Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

(1981), I, 144/145; Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal

(2001), 104/111. - Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668. - João Gomes de Sousa, O Reconhecimento de Pessoas no Projecto do Código de Processo Penal, revista JULGAR, nº 1 pág. 167. Legislação Nacional: CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 22º, 23º, 50.º, 40.º, N.º2, 71.º, 77.º, 131º, 132º, Nº 1 E 2, ALÍNEAS G), H), J), 143º E 146º, 153.º, N.º1, 155.º, N.º1, 181º, 183º, Nº 1, ALÍNEA A) E 184º, 210º, N.º 1, 347.º, 348.º. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 223.º, N.º3. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 12.º, N.º 2, AL. B), 42.º, N.º1, 147.º, 400.º, N.º 1, AL. C), 410.º, N.º2, 411.º CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 18.º, N.º2. DL Nº 15/93, DE 22/01: - ARTIGO 25.º, ALÍNEA A). DL Nº 2/98, DE 03/01: - ARTIGO 3.º. LEI Nº 5/2006, DE 23/02: - ARTIGO 86.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA: -DE 05/5/2010, PROC. N.º 486/07.2GAMLD.C1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT . ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO: -DE 21/04/04, PROCESSO Nº 0314013, WWW.DGSI.PT. ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 02/05/2002, PROC. N.º 611/02 - 3.ª SECÇÃO; -DE 25/11/2009, PROC. Nº 490/07.0TAVVD.S1, WWW.DGSI.PT; -DE 14/07/2010, PROC. Nº 149/07.9JELSB.E1.S1, DISPONÍVEL EM WWW.DGSI.PT; -DE 11/12/2003, PROCESSO N.º 2293.03, 5ª; -DE 06/11/2008, 08/09/16 E 10/01/13, PROFERIDO NOS PROCESSOS N.ºS 3113/06, 2383/08 E 213/04. 6PCBRR.S1.L1; -DE 21/10/2009 E DE 30/06/2010, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 306/07. 8GEVPX. L1.S1 E 1594/01. 9TALRS.S1, RESPECTIVAMENTE; -DE 14/05/2009, 27/05/2009, 03/03/2010, 25/03/2010 E 19/01/2011, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 1182/06.3PAALM.S1, 145/05, 138/02.0PASRQ.L1, 427/08.0TBSTB.E1.S1, 11/04.7GCABT.C1.S1 E 376/06.6PBLRS.L1.S1; -DE 05/03/2008, 18/11/2009 E 23/02/2011, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 E 429/03. 2PALGS.S1, RESPECTIVAMENTE; -DE 05/03/2008 E 26/03/2008, RECURSOS N.ºS 220/08 E 820/08, RESPECTIVAMENTE; -DE 21/10/2004, NA CJ (STJ), XII, III, 192. Sumário : I - O prazo para interposição de recurso de sentença penal é o de 20 dias, previsto no n.º 1 do art. 411.º do CPP, sendo que, no caso de pedido de correcção ou de aclaração, aquele prazo conta-se a partir da data da notificação da decisão que sobre aquele pedido se pronunciou. II - O STJ vem entendendo, maioritariamente, que a decisão proferida em recurso que reduz a pena imposta, nomeadamente por absolvição do arguido relativamente a crime ou crimes por que foi condenado pelo tribunal recorrido, deve ser considerada confirmatória para efeitos do disposto na al.

1. f)do n.º 1 do art. 400.º do CPP, porquanto não seria compreensível que o arguido tivesse que conformar-se com a decisão que mantém a pena, e, no entanto, já pudesse impugná-la caso a pena seja reduzida por absolvição relativamente a um ou mais dos crimes objecto do recurso. III - Os recursos de acórdãos proferidos (em recurso) pelo Tribunal da Relação, sendo puramente de revista, terão de visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, com exclusão, por isso, de todas as questões atinentes à matéria de facto ou dela instrumentais, incluindo o conhecimento dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, questões que deverão considerar-se definitivamente decididas, excluindo-se, também, no caso de confirmação da decisão de 1.ª instância, o conhecimento das condenações cujas penas não sejam superiores a 8 anos, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo. IV - O STJ estando impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação dos crimes em concurso punidos com pena não superior a 8 anos de prisão, está também impedido de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu às condenações dos arguidos recorrentes por aqueles crimes. V - O traço distintivo entre a redacção actual do art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, e a anterior à entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, reside na circunstância de anteriormente serem susceptíveis de recurso todas as decisões que pusessem termo à causa, sendo que actualmente só são susceptíveis de recurso as decisões que põem termo à causa quando se pronunciem e conheçam do seu mérito. VI - A distribuição de processos e a substituição de juízes por falta ou impedimento constituem actos processuais que, em princípio, operam ope legis. Em caso de dúvida, a distribuição é determinada por decisão do juiz por ela responsável – art. 223.º, n.º 3, do CPC. Por sua vez, a substituição do juiz em caso de conflito entre juízes, compete, nos Tribunais da Relação, ao respectivo Presidente – art. 12.º, n.º 2, al. b), do CPP. Certo é que as decisões tomadas pelo juiz responsável pela distribuição e pelo Presidente do Tribunal da Relação no âmbito dos conflitos de competência não admitem recurso ordinário, tal como não admite recurso ordinário a declaração em que o juiz se considera e declara impedido – n.º 1 do art. 42.º do CPP. VII - Importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza, a gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 418/08.0PAMAI, da 4ª Vara Criminal do Porto, foram condenados, entres outros: - AA, como co-autor material, em concurso real, de 5 crimes de roubo qualificado, 1 na forma tentada, 1 crime de roubo, 1 crime de sequestro e 1 crime de detenção de arma proibida na pena conjunta de 15 anos de prisão[1]; -BB, como co-autor material, em concurso real, de 1 crime tentado de homicídio qualificado, 1 crime de roubo qualificado, 1 crime de ofensa à integridade física qualificada, 2 crimes de detenção de arma proibida e 1 crime de ameaça na pena conjunta de 14 anos e 6 meses de prisão[2]; - CC, como co-autor material, em concurso real, de 1 crime tentado de homicídio qualificado e de dois crimes de roubo qualificado na pena conjunta de 12 anos de prisão[3]; - DD, como co-autor material, em concurso real, de 2 crimes tentados de homicídio qualificado, 1 crime de roubo qualificado e 1 crime de detenção de arma proibida na pena conjunta de 10 anos de prisão[4]; - EE, como co-autor material, em concurso real, de 3 crimes de roubo qualificado e de 1 crime de detenção de arma proibida na pena conjunta de 10 anos de prisão[5]; - FF, como autor material, em concurso real, de 1 crime tentado de homicídio qualificado e de 1 crime de detenção de arma proibida na pena de 9 anos de prisão[6]; - GG, como co-autor material, em concurso real, de 1 crime de roubo qualificado e de 1 crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade na pena conjunta de 8 anos e 6 meses de prisão[7]. Na sequência de recursos interpostos pelos arguidos e pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação do Porto foi decidido: - Arguido AA: A) Revogar a declaração de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 359º, nº 1, última parte e nº 2, do Código de Processo Penal, a criação de nova norma, a decisão da sua absolvição da instância no que diz respeito ao acontecimento vertido em VII), ocorrido em 06 de Agosto de 2008, em que figura como ofendido HH, bem como a determinada extracção de certidão do processado e remessa ao Ministério Publico que é sua consequência. B) Declarar parcialmente nulo o acórdão recorrido, nos termos da alínea c), do nº 1, do artigo 379º, do CPP, por se não ter pronunciado sobre questão que devia apreciar, para que seja reformulado contemplando o conhecimento dos factos vertidos em VII), ocorridos em 06 de Agosto de 2008, em que figura como ofendido HH, que provados se mostram, não considerando os novos que comunicados foram ao abrigo do estabelecido no artigo 359º, do CPP, extraindo desse conhecimento as suas legais consequências. C) Julgar não provado o valor de 22.000 euros relativo ao veículo da marca “Hyundai”, modelo “Santa Fé”, de matrícula 00-00-00, propriedade de II e como provado valor entre 39.000,00 a 42.000,00 euros. D) Julgar verificada a excepção do caso julgado relativamente aos factos praticados pelo arguido em 16/09/2008 – detenção da pistola sem corrediça e munições – e revogar a decisão recorrida na parte em que condena o recorrente pelo crime de detenção de arma proibida na pena de 1 ano de prisão. E) Reformular o cúmulo jurídico, afastada a aludida pena parcelar, fixando-se a pena única do recorrenteAA em catorze anos e seis meses de prisão. Confirmar, no mais, a decisão recorrida. Arguido BB: Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, com integral confirmação do acórdão recorrido; Arguido CC: Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido CC, dando como não provada a factualidade inserida nos pontos 1 a 5 no que se refere à sua decisão de formação do grupo organizado. Condenar o recorrente pela prática, em co-autoria e em concurso real, de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 210º, nºs 1 e 2, alínea
2. b)e 204º, nº 2, alíneas
3. a)e f), do Código Penal, praticado em 3 de Julho de 2008, em que figura como ofendido JJ, mas confirmando a pena de cinco anos e nove meses de prisão aplicada e de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 210º, nºs 1 e 2, alínea
4. b)e 204º, nº 2, alínea f), todos do Código Penal, praticado em 3 de Julho de 2008, em que figura como ofendido KK, mas confirmando a pena de 4 quatro anos de prisão aplicada. Confirmar, no mais, a decisão recorrida. Arguido DD: Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, com integral confirmação do acórdão recorrido; Arguido EE: Negar provimento ao recurso interlocutório. Conceder provimento parcial ao recurso da decisão final, dando como não provada a factualidade relativa à conduta do recorrente respeitante aos crimes de roubo qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 210º, nºs 1 e 2, alínea
