LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le troisième moyen, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article 267 du

L. 5123-5 sont applicables à cette rémunération". Enfin, les modalités de rémunération du congé de reclassement sont fixées par l'article R. 1233-32 du code du travail aux termes duquel : "Pendant la période du congé de reclassement excédant la durée du préavis, le salarié bénéficie d'une rémunération mensuelle à la charge de l'employeur. Le montant de cette rémunération est au moins égal à 65 % de sa rémunération mensuelle brute moyenne soumise aux contributions mentionnées à l'article L. 5422- 9 au titre des douze derniers mois précédant la notification du licenciement. Il ne peut être inférieur à un salaire mensuel égal à 85 % du produit du salaire minimum de croissance prévu à l'article L. 3231-2 par le nombre d'heures correspondant à la durée collective de travail fixée dans l'entreprise. Il ne peut non plus être inférieur à 85 % du montant de la garantie de rémunération versée par l'employeur en application des dispositions de l'article 32 de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail. Chaque mois, l'employeur remet au salarié un bulletin précisant le montant et les modalités de calcul de cette rémunération". 10. Se pose dès lors la question de savoir si la clause 2, §

§ 6

de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'application à un salarié en congé parental à temps partiel au moment de son licenciement d'une disposition de droit interne telle que l'article L. 3123-13 du code du travail, alors applicable, selon lequel "L'indemnité de licenciement et l'indemnité de départ à la retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l'entreprise". 11. Se pose également la question de savoir si la clause 2, §

§ 6

de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'application à un salarié en congé parental à temps partiel au moment de son licenciement d'une disposition de droit interne telle que l'article R. 1233-32 du code du travail selon lequel, pendant la période du congé de reclassement excédant la durée du préavis, le salarié bénéficie d'une rémunération mensuelle à la charge de l'employeur, dont le montant est au moins égal à 65 % de sa rémunération mensuelle brute moyenne soumise aux contributions mentionnées à l'article L. 5422-9 au titre des douze derniers mois précédant la notification du licenciement.

1. En effet, il n'apparaît pas certain que la clause 2 § 6 de la directive précitée soit applicable à l'allocation de congé de reclassement qui est versée postérieurement au licenciement du salarié. Néanmoins, la Cour de justice a précisé dans les motifs de l'arrêt Meerts précité que parmi les droits et avantages dérivés directement ou indirectement de la relation de travail, auxquels le travailleur peut prétendre à l'égard de l'employeur à la date du début du congé parental, figurent tous ceux relatifs aux conditions d'emploi, tel le droit d'un travailleur à temps plein bénéficiant d'un congé parental à temps partiel à une période de préavis en cas de résiliation unilatérale par l'employeur d'un contrat à durée indéterminée, dont la durée est fonction de l'ancienneté du travailleur dans l'entreprise et dont le but est de faciliter la recherche d'un nouvel emploi (point 44).
2. Dans l'hypothèse où la Cour de justice de l'Union européenne estimerait que la réponse à l'une ou l'autre des questions précitées est positive, compte tenu de l'absence d'effet direct des directives dans les litiges entre particuliers, la Cour de cassation serait tenue de prendre en considération l'ensemble de son droit national aux fins d'une interprétation conforme (CJCE, 16 juillet 2009, Mono Car Styling, aff. C-12/08). Toutefois, une interprétation conforme de l'article L. 3123-13 du code du travail à la lumière de la directive 96/34 pourrait se heurter à l'impossibilité de faire une interprétation contra legem. Par ailleurs, bien que la Cour de cassation ait jugé (Soc., 23 mai 2017, pourvoi n° 15-22.223, publié), s'agissant des dispositions de l'article R. 1234-4 du code du travail, rédigées de façon similaire à celles de l'article R. 1233-32 du même code, qu'eu égard au principe de non-discrimination en raison de l'état de santé, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie, la possibilité d'une interprétation conforme de l'article R. 1233-32 du code du travail à la lumière de la clause 2 §

6 de la directive 96/34 n'est pas certaine.

