LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 novembre 2021 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 753
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de la CESDH et l'article 1er du Premier protocole additionnel à la Convention ; que tel n'est pas le cas d'une loi votée pour un motif impérieux d'intérêt général et dont l'application ne rompt pas le juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général de la communauté et celles de la sauvegarde des droits fondamentaux d'un individu ; qu'or, comme l'a relevé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 24 juillet 2014, le législateur a entendu prévenir les conséquences financières directes ou indirectes, pouvant excéder dix milliards d'euros, résultant, pour les établissements de crédit qui ont accordé des emprunts « structurés » à des collectivités territoriales, à leurs groupements ou à des établissements publics locaux, de la généralisation des solutions retenues par le TGI de Nanterre dans deux jugements rendus en février 2013 et mars 2014 relatifs à des contrats qui ne comprenaient pas la mention du taux effectif global du prêt ou mentionnaient un taux jugé erroné ; qu'eu égard à l'ampleur des conséquences financières dont le Gouvernement a fait état dans l'exposé des motifs du projet de loi, le Conseil a retenu l'existence d'un motif impérieux d'intérêt général dont il n'appartient pas au présent tribunal d'apprécier la réalité économique ; que, de plus, l'application de la loi ne prive pas la commune du droit de faire trancher sa contestation principale sur les conditions de formation des contrats de prêt et le respect par le prêteur de ses obligations d'information ; qu'il s'évince de ces éléments que la commune n'est pas recevable à se prévaloir de la CESDH et qu'au surplus, elle n'est pas fondée à déplorer avoir été privée du droit à un procès équitable ; que le tribunal n'écartera donc pas l'application de la loi du 29 juillet 2014 précitée ; que le moyen tiré de l'absence ou de l'erreur de taux effectif global, de taux et de durée de période ne sera en conséquence pas retenu ; 1°) ALORS QUE si elles ne peuvent saisir la Cour européenne des droits de l'homme, les collectivités territoriales peuvent néanmoins, comme tout sujet de droit, invoquer, dans l'ordre interne, une méconnaissance des droits garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme dans les litiges relatifs à des droits et obligations à caractère civil ; qu'en retenant néanmoins, pour refuser d'examiner les moyens tirés de l'inconventionnalité de la loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014, qu'une personne morale de droit public ne peut être considérée comme une organisation non gouvernementale au sens de l'article 34 de la Convention de sauvegarde, pour en déduire qu'elle ne peut saisir cette instance, ni invoquer utilement devant les juridictions nationales les stipulations de la Convention ou du Protocole additionnel, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et l'article 1er du premier Protocole additionnel de la Convention ; 2°) ALORS QUE l'autorité qui s'attache aux décisions du Conseil constitutionnel ne limite pas la compétence des juridictions judiciaires pour faire prévaloir les engagements internationaux ou européens de la France sur une disposition législative incompatible avec eux, même lorsque cette dernière a été déclarée conforme à la Constitution ; qu'en déclarant que la loi n° 2014-884 du 29 juillet 2014 était conforme aux exigences de l'
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de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, au motif que dans sa décision du 24 juillet 2014, « le Conseil constitutionnel a(vait) retenu l'existence d'un motif impérieux d'intérêt général dont il ne lui (aurait) pas appart(enu) d'apprécier la réalité économique » (jugement, p. 11, al. 2), la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs juridictionnels, violant, ce faisant, l'article 4 du code civil ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; qu'en se fondant, pour déclarer que la loi n° 2014-884 du 29 juillet 2014 était conforme aux exigences de l'