5. b)e 204º, nº 2, alíneas a),
6. f)e g), todos do Código Penal, em que figura como ofendido LL e de roubo, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 210º, nºs 1 e 2, alínea
7. b)e 204º, nº 2, alíneas
8. f)e
9. g)e nº 4, do mesmo diploma legal, em que figura como ofendida MM, praticados em 26 de Julho de 2008, que integram o episódio V, em que foi condenado nas penas de quatro anos e seis meses de prisão e quatro anos e três meses de prisão, respectivamente e, em consequência, deles o absolvem. Reformular o cúmulo jurídico, fixando-se a pena única do recorrente EE em oito anos de prisão. Revogar a condenação do recorrente EE no pedido de indemnização civil contra si formulado por LL e MM e dele o absolver. Confirmar, no mais, a decisão recorrida. Arguido FF: Negar provimento aos recursos interlocutório e da decisão final, confirmando esta integralmente; Arguido GG: Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, com integral confirmação do acórdão recorrido. Ministério Público: Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público e revogar a declaração de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 359º, nº 1, última parte e nº 2, do Código de Processo Penal, declarando também parcialmente nulo o acórdão recorrido, nos exactos termos constantes em A) e B) da decisão do recurso do arguido AA. Confirmar a remessa de certidão da acta da sessão de julgamento de 15 de Junho de 2010 ao Ministério Público, mas para os efeitos do estabelecido nos artigos 241º, 242º e 246º, do CPP, quanto aos factos “atomísticos” comunicados pelo tribunal recorrido elencados na parte referente ao recurso pelo arguidoAA interposto, sob as alíneas A), B), C) - quanto a esta alínea C), com exclusão do arguido NN - D), F) – com exclusão do arguido OO, atento a sua absolvição relativamente à factualidade integradora do crime de ofensa à integridade física qualificada - G), H) e I) e também na alínea E), mas quanto a esta apenas no segmento relativo aos arguidos NN, GG e . Confirmar, no mais, a decisão recorrida. Inconformados com o acórdão do Tribunal da Relação recorrem agora os arguidos para o Supremo Tribunal de Justiça. São do seguinte teor as conclusões extraídas das motivações apresentadas: Arguido BB[8]: I. 1. Dispõe o n.° 2 do art.° 374° que a fundamentação da sentença "consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. 2. É indiscutível que o Tribunal desenvolveu um trabalho de identificação das provas em que fundou a sua convicção e de descrição (obviamente, sumária, por outra não ser exigível) do conteúdo de cada uma das provas relevantes. Simplesmente, não explicou como deduziu dessas provas e desse conteúdo as suas conclusões. 3. Não explicou o processo racional que lhe permitiu (e permite a qualquer de nós) extrair de uns e outros a certeza (a convicção) de serem verdadeiros certos factos. 4. A fundamentação da sentença em mérito regista, em síntese, que para formar a sua convicção quanto aos factos provados o tribunal se baseou: a)No depoimento das várias testemunhas.
10. b)Nos relatórios periciais
11. c)Nos documentos juntos aos autos,
12. d)Autos de leitura de telemóvel.
13. e)Conteúdo das transcrições das comunicações telefónicas
14. f)Às imagens recolhidas. 5. 0 Tribunal identificou, por conseguinte, cada uma das provas por si consideradas decisivas. E fez a súmula do respectivo conteúdo. 6. Ficamos sem saber qual foi a ligação lógica, racional, que, face, designadamente às regras da experiência comum, existiu entre cada uma das provas consideradas e aqueles factos concretos bem como qual foi o raciocínio, o processo lógico que permitiu ao Tribunal retirar daquelas premissas, aquelas conclusões e não outras. 7. Não há no aresto qualquer explicação a tal respeito, o que impossibilita o Recorrente e os Tribunais superiores de conferirem a bondade e rigor do processo de formação da convicção do Julgador, por falta de elementos que lhes permitam subscrever e sufragar ou, pelo contrário, impugnar e refutar os vectores racionais da decisão. 8. Não se entende que o Sr. Juiz Relator tenha considerado que o Tribunal a quo "Efectuou o respectivo exame crítico e revelou, sem qualquer obscuridade ou ambiguidade, as razões pelas quais, considerando essas provas, formou a sua convicção no sentido em que se verificou". 9. É verdade que o Tribunal desenvolveu um exaustivo trabalho na identificação das provas em que fundou a sua convicção e na descrição do conteúdo de cada uma das provas relevantes. 10. Porém, e contrariamente ao que dispõe a norma acima referida, não explicou como retirou as suas conclusões com base na prova descrita, 11. Isto ao contrário do afirmado pelo Sr Juiz Relator que refere que: o Acórdão recorrido "Pormenorizou o seu teor, sua razão de ciência e credibilidade conferida, elucidando com clareza as razões da formação da sua convicção. Em resumo, apresenta-se de fácil apreensão qual o percurso cognoscitivo e valorativo subjacente à concreta decisão do tribunal a quo em relação a todos os factos mencionados, explicitado de forma congruente, consistente, com suficiência e segundo o que é admissível peias regras da experiência comum. E, como também já se mencionou em passo atrasado deste acórdão, a nulidade da sentença por falta ou deficiência de fundamentação, por não explicitação do processo racional que permitiu ao julgador extrair de determinada prova a convicção da verdade histórica dos factos, só se verifica quando inexistem ou são ininteligíveis as razões do tribunal recorrido, não a integrando quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que chegou (que ainda assim o não são, como ficou visto)". 12. Entende o arguido que não basta, a indicação de toda a prova (ainda que tal tenha sido feito de forma exaustiva e meticulosa) na qual o Tribunal fundou a sua decisão terá este ainda de explanar, também, qual o caminho percorrido, qual o raciocínio efectuado. 13. Não descreveu o Tribunal a quo, qual o processo racional por si utilizado que lhe permitiu e que, permitiria ao homem comum, extrair de uns e outros, com certeza, formando assim a convicção de serem verdadeiros ou falsos certos factos, 14. Daí que, a fundamentação se revele manifestamente insuficiente. Incorreu, por isso, o douto acórdão na nulidade prevista na ai.
15. a)do n° 1 do art. 379°, nulidade que expressamente se vem arguir. II MATÉRIA DE FACTO 15. Encontra-se errada e incorrectamente julgada a matéria de facto considerada como provada nos números - Factos 1 a 5 - Factos 3,4,5,6, 8,13 e 14 do episódio li - Factos 8,9 e 10 do episódio X - Factos 2,3 e 4 do episódio XI Dos factos provados, os quais deveriam ter sido, ao invés, dados como não provados, nos termos e pelos fundamentos expostos supra e que aqui se dão ora por reproduzidos por razões de economia processual. Factos 1 a 5 16. Refere o acórdão que o arguido BB "juntamente com os outros arguidos... decidiram formar um grupo organizado que, até 17 de Setembro de 2008, data em que ocorrem as primeiras detenções no âmbito dos presentes autos, operando, com maior relevância no norte do País, tinha por finalidade a apropriação indevida em objectos de ouro e prata a ourives e ourivesarias e outros objectos, bem como quantias em dinheiro do Banco Central Europeu; 2 - Bem como se de apropriarem indevidamente de veículos automóveis, para serem utilizados na prática dos ilícitos acima referidos; 3 - Com vista a cumprirem o seu desidrato, aquela actividade criminosa, aquele grupo subdividia-se durante a execução dos planos criminosos previamente acordados entre si, assim consumando as várias subtracções de objectos em ouro e prata bem como de veículos automóveis de várias marcas e modelos que utilizaram nas mais diversas e variadas situações; 4 - Para esse efeito, os referidos arguidos mantinham-se em permanente e estrito contacto entre si, a fim de estabelecerem a estratégia mais adequada para levarem a bom termo os desígnios criminosos previamente acordados; 5 - Contando nessa sua actividade criminosa, ainda, com o apoio e a colaboração de PP, QQ, RR e SS, sendo que os dois últimos eram, juntamente com o arguido AA, as únicas pessoas a deter a chave da porta de entrada da casa sita na Rua ......, n° ...., em Valbom, Gondomar, locado onde para além de funcionar a oficina do referido ...., era o local onde eram guardadas as armas de fogo e outros artefactos utilizados pelos referidos elementos do falado grupo para levarem a cabo o seu objectivo criminoso, para além de ser, ainda, o local onde eram depositados alguns dos objectos resultantes da sua actividade delituosa." 17. Atentemos na noção de bando, que nos vem dando a jurisprudência: 18. De acordo com o Acórdão Relação do Porto - 11/07/2007 "A figura do bando abarca as situações de pluralidade de agentes actuando de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções, que embora mais graves e, por isso, mais censuráveis do que a mera co-autoria ou comparticipação criminosa, não são de considerar verdadeiras associações criminosas." 19. Já no Acórdão Do STJ de 27/05/2010 é referido que "No caso de associação criminosa estamos perante uma autoria plural ou colectiva, por contraposição a autoria singular, e diversa da actuação num quadro de co-autoria ou comparticipação criminosa, e mesmo da figura de bando. XI - Perante um caso de participação plúrima, três situações dogmáticas se podem e devem conceber; comparticipação propriamente dita, associação criminosa e membro de bando. XXVII - O grupo, a organização ou associação é uma entidade necessariamente prévia à prática de crimes - os crimes da associação - o que constitui o seu objectivo, o seu desígnio, o seu fim abstracto, o seu escopo, colocando-se num estádio anterior, numa congregação de vontades, na criação de uma entidade pré-ordenada ao cometimento de crimes. XXVIII - Do mesmo modo, quando se refere a necessidade de que associação tenha em vista a prática de crimes (Beleza dos Santos), ou que a sua actividade seja dirigida à prática de crimes, consistindo nisso o seu escopo (Figueiredo Dias) XXXII - Para Taipa de Carvalho, em anotação ao art. 223.° do Comentário Conimbricense do CP, Tomo II, pág. 353, bando significa uma cooperação duradoura entre várias pessoas, sendo um conceito menos exigente que o de associação criminosa, pois que, diferentemente desta, não pressupõe uma estrutura organizacional. XXXIII - Para Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, em anotação ao art. 204°do CP, notas 40 e 41, a pág. 563, o bando apresenta como características cumulativas:
