s par l'Autorité : 26947, 34140 à 34146, 34148, 34636,26330,27510 à 27511, 32243 à 32244, 12864, 26369 à 26374, 27040 à 27045,29574 à 29578, 32208, 32282 à 32284 ; Statuant à nouveau, – de constater que les pratiques sanctionnées par l'article 2 de la décision attaquée ne sont pas établies à l'encontre des sociétés Tech Data, et en conséquence de dire n'y avoir lieu à sanction à leur encontre ; À titre subsidiaire – de dire n'y avoir lieu au prononcé d'une amende à leur encontre et à défaut de ramener le montant de cette amende à une somme qui ne saurait excéder 1 million d'euros ;En tout état de cause : – de condamner l'Autorité à leur verser la somme de 30 000 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 69.Par leur recours et aux termes de leurs dernières écritures les sociétés Ingram demandent à la Cour : À titre principal – d'annuler la procédure de recours pour violation du droit au procès équitable au vu des nouvelles pièces utilisées par l'Autorité dans ses observations venant s'ajouter à la décision attaquée qui n'ont pas été versées aux débats précédemment ; – en conséquence, d'annuler la décision attaquée ; À titre subsidiaire – d'annuler et à défaut de réformer les articles 2 et 6 de la décision attaquée en ce qu'ils visent les sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Europe BV et Ingram Micro Inc ; À titre très subsidiaire – d'annuler et à défaut de réformer l'article 6 de la décision attaquée, en ce qu'il vise les sociétés Ingram Micro SAS, Ingram Micro Europe BV et Ingram Micro Inc. et de dire n'y avoir lieu au prononcé d'une sanction ; À titre infiniment subsidiaire – de réduire la sanction infligée En tout état de cause, – de condamner l'Autorité à leur payer la somme de 500 000 euros, sauf à parfaire, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. 70.Ayant observé qu'un moyen nouveau était développé par les requérantes concernant le respect du droit à un procès équitable et du contradictoire du fait de la citation dans ses observations déposées le 20 mai 2021 de certaines cotes )qui n'auraient pas été, selon les requérantes, versées au dossier ou fait l'objet d'un débat contradictoire pendant la procédure administrative(, l'Autorité a demandé à la Cour, par courriel du 27 octobre 2021, à pouvoir communiquer avant l'audience, fixée au 4 novembre suivant, un écrit très succinct, accompagné d'un tableau récapitulatif, afin d'apporter l'ensemble des éléments nécessaires à son appréciation. 71.Cette demande ayant été accueillie, les sociétés requérantes ont, à leur tour demandé, à l'audience et avant tout débat au fond, à pouvoir y répliquer par note en délibéré, ce que la Cour a autorisé. 72.L'Autorité et le ministère public invitent la Cour à écarter l'ensemble des moyens et rejeter les recours. 73.Le ministre chargé de l'économie a invité la Cour à rejeter le recours, dans ses observations écrites, et indiqué à l'audience qu'il considérait finalement que le grief no 2 n'était établi qu'à compter du 25 novembre 2009 )sur la base de la cote 32246, pièce Tech Data no 15( et non du 2 décembre 2005, comme l'a retenu la décision attaquée. 74.Le mandataire liquidateur de la société [023] présente une argumentation tendant aux mêmes fins et demande, en outre, à la Cour de condamner, solidairement, les sociétés Apple, les sociétés Ingram et les sociétés Tech Data à payer à la société en liquidation la somme de 120 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIVATION I. SUR LES VIOLATIONS PROCÉDURALES ALLÉGUÉES DANS LE CADRE DE LA PRÉSENTE INSTANCE 75.Les sociétés Apple invoquent, en premier lieu, la violation du droit à un procès équitable et du principe du contradictoire reprochant à l'Autorité d'avoir utilisé, dans ses observations en réponse devant la Cour, des documents et pièces qui n'avaient pas été inclus dans le débat contradictoire au stade de la procédure administrative. Elles estiment que cette situation constitue également une rupture de l'égalité des armes et qu'elle doit entraîner une annulation de toute la procédure et, partant, de la décision attaquée elle-même ou, à tout le moins, l'irrecevabilité desdits éléments. 76.Elles dénoncent plus précisément l'utilisation de : – 46 cotes additionnelles, issues des scellés informatiques massifs réalisés lors des opérations de visite et saisie de juin 2013 dans les locaux d'Apple, de Tech Data et d'Ingram Micro, qui ont fait l'objet d'une protection « en bloc » au titre du secret des affaires et n'ont jamais été versées au dossier en version non confidentielle :cotes 4271, 21161, 26330, 26369 à 26374, 26947, 26777, 26901, 27040 à 27045, 27054, 27510 et 27511, 28150, 28153, 28277, 28373, 28792, 29574 à 29578, 32243 et 32244, 32282 à 32284, 32308, 34140 à 34146, 34148,