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de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, sur « l'ampleur de conséquences financières dont le Gouvernement a(vait) fait état dans l'exposé des motifs du projet de (cette) loi » (jugement, p. 11, al. 2), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser d'impérieux motifs d'intérêt général, violant, ce faisant, l'article précité ; 4°) ALORS QUE constituent des aides d'Etat celles qui, sans avoir une incidence réelle sur les échanges entre les Etats ni créer une distorsion effective de la concurrence, sont susceptibles de produire de tels effets ; qu'en se bornant à retenir que la commune ne démontrait pas que « le marché des services financiers au secteur public ou parapublic serait investi par des acteurs internationaux » (arrêt, p. 12, al. 3 ; jugement, p. 10, al. 7), quand il suffisait que ces derniers soient susceptibles, à l'avenir, de vouloir pénétrer ce marché libéralisé au niveau communautaire, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à écarter la qualification d'aide d'Etat de la loi n° 2014-844 du 29 juillet 2014, violant, ce faisant, l'article 107 § 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la commune de Nîmes de sa demande tendant à voir réputer non écrites les stipulations d'intérêt du contrat de prêt référencé n° MPH273723EUR/292363
(1378), du contrat de prêt Fixms référencé n° MON270199EUR/288599
(1367), du contrat de prêt Fixia CMS EUR référencé n° MON270207EUR/288607
(1369)et du contrat de prêt référencé n° MPH273353EUR/291953
(1376), à raison de leur caractère abusif, ainsi que de l'AVOIR déboutée de sa demande tendant à voir réputer non écrites les clauses se rapportant au calcul de l'indemnité de remboursement anticipé de ces contrats, à raison de leur caractère abusif ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de nullité des clauses d'intérêts à raison de leur caractère abusif ; que, devant la cour, la commune soulève le caractère abusif des clauses sur le taux d'intérêt des contrats de prêt et sur les indemnités de résiliation anticipée, en application de l'article L. 132-1 ancien du code de la consommation ; que les sociétés intimées opposent tout d'abord la prescription de cette action puis requièrent son rejet sur le fond, les clauses attaquées relevant de l'objet principal des contrats et étant à son avis claires et compréhensibles ; que s'il est certain que le juge doit soulever d'office, à tout moment, le caractère abusif d'une clause annexe d'un contrat, sans égard à la prescription, il doit être relevé que ce caractère abusif n'est opposable que par un consommateur ou un non-professionnel, et que sa reconnaissance ne peut bénéficier qu'à ces deux catégories de contractants ; qu'or il apparaît difficile de qualifier la commune de non-professionnel, dans la mesure où dans l'article liminaire du code de la consommation, il est précisé que « le professionnel est toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle ou artisanale, libérale ou agricole » ; que cette définition est venue consacrer la jurisprudence inaugurés par un arrêt du 24 janvier 1995 de la première chambre civile, selon lequel le critère permettant de distinguer le professionnel du non-professionnel est « le rapport direct avec l'activité professionnelle du co-contractant du « professionnel » » ; que les objets des prêts sont ainsi en rapport direct avec l'activité de la commune relèvent du « cadre de l'activité » de la commune puisqu'ils financent ses activités et notamment ses investissements ; qu'en conséquence, l'exclusion de la commune du domaine de l'application de l'article L. 132-1 du code de la consommation commande le rejet de la demande de l'appelante, sans qu'il y ait lieu de se pencher sur le caractère abusif ou non des clauses critiquées au sens du droit de la consommation ; ALORS QU'une commune qui conclut des prêts afin de financer ses investissements n'exerce pas d'activité professionnelle en ce qu'elle agit dans un but d'intérêt général et non à des fins lucratives, et doit dès lors être considérée comme un non-professionnel ; qu'en retenant, pour refuser d'examiner le grief tiré du caractère abusif des stipulations d'intérêt des contrats de prêt n° 1378, 1367, 1369 et 1376 et de leurs clauses de remboursement anticipé respectives, que la commune ne pouvait être qualifiée de non-professionnel dès lors que les emprunts, contractés pour financer ses activités et notamment ses investissements, étaient « en rapport direct avec son activité », la cour d'appel a violé l'article L. 132-1 du code de la consommation, ensemble l'article liminaire du même code. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la commune de Nîmes de sa demande tendant à l'annulation de l'indexation sur le différentiel des cours de change EUR/CHF et EUR/USD du taux d'intérêt du contrat référencé n° MPH273723EUR/292363 (n° 1378) ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande d'annulation de l'indexation sur devises étrangères du contrat n° MPH273723EUR (?) ; qu'en cause d'appel, la commune soulève un nouveau moyen de nullité de l'indexation en invoquant son défaut de réciprocité, l'indexation n'étant activée selon elle qu'à la hausse et non la baisse ; qu'or, si la formule de taux d'intérêts structurés du prêt stipule un taux fixe de base applicable à défaut de déclenchement de la condition suspensive, en cas de déclenchement de cette condition, l'indexation se trouve activée et elle s'applique à la hausse comme à la baisse du taux, tant que la condition suspensive reste déclenchée ; que ce moyen ne saurait donc prospérer ; ALORS QU'est nulle une clause d'indexation qui exclut la réciprocité de la variation ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler l'indexation sur le différentiel des cours de change EUR/CHF et EUR/USD, qu'en cas de déclenchement de la condition « l'indexation se trouv(ait) activée et (qu')elle s'appliqu(ait) à la hausse comme à la baisse du taux, tant que la condition suspensive res(ait) déclenchée », sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions, p. 31), si la société Dexia ne pouvait pas bénéficier sans limite de la hausse du taux d'intérêt, contrairement à la commune qui devait payer un taux d'intérêt fixe de base en cas de baisse importante du taux d'intérêt indexé sur le différentiel des cours de change EUR/CHF et EUR/USD, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la commune de Nîmes de sa demande tendant à voir prononcer la résiliation du contrat référencé n° MPH273723EUR/292363
(1378), du contrat Fixms référencé n° MON270199EUR/288599,
(1367), du contrat Fixia CMS EUR référencé n° MON270207EUR/288607
(1369)et du contrat référencé n° MPH273353EUR/291953
(1376); AUX MOTIFS QUE, sur la demande de résiliation judiciaire des prêts conclus en 2010 ; que la commune de Nîmes fonde à tort sa demande subsidiaire de résiliation judiciaire des contrats de prêt litigieux sur le manquement de la société Dexia Crédit local à ses obligations pré-contractuelles ; qu'il est en effet constant que l'action reposant sur le manquement de la banque à ses obligations pré-contractuelles est constitutive d'une action en responsabilité, soumise à l'existence d'un préjudice à nature de perte de chance, commandant l'octroi d'une indemnité, tandis que la résiliation judiciaire n'est appelée à sanctionner que l'inexécution par l'une ou l'autre des parties des obligations nées du contrat ; que cette demande est donc rejetée ; ET QU'en contrepartie d'une prise de risque financier, ces produits permettaient à l'emprunteuse de bénéficier durant les premières années de remboursement de l'emprunt d'un taux "bonifié" plus intéressant que les taux fixes du marché ; que l'examen des pièces de la commune révèle que de tels prêts ont été souscrits par la commune avec la société Dexia pour lui permettre de satisfaire à sa politique d'investissements locaux et ils s'analysent essentiellement en des contrats de prêt dont les caractéristiques et les risques ne font pas des contrats financiers par nature, l'obligation principale de l'emprunteur demeurant celle de restituer les fonds prêtés ; que la commune n'ayant cherché ni à s'enrichir ni à spéculer en signant ces prêts destinés à effectuer des dépenses couvrant ses besoins collectifs d'intérêt général local, les contrats ne présentent pas de caractère spéculatif ; que la commune soutient que les contrats contestés sont des instruments hybrides, composés d'un contrat-hôte, le contrat de prêt, dans lequel sont incorporés des produits dérivés à nature d'options, et sont dès lors soumis au double régime des prêts et des instruments financiers à terme ; que cette demande de nullité repose sur l'analyse susvisée faite par la commune de la nature juridique des conventions litigieuses : pour elle, la composante optionnelle présente une cause et un objet illicite en raison de son caractère spéculatif et aléatoire ; que, pour leur part, les intimées opposent que les contrats litigieux demeurent des prêts par nature malgré leur formule de taux et ne constituent pas des prestations de services d'investissement ; qu'on a vu que les contrats litigieux et notamment le contrat de prêt n°4 ne présentaient pas de caractère spéculatif, et que bien que de nature aléatoire, ils ont été conclus conformément à l'intérêt général local ; que c'est donc à juste titre que le tribunal a écarté, au motif que les contrats concernés ne constituent pas des instruments financiers par nature, la réglementation du code monétaire et