1. Par ailleurs, est applicable au présent litige l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne dans la mesure où, aux termes du deuxième alinéa de ce texte, on entend par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal, et tous les avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier. Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de justice de l'Union européenne (notamment CJCE, 17 mai 1990, Barber, aff. C-262/88), que les indemnités octroyées au travailleur à l'occasion de son licenciement constituent une forme de rémunération à laquelle le travailleur a droit en raison de son emploi, qui lui est versée au moment de la cessation de la relation de travail, qui permet de faciliter son adaptation aux circonstances nouvelles résultant de la perte de son emploi et qui lui assure une source de revenus pendant la période de recherche d'un nouveau travail, et qu'il s'ensuit que des indemnités octroyées au travailleur à l'occasion de son licenciement entrent dans la notion de rémunération au sens de l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
2. Cet article 157 a été déclaré d'effet direct par la Cour de justice (CJCE, 8 avril 1976, Defrenne II, aff. 43/75, Rec. p. 455). Cette disposition prohibe les discriminations tant directes qu'indirectes (CJCE, 13 juillet 1989, Rinner-Kühn, aff. 171/88, Rec. p. 2743 ; 13 décembre 1989, Ruzius-Wilbrink, aff. C-102/88, Rec. p. 4311). Selon l'avocat général à la Cour de cassation, il résulte des statistiques nationales de mars 2016 qu'en France, 96 % des salariés prenant un congé parental sont des femmes. Par ailleurs, la Cour de justice, dans un arrêt du 20 juin 2013, relatif au congé parental, a déjà identifié l'existence d'une discrimination indirecte en la matière (CJUE, 20 juin 2013, Nadezda Riezniece, aff. C-7/12) en rappelant que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il y a discrimination indirecte lorsque l'application d'une mesure nationale, bien que formulée de façon neutre, désavantage en fait un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes (point 39).
3. La Cour de justice de l'Union européenne a par ailleurs jugé, dans l'arrêt Meerts précité, que l'accord-cadre sur le congé parental participe des objectifs fondamentaux inscrits au point 16 de la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs relatif à l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes, à laquelle renvoie cet accord-cadre et qui est également mentionnée à l'article 136 du traité CE, objectifs qui sont liés à l'amélioration des conditions de vie et de travail ainsi qu'à l'existence d'une protection sociale adéquate des travailleurs, en l'occurrence ceux ayant demandé ou pris un congé parental (point 37). Elle a de même jugé (CJUE, arrêt du 7 septembre 2017, H. Contre Land Berlin, aff. C-174/16), que le principe d'égalité entre femmes et hommes, notamment en matière d'emploi, de travail et de rémunération, d'une part, et le droit à un congé parental aux fins de pouvoir concilier vie familiale et professionnelle, d'autre part, sont respectivement consacrés aux articles 23 et 33, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (point 31).
4. Toutefois, on ne saurait exclure l'existence en la matière, s'agissant des dispositions de l'article L. 3123-13 du code du travail, d'éléments objectifs justifiant la discrimination indirecte dans la mesure où, selon la clause 4 § 1 et § 2 de l'accord-cadre sur le travail à temps partiel annexé à la directive 97/81/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant l'accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, pour ce qui concerne les conditions d'emploi, les travailleurs à temps partiel ne sont pas traités d'une manière moins favorable que les travailleurs à temps plein comparables au seul motif qu'ils travaillent à temps partiel, à moins qu'un traitement différent soit justifié par des raisons objectives (§ 1) et, lorsque c'est approprié, le principe du prorata temporis s'applique (§ 2). L'article L. 3123-13 du code du travail intègre en droit français ce principe de proratisation, dans l'objectif d'assurer l'égalité de traitement entre salariés à temps plein et salariés à temps partiel. Néanmoins, dans son arrêt Meerts précité, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que si, pendant qu'il bénéficie d'un congé parental à temps partiel, un travailleur engagé dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein n'accomplit pas le même nombre d'heures de travail qu'un travailleur qui est en activité à temps plein, toutefois cette circonstance ne signifie pas que l'un et l'autre se trouvent dans une situation différente par rapport au contrat de travail initial qui les lie à leur employeur, qu'en effet, pendant qu'il bénéficie d'un congé parental à temps partiel, le travailleur engagé à temps plein continue à acquérir de l'ancienneté dans l'entreprise, qui est prise en compte pour le calcul du délai légal de préavis en cas de licenciement, comme s'il n'avait pas réduit ses prestations (points 51 et 52). Elle a précisé par ailleurs que la période pendant laquelle un travailleur à temps plein qui bénéficie d'un congé parental à temps partiel effectue son travail est limitée dans le temps, et que, dans l'un et l'autre cas mis en parallèle par le gouvernement concerné, la résiliation unilatérale par l'employeur porterait sur un contrat de travail à temps plein (points 54 et 55).
5. Se pose dès lors la question de savoir si l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à des dispositions de droit interne telles que celles des articles L. 3123-13 du code du travail, alors applicable, et R. 1233-32 du même code, dans la mesure où un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes choisissent de bénéficier d'un congé parental à temps partiel et que la discrimination indirecte qui en résulte quant à la perception d'une indemnité de licenciement et d'une allocation de congé de reclassement minorées par rapport aux salariés n'ayant pas pris un congé parental à temps partiel n'est pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. PAR CES MOTIFS : RENVOIE à la Cour de justice de l'Union européenne les questions suivantes : 1°) la clause 2, §