s : 26 161, 26 330, 26 369 à 26 374, 26 947, 27 040 à 27 045, 27 510 et 27 511, 29 574 à 29 578, 32 243 et 32 244, 32 282 à 32 284, 32 308, 34 140 à 34 146, 34 148, 34 636, 796 à 798, 11 369, 12 864, 19 130 et 19 131, 19 369, 19 544, 19 061, 43 847 et 47 879 dont certaines, bénéficiant de la protection du secret des affaires, n'ont jamais fait l'objet d'un déclassement et n'ont pas été rendues accessibles )cotes12 864, 26 161, 26 330, 26 369 à 26 374, 26 947, 27 040 à 27 045, 27 510 et 27 511, 29 574 à 29 578, 32 243 et 32 244, 32 282 à 32 284, 32 308, 34 140 à 34 146, 34 148, 34 636(. 85.Elles soutiennent que le fait de présenter, pour la première fois au stade du recours, de nouveaux éléments non débattus contradictoirement entre les parties, porte nécessairement atteinte au principe du droit au procès équitable protégé par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales )ci-après la « CSDH »(, au sein duquel se trouve le respect du contradictoire, et le principe d'égalité des armes. Comme les autres requérantes elles invoquent également le bénéfice de la jurisprudence de la Cour du 9 avril 2002 )RG no 01/19855( et considèrent que les arrêts de la Cour des 3 décembre 2020 )RG no 13/13058( et 21 décembre 2017 )RG no 15/17638( qui leur sont opposés ne sont pas transposables en l'espèce, dans la mesure où ces pièces sont certes dans le dossier mais qu'elles n'y ont pas eu accès. 86.Elles estiment qu'en s'appuyant tardivement sur ces pièces inaccessibles, sans les verser aux débats, et en faisant peser sur les entreprises la responsabilité d'en demander le déclassement, l'Autorité a interverti les rôles au détriment des entreprises visées. Elles demandent en conséquence à la Cour d'annuler la « procédure de recours », ainsi que la décision attaquée, pour violation du droit au procès équitable. 87.Les sociétés requérantes soulignent également que l'arrêt Vebic du 7 décembre 2010 )affaire C-439/08( invoqué par l'Autorité n'a pas modifié la nature du recours porté devant la Cour )recours en annulation dans le cadre duquel est apprécié la légalité de la décision attaquée( et l'applicabilité de l'article 6 de la CSDH au litige compte tenu de l'utilisation par l'Autorité de nombreuses pièces qui demeurent inaccessibles aux entreprises en cause. Elles estiment en outre que la jurisprudence nationale
par l'Autorité n'est pas transposable compte tenu du contexte procédural dans lequel elles ont été rendues, distinct de l'espèce. 88.Toutes considèrent que la présentation de ces éléments au stade du recours démontre, en tout état de cause, l'insuffisance de la motivation de la décision attaquée, justifiant son annulation. 89.L'Autorité estime, concernant les cotes émanant d'Apple, de Tech Data et d'Ingram Micro qui ont fait l'objet d'une protection au titre du secret des affaires et qui n'ont pas été déclassées et rendues accessibles à l'ensemble des parties pour cette raison, que les sociétés ne sauraient prétendre n'y avoir jamais eu accès. Elle relève, concernant Apple, qu'une partie importante de ces pièces émane du groupe Apple lui-même et/ou ont été saisies dans ses locaux et qu'à l'issue de l'opération de visite et saisies, elles ont reçu une copie intégrale du scellé informatique réalisé. 90.Elle fait valoir ensuite que toutes les sociétés mises en cause ont reçu, à l'occasion de l'envoi de la notification des griefs et du rapport, un CD-ROM comprenant l'intégralité des cotes versées au dossier, dans leur version non-confidentielle et précise que cette version cotée des documents est celle à laquelle fait référence l'Autorité tant dans la décision attaquée que dans ses observations. Elle ajoute que les sociétés Apple mobilisent elle-même, dans leurs conclusions récapitulatives des cotes confidentielles qui n'ont jamais été
s expressément ni dans le cadre de la procédure administrative ni dans les observations de l'Autorité : par exemple, les cotes 44720 et 44721 )§ 283 des conclusions récapitulatives( cote 16177 )§ 963 du même document(, qui ont été saisies à l'occasion des opérations de visites et saisies et n'ont jamais fait l'objet d'un déclassement. 91.Elle précise avoir communiqué à chacune des requérantes, afin de faciliter les répliques, les cotes classées saisies dans leurs locaux respectifs, procédant à ces envois le 29 juin 2021 s'agissant d'Apple )pièce no 3(, le 6 juillet 2021 pour Ingram Micro )pièce no 4( et le 15 juillet et le 6 septembre 2021 pour Tech Data )pièce no 5(. Elle rappelle qu'à défaut de déclassement partiel ou total et aux fins de protection des secrets d'affaires des entreprises concernées, les cotes confidentielles ne sont pas accessibles aux autres parties à la procédure administrative. Elle ajoute qu'à l'issue de la procédure administrative, l'Autorité ne peut plus faire droit à des demandes de déclassement présentées sur le fondement de l'article R.463-15 du code de commerce et qu'il convient alors de saisir la cour d'appel d'une demande en ce sens, sur le fondement de l'article L.153-1 du code de commerce, comme les y invitaient ces différents courriers en réponse aux demandes d'accès. 92.Elle relève également que la Cour, dans un arrêt du 11 juillet 2019 )RG no 18/01945(, a rappelé notamment que « le rapport des rapporteurs n'a pas pour objet d'établir une liste exhaustive des milliers de pièces figurant au dossier )...( Il est dès lors légitime que les rapporteurs visent les seules pièces, ou passages de pièces, qui leur paraissent utiles soit pour appuyer leur démonstration sur ces pièces, soit pour exposer en quoi celles-ci ne contredisent pas l'analyse retenue )...( étant rappelé que les parties, quant à elles, ont tout loisir d'exploiter l'ensemble des pièces du dossier, y compris celles non visées, ou non visées de façon exhaustive, par les rapporteurs dans le rapport ». Elle considère que l'Autorité n'est pas tenue de prendre en compte, dans sa décision, l'ensemble des éléments ayant fait l'objet d'un débat contradictoire, dès lors que ces éléments figurent au dossier. Elle observe que si le collège devait se fonder sur les seules pièces visées par la notification des griefs et le rapport, les parties seraient privées de la possibilité de mobiliser pour leur défense des pièces qui n'ont pas été mentionnées par les services d'instruction ou de verser de nouveaux éléments au dossier dans le cadre du débat contradictoire. 