financier et notamment l'article L. 321-1 de ce code définissant les instruments financiers, et a refusé de considérer la société Dexia Crédit Local comme un prestataire de services d'investissement, tenu à l'égard de son client d'un devoir d'information et de conseil et d'une obligation de mise en garde renforcées ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la commune soutient en substance que, par ses agissements dolosifs, la banque a commis des fautes de nature à engager sa responsabilité dans la conclusion des prêts litigieux, et que ses manoeuvres déployées pour l'inciter à consentir à ses propositions constituent des manquements graves et manifestes de cette dernière à son obligation d'information et de loyauté, et à son devoir de conseil et de mise en garde, conformément aux dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil et L. 533-11 et suivants du code monétaire et financier (?) ; que la demanderesse rappelle que le banquier est tenu de s'informer sur les capacités financières de l'emprunteur, de l'informer des risques encourus et de lui consentir un crédit adapté, et qu'en matière d'emprunt structuré, l'obligation d'information de la banque est renforcée de sorte que, quelles que soient les relations entre un client et sa banque, celle-ci a l'obligation de l'éclairer sur les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance. L'appréciation de ces éléments dépend des compétences techniques de l'emprunteur. La commune souligne en outre que la banque doit prendre toutes dispositions pour empêcher qu'un conflit d'intérêt ne porte atteinte aux intérêts de son client ; qu'en premier lieu, sauf disposition légale ou contractuelle contraire, la banque n'est pas tenue à une obligation de conseil à l'égard de son client ; que, lorsqu'elles proposent des services d'investissement, les banques doivent se conformer à un devoir de conseil prévu par le code monétaire et financier ; qu'en application de l'article L. 321-1 de ce code, les services d'investissement portent exclusivement sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-
- Cet article dispose dans sa version applicable à la cause, issue de l'ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009 : « I. - Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers. II. - Les titres financiers sont :
- Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;
- Les titres de créance, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;
- Les parts ou actions d'organismes de placement collectif. III. - Les contrats financiers, également dénommés " instruments financiers à terme ", sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret » ; que l'article D. 211-1 A du même code, modifié par le décret n°2009-297 du 16 mars 2009, précise que : « I.-Les contrats financiers mentionnés au III de l'article L. 211-1 sont :
- Les contrats d'option, contrats à terme fermes, contrats d'échange, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des instruments financiers, des devises, des taux d'intérêt, des rendements, des indices financiers ou des mesures financières qui peuvent être réglés par une livraison physique ou en espèces ;
- Les contrats d'option, contrats à terme fermes, contrats d'échange, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des marchandises qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d'une des parties autrement qu'en cas de défaillance ou d'autre incident conduisant à la résiliation ;
- Les contrats d'option, contrats à terme fermes, contrats d'échange et tous autres contrats à terme relatif à des marchandises qui peuvent être réglés par livraison physique, à condition qu'ils soient négociés sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation ;
- Les contrats d'options, contrats à terme fermes, contrats d'échange et tous autres contrats à terme relatifs à des marchandises qui peuvent être réglés par livraison physique, non mentionnés par ailleurs au 3, et non destinés à des fins commerciales, qui présentent les caractéristiques d'autres instruments financiers à terme, en tenant compte de ce que, notamment, ils sont compensés et réglés par l'intermédiaire d'une chambre de compensation reconnue ou font l'objet d'appels de couvertures périodiques ;
- Les contrats à terme servant au transfert du risque de crédit ;
- Les contrats financiers avec paiement d'un différentiel ;