16. a)Grupo de duas ou mais pessoas;
17. b)Grupo de pessoas que se juntam para ("destinado") praticar um número indeterminado de crimes contra o património (no que se distingue da co-autoria) sendo suficiente o plano para a execução de um número incerto de crimes num período certo de tempo;
18. c)Grupo de pessoas que não tem um líder, uma estrutura de comando e um processo de formação da vontade colectiva (no que se distingue da associação criminosa). XXXIV - O conceito de bando, que encontra raízes no direito penal alemão, figurando na lei da droga alemã de 1981, enquanto agravante ope legis e como circunstância qualificativa do furto, foi introduzido por Figueiredo Dias, no Projecto de Revisão do CP, 1993, como factor de qualificação dos crimes de «furtum rei» e de roubo. XXXVI - O conceito de bando assenta, pois, numa designação de cariz criminológico, que pretende traduzir uma situação em que haja, simultaneamente, e em razão da existência de um líder, algo menos do que na associação e algo diferente da co-autoria; algo próximo, mais do que o «concurso de pessoas» (incluindo a co-autoria, espécie mais relevante ou mais forte de tal «concurso»), mas menos do que a «associação». 20. Ainda no mesmo acórdão refere-se que: "XXXVIII - A novidade da agravante típica no bando, adicionando um "elemento especializador", sendo mais compreensiva, e por isso mesmo, menos extensiva, é mais exigente do que o sistema pré-vigente, deixando de relevar apenas uma qualquer situação de comparticipação, mas antes exigindo uma certa espécie de comparticipação qualificada, teve por necessário efeito, ao tempo, um claro efeito despenalizador, uma restrição da punibilidade, obstando à punição agravada do mero concurso de pessoas no crime - a este propósito, cf. Ac. do STJ de 25-05-94 e Eduardo Lobo, em Decisões de Tribunais de 1* Instância, 1993, Comentários, Gabinete de Planeamento e de Coordenação do Combate à Droga, Outubro de 1995, págs. 37 a 49. XXXIX - Por conseguinte, o funcionamento da agravante faz do tipo, assim qualificado, um crime normativamente plurissubjectivo e complexo, supondo a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:
19. a)que o agente seja membro de um bando;
20. b)pré-ordenação desse bando à prática reiterada de crimes de tráfico de estupefacientes e/ou de percursores;
21. c)actuação do agente nessa qualidade (enquanto membro desse bando);
22. d)colaboração de, pelo menos, outro membro do mesmo bando." 21. Para além do mais, para que estejamos na presença de um bando e essa agravante funcione, o agente tem de fazer parte do bando (tal como antes definido), esse bando ter como finalidade a prática de crimes, actuação do agente enquanto membro do bando e actuação em colaboração com pelo menos outro membro do bando. 22. Num ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - 12/09/2007 podemos constatar o seguinte: 'V - O furto cometido por membro de bando destinado à prática de crimes contra o património, com a colaboração de, pelo menos, outro membro, expõe o agente à pena de 2 a 8 anos de prisão. Bastará qualquer forma de participação, mas uma acção isolada de um dos membros do bando não é suficiente, como se disse, para a qualificação," 23. 0 que o arguido BB entende é que nada foi provado no sentido que ele actuasse de forma concertada e em colaboração mutua com ....guém! 24. Em sede de recurso pugnou pela sua não inclusão neste ou em qualquer outro "grupo". 25. Não se entende assim a decisão proferida no Tribunal da Relação, quanto a esta matéria, senão vejamos: 26. Analisando as declarações do co-arguido CC e da testemunha TT, refere o Sr. Juiz Relator que "Procedendo à audição das declarações do arguido CC que gravadas se mostram é certo que afirmou este conhecer o recorrente devido à sua actividade profissional, como cliente dos estabelecimentos nocturnos onde exercia a actividade de relações públicas, cumprindo embora mencionar que provado não está, como referimos quando da apreciação do recurso pelo mesmo interposto, que o CC integrasse o grupo organizado" 27. Ou seja, o co-arguido que presta declarações apenas refere que conhece o BB da sua actividade profissional de segurança - vejamos as declarações por este prestadas: (declarações do arguido, CC, acta de julgamento dia 9 de Março de 2010, gravado em suporte digital) Pelas 14h39m min. 05.30 a 05.32 * "era relações públicas em estabelecimentos nocturnos...." min. 05.39 a 05.44 * onde eu estava permanente era no Ars Nova em Ermesinde" min. 06.24 a 06.36 Juiz - Em que é que se desdobrava, em que funções é que se desdobrava o seu trabalho? CC. - Relações publicas... angariar clientes. Recebia dinheiro. Quantos mais clientes eu angariava mais dinheiro recebia. Min 10.51 a 10.52 Juiz - "conhece algum dos outros arguidos que hoje estão aqui a ser julgados neste processo ?" CC - sim, sim Min. 16.45 a 17.10 Juiz - "e o senhor BB?" CC - BB.... ...... Juiz - BB (arguido olha para os outros arguidos) PN - Ah sim, sim, conheço, também de estabelecimentos nocturnos Juiz - Tais como? PN - Ars Nova Juiz - Onde o senhor trabalhava? PN - onde eu trabalhava Juiz - "era por ser cliente ou tinha alguma relação de amizade?" PN-cliente 28. Ou seja nenhuma relação pessoal, 29. Quanto ao depoimento da Sr.ª Inspectora TT, refere o Sr. Juiz Relator: "Mas já o mesmo não acontece com o depoimento da testemunha TT, inspectora da Policia Judiciária, que dos factos teve conhecimento através de diligências que no âmbito dos autos efectuou. (.) Na verdade, a testemunha UU referiu no seu depoimento prestado em audiência aos 04/05/2010, com início pelas 11:34:40 horas, minuto 17:15 e segs. que o arguido AA (de alcunha "T....") contactava e era contactado pelos arguidos , GG, EE, XX, BB (por alcunha "...") ZZ e BB (conhecido por "F...do C..." e ora recorrente), sendo que quanto a este, concretamente ao minuto 18:11 disse "o T.... AArelacionava-se essencialmente com (...) também falou com o F... o F... do C...". 30. Mas refere ainda o Sr. Juiz Relator, ainda quanto às declarações da testemunha: "E mais acrescentou que o AA conhecia e contactava pessoalmente com o arguido DD, que o arguido BB tinha contacto mais assíduo com o arguido (por alcunha "Cubiiias") - minuto 20:52 "o F... é com o VV o FF...C...com o VV - e com o arguido FF. Relatou ainda que o café "Três ...." (e não o café ....i, como afirma o recorrente), era frequentado pelo arguido AA diariamente e que "o BB ia lá perto, nunca o vi lá mas apercebo-me peias conversas que quando ia ao bairro la lá perto mas nunca o vi no café" -minuto 24:34." 31. Ou seja confirma-se que o BB nunca frequentou aquele café. 32. Não pode o arguido concordar com a conclusão a que chega o Sr Juiz Relator quando afirma "Resulta, pois, deste depoimento que, embora o recorrente eventualmente não contactasse ou sequer conhecesse todos os elementos do grupo em causa, relacionava-se pelo menos com dois deles (concretamente AA e ) que, por sua vez conheciam outros, resultando afinal a ligação entre todos eles que pretende negar, mas sem razão". 33. Não está explicada minimamente a forma como se chega a esta conclusão pois se é um facto que o era vizinho do BB, quanto ao AA não existe qualquer ligação., 34. Como é possível considerar que alguém faz parte de uma qualquer associação criminosa, apenas e tão só porque reside no mesmo bairro que um deles e por vezes ia perto do café onde trabalhava outro? 35. Não pode, é a única resposta possível. 36. Afirma o Sr. Juiz Relator que "E que a apreciação e valoração da prova feita pelo tribunal recorrido quanto à factualidade colocada em crise não merece censura, deriva também da análise global e conjugada dos seguintes elementos probatórios: Auto de reconhecimento pessoal de fls. 2895 e 2896, no que se refere à circunstância de ser o arguido DD, elemento integrante do grupo em causa (como no momento próprio veremos), quem, no dia 4 de Abril de 2008, entre as 18 e as 19 horas na Rua ....., em Gondomar, conduzia a viatura automóvel Nissan Primera, de cor cinzenta, com a matricula 00-00-00. Declarações de AAA quanto ao veículo automóvel de onde saiu o indivíduo que lhe desferiu um tiro de caçadeira e subtraiu a arma de serviço, que referiu pela cor e pelas dimensões, admitindo que tenha sido a viatura retratada a fls. 122 - Nissan Primera de cor cinzenta e matrícula 00-00-00 - a utilizada, posto que a carrinha de onde saiu o indivíduo que fez a abordagem era de cor cinza claro. Relatório de inspecção judiciária com fotogramas de fls. 120 a 128, no que concerne aos vestígios e objectos recolhidos no interior e exterior da viatura de marca e modelo Nissan Primera, de matrícula 00-00-00, em 20/04/2008. Relatório pericial de balística relativo ao veículo Nissan Primera, de matrícula 00-00-00, de fls. 4426 a 4428, relativo a análise dos vestígios de resíduos de disparos de armas de fogo tendo sido concluído pela presença de partículas características de resíduos de disparo de armas de fogo com a seguinte composição genérica: chumbo, antimónio e bário e, bem assim, que a presença de tais partículas é compatível com o disparo no interior da viatura ou pelo transporte nesta de quem tenha disparado, ou manipulado, uma arma ou tenha estado próximo a um disparo de arma de fogo. Depoimento de BBB que, confrontada com fls. 122 e seguintes, confirmou ser aquela a cor da viatura que viu naquela noite. Depoimento de CCC que afirmou ter ouvido um tiro, razão porque foi à janela e viu uma carrinha de cor cinzenta, prata ou chumbo, tendo visto um indivíduo entrar para a parte de trás da mesma. Depoimento da testemunha DDD que observou um indivíduo, trajando calças de ganga, um casaco ou colete preto ou azul escuro, com um capuz colocado na cabeça, munido com uma caçadeira pequena na mão, que se preparava para entrar para uma carrinha de marca Nissan de cor cinzento claro e que confrontado com o teor de fls. 122 e 123, disse não ter dúvidas que a viatura automóvel em que viu entrar o referido indivíduo é exactamente igual a retratada, quer quanto à cor, como quanto ao modelo." 