93.Elle en déduit que le fait que l'Autorité mobilise, dans le cadre du recours contre la décision, des cotes qui n'ont pas été explicitement visées par la notification des griefs ou par le rapport ne saurait remettre en cause la validité de la procédure administrative, dès lors que l'ensemble de ces documents figuraient au dossier et ont donc été soumis au débat contradictoire. Elle soutient, en tout état de cause, qu'en l'espèce, les cotes litigieuses sont mobilisées à l'appui d'éléments qui ont déjà été discutés dans le cadre de la procédure administrative ou en réponse à des arguments économiques soulevés par Apple. 94.Elle invite la Cour si, par extraordinaire, elle décidait d'écarter des débats les pièces litigieuses visées par Apple, à constater que ce retrait serait sans conséquence sur l'argumentation développée par l'Autorité dans les observations déposées le 20 mai 2021. 95.Concernant la seconde catégorie de cotes, elle rappelle que le principe du contradictoire n'implique pas que chacune des pièces du dossier ait été individuellement discutée au cours de la procédure et, a fortiori, explicitement mentionnée dans la notification des griefs et dans le rapport, mais que l'ensemble des pièces sur lesquelles se fonde l'Autorité pour adopter sa décision figurent au dossier et aient, en conséquence, pu être discutées contradictoirement par les parties, sous réserve de l'article L.464-4 du code de commerce. 96.Invoquant le dernier état de la jurisprudence de la Cour )arrêt du 3 décembre 2020, RG no 13/13058, paragraphe 85( elle considère qu'elle doit pouvoir défendre la décision attaquée « )?( en présentant les arguments qu'il lui apparaissent pertinents sur la matérialité des faits, leur qualification et leur sanction, tant que cette argumentation n'invoque aucun nouvel élément de fait qui ne soit pas issu de l'enquête et de l'instruction et qu'elle reste dans la limite de la qualification retenue par la notification des griefs ». Elle ajoute que la solution retenue dans l'arrêt du 9 avril 2002 cité par les sociétés Apple est caduque depuis l'arrêt Vebic, par lequel la Cour de justice lui a reconnu la qualité de partie, statut impliquant la faculté de présenter des moyens qui, comme les parties requérantes, ne sauraient se borner au rappel de la notification de griefs ou de la décision elle-même, et se limiter aux pièces expressément
s dans ces documents. 97.Enfin, elle relève qu'il n'est pas soutenu que l'Autorité ait apporté des éléments de preuves nouveaux ou des éléments conduisant à accentuer la gravité des pratiques reprochées à la requérante, de sorte qu'« il lui est, comme pour toute partie, loisible de présenter des éléments d'analyse non encore invoqués, susceptibles de conforter celle développée dans la décision attaquée, voire de s'y substituer », ainsi que l'a déjà rappelé la Cour )arrêt du 21 décembre 2017, RG no 15/17638(. 98.Le ministère public considère que la faculté qu'a l'Autorité de présenter des observations, quand bien même celles-ci comporteraient des éléments nouveaux pour répondre aux prétentions des parties, n'est pas de nature à vicier la procédure, ni devant la Cour, ni devant l'autorité administrative, dès lors que les parties ont eu la faculté de répliquer, renvoyant à la jurisprudence de la Cour en ce sens )CA Paris, 21 décembre 2017, RG no 15/17638 pt. 279, CA Paris, 3 décembre 2020, RG no 13/13058, pt. 83(. 99.Il relève que les cotes litigieuses ont été transmises aux parties en tenant compte des décisions de protection du secret des affaires, qui n'ont fait l'objet d'aucun recours : – les cotes 12 864, 32 282 à 32 284, 32 308, 34 140 à 34 146, et 34 148, ont été adressées à la société Tech Data ; – les cotes 26 161,.26 330, 26369 à 26 374, 26 947, 24 040 à 27 045, 27 510 et 27 511 et 34 636 ont été adressées à la société Apple ; – et les cotes 29 574 à 29 578, 32 243 et 32 244 ont été adressées à la société Ingram Micro. 100.Il observe que les requérantes ont été mises en mesure de discuter ces cotes et en déduit que le moyen tiré de la violation du principe du contradictoire doit être rejeté. 101.S'agissant des critiques adressées à la société [023], il invite la Cour à adopter 1'analyse des requérantes, dès lors que le cadre de sa mise en cause d'office était circonscrit à la sollicitation du rejet des demandes des requérantes et de la confirmation de la décision attaquée. Sur ce, la Cour, 102.Il ressort de l'analyse des cotes litigieuses ? mobilisées par l'Autorité en réplique aux écritures des requérantes qui invoquaient, notamment, l'insuffisance d'éléments étayant la caractérisation des infractions en cause ? que celles-ci se répartissent essentiellement en deux catégories : – les unes sont des pièces bénéficiant de la protection du secret des affaires accordée aux différentes requérantes. Ce sont en particulier les cotes 26947, 34636, 26330, 27510 à 27511, 26369 à 26374, 27040 à 27045 qui ont été classées secret des affaires au bénéfice des sociétés Apple ; les cotes 29574 à 29578, 32243 et 32244 qui ont été classées secret des affaires au bénéfice des sociétés Ingram ; les cotes 32208, 34148, 32282 à 32284, 34140 à 34146 et 12864 qui ont été classées secret des affaires au bénéfice des sociétés Tech Data ; – les autres correspondent à des cotes versées au dossier )ayant été annexées à la notification des griefs ou au rapport( qui n'avaient pas spécialement été exploitées lors de la procédure administrative )ni dans la notification des griefs, ni dans le rapport, ni dans la décision attaquée( et n'avaient donc pas été spécifiquement discutées par les parties. Certaines sont néanmoins parfois visées dans la décision )par exemple les cotes 40432 et 40433
