcal absorbées cette même année, au chiffre d'affaires réalisé par la société Phictal en 2008, soit avant la fusion, ajouté à ceux réalisés par les sociétés Meridial et Utarcal cette même année, lesquelles étaient alors des entités juridiques distinctes de la société Phictal, la cour d'appel a déterminé l'assiette de la seconde part de la contribution en comparant les chiffres d'affaires réalisés d'une année sur l'autre par plusieurs entités juridiques, en violation des articles L. 138-1 et L. 138-2 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au présent litige. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Phictal Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le principe du redressement ainsi que les modalités de détermination du chiffre d'affaires à prendre en compte pour l'année 2009 pour la contribution instituée par l'article L. 138-1 du code de la sécurité sociale, d'AVOIR dit que l'URSSAF du Rhône-Alpes devait recalculer l'assiette de la seconde part de la contribution telle que définie à l'article L. 138-2 du code de la sécurité sociale en prenant en compte au titre de l'année 2009 les chiffres d'affaires de la Société PHICTAL pour 2009 outre ceux des sociétés MERIDIAL et UTARCAL pour la période du 1er mars au 31 décembre 2009 et en les comparant à la somme des chiffres d'affaires de la société PHICTAL pour toute l'année 2008 avec ceux des sociétés MERIDIAL et UTARCAL pour la période du 1er mars au 31 décembre 2008, et d'AVOIR condamné la SAS PHICTAL à payer le montant ainsi recalculé des cotisations et majorations de retard y afférents ; AUX MOTIFS QUE « II- Sur le chef de redressement relatif à l'augmentation du chiffre d'affaires. Le Code de la sécurité sociale prévoit des cotisations spécifiques à la charge des établissements de vente en gros de spécialités pharmaceutiques et des entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques, contribution à laquelle la SAS PHICTAL mais aussi les sociétés Méridial et Utarcal ne contestent pas qu'elles étaient assujetties. L'article L. 138-1 du Code de la sécurité sociale dans sa version antérieure à la loi du 20 décembre 2010 applicable au redressement pour l'année 2009 prévoit que : « Une contribution assise sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France auprès des pharmacies d'officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières au titre des spécialités inscrites sur la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 est due par les entreprises de vente en gros de spécialités pharmaceutiques ainsi que par les entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques au sens des articles L5124-1, L5124-2, L5136-2 et L5124-18 du code de la santé publique lorsqu'elles vendent en gros des spécialités inscrites sur la liste mentionnée au premier alinéa de l'article L. 162-17 auprès des pharmacies d'officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières, à l'exception des médicaments orphelins désignés comme tels en application des dispositions du règlement (CE) nº 141/2000 du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 1999, concernant les médicaments orphelins. Pour la détermination de l'assiette de la contribution, il n'est tenu compte que de la partie du prix de vente hors taxes aux officines inférieure à un montant de 150 euros augmenté de la marge maximum que les entreprises visées à l'alinéa précédent sont autorisées à percevoir sur cette somme en application de l'arrêté prévu à l'article L. 62-

1. » L'article L. 138-2 de ce même code, dans sa rédaction applicable pour l'année 2009, prévoit que : « La contribution due par chaque entreprise est assise sur le montant du chiffre d'affaires hors taxes défini à l'article L. 138-