37. Permitimo-nos perguntar: em que medida provam a pertença do BB ao "gangue"? 38. Na nossa modesta opinião em nada provam. 39. Concluir no sentido em que o Sr Juiz Relator fez quando afirma que "Ora, só a pertença ao grupo descrito nos pontos 1 a 5 da factualidade dada como provada no acórdão recorrido explica, segundo as regras da experiência comum e a lógica do homem médio, que o recorrente se fizesse transportar na viatura da marca Nissan, modelo Primera (e não Almera, como consta da decisão recorrida, manifestamente por mero lapso de escrita, que neste momento se corrige) de matrícula 00-00-00, no dia 16/04/2008, em que efectuou um disparo com uma espingarda Caçadeira contra o AAA e lhe subtraiu a pistola, quando esse veículo tinha sido subtraído peia força, com utilização de arma de fogo, aos 04/04/2008, peio também arguido DD o e outros dois indivíduos não identificados (como pormenorizadamente se analisará quando da apreciação do recurso por este interposto)." 40. Parece-nos extrapolar os limites do raciocínio lógico dedutivo do homem médio e do legalmente permitido ao julgador. 41. Repita-se que o arguido não residia na zona de Valbom; não frequentava o café 3 ...., nem outro relacionado com o grupo organizado; 42. Quanto ao local onde eventualmente "eram guardadas as armas de fogo e outros artefactos utilizados pelos referidos elementos do faiado grupo para levarem a cabo o seu objectivo criminoso, para além de ser, ainda, o local onde eram depositados alguns dos objectos resultantes da sua actividade delituosa" O BB nunca foi a esse local, nunca lá foi visto a entrar ou a sair. 43. Aliás basta atentarmos nos episódios X e XI em que o arguido participou, ocorridos no Bairro do ......, para facilmente se concluir que o BB vivia no Bairro do C...e era aí que fazia a sua vida. 44. Aliás nessas duas situações, uma actua sozinho e na outra com um vizinho do Bairro, o FF, que nas palavras da Insp. TT "dava-se com o BB". 45. Não há qualquer relação entre o BB e os restantes arguidos neste processo. Mesmo analisadas todas as transcrições das escutas telefónicas, se pode constatar que o BB não tinha quaisquer relações com os co-arguidos; não eram amigos; não frequentavam os mesmos locais. 46. Analisada e escalpelizada toda a prova produzida em julgamento, pensamos ter sido erradamente dado como provado o facto de o arguido BB pertencer a este "grupo ou bando". Factos 3,4,5,6, 8,13 e 14 do episódio II 47. Estão errada e incorrectamente julgados os pontos 3,4,5, 6, 8,13, e 14 do episódio II, que se transcrevem: "3 - No interior dessa viatura seguiam, peio menos, dois indivíduos de cara quase tapada com gorro, vulgo passa montanhas, sendo um deles o arguido BB; 4 - Ao chegar perto do AAA, saiu da viatura de marca e modelo "Nissan Almera" com a matrícula 00-00-00, a subtraída nos moldes atrás aludidos, o arguido BB que se munia de uma espingarda caçadeira, de um só cano, razão pelo que o ofendido AAA se apercebeu que iria ser alvo de assalto, e que igualmente resultava de plano criminoso previamente elaborado; 5 - Temendo que algo acontecesse aos menores seus filhos, o AAA gritou "Polícia, larga a arma" ao mesmo tempo empunhando a sua arma de serviço - de marca Browning, 9mm, com o n° de série 0000000000, sensivelmente à altura do seu rosto; 6 - Acto contínuo, o arguido BB, que trazia a mencionada arma caçadeira fez um disparo na direcção da cabeça do AAA, a cerca de 3 a 4 metros de distancia, vindo a atingi-lo na mão direita, rosto e pescoço; 8 - De seguida aquele AAA foi proteger-se na parte traseira do seu veículo, enquanto que o arguido BB se apoderou da arma de serviço que, entretanto caíra ao chão, voltou para a viatura que para ali o transportara, a de marca e modelo "Nissan Prímera", viatura na qual abandonou o local com as luzes desligadas e virando à esquerda entrando na Av* Padre TTTT; 13 - O arguido BB, aquando da prática dos factos descritos, vestia casaco curto em couro, esverdeado ou acastanhado e calças de ganga; 14 - Este arguido, BB, veio a ser reconhecido pelo AAA, como o indivíduo que fez o disparo que o atingiu, sendo que finda tal diligência probatória e logo que lhe foi dado conhecimento do respectivo resultado, o mesmo arguido proferiu as seguintes expressões:" ... Sei onde mora o inspector AAA. Se vou pagar por isto, então é que faço mesmo. Eu só levo 25 anos e se for apanhado, podem ter a certeza que mato esse AAA..."; 48. Os fundamentos apresentados no Douto acórdão de 1a instância, para dar como provados estes factos são os depoimentos das testemunhas AAA, EEE, FFF, GGG, HHH, III, JJJ, KKK, DDD, MMM, NNN e OOO bem como relatos e perícias. 49. É necessário assim atentar e escalpelizar as declarações das várias testemunhas envolvidas, e ainda o auto de reconhecimento levado a cabo pelo ofendido, o que nos leva a uma conclusão totalmente diferente da que o Tribunal a quo chegou. 50. No dia dos factos, "ao fim da noite" o ofendido estava a chegar à casa onde então residia, quando deu conta de que uma outra viatura circulava em marcha lenta no sentido oposto ao da sua viatura. 51. Viatura essa que se imobilizou, "ficando a par da sua"; 52. Inquirido quanto às características dessa viatura respondeu: (declarações do ofendido/assistente AAA, acta de julgamento dia 10 de Março de 2010, gravado em suporte digital) Min. 18.14 MP - No momento reteve a marca? Assist. - Não, não Min. 18.56 Assist. - Não consegui reter a matricula nem a marca Min. 35.16 MP - A carrinha tinha as iuzes ligadas'? Assist. - Não me recordo 53. Já a instância da defesa do arguido respondeu: Min. 55.35 a 55.50 Assis. - Eu tenho 16 anos de polícia, se não retenho alguns pormenores neste caso não sei quando é que os vou reter. Adv.. - É isso mesmo que eu estranho, como é que o senhor não sabe por exemplo um número da matrícula? Assist. - Porque é assim, nós... nós temos de nos preocupar com a ameaça... o carro era secundário 54. Após a paragem da viatura e acto contínuo saiu um indivíduo de estatura média, com jaqueta escura (não preta), calças de ganga e sapatos de vela, munido de uma shot gun, ficando frente a frente consigo à distância de um carro. 55. O ofendido empunhou então a sua arma de serviço e gritou "policia, larga a arma"; tal indivíduo efectuou um disparo na sua direcção, atingindo-o no rosto pescoço e mão. 56. Logo dá um grito, deixa cair a arma, dando conta que o agressor se volta para a sua esposa, que já tinha saído da sua viatura. 57. Estes factos não demoraram mais de 2 minutos, estando a sua viatura com o motor a trabalhar. 58. Como o agressor se dirige para a sua arma para a apanhar, refugia-se no passeio, entre os carros e vê o mesmo afastar-se. 59. Quanto à identificação do agressor vejamos as declarações do assistente: Min. 0.49 a 01.10 Juiz - conhece os arguidos deste processo? Assist. - Não Juiz - vou-lhe pedir que olhe para trás para um lado e para o outro Assist. - Não Juiz - não conhece nenhum dos arguidos deste processo. Não conhece? Assist.-Não Min. 01.11 a 01.42 Assist. - A não ser que o que reconheci possa estar entre eles, mas prontos em termos de faces não conheço ninguém Juiz - então conhece um dos arguidos? Assist. - Eu fiz um reconhecimento mas nas condições em que estava, portanto estavam as pessoas encapuçadas... penso que o arguido estará cà Mas em termos de caras portanto não conheço nenhum deles Min. 01.43 a 01.53 Juiz - vou-lhe pedir que olhe novamente para trás... para um lado e para o outro Assist. - Assim não me dizem nada 60. Ou seja após observar os arguidos, longamente, por duas vezes, o assistente não conseguiu identificar nenhum deles, nem que fosse apenas quanto à estrutura física. Veja-se: Min. 1.54 Assist. - Assim não me dizem nada nesta situação fiz um reconhecimento. Foi encapuçado. Sei que reconheci a pessoa mas não sei associar a cara. Min. 7.25 a 755 Assist. - ".. a forma de andar, a estrutura física. Relativamente ao rosto não que estava encapuçado. 61. Perguntado sobre a iluminação da rua onde os factos ocorreram, responde: Min. 7.56 Assist. - "não me recordo se havia iluminação, mas tem iluminação" 62. Perguntado sobre o aspecto do seu agressor responde: Min. 11.49 a 12.17 Assist. - "passa montanha que lhe cobria o rosto. Via-se os olhos e pouco mais. MP - E a roupa? Assist. - era uma jaqueta tipo blusão de cor escura, calças de ganga e sapatos. MP - Escuros? Assist. - escuros. MP - de que cor? Assist. - não reparei Min. 13.44 a 13.50 Test. - "mesmo tendo em conta a inclinação penso que será uma pessoa com uma estatura próxima da minha. Será uma estatura média. MP - Quanto é que o senhor mede? Test. -1.73m 63.Quanto ao ter visto o agressor a andar, refere: Min. 16.28 a 16.33 MP - Quando o tai carro cinza desce, o individuo encaminha-se para o carro. Vê-o a andar? Test. - Vi-o a andar Min. 16.34 MP - Quantos metros é que o vê andar? Test. - Seria três ou quatro metros 64. Veja-se que a testemunha/ofendido, com todos os anos de experiência que tem ao serviço da Policia Judiciária, afirma que viu o arguido andar cerca de 3 a 4 metros (ou seja 3 a 4 passos), mas o Sr. Juiz Relator vem dizer que certamente deve Ter andado mais, veja-se: "Ou seja, embora tenha declarado que o viu a caminhar por cerca de três ou quatro metros é manifesto que se extrai destas declarações que a distância total percorrida e observada foi superior, pois o viu a caminhar de frente para si, a dar uma volta e bem assim peia retaguarda quando o autor do disparo se encaminhava para a viatura onde abandonou o locai" 65. Isto é: por um lado afirma-se que as declarações de AAA foram prestadas " de forma absolutamente límpida, circunstanciada, serena e isenta", por outro quando este afirma taxativamente que viu o arguido andar 3 ou 4 metros, já não são aproveitadas as suas declarações! 