s § 536( mais sans que leur contenu ne soit particulièrement explicité. 103.S'agissant de la référence faite, dans les observations de l'Autorité déposées devant la Cour, à cette seconde catégorie, il convient de relever qu'elles sont extraites du dossier d'instruction et ont été versées à la procédure. Librement accessibles, elles sont dès lors réputées avoir été soumises au contradictoire, sauf à établir qu'il en est tiré des éléments affectant la situation des entreprises mises en cause )en ce qu'ils modifieraient la nature de l'infraction retenue, la gravité des faits ou encore la durée de participation à l'infraction poursuivie...(, de sorte qu'elles auraient dû faire l'objet d'un débat contradictoire spécifique. 104.En l'espèce, les cotes litigieuses correspondent à des éléments factuels similaires à ceux qui ont été discutés au cours de la procédure administrative. Dans ses observations du 20 mai 2021 l'Autorité se borne à les relever en réponse aux requérantes qui mettaient en cause l'insuffisance des éléments établissant les infractions poursuivies et sanctionnées, sans en tirer aucune conséquence nouvelle. 105.L'Autorité ayant développé une argumentation qui n'invoque aucun nouvel élément de fait qui ne soit pas issu de l'enquête et de l'instruction et qui reste dans la limite de la qualification retenue par la notification des griefs, les requérantes ne sont donc pas fondées à demander le rejet de ces pièces des débats, ni davantage à demander l'annulation de « la procédure de recours » et celle de la décision attaquée à ce titre. 106.N'ayant pas invoqué une situation factuelle et juridique nouvelle et s'étant bornée à renvoyer les parties aux autres exemples présents au dossier concernant les points en discussion, l'Autorité n'a pas davantage privé les sociétés requérantes de l'effectivité de leur recours. Il ne saurait en effet être exigé des rapporteurs qu'ils dressent à l'occasion de la notification des griefs ou du rapport une liste exhaustive de toutes les pièces figurant au dossier. Il leur incombe en effet de présenter leur analyse de la façon la plus claire possible, afin de permettre aux parties de répondre aux arguments qui vont leur être opposés devant le collège, les rapporteurs visant ainsi les seules pièces, ou passages de pièces, qui leur paraissent utiles soit pour appuyer leur démonstration sur ces pièces, soit pour exposer en quoi celles-ci ne contredisent pas l'analyse retenue, étant rappelé que les parties, quant à elles, ont tout loisir d'exploiter l'ensemble des pièces du dossier, y compris celles non visées, ou non visées de façon exhaustive, dans le rapport ou la décision attaquée. La même analyse doit également être menée à l'égard du collège auquel il ne saurait être imparti d'établir une liste exhaustive de tous les exemples figurant dans les pièces du dossier corroborant une même situation factuelle ou juridique, dès lors que la décision qu'il rend est étayée d'un nombre d'éléments suffisamment probants, ce que la Cour vérifiera précisément dans le cadre du recours exercé. 107.Par ailleurs, les requérantes, qui ont déposé des conclusions récapitulatives les 25 et 26 octobre 2021 ont été mises en mesure de répliquer aux observations déposées le 20 mai 2021 dans le respect du principe de la contradiction. 108.Sur la non transmission des pièces couvertes par le secret des affaires, la Cour rappelle, tout d'abord, qu'à l'issue des opérations de visites et saisies, chaque société visitée a reçu une copie intégrale du scellé informatique réalisé par les services d'instruction, qui comprenait l'ensemble des documents saisis et ultérieurement versés au dossier par l'Autorité. S'il est exact que ces pièces n'étaient alors pas cotées, il doit être relevé que l'Autorité a procédé à une communication des pièces concernées, dans leur version cotée, dans le cadre du présent recours, mettant ainsi en mesure les sociétés ayant demandé le bénéfice de la protection des affaires de répliquer. 109.Il doit être relevé, ensuite, à l'égard des autres sociétés qui n'ont pas eu accès aux pièces saisies dans les locaux de leurs concurrents, que le droit des parties de prendre connaissance des pièces recueillies au cours de l'instruction n'est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret de leurs affaires )Com., 19 janvier 2016, pourvoi no14-21.671(. À défaut de recours exercé contre les décisions prises par le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence qui accordent la protection du secret des affaires ou qui refusent la levée de ce secret, la protection accordée se poursuit devant la Cour et s'impose à l'Autorité. C'est donc à juste titre que celle-ci, en réponse aux demandes de communication de pièces classées qui lui ont été adressées par les requérantes dans le cadre du présent recours, a, par ses courriers en date des 14 et 21 juin 2021, invité les requérantes qui n'étaient pas bénéficiaires de la mesure de protection à saisir la Cour sur le fondement de l'article L.153-1 du code de commerce pour en demander le déclassement et transmis, à nouveau, à celles qui en étaient bénéficiaires, les éléments, déjà en leur possession, dans leur version cotée. 