2. L'assiette de la contribution est composée de deux parts. Une première part est constituée par le chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'entreprise au cours de l'année civile ; une seconde part est constituée par la différence entre le chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours de l'année civile et celui réalisé l'année civile précédente. Le montant de la contribution est calculé en appliquant un taux de 1,9 % à la première part et un taux de 2,25 % à la seconde part. Si cette dernière est négative, le produit de la seconde part par le taux de 2,25 % s'impute sur le produit de la première part par le taux de 1,9 %. Néanmoins, le montant de la contribution ne peut excéder 2,7 % ni être inférieur à 1,4 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'entreprise au cours de l'année civile. Lorsqu'une entreprise est soumise pour la première fois à la contribution, elle n'est redevable la première année que de la première part. En ce qui concerne le calcul de la seconde part pour la deuxième année d'acquittement de la contribution, et dans le cas où l'entreprise n'a pas eu d'activité commerciale tout au long de la première année civile, le chiffre d'affaires pris en compte au titre de la première année est calculé au prorata de la durée écoulée afin de couvrir une année civile dans son intégralité. » A) Sur la date de la fusion à prendre en considération 1º) Sur la réalité de la fusion au 1er mars 2009 Il résulte du procès-verbal des décisions du 31 décembre 2009 produit par la SAS PHICTAL que les projets de fusion étaient en date du 31 août 2009 et que les sociétés représentées par RIVOAL, associé unique de la SAS PHICTAL mais aussi des sociétés MERIDIAL et UTARCAL, ont décidé : - « que la fusion de la société UTARCAL avec la société PHICTAL est définitive, avec effet rétroactif au 1er mars 2009 » entraînant ainsi la dissolution de UTARCAL sans liquidation, - « que la fusion de la société MERIDIAL avec la société PHICTAL est définitive, avec effet rétroactif au 1er mars 2009 » entraînant ainsi la dissolution de MERIDIAL sans liquidation. Le procès-verbal est donc clair en ce que la fusion a été décidée comme étant effective au 1er mars
3. Il ne précise pas que cette rétroactivité constituerait uniquement une convention comptable ainsi qu'invoqué pour la première fois par la SAS PHICTAL dans le cadre de la présente instance. De même, la réalité de la fusion à la date du 1er mars 2009 n'a jamais été contestée avant la procédure judiciaire. Ainsi, le président de la SAS PHICTAL dans son courrier de contestation du redressement en date du 3 août 2012 ne conteste pas la réalité de la fusion à la date du mois de mars 2009 mais indique simplement, sans le démontrer, que l'URSSAF Rhône-Alpes lui avait laissé le choix entre faire une déclaration par structure pour 2009 ou faire une simple déclaration fusionnée. De la même manière, la réalité de la fusion au 31 mars 2009 n'était pas plus contestée dans le courrier du conseil de la SAS PHICTAL en date du 9 octobre
4. 2º) Sur l'invocabilité de la date du 1er mars 2009 par l'URSSAF. Le procès-verbal précité ne prévoit en rien que cet effet rétroactif ne serait valable qu'entre les trois sociétés et non invocable par les tiers. De même, la SAS PHICTAL ne produit aucun élément sur les publications effectuées au titre de cette absorption et ne démontre donc pas que, vis à vis des tiers, cette fusion n'était effective qu'au 31 décembre
5. A cet égard, il convient de préciser que l'arrêt du 6 novembre 2014 de la 2ème chambre sociale de la Cour de cassation produit par la SAS PHICTAL est sans effet sur le présent litige dès lors que la question qui y est traitée est celle de l'opposabilité et que le problème de droit était différent en ce que la société entendait se prévaloir d'une clause de rétroactivité contenue dans l'acte de transfert pour obtenir le remboursement de cotisations qui avait été versées à bon droit avant l'acte de transfert. Au contraire, il convient de rappeler que, s'ils ne peuvent être constitués ni débiteurs ni créanciers, les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat. En conséquence, il convient de retenir que la fusion s'est effectivement réalisée au 1er mars 2009, date à laquelle les trois entités n'ont juridiquement plus formé qu'une seule société et que c'est bien cette date qui est invocable par l'URSSAF Rhône-Alpes ; ces deux moyens seront donc écartés ». ET AUX MOTIFS QUE « B) Sur les résultats à prendre en compte pour le calcul de l'augmentation du chiffre d'affaires. S'agissant de la première part, dès lors qu'il a été considéré que c'est à bon droit que l'URSSAF Rhône-Alpes avait pris en compte pour l'année 2009 au titre du chiffre d'affaires