66. Quanto à forma "peculiar" de andar do arguido, referiu a testemunha: Min. 24.57 MP - O que é que reteve? Test. - Eu retive portanto uma parte, um movimento característico dos calcanhares dele .... porque eu acompanhei aquela fase mesmo depois do tiro... durante esses metros que ele fez. Min. 25.21 a 25.37 Test. - Be, o que eu retive foi esse movimento dos calcanhares característico. Não é uma situação normal e a estrutura dele é uma pessoa que prontos que não era gordo nem magro, portanto estrutura normal vá lâ para o bem constituído, e a estatura dele. 67. Não obstante a gravidade da situação o ofendido acrescentou que, em face das condições de iluminação daquela rua e não obstante o indivíduo que o agrediu estar encapuçado, via os olhos do mesmo e bem assim a forma como o mesmo andou, cerca de 3 a 4 metros até à carrinha que para junto de si o transportou e depois o levou daquele local, tendo gravado o movimento característico da forma de colocar os calcanhares enquanto anda, para alem de que viu que, o mesmo não era gordo nem magro, sendo bem constituído e ágil, com boa condição física. 68. Na análise critica ao depoimento desta testemunha não podemos deixar de ressaltar a estranheza, quase que diríamos incredulidade perante o facto de alguém que tem os filhos menores no carro, vê que vai ser alvo de um assalto, saca da sua arma de serviço - até porque nessa noite se encontrava de prevenção na brigada da PJ , é baleado com um tiro que lhe decepa parte dos dedos e que lhe fere o pescoço e a cara, esconde-se entre as viaturas, e mesmo assim tem a calma, a tranquilidade para observar a forma de caminhar do agressor! 69. Aliás a instância da defesa do arguido sobre o porquê de não ter conseguido reter nenhum elemento da viatura a não ser a cor respondeu o assistente: Min. 55.58 a 56.03 Assist.- Se calhar se perdesse os dedos e estivesse a sangrar pelo rosto e por ai fora se calhar não tinha essa calma que está a dizer 70. Pois é verdade! Não se pode exigir a nenhum ser humano que numa situação daquelas, perante alguém armado e encapuçado retenha qualquer pormenor. Muito menos a forma como esse alguém anda. 71. Mais, se o ofendido tivesse dito que o agressor coxeava, que tinha um membro mais curto, que tinha um pé torto, ainda poderíamos pensar que o seu treino policial o teria levado a reparar nesse pormenor, mas não! A característica em que o ofendido reparou é que o seu agressor fazia um movimento característico da forma de colocar os calcanhares enquanto anda. 72. Indica ainda o douto acórdão de 1a instância, que como meio de prova foi tido e conta o auto de reconhecimento de fls 7938 e segs. 73. Quanto à forma como foi feito o reconhecimento, disse: Min. 25.46 a 26.30 Assist. -... foi o que serviu de base para eu depois fazer o reconhecimento na linha. MP - E esse reconhecimento como é que foi feito? Assist. - O reconhecimento foi... eu na altura., ficou agendado para outra vez por impossibilidade do advogado da pessoa que ia ser reconhecida estar presente, entretanto quando lá cheguei foi-me apresentada uma linha em que todos os elementos dessa linha estavam encapuçados, não tinha qualquer referência de nenhum e o indivíduo que eu reconheci foi o que vi que tinha o mesmo andar a mesma estrutura física 74. De tal modo esta explicação pareceu "pouco convincente" a todos os presentes que o próprio mandatário do assistente no uso da palavra lhe perguntou: Min. 44.44 a 44.51 Adv-.... o senhor referiu-se aos calcanhares. O que é que disse exactamente, peço desculpa? Test. - é um movimento característico dos calcanhares Min. 45.04 a 45.12 Adv - um movimento? Uma rotação tipo militar, como fazem os militares? Test. - Não. Não será isso, é uma elevação... Min. 45.13 Adv - veja se consegue ser um bocadinho mais específico lá com isso... Test. - É difícil, só vendo mesmo. Min. 45.32 a 45.40 Adv. - e no reconhecimento isso foi de tal modo perceptível que lhe tirou as duvidas? Assist. - Conjugando o tal andar com a estrutura física, com a estatura... a conjugação levou-me a reconhecer positivamente essa pessoa 75. E porque é que em audiência de julgamento, perguntamos nós, não foi capaz de indicar nenhum dos arguidos pelo menos pela estrutura física, como aquele que o agrediu? 76. Porque não conseguiu reconhecer ninguém. 77. Diz-se também no acórdão que o ofendido reparou nos olhos do seu agressor, mas o mesmo não faz qualquer referência ao formato ou cor dos mesmos - este sim já seria um aspecto da fisionomia! E dado que o BB tem olhos claros, seria normal que esse pormenor fosse mencionado, mas não, o que deveras se estranha. 78. Perguntado se sabia a marca e/ou a matricula da viatura em que se fazia transportar o seu agressor, o ofendido disse (pasme-
23. se)não se recordar! Quando, de acordo com o seu depoimento viu a carrinha aproximar-se, parar, de lá sair um indivíduo e não sabe a matrícula da viatura (nem mesmo parcialmente) nem sequer a marca da mesma! 79. E aqui não pode colher o afirmado pelo Sr. Juiz Relator quando diz (negrito nosso) "Minuto 18.00 - "Carrinha cinzento clara" e explicou de seguida a razão de não ter conseguido fixar a marca e modelo, bem como qualquer dígito ou letra da matrícula "porque a partir do momento em que vi o indivíduo a sair com a caçadeira foquei a atenção nele e perdi um bocado alguns pormenores em relação à carrinha", o que é perfeitamente compreensível de uma perspectiva lógico-racional, pois face ao perigo iminente resultante de um indivíduo que na sua direcção caminhava munido de uma espingarda caçadeira a atenção dirigiu-se para o foco de perigo, ou seja, o homem e não para o veículo de onde tinha saído, que em termos de perigosidade era, pelo menos naquele instante, inócuo." Não podemos aceitar esta conclusão, pois o ofendido é um profissional treinado para anotar detalhes e se viu a carrinha a aproximar-se e a parar ao lado do seu carro o normal e lógico era que retivesse as características da mesma, nomeadamente a marca e alguns, senão todos dígitos da matricula 80. Ou seja enquanto tudo "está calmo" não retém um pormenor tão simples como a marca de uma viatura; quando está ferido, pensando correr risco de vida, para atentar na forma de andar do agressor. 81. É um depoimento credível? Não nos parece. Julgamos sim ser o depoimento de alguém que sofreu um episódio extremamente traumatizante que lhe deixará sequelas físicas e psicológicas para o resto da vida e que todos lamentamos. 82. No acórdão de 1a instância, é referido que as declarações de AAA foram efectuadas de forma "absolutamente límpida, circunstanciada, serena e isenta" 83. Não podemos de nenhum modo concordar com a adjectivação de "serena e isenta", o que diga-se em abono da verdade, seria exigir talvez demais de alguém que foi vítima de um crime. 84. 0 que não podemos também deixar de apontar, até porque está em jogo a vida de um jovem de 23 anos, é que a testemunha não pode ser considerada isenta na forma como depõe, nem naquelas circunstâncias se pode exigir a alguém que o seja. 85. Aliás não se compreende como a testemunha refere que se refugia entre os carros e ferido consegue ver o arguido a afastar-se. 86. Ora, se o ofendido se escondeu entre os carros, de forma a não ser baleado certamente que não deixou de esconder o rosto já ferido e o tronco, pelo que, não se compreende como o mesmo consegue afirmar que conseguiu ver a forma como o arguido se afastou do local. 87. Nem se diga que este reconhecimento é decisivo para se ter chegado ao arguido. Na verdade se o arguido é o autor destes factos, se já era conhecido da própria P.J.. de outras situações, se ele não é reconhecido por qualquer outro facto em que foi visto a caminhar, como é que demoram tanto tempo a chegar ao arguido se não houve qualquer facto novo. 88. Por outro lado se o caminhar do arguido era tão especial, porque é que tal característica não constava da sua ficha biográfica na Policia Judiciária? 89. Aliás aquando do depoimento da testemunha inspectora TT, (declarações da testemunha TT, acta de julgamento do dia 4 de Maio, período da manhã, gravado em suporte digital) a mesma referiu: min 3.15: conheço o BB de outra situação min 47 : O BB já o vi com o cabelo mais curto e comprido 90. A própria inspectora que conhece o arguido de outra situação, não faz qualquer referência ao caminhar do mesmo, que supostamente é um elemento decisivo na identificação do arguido, não fala nessa característica nem refere qualquer acontecimento que levasse o arguido a locomover -se desta maneira, até porque se tal acontecesse certamente que o referia. Quanto ao visionamento da diligência de reconhecimento efectuado em sala de audiência: 91. Indica-se também no Douto acórdão de 1a instância, como prova da imputação da autoria destes factos ao BB o auto de visionamento da diligência de reconhecimento pessoal a que alude o auto de fls. 738 a 7942, levado a cabo em sede de julgamento a instância da defesa do arguido, "no que respeita ao modo como decorreu tal diligência e a reacção espontânea como é visto o ofendido AAA a proceder ao reconhecimento do arguido BB pelo motivo indicado, qual seja, o de ter uma forma própria de andar nomeadamente o modo de levantar os calcanhares". 