110.La Cour relève, en l'espèce, que l'audience s'est tenue le 4 novembre 2021 sans qu'aucune des requérantes n'ait saisi la Cour d'une demande tendant à lever cette mesure au regard des droits de la défense et que chacune d'elles a déposé des conclusions récapitulatives discutant les éléments invoqués par l'Autorité dans ses observations du 20 mai 2021, qui ont été cités sous forme d'extraits ou de résumé sous le contrôle de la Cour comme de la partie dans les locaux de laquelle la pièce a été saisie. C'est d'ailleurs à cette occasion que les sociétés du groupe Apple ont invoqué à leur tour des pièces protégées pour éclairer la portée de certains échanges et contester l'analyse de l'Autorité, telles que les cotes 44720 et 44721 )§ 283 des conclusions récapitulatives( ou la cote 16177 )§ 963 des mêmes écritures(. 111.Comme les pièces précédentes, les pièces classées illustrent une argumentation qui reste dans la limite de la qualification retenue par la notification des griefs, en réponse aux requérantes qui mettaient en cause l'insuffisance des éléments retenus pour établir les infractions poursuivies et sanctionnées, ces références ayant pour objet de relever l'existence au dossier d'autres éléments factuels similaires à ceux retenus par la décision attaquée. 112.La Cour relève par ailleurs que le classement d'une pièce ne saurait avoir pour effet de la rendre totalement indisponible, à charge comme à décharge, son utilisation s'exerçant simplement selon des modalités protectrices du secret en cause, sous le contrôle de la Cour et la vigilance des parties qui y ont librement accès. Les sociétés Apple ont ainsi elles-même mobilisé, dans leurs conclusions récapitulatives du 26 octobre 2021, des cotes confidentielles qui n'ont jamais été
s expressément ni dans le cadre de la procédure administrative ni dans les observations de l'Autorité et qui sont susceptibles d'être opposées aux autres sociétés requérantes qui n'ont pas demandé la levée de cette mesure. 113.En cet état, les parties, qui ont été mises en mesure de répliquer dans le respect des principes invoqués, ne sont donc pas fondées à invoquer leur violation. 114.La Cour ajoute, en tout état de cause, que l'irrégularité invoquée, en ce qu'elle porte sur le déroulement des échanges entre les parties et le respect du contradictoire et de l'égalité des armes dans le cadre du recours exercé contre la décision attaquée, n'est pas, en elle même, de nature à vicier la régularité de la procédure antérieure et à entraîner l'annulation, par voie de conséquence, de la décision attaquée. 115.La violation du principe du contradictoire, à la supposer invoquée également au stade de la procédure administrative, ne saurait davantage résulter du fait que certaines pièces de la procédure n'étaient pas accessibles à l'ensemble des parties, dès lors que cette situation résulte des décisions accordant la protection au titre du secret d'affaires réclamée à tour de rôle par chacune des requérantes, contre lesquelles elles n'ont au demeurant exercé aucun recours. Aucune annulation de la procédure ne saurait en conséquence être prononcée à ce titre. 116.La Cour relève, au surplus, qu'aucune des pièces litigieuses n'est indispensable à la caractérisation des infractions en cause et ne sert de fondement nécessaire aux poursuites et à la décision attaquée, ne constituant que des illustrations supplémentaires d'éléments cités et analysés dans la décision attaquée, comme le confirmeront les développements qui suivent. 117.Les moyens sont en conséquence rejetés. 118.Sur le périmètre des écritures de la société [023], la Cour rappelle que la mise en cause d'office de la société [023] autorise cette dernière à présenter des observations sur le mérite des recours formés par les sociétés sanctionnées mais ne l'autorise pas à saisir la Cour de prétentions autonomes, comme elle l'a déjà précisé dans son arrêt du 11 février 2021. Elle ne peut davantage aggraver la nature des pratiques en cause en y ajoutant, notamment, des éléments ou circonstances que l'Autorité n'a pas retenus. C'est ainsi à juste titre que les sociétés Apple contestent sa capacité à développer, notamment, une argumentation relative à d'autres abus, tels que l'existence de discriminations tarifaires, d'agissements parasitaires ou encore la réduction significative et brutale du crédit fournisseur, pour caractériser l'exploitation abusive de la situation de dépendance économique des APR )grief no 4(. 119.C'est dans cette limite que la Cour appréciera ses observations du 6 juillet 2021 dans les développements qui suivent. II. SUR LA RESTRICTION DE CLIENTÈLE MISE EN ?UVRE ENTRE APPLE ET SES GROSSISTES AGRÉÉS )GRIEF No 2( 120.Aux termes de la décision attaquée, l'Autorité a relevé que, de décembre 2005 à mars 2013, Apple a procédé à des répartitions de produits entre les clients de ses grossistes ainsi qu'à des répartitions de clientèle entre ses deux grossistes, Ingram Micro et Tech Data, de sorte que les détaillants resellers et retailers n'ont pu les mettre en concurrence, soit entre eux, soit avec Apple. Elle a estimé que cette pratique n'était pas justifiée par la nécessité de gérer les situations de rareté ou de pénurie des produits, ces situations étant majoritairement créées par le groupe Apple lui-même. 121.Elle a considéré qu'il s'agissait d'une entente, contraire à l'article 101 du TFUE et à l'article L.420-1 du code de commerce, facilitée par des échanges très fréquents et détaillés d'informations entre Apple et ses grossistes, qui ont permis au groupe Apple de contrôler et de surveiller le respect des allocations qu'il avait précédemment fixées )opérant une restriction de la clientèle à laquelle les grossistes pouvaient vendre les produits de marque Apple(. 