de la SAS PHICTAL, le chiffre d'affaire de cette société et des deux sociétés absorbées, ce chef de redressement sera confirmé. S'agissant de la deuxième part, la lettre du texte de l'article L. 132-8 du Code de la sécurité sociale se contente de prévoir qu'elle est calculée sur la différence du chiffre d'affaires de l'entreprise entre l'année de la taxation et l'année précédente sans plus de précision. L'esprit de ce texte est bien de prendre en considération l'augmentation éventuelle du chiffre d'affaires d'une entreprise quels que soient les changements de forme juridique de la société, la réalité économique d'un secteur d'activité prévalant sur la dénomination sociale. Ainsi, la nouvelle SAS PHICTAL, malgré l'absence de changement de dénomination sociale, vient bien aux droits et obligations des sociétés MERIDIAL ET UTARCAL ce qui implique qu'elle doit déclarer leurs chiffres d'affaires à compter de mars 2009 mais aussi que la comparaison doit se faire au titre de la somme des résultats des trois entreprises pour la période de mars 2008 à décembre
6. En conséquence, le mode de calcul de l'URSSAF Rhône-Alpes qui consiste à bien prendre en compte les résultats de l'entreprise issue de la fusion en 2009 sans prendre en considération les résultats des deux sociétés absorbées pour l'année précédente est erroné. Dès lors, il convient de confirmer le principe du redressement de même que le calcul du montant du redressement au titre de la première tranche et de dire que le calcul de son montant pour la deuxième tranche doit être effectué par l'URSSAF Rhône-Alpes en prenant en compte au titre de l'année 2009 les chiffres d'affaires de la SAS PHICTAL pour 2009 outre ceux des sociétés MERIDIAL et UTARCAL pour la période du 1er mars au 31 décembre 2009 et en les comparant à la somme des chiffres d'affaires de la SAS PHICTAL pour toute l'année 2008 avec ceux des sociétés MERIDIAL et UTARCAL pour la période du 1er mars au 31 décembre
7. La SAS PHICTAL sera donc condamnée à payer le montant du redressement ainsi recalculé outre les majorations de retard y afférentes » ; ALORS QUE l'employeur est seul redevable des cotisations et contributions sociales à l'égard des organismes de recouvrement ; que le projet de fusion de sociétés ne devient effectif, au regard des obligations de paiement des cotisations et contributions sociales, qu'au jour de l'enregistrement au greffe et de la publication du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire des sociétés absorbées et absorbantes constatant la réalisation de la fusion et la dissolution de plein droit de la société absorbée ; que l'accord conclu entre les associés des sociétés absorbantes et absorbées qui confère à la fusion un caractère rétroactif en termes comptables n'a pas d'incidence en termes de calcul et d'imputation des cotisations et contributions sociales et ne peut être opposé à l'URSSAF ; qu'en conséquence c'est au jour de la fusion effective de sociétés que doit se placer l'URSSAF pour fixer l'assiette des cotisations et contributions sociales et apprécier l'employeur qui en est redevable, sans que la convention visant à faire rétroagir comptablement la fusion à une date antérieure n'ait une incidence ; que la société PHICTAL a fait valoir à ce titre que la fusion avec les sociétés MERIDIAL et UTARCAL n'est intervenue de manière effective qu'à la date de la dernière des assemblées générales des sociétés actant la fusion, à savoir le 31 décembre 2009 ; qu'il s'en induisait que c'est à cette dernière date que devait se placer l'URSSAF pour constater la fusion des sociétés PHICTAL, MERIDIAL et UTARCAL pour la fixation des assiette de cotisations et contributions sociales ; qu'en retenant au contraire que, pour le calcul des deux parts de la contribution prévue par les articles L. 138-1 et L. 138-2 du code de la sécurité sociale, les sociétés PHICTAL, MERIDIAL et UTARCAL devaient être considérées comme ayant fusionné de manière rétroactive au 1er mars 2009 par le seul effet de la convention conclue à ce titre entre les associés des trois sociétés le 31 décembre 2009, la cour d'appel a violé les articles L. 138-1 et L. 138-2 du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable au présent litige.