92. Ora, para todos os que assistiram ao referido visionamento, com excepção do Tribunal, se alguma coisa resultou clara dessa diligência é que dos três participantes na mesma, nenhum se destacava pela forma de andar. 93. Mas atentemos nos 3 participantes na diligência; Prescreve o artigo 147° n° 2 do CPP que "se a identificação não for cabal afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se peio menos duas pessoa que apresentem as maiores semelhanças possíveis inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta ultima é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chama e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e em caso afirmativo qual". 94. Resulta claro para quem vê a diligência que, desde logo, não houve o cuidado de escolher três pessoas com a mesma estrutura física, tal seja com altura semelhante: os três participantes têm alturas diferentes entre si, o que desde logo pode induzir a testemunha em erro. 95. Além disso, pensamos que não teria sido difícil colocar os três intervenientes na linha com o calçado que a testemunha referiu que o seu agressor tinha, qual seja sapatos escuros. Na diligência os três participantes têm sapatilhas - isso sim dois deles com as sapatilhas bastante sujas e gastas e um com sapatilhas com aspecto de pouco uso (não nos podemos esquecer que a testemunha TT, colega do Assistente AAA refere que uma das características dos arguidos deste processo era sempre andarem de sapatilhas novas. 96. O arguido BB era o interveniente n° 3. Se atentarmos no visionamento quando a Inspectora TT por várias vezes os manda andar em círculo pela sala, é ele que tem um gesto para que os outros comecem, demonstrando total à vontade. 97. O que pretende é que se faça uma análise critica da diligência: isto é sem saber em que lugar está cada um dos intervenientes se tente perceber se algum deles tem "aquele tique nas pernas" - nas palavras do ofendido gravadas nessa diligência. 98. A verdade é que não. Se a estatura fosse igual, veríamos 3 pessoas a andar de forma normal. 99. Se tivermos em mente que o assistente estava ferido, à noite, receoso pelos filhos e esposa, e apenas viu o seu agressor dar poucos passos (3 ou 4), facilmente chegaremos à conclusão que não é possível reter "a forma de alguém andar". 100. Na diligência o ofendido estava calmamente sentado, entre os seus colegas, teve tempo para ver os intervenientes que em primeiro lugar estiveram parados; depois deram duas voltas em conjunto na sala e depois deram isoladamente cada um uma volta na sala. 101. Sempre se dirá que por uma questão de equidistância e afastamento de compreensivas emoções de solidariedade, nunca o reconhecimento deveria ter sido levado a cabo pela Inspectora TT, colega de brigada do ofendido e que com ele estava de prevenção no dia dos acontecimentos. 102. É por ter este cuidado, que o Legislador curou, por exemplo, nas situações em que um Magistrado é ofendido num crime, o julgamento é levado a cabo numa comarca vizinha -precisamente para garantir essa equidistância e imparcialidade. 103. Ora se no caso de Magistrados, (que por formação profissional estão obrigados a essa imparcialidade), o legislador teve esse cuidado, que dizer então da situação em que um colega de uma qualquer brigada da PJ é ofendido num determinado crime e a investigação é levada a cabo pelos outros membros da brigada? Voltando à diligência, 104. Como já se referiu os 3 intervenientes andaram pela sala, em conjunto e depois separadamente e salvo melhor opinião, nenhum deles se destacou pela forma de andar ou de levantar os calcanhares. 105. Não se entende assim o afirmado pelo Sr. Juiz Relator, quando afirma que "E, visualizando a gravação da diligência, resulta que decorreu de acordo com os imperativos do artigo 147°, do CPP, designadamente no que tange às semelhanças físicas entre os elementos da Unha de reconhecimento, sendo a pouca diferença de alturas entre eles irrelevante no caso em apreço". 106. Irrelevante? Se a altura é dos principais elementos indicados pelo ofendido que refere que o seu agressor teria mais ou menos a sua altura, que é de 1.73m, como se pode considerar a diferença de altura irrelevante? 107. Mas mais - consta do Douto Acórdão da Relação do Porto que "Se resulta do visionamento da diligência de reconhecimento alguma diferença no andar dos intervenientes e face à afirmação negativa do recorrente, cumpre afirmar que quem registou o modo característico do andar do agressor foi a vítima AAA e este é que procedeu ao reconhecimento e, repete-se, sem dúvidas. De qualquer das formas, do visionamento efectuado conclui-se que efectivamente o reconhecido caminha de forma diferente dos outros intervenientes. 108. Não podemos de forma alguma concordar com esta conclusão - mas melhor do que a defesa possa expressar por palavras, V. Exas. poderão confirmar o acima referido através do visionamento do DVD que contém o reconhecimento efectuado ao arguido e que é parte integrante dos autos. Quanto às expressões proferidas pelo arguido após a diligência de reconhecimento: 109. É referido pela testemunha NNN, que o arguido BB, antes da diligência se encontrava calmo e natural e que após lhe ter sido comunicado que tinha sido reconhecido pelo ofendido, o arguido passou a apresentar-se agressivo, revoltado e "em tom alto dizia que sabia onde o ofendido morava e que se levava 25 anos, ia matá-lo" 110. Isto mesmo está plasmando no Acórdão da Relação quando se afirma (negrita nosso): "No depoimento da testemunha NNN, inspector da Polícia Judiciária, que relatou ter observado que no momento prévio a ser dado conhecimento ao arguido BB do resultado da referida diligência de reconhecimento se apresentava ele calmo e natural e, depois, logo que do mesmo lhe foi dado o respectivo conhecimento, o arguido passou a apresentar-se agressivo, revoltado e em tom alto disse que sabia onde o ofendido morava e que se levava 25 anos, ia matá-lo, isto numa das saias da brigada e quando a testemunha se encontrava com o colega PPP, sendo que o se mostra significativo do relatado não é a afirmação pelo arguido de que ia matar o AAA (que poderia até ser uma mera manifestação da sua indignação por o reconhecimento ter sido positivo e não ser ele o autor dos factos), mas a menção de que sabia onde o inspector morava, pois, não se compreende porque haveria de saber o arguido o local da morada daquele se não fosse por ter relação com os acontecimentos, A resposta, apelando às regras da experiência comum, só pode ser que tinha esse conhecimento por ali ter estado e ser o agressor, tendo observado no momento que o inspector tinha parado a sua viatura, com crianças no seu interior e sacos com artigos dentro e daí concluído que esse era o seu local de residência. 111. Importa aqui tentarmos efectuar um juízo de valor de acordo com as regras da experiência comum e do homem médio. O arguido diz que já que dizem que fui eu vou fazê-lo mesmo e ainda que sabia onde o ofendido morava e que se levava 25 anos, ia matá-lo.112. São estas palavras de algum modo uma confissão? São uma ameaça, uma promessa, ou o desabafo de quem está completamente fora de si ao ver-se implicado numa situação de tamanha gravidade? 113. Como pode servir esta ocorrência de meio de prova quando nada prova? Ou melhor prova que o arguido ao ver-se injustamente acusado e reconhecido reage de forma menos própria, claro está, mas que de forma alguma pode ser usado como mais um elemento de prova. 114. E a conclusão retirada pelo Sr. Juiz Relator quando refere que o arguido ao afirmar que o arguido referiu "Que sabia onde o inspector morava, pois, não se compreende porque haveria de saber o arguido o local da morada daquele se não fosse por ter relação com os acontecimentos. A resposta, apelando às regras da experiência comum, só pode ser que tinha esse conhecimento por ali ter estado e ser o agressor, tendo observado no momento que o inspector tinha parado a sua viatura, com crianças no seu interior e sacos com artigos dentro e daí concluído que esse era o seu local de residência. Extravasa, na nossa opinião, os limites da livre apreciação da prova e da livre convicção. 115. 0 facto de o arguido ter proferido aquela frase, naquele contexto, não significa de modo algum que efectivamente soubesse onde residia o ofendido - é uma frase "típica" que se profere num momento de raiva, em que se pretende "assustar" outrem. 116. Não pode assim a expressão proferida pelo arguido ser utilizada como meio de prova quanto ao seu envolvimento neste episódio. 117. Quanto às restantes testemunhas relacionadas com este episódio, os vizinhos nada referem que possa permitir ao Tribunal dar como provado que se tratava do arguido BB. 118. Aliás se atentarmos no resumo do depoimento prestado pelas testemunhas, efectuado pelo Sr Juiz Relator veremos o seguinte: o depoimento da testemunha QQQ que relatou ter visto uma carrinha de cor cinzenta, prata ou chumbo e um individuo entrar para a parte de trás da mesma, sendo que, antes de entrar, o viu a apanhar qualquer coisa, coisa essa que estava no chão, no lado oposto ao da sua casa. Indivíduo que trajava calças de ganga e tinha um capuz a tapar-lhe o rosto Nada refere quanto ao modo de andar do indivíduo que viu
24. f)No depoimento da testemunha III que relatou ter visto um homem com cerca de 1,80 m, com um carapuço na cabeça e a tapar-lhe o rosto, munido de uma caçadeira como cerca de 0,50 cms, a entrar numa carrinha, que se lhe afigurou cinzento escuro, cuja marca não viu, sendo que tal indivíduo andava de forma calma e logo a carrinha arrancou. Refere que tal indivíduo andava de forma calma - nada quanto à forma peculiar de andar!