122.Ces différents points sont contestés. A. Sur l'accord de volonté entre les parties et la matérialité des allocations litigieuses 123.Toutes les sociétés requérantes font valoir, en premier lieu, que le système d'allocations en cause consiste simplement à établir un ordre de priorité, suggéré par Apple, pour les livraisons de ventes ayant déjà eu lieu )et pour lesquelles la concurrence entre grossistes a déjà produit ses effets(, non à allouer des clientèles séparées aux deux grossistes. 124.À cette occasion, les sociétés Apple dénoncent une confusion entre deux types d'allocations : – l'allocation de premier niveau, consistant à allouer à ses clients directs des volumes, par zone géographique et par canal de distribution, système fonctionnant sur la base du système de forecast, déterminé de manière unilatérale par Apple et appliqué en interne par le groupe, qui relève de la liberté du fournisseur et n'est pas critiquable et ; – celle de second niveau, portant sur des préconisations concernant la distribution des produits des grossistes aux revendeurs, caractérisée par le principe « ship-to-backlog », qui recouvre des priorités de livraison diffusées par Apple à ses grossistes, constituant de simples préconisations non contraignantes, destinées à optimiser la distribution des produits Apple auprès des revendeurs )retailers et resellers(. 125.Elles ajoutent que l'Autorité n'est pas fondée à soutenir que les livraisons en cause devraient être assimilées à des ventes, compte tenu du fait qu'une vente se réalise indépendamment de son exécution conformément à l'article 1583 du code civil. 126.Les sociétés Apple et Ingram font également valoir que rien ne démontre une intervention d'Apple pour empêcher une vente ou contraindre les grossistes à vendre à certains clients, ni que les revendeurs auraient été empêchés de faire jouer la concurrence entre les grossistes. En définitive, les sociétés Apple considèrent que la décision attaquée ne contient qu'un unique exemple )cote 26448,
notamment § 674 de la décision attaquée( dans lequel le groupe Apple a été amené à suggérer un basculement de la commande passée chez Tech Data vers Ingram Micro dans un contexte d'extrême urgence pour le revendeur. Pour leur part, les sociétés Ingram produisent, en annexe 10, une facture, afin de démontrer qu'une commande a bien été passée auprès d'Ingram Micro par le client revendeur concerné. 127.Les sociétés Apple et Ingram ajoutent que l'Autorité a ignoré l'objectif pro-concurrentiel du dispositif. Elles relèvent également qu'instaurer une pénurie volontaire sur les produits n'aurait aucun sens )conduisant à une contraction de revenus, voire à des pertes financières ou de parts de marché au bénéfice des concurrents( et considèrent qu'il s'agit en l'espèce d'une conséquence directe des caractéristiques du secteur )obsolescence rapide du fait de l'innovation constante des fabricants, modèle de lean manufacturing mis en place par Apple pour s'adapter à cette évolution constante et éviter la constitution de stocks d'invendus(. Les sociétés Ingram ajoutent qu'Apple France, comme Apple Europe, ont subi cette contrainte. 128.Toutes ces sociétés soutiennent, en deuxième lieu, que l'Autorité a commis une erreur de droit concernant le standard de preuve applicable pour démontrer l'accord de volonté entre Apple et ses grossistes. 129.Elles relèvent que les documents cités sont en majorité internes à Apple ou concernent des échanges entre Apple et des APR, ne comportent pas la réponse des grossistes démontrant un accord effectif et ont été interprétés de manière erronée. Elles estiment qu'au final pour démontrer cet accord de volonté, la décision attaquée se limite à deux courriels de Tech Data, deux courriels d'Ingram Micro et un courriel interne d'Apple. 130.Elles contestent l'interprétation de nombreuses pièces et insistent sur les termes employés évoquant des produits et clients « à livrer » et non une politique de restriction de clientèle. 131.Les sociétés Ingram observent également que la décision s'est fondée sur un acquiescement implicite sans démontrer une concordance de volonté sur un but anticoncurrentiel, comme l'a jugé la Cour de justice dans l'affaire [X] pour admettre qu'un accord puisse être réputé conclu au moyen d'une acceptation tacite )CJUE, 6 janvier 2004, C-2/01P, point 102(. Elles relèvent encore qu'il n'est pas non plus démontré d'acquiescement concernant des allocations pour des périodes hors contraintes )les cotes 30527, 30528 et 32446 concernant des périodes de lancement d'iMac ou d'iPod et ainsi des produits contraints( 132.Les sociétés Tech Data ajoutent que le grief d'entente verticale ne peut être établi à l'encontre de plusieurs distributeurs que lorsque la preuve de l'acquiescement de chacun d'eux est rapportée de manière individuelle. 133.En l'espèce, elles font tout d'abord valoir que : – en l'absence de preuves directes, l'Autorité devait réunir un faisceau d'indices graves, précis et concordants, pour chacun des grossistes, alors qu'elle s'est appuyée sur des preuves qui concernent Ingram Micro pour démontrer un acquiescement tacite de Tech Data )échanges de courriels cités aux paragraphes 275 à 323 de la décision attaquée( ; – en définitive, la décision attaquée ne se fonde que sur deux pièces datant d'octobre 2012 et janvier 2013 )paragraphes 636 à 639(, qui ne démontrent ni l'acquiescement de Tech Data à la politique d'allocations d'Apple ni l'existence d'un accord de volontés remontant à l'année