- Les contrats d'options, contrats à terme fermes, contrats d'échanges, accords de taux futurs et tous autres contrats à terme relatifs à des variables climatiques, à des tarifs de fret, à des autorisations d'émissions ou à des taux d'inflation ou d'autres statistiques économiques officielles qui doivent être réglés en espèces ou peuvent être réglés en espèces à la demande d'une des parties autrement qu'en cas de défaillance ou d'autre incident amenant la résiliation ;
- Tout autre contrat à terme concernant des actifs, des droits, des obligations, des indices et des mesures, non mentionné par ailleurs aux 1 à 7 ci-dessus, qui présente les caractéristiques d'autres instruments financiers à terme, en tenant compte de ce que, notamment, il est négocié sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, est compensé et réglé par l'intermédiaire d'une chambre de compensation reconnue ou fait l'objet d'appels de couvertures périodiques » ; que les instruments financiers à terme se définissent en outre au regard de l'intention des parties, consistant en une volonté de couverture et d'échange de conditions d'intérêt, ou dans un but spéculatif ; qu'en l'espèce, les contrats souscrits, en ce qu'il s'agit de prêts comportant certains risques financiers et non des instruments financiers par nature, n'entrent pas dans le champ d'application de ces dispositions ; qu'en effet, si les produits souscrits constituent des contrats de prêt complexes, leurs caractéristiques et les risques qu'ils comportent pour l'emprunteur, liés à la fluctuation des conditions de marché et des cours de change, n'en font pas des contrats financiers par nature, dès lors que l'obligation essentielle de l'emprunteur demeure celle de restituer les fonds prêtés ; qu'il en résulte que les obligations de conseil et de mise en garde imposées aux prestataires de services d'investissement, et notamment prévues aux articles L. 533-11 et suivants du code monétaire et financier, ne sont pas applicables en l'espèce, de même que l'obligation de s'abstenir de tout conflit d'intérêt imposée par l'article L.533-10 dudit code lors de la fourniture d'un service d'investissement ; 1°) ALORS QUE le manquement du banquier à son obligation de conseil peut, pourvu seulement que ce manquement soit d'une gravité suffisante, justifier la résiliation du contrat ; qu'en jugeant le contraire pour rejeter la demande de résiliation des contrats pour non-respect par la société Dexia de son devoir de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE le banquier qui s'immisce dans les affaires de son client est tenu d'un devoir de conseil sur l'adéquation du contrat recommandé avec sa situation et ses objectifs ; qu'en retenant, pour débouter la commune de Nîmes de sa demande tendant à la résiliation des contrats, que « sauf disposition légale ou contractuelle contraire, la banque n'est pas tenue à une obligation de conseil à l'égard de son client » (jugement, p. 18, al. 3), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions, p. 69), si la société Dexia, qui s'était immiscée dans les affaires de sa cliente en lui recommandant de souscrire des emprunts structurés l'exposant à des risques d'endettement illimités et donc inadaptés à sa situation et à ses objectifs, afin - selon ses propres dires - de l'accompagner au mieux dans ses besoins en considération des exigences liées à son projet, ne pouvait se réfugier derrière le principe de non-immixtion pour échapper à sa responsabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QUE le manquement du prestataire de service d'investissement à ses obligations spécifiques d'information et de conseil peut, pourvu seulement que ce manquement soit d'une gravité suffisante, justifier la résiliation du contrat ; qu'en jugeant le contraire pour rejeter la demande de résiliation des contrats pour non-respect par la société Dexia de ses devoirs spécifiques d'information et de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE le contrat de prêt qui incorpore des instruments financiers à terme relève de la catégorie des contrats financiers régis par le code monétaire et financier ; qu'en retenant, pour écarter cette qualification et rejeter la demande de résiliation des contrats, qu'ils n'étaient pas des instruments financiers « par nature » dès lors que « l'obligation essentielle de l'emprunteur demeure(rait) celle de restituer les fonds prêtés » (jugement, p. 19, al. 3), alors que l'incorporation d'un instrument financier à terme dans le contrat de prêt suffit à entraîner l'application des dispositions du code monétaire et financier indépendamment du fait qu'il relève également de la qualification du prêt en droit civil, la cour d'appel a violé les articles L. 211-1 et D. 211-1 A du code monétaire et financier.