25. g)No depoimento da testemunha DDD, que viu um indivíduo, trajando calças de ganga, um casaco ou colete preto ou azul escuro, com um capuz colocado na cabeça, munido com uma caçadeira pequena na mão, que se preparava para entrar para uma carrinha de marca "Nissan" de cor cinzento claro, cujo modelo desconhece e que não sabe se era metalizada. Mais disse que nesse momento deu um grito e tal indivíduo olhou para trás, pelo que o descreve como tendo cerca de 1,80 m., como não sendo um indivíduo forte, até mais para o magro. Indivíduo que entrou para o lado direito traseira de tal viatura, conseguindo ver o condutor, que não levava pendura. Nada refere quanto ao modo de andar do indivíduo que viu
26. h)No depoimento da testemunha MMM, que observou um indivíduo, com cerca de 1,75m de altura, entroncado, munido de uma caçadeira e que se dirigia, a andar normalmente, na direcção de uma carrinha de marca "Nissan" cor cinzenta, dizendo não saber o tom nem o modelo, nem o numero de pessoas que se encontravam no respectivo interior. Mais afirmou que quando fazia tal trajecto e em face do grito do seu companheiro DDD, tal indivíduo olhou na direcção da janela onde se encontrava. Refere que tal indivíduo se dirigia para a carrinha a andar normalmente!!! Mais o tal indivíduo parou, olhou na sua direcção e continuou o seu percurso. 119. 0 que retiramos daqui? Que as várias testemunhas oculares do acontecimento afirma que o individuo envolvido caminhava de forma normal. 120. Entendeu o Tribunal de 1a instância, no que é seguido pelo da Relação, que o depoimento da testemunha JJJ, tia do arguido , que relatou que "num dia por perto do S. João, ao ir despejar o lixo deu conta da presença do FF...C...junto de uma mota de cor azul, que estava a fazer um charro e que para um rapaz que com ele se encontrava dizia "tenho de me desfazer de uma cena" conjugado com 121. As declarações da testemunha KKK dizendo "de forma clara, directa e absolutamente imparcial que um dia quando estava a estender roupa deu conta da presença do ultimo dos referidos arguidos, que conhece pela alcunha de "F.... do C.....", se encontrava em cima de uma moto que dizia, a propósito de uma conversa que estava a levar a cabo com outros indivíduos acerca do tiro sofrido pelo Inspector da Policia Judiciária "tenho que me desfazer de uma cena", o que a testemunha pensou tratar-se da pistola que ele tivesse consigo e da qual se quisesse desfazer. (. ) cerca de mais ou menos 15 dias após a ocorrência de que falavam". 122. Servem também de meio de prova para confirmar que o BB tinha estado envolvido naquele episódio. 123. Como é possível considerar como meio de prova os "pensamentos" e opiniões do teor acima referido, é algo que escapa ao entendimento do arguido. Mal estamos se pelo facto de alguém dizer "que se tem de livrar de uma cena", automaticamente se conclua que se refere a uma arma e mais à arma de um crime praticado contra um inspector da PJ. 124. Mas mais grave ainda: mesmo que fosse verdade que o BB se estava a referir à arma que foi utilizada no assalto, não pode esse facto levar à conclusão que o mesmo tenha estado presente no mesmo! 125. A posse de um objecto relacionado com um crime não pode de forma alguma levar o julgador à conclusão de que o possuidor teve participação no crime! 126. Além disso estes depoimentos estariam em total contradição com a descrição que é feita do "modus operandi" dos arguidos, que nas palavras da Inspectora TT é definido como indivíduos extremamente cuidadosos, que destruíam carros, roupas e armas após os roubos que praticavam. 127. Há no entanto no nosso entender nos autos factos que poderiam levar a concluir que eram outras pessoas que tinham na sua posse a arma do ofendido AAA, mas que por razões que se desconhece não foram levadas em conta , mas que eram fundamentais para a não condenação do arguido BB. 128. Toda a panóplia de relatórios periciais, relatórios de inspecção judiciária, são inconclusivos, podendo ler-se na maior parte dos mesmos "não foram obtidos resultados" ou "não possuindo valor identificativo" ou ainda "com resultado negativo". 129. Fundamentar uma condenação nos termos em que o fez o Tribunal a quo, parece-nos ser um abuso do princípio da livre apreciação da prova (b). 130. Cabe-nos agora fazer uma súmula de todas as dúvidas que suscitam à defesa e que deveriam ter suscitado ao tribunal! 131. E a base de todo o Direito Penal e Processual Penal bem como está constitucionalmente previsto e nunca, jamais, poderá sem olvidado ou ignorado - o princípio in dúbio pro reo. 132. O princípio in dúbio pro reo é um princípio geral do direito processual penal, sendo a expressão, em matéria de prova, do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido (art. 32.°, n.º 2, da CRP), como tal objecto de controle por parte deste Tribunal. Como defende o Prof. Germano Marques da Silva «a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas como uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”. Dissertando sobre a questão em apreço o Prof. Figueiredo Dias afirma que "não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imitável ou incontrolável - e portanto arbitraria - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem na verdade esta discricionariedade (como já dissemos tem toda a discricionariedade jurídica) os seus limites que não podem licitamente ser ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada "verdade material", de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo". O mesmo se afirma em diversos arestos dos Tribunais Superiores, onde se alinha que "não há que confundir o grau de discricionariedade implícito na formação do juízo de valoração do julgador com o mero arbítrio: a livre ou íntima convicção do Juiz não poderá ser nunca puramente subjectiva ou emotiva e, por isso, há-de ser fundamentada, racionalmente objectivada e logicamente motivada, de forma a susceptibilizar o controlo". É num outro aresto que dito de uma outra forma fica assente a forma como se há-de expandir este fundamental principio do processo penal, ficando aí explanado que "tudo vale por dizer que o principio da livre apreciação da "tudo vale por dizer que o principio da livre apreciação da prova não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e do "in dúbio pro reo". Com efeito é consabido que a concretização do direito penal material, a averiguação da existência de um crime e a determinação das consequências jurídicas deste, alcançam-se através de um procedimento - o processo penal - que podemos definir como sendo um complexo de actos juridicamente ordenado de tratamento e obtenção de informação, que se estrutura e desenvolve sob a responsabilidade de titulares de poderes públicos e serve para a preparação da tomada de decisões, com a particularidade de aqui se tratar de uma decisão jurisdicional, sendo que os procedimentos constituem sistemas de interacção entre os poderes públicos e os cidadãos - definição geral de procedimento adiantada pelo Prof. Gomes Canotilho. 133. Nesse plano, significa que, não existindo um verdadeiro ónus da prova que recaia em qualquer dos sujeitos processuais, nomeadamente o arguido e o MP, e devendo o tribunal investigar autonomamente toda a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre prova do facto para além de toda a dúvida razoável - por outras palavras: na dúvida, deve julgar a favor do réu. 134. Defende este princípio que, no caso de, após produzida toda a prova, o tribunal ficar com uma dúvida razoável sobre a questão de facto, não poderá dar como provados os factos por que o arguido era acusado, devendo absolvê-lo por falta de provas. 135. São necessárias provas, são necessários contra-argumentos, são necessários argumentos claros e fortemente irrefutáveis para podermos condenar uma pessoa! 136. Ou pelo menos, assim defende o nosso Processo Penal! 137. Parece-nos que no mínimo, subsistiram grandes dúvidas quanto à prática dos factos descritos pelo arguido BB, pelo que a decisão do Tribunal não poderia ser outra que não a absolvição do mesmo. 