171.Contrairement à ce que soutiennent les sociétés Apple, cette pièce ne saurait s'analyser comme une discussion relative à une allocation de premier niveau concernant des commandes passées par les grossistes auprès d'Apple. En effet, il est question ici de commandes passées auprès d'Ingram Micro « pour le retail ». Or, au deuxième niveau, l'encodage par le grossiste d'une commande passée par un client revendeur pouvait générer l'émission d'un bon de livraison )selon les explications fournies par les sociétés Ingram et qui seront rappelées au paragraphe 193 du présent arrêt(. Le rappel de la procédure de validation préalable des commandes par Apple a ainsi tout son sens pour une allocation de second niveau, mais n'en a aucun pour une allocation de premier niveau. En effet, dans le système de fair share en vigueur jusqu'en 2013, les grossistes étaient livrés selon un principe de répartition fondée sur leurs performances passées et n'étaient pas amenés à « valider » eux-même leurs commandes auprès d'Apple. – échange de courriels du 27 avril 2011 entre Apple France et un revendeur : « il faut que ta commande soit passée chez Tech pour pouvoir t'allouer les quantités suivantes : 14 pièces de MC775 )...( » )cote 29705,
de la décision attaquée, soulignement ajouté par la Cour( ; – courriel interne d'Apple du 21 juillet 2010 : « Il faut cadrer les alloc chez les disties. )...( Si [023] ne prend pas les ipad qui lui sont donnés en direct, il faut faire en sorte que les disties ne lui donnent pas les produits prévus pour les autres » )cote 26715,
Chat du 7 juin 2011, entre Apple France et un revendeur : ]revendeur[ on avait commandé moitié moitié chez les 2 grossistes et c'est le dernier jour je crois que [Y] ]Apple[ m'a dit qu'on ne serait livré que d'Ingram )...( On aurait tout du coup commandé chez eux si vous nous aviez averti )...( il nous attribué Ingram ; on a rien décidé ; )...( ]Apple France[ c pas bien grave valerie ! ]revendeur[ il m'a dit ingram est ton grossiste principa attitré chez apple )...( )cote 26446,
172.En outre, les éléments recueillis établissent que la politique d'allocation définie par Apple et transmise aux grossistes, concourt à une répartition de clientèle au moyen de consignes de répartition des produits, notamment : – l'échange de courriels internes du 9 juillet 2010 faisant état de l'existence d'une « liste dédiée TD et IM au niveau des APR indirects » )cote 27363,
notamment § 277 et 283 de la décision attaquée, et cote 26873
notamment § 277 de la décision attaquée( ; – courriel interne du 16 mars 2012, ayant pour objet « affectation iPad disties URGENT », accompagné de tableaux excel « TD 16_03 » et « IM 16_03 » : « Voici la répartition faite sur IM et TD pour les revendeurs tableau fait avec ]salariés du groupe Apple[ Affectation selon tes reco sur les APR indirects )...( Mis en plus une affectation sur les AAR Je laisse de plus une part libre pour les urgences sur le PRO Les pièces sont en stock chez les deux disties » )cote 27415,
de la décision attaquée, soulignement ajouté par la Cour( ; – courriel interne Apple du 12 avril 2011, ayant pour objet « répartition iPad disties » avec tableaux Excel « alloc Ipad TD » et « répart IM » : « Vous trouverez en PJ, la répartition qui a été faite chez les disties. )uniquement sur les indirects( Ces produits pourront partir demain chez les partenaires » )cote 26771,
de la décision attaquée( )soulignement ajouté par la Cour( ; – courriel d'Apple à Tech Data du 12 avril 2011 : « Enfin, la répartition que vous attendez tous ! » )cote 11762, visée au § 287 de la décision attaquée(. 173.Par ces courriels, Apple indique aux grossistes dans quelle mesure ils sont autorisés à satisfaire les commandes de leurs différentes clientèles )en termes de quantité comme de produits(et écouler leurs produits en stocks ou à recevoir. 174.Les échanges reproduits confirment par ailleurs le caractère à la fois contraignant et évolutif du mécanisme d'allocations litigieux : – courriels internes d'Apple du 9 juillet 2010 modifiant les consignes diffusées auprès des deux grossistes : « Ci dessous mail envoyé à nos deux grossistes sur le changement de process d'allocation iPads. En résumé, =< Il n y a plus de liste dédiée TD et IM au niveau des APR indirects =< Nous ouvrons la possibilité aux directs de s'approvisionner chez nos disties Soyez sur que je contrôlerai le bon fonctionnement de ce process :( » )cote 27363,
notamment § 277 et 283 de la décision attaquée, pièce Ingram no 21, soulignement ajouté par la Cour(. 175.Le courriel envoyé aux deux grossistes était rédigé en ces termes : « nous vous autorisons à partir de ce jour à livrer les APR directs, ainsi que les APR indirects que vous n adressiez pas jusqu'à présent. Vous pouvez donc les inclure dans votre liste de revendeurs iPads » )cote 26873,