§ 6

, de l'accord-cadre sur le congé parental, qui figure en annexe de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, doit-elle être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'application à un salarié en congé parental à temps partiel au moment de son licenciement d'une disposition de droit interne telle que l'article L. 3123-13 du code du travail, alors applicable, selon lequel "L'indemnité de licenciement et l'indemnité de départ à la retraite du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies selon l'une et l'autre de ces deux modalités depuis leur entrée dans l'entreprise" ? 2°) la clause 2, §

§ 6

, de l'accord-cadre sur le congé parental, qui figure en annexe de la directive 96/34/CE du Conseil, du 3 juin 1996, concernant l'accord-cadre sur le congé parental conclu par l'UNICE, le CEEP et la CES, doit-elle être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'application à un salarié en congé parental à temps partiel au moment de son licenciement d'une disposition de droit interne telle que l'article R. 1233-32 du code du travail selon lequel, pendant la période du congé de reclassement excédant la durée du préavis, le salarié bénéficie d'une rémunération mensuelle à la charge de l'employeur, dont le montant est au moins égal à 65 % de sa rémunération mensuelle brute moyenne soumise aux contributions mentionnées à l'article L. 5422-9 au titre des douze derniers mois précédant la notification du licenciement ? 3°) dans l'hypothèse où une réponse affirmative serait apportée à l'une ou l'autre des deux questions précédentes, l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit-il être interprété en ce sens qu'il s'oppose à des dispositions de droit interne telles que celles des articles L. 3123-13 du code du travail, alors applicable, et R. 1233-32 du même code, dans la mesure où un nombre considérablement plus élevé de femmes que d'hommes choisissent de bénéficier d'un congé parental à temps partiel et que la discrimination indirecte qui en résulte quant à la perception d'une indemnité de licenciement et d'une allocation de congé de reclassement minorées par rapport aux salariés n'ayant pas pris un congé parental à temps partiel n'est pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ? ; SURSOIT à statuer sur le pourvoi jusqu'à ce que la Cour de justice se soit prononcée ; Réserve les dépens ; Dit qu'une expédition du présent arrêt, ainsi qu'un dossier comprenant, notamment, le texte de la décision attaquée, seront transmis par le directeur de greffe de la Cour de cassation au greffier en chef de la Cour de justice de l'Union européenne ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille dix-huit.