notamment § 278 de la décision attaquée, pièce Ingram no 46, soulignement ajouté par la Cour(. 176.S'il n'est pas exclu que certains des courriels cités par l'Autorité puissent s'analyser comme instaurant un ordre de priorité des livraisons auprès des revendeurs-clients des grossistes en période de contrainte, en revanche les termes employés dans les messages qui précèdent )prise de commande impérative chez l'un ou l'autre des grossistes, autorisation d'inclure dans une liste de revendeurs des clients qui n'y figuraient pas auparavant, référence à la possibilité « à partir de ce jour » pour des APR de « s'approvisionner » auprès des grossistes, désignation d'un grossiste pour un client donné sans que cette situation ne procède du choix de ce dernier...( révèlent, sans ambiguïté, d'une part, que le mécanisme, très directif, est allé bien au-delà d'une simple préconisation, d'autre part, qu'il ne s'est pas borné à organiser l'ordre de livraison des produits Apple auprès des clients-revendeurs des grossistes mais s'est immiscé dans le processus de vente entre les grossistes et leurs clients. Par suite, et contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le dispositif litigieux )distinct d'une allocation de premier niveau( était de nature à interférer dans la prise de commande auprès des grossistes en général ou de l'un ou l'autre en particulier, dès lors qu'il pouvait conduire à en bannir l'accès à une catégorie de clientèle pour en privilégier une autre ou rediriger tout ou partie des commandes passées auprès de l'un des grossistes vers l'autre, comme en témoignent les échanges de courriels du 24 janvier 2013 )cotes 30528 et 30527, plus amplement analysées aux paragraphes 193 et 194 du présent arrêt,
s notamment § 320 de la décision attaquée( et d'avril 2011 )iChat, cote 26448,
de la décision attaquée, plus amplement analysée dans les développements qui suivent(. 177.Il est vain à cet égard de reprocher à l'Autorité de ne pas fournir d'exemples de plaintes ou refus de vente opposés par un grossiste, puisqu'en réalité la commande du client pouvait être satisfaite par un grossiste différent de celui qu'il avait initialement choisi en exécution de l'accord litigieux et sans opposition des grossistes. 178.Cette situation est, notamment, confirmée et parfaitement illustrée par les échanges suivants : – iChat du 5 avril 2011 )précité(, entre Apple France et un APR indirect : « ]APR[ pourquoi on a eu 11 ipad d'ingram et que 3 de Tech ? )...( ]Apple France[ )...( il faut s adapter si tu veux en avoir on est pas bons dans les dispatch » ]APR[ « ok le principal c'est qu'on les ai au final mais on comprenait pas pourquoi Tech nous en livrer que 3 alors qu'on avait pas passé de cde chez ingram » )cote 26448 précitée, soulignement ajouté par la Cour( ; – courriel du même jour échangé entre cet APR et Tech Data )11h23( : « comment expliquez vous encore qu'Ingram puisse nous livrer 11 ipad quand vous pouvez nous en livrer que 3 ? )...( Nous attribuer plus de produit ne doit pas vous poser de problème, et ne me dites pas que c'est Apple qui vous donne le nombre à attribuer. » )cotes 32309 et 32310 correspondant aux pages 2 et 3 sur 4 du courriel envoyé en interne au sein de Tech Data et réexpédiant cet échange, pièce Ingram no 60( ; – courriel interne de Tech Data du même jour )5 avril 2011, 17h41(, réexpédiant en interne le courriel précité de cet APR )même pièce Ingram no 60( : « Les 11 pièces reçues d'Ingram ont été allouées par Apple confirmée par [I] ]Apple France, note de la Cour[ ce matin par téléphone. Elle a adressé un mail de confirmation à [M] ]client revendeur, note de la Cour[ )...( » )pièce Ingram no 60, cote 32308 correspondant à la page 1 sur 4 du courriel réexpédiant cet échange(. 179.Il résulte de cet échange de courriels que c'est par une concertation d'Apple et de ses deux grossistes que la commande de ce client revendeur, passée initialement exclusivement auprès de Tech Data, a été dans une large proportion honorée par Ingram Micro. 180.Il ne peut par ailleurs être retenu, dans le contexte ci-dessus mis en lumière, que la mention « à livrer » figurant dans de nombreux échanges exclurait toute intervention d'Apple au stade de la commande et de la vente. Une telle mention ne peut davantage s'entendre comme une simple organisation des livraisons pour des ventes déjà intervenues, comme l'établissent notamment les courriels d'Ingram Micro du 25 novembre 2009 et de Tech Data du 8 septembre 2010. 181.En effet, le premier remettait en cause les objectifs de vente, définis par Apple, dans les termes suivants : « vous nous mettez une target rate ]un objectif cible[ sur les ipods et leurs access alors que ce business est COMPLETEMENT piloté par Apple. Nous n'avons pas la main. Apple décide des allocations produits à livrer et des clients à livrer. Nous exécutons )?( » )cote 32246,
au § 634 de la décision attaquée, soulignement ajouté par la Cour(. 182.Le second constatait l'interférence de plus en plus ressentie d'Apple sur le choix de passation de commande des clients : « Apple intervient dans les commandes gros coups des clients, surtout de plus en plus chez les clients APR qui nous étaient fidèles. Les clients n'ont plus le choix de passer les commandes chez nous )...( ». )cotes 32281 à 32283,
s § 229 de la décision attaquée, soulignement ajouté par la Cour(. 183.La politique d'allocation de produits et de clientèle définie par Apple, décrite dans la décision attaquée aux paragraphes 258 à 327 et analysée aux paragraphes 664 et suivants, est ainsi allée bien au-delà de simples recommandations portant sur des priorités de livraison. 184.Il ressort, en deuxième lieu, des éléments qui suivent, relevés par la décision attaquée, que chacun des grossistes y a souscrit, peu important que de nombreux courriels d'Apple ne soient pas accompagnés d'une réponse écrite de chaque grossiste. Il convient de rappeler, sur ce point, que de nombreuses
Explication IA à partir du texte officiel de la loi. Indicatif, ne remplace pas un conseil juridique.