138. Não se entende assim que o Sr. Juiz Relator venha afirmar que (negrito nosso) "Chama ainda à colação o recorrente o princípio in dubio pro reo, mas mais uma vez carece de razão. Da leitura da decisão recorrida não se vislumbra que o tribunal a quo tenha ficado num estado de dúvida - dúvida razoável, objectiva e motivável - e que, a partir desse estado, tenha procedido à fixação dos factos provados desfavoráveis ao recorrente e nem a essa conclusão (dubitativa) se chega da análise e apreciação objectiva da prova produzida, a luz das regras da experiência e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório, ou seja, não se retira que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter tido, pelo que inexiste violação do princípio invocado. Face ao exposto, a convicção que o tribunal recorrido formou neste particular mostra-se sustentada por prova suficiente, adequada e legalmente permitida, sem que se registe violação das regras da experiência comum, pelo que se não impõe a alteração da correspondente matéria de facto dada como provada no sentido pretendido peio recorrente." 139. Fazendo uso das regras e normas enunciadas não pode haver, neste caso, a certeza e segurança jurídicas necessárias para condenar o arguido BB por este crime, pelo que se impõe a sua absolvição. Factos 8., 9. e 10 episódio classificado como X), 140. Estão, também, errada e incorrectamente julgados os pontos 8., 9. e 10 episódio classificado como X), transcritos infra: 8 - Aí chegada, quando os arguidos BB e FF se encontravam a poucos metros da entrada daquele bloco 2, e a uma distancia de um metro da RRR, o arguido BB apontou-lhe a arma de fogo de que estava munido à cabeça daquela RRR e carregou no gatilho, mas por motivo alheio à sua vontade tal arma não disparou; 9 - Nesse momento a irmã daquela RRR, SSS, também se aproximou, com vista a socorrer a sua irmã e, igualmente, o arguido BB lhe apontou a referida arma de fogo, tendo, de imediato, o arguido FF baixado tal arma e dito àquela SSS que fosse embora que não era nada com ela; 10 - Sabia assim o arguido BB que tal conduta era idónea a provocar a morte à ofendida RRR, resultado que pretendia atingir, só não o logrando por motivo alheio à sua vontade; 141. As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida são:
27. a)o depoimento da ofendida SSS (acta de julgamento dia 7 de Abril de 2010, gravado em suporte digital); Min 58.00 a 58.33 Juiz - "A senhora disse á bocado a instancias da defesa que não sentiu medo?" Testemunha - "Não." Juiz - "Não? Não obstante lhe apontar uma arma, não obstante tudo aquilo?" Testemunha - "Eu tinha a noção que eles não me queriam fazer nada a mim. O meu maior medo era a minha irmã." Juiz - "A sua irmã...portanto a Senhora não teve medo?" Testemunha - "Não." Min 59.15 a 01.00.21 Juiz - "O normal, colocada qualquer pessoa na sua situação, seria em face de uma arma Ter receio, estamos a falar de uma situação normal.." Testemunha - "Porque eu conhecia-o, porque o Ni e tudo me estava a mandar para cima eu não senti perigo, porque senão tinha fugido dali se sentisse que me podiam fazer mal." Juiz "Então vamos ver se eu entendi a Senhora não teve medo, não obstante Ter uma arma apontada por diversas circunstancias, 1. ° porque entendia que não, que tudo aquilo não estava a acontecer por sua causa, em 2. ° lugar porque já conhecia o arguido BB e ele também a conhecia e porque o Senhor FF, o Ni, lhe baixou a mão, do arguido e por isso entendeu que não ia acontecer nada de mal," Testemunha - "Porque se me quisessem fazer mal, ou querido disparar para mim tinham feito ali na altura, que eu não sai dali, quando estavam a falar comigo." 142. Estamos assim perante a inexistência de um dos elementos fundamentais do tipo legal, qual seja a existência de medo ou inquietação. 143. Errou assim o Tribunal ao condenar o arguido BB pelo crime de ameaças na pessoa de SSS, pois esta de forma clara e inequívoca repetiu, por diversas vezes, não ter sentido medo relativamente à sua pessoa.
28. b)o depoimento da ofendida RRR (acta de julgamento dia 3 de Maio de Abril de 2010, gravado em suporte digital): min. 01.02.02 Adv, - "O que eu queria saber era se o BB alguma vez lhe encostou a arma á barriga?." Testemunha - "Á barriga não." Adv. - "....e ficaram separados?" Testemunha - "Sim, ficamos." Adv. - "a arma não estava encostada ao seu corpo?" Testemunha - "Não." - Relativamente ao eventual "disparo" a mesma refere: min. 01.02.33 a 01.02.44 Adv. - "Entoo ouviu cair aquela parte redonda... Ouviu a arma disparar?" Testemunha - "Se disparasse tinha- me dado um tiro Adv. - "....e ficaram separados?" Testemunha - "Sim, ficamos." Adv. - "a arma não estava encostada ao seu corpo?" Testemunha - "Não, não disparou, não sei o que aconteceu para aquilo cair, aquelas coisas a cair, não sei o que é que aconteceu." 144. Dos factos dados como provados, resulta que estamos na presença, agora sim, de um crime de ameaça, uma vez que a ofendida RRR refere que sentiu medo perante a exibição da arma pelo arguido BB. 145. Como é sabido para que se verifique a existência do crime de homicídio (tentado) tem de existir a intenção clara de retirar a vida a alguém - o que não aconteceu neste caso. 146. De facto as diversas testemunhas desta situação são unânimes em referir que os arguidos BB e Ni "queriam o Marco orelhas" - não a sua companheira RRR! 147. Nunca teve o arguido a intenção de atentar contra a vida da RRR! 148. Refere o douto acórdão de 1a instância, a fls 464 que a ofendida RRR ouviu "um clic mas que não disparou, razão pela qual sentiu muito medo ("fiquei com os pés colados ao chão") - ora o que de facto a testemunha sentiu foi medo, não temor pela sua vida! 149. Curioso também não deixa de ser que só no final do seu depoimento (que durou cerca de 1h40m) é que a testemunha se "lembra" de falar num "clic", pois que durante todo o restante tempo apenas refere que "o tambor caiu ao chão". 150. Não ficou provado que o clic que a testemunha disse ter ouvido fosse uma tentativa de disparo. Podia ser simplesmente o "destravar" da arma. 151. Não se entende assim que o Sr. Juiz Relator afirme que "Ou seja, não está provado o disparo, apenas que premiu o gatilho e a arma não disparou." 152. Como se pode concluir que o arguido premiu o gatilho? A verdade é que com a segurança jurídica necessária não pode - ficamos no campo do "pode ter sido a tentativa do disparo" ou "pode ter sido o destravar da arma...." e perante esta situação a Lei é bem clara: na dúvida impõem-se a absolvição do arguido pelo crime de homicídio! 153. Efectivamente a testemunha confirma que sentiu medo, como é normal numa situação daquelas, mas não receio pela sua vida! 154. Assim e neste caso deveria o arguido BB ter sido condenado por um crime de ameaças, previsto e punido pelo artigo 153° n° 1. 155. Nesta situação achamos como justa e adequada a pena parcelar de 6 meses de prisão. Factos 2, 3 e 4 do episódio XI 156. Estão, também, errada e incorrectamente dados como provados os pontos 2, 3 e 4 do episódio XI, que a seguir se transcrevem: "2 - No dia 20 de Julho de 2007, cerca das 20h15m, na Rua de .........., no Bairro do C........, nesta cidade e comarca, o arguido BB e aquele TTT, por razões não concretamente apuradas, envolveram-se em discussão no decurso da qual aquele arguido sacou de uma arma de fogo que tinha consigo e efectuou, pelo menos, dois disparos na direcção daquele TTT, atingindo-o na coxa esquerda; 3 - Como consequência necessária e directa da conduta do arguido BB resultaram para o TTT lesões que necessitaram de tratamento hospitalar, e lhe determinaram 3 dias de doença para a cura sem afectação da capacidade para o trabalho, lesões essas que determinaram como sequelas a existência de uma cicatriz no membro inferior esquerdo compatível com disparo de arma de fogo; 4 - Na sequência dos disparos efectuados pelo arguido BB foram causados danos numa viatura que ali estava estacionada, de marca "BMW", com a matrícula 00-00-00, pertencente a de RRRR;" 157. As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida são os depoimentos das várias testemunhas que são unânimes em afirmar que o arguido BB não tinha qualquer arma de fogo.
29. a)declarações do ofendido LLL, acta de julgamento dia 8 de Abril de 2010, gravado em suporte digital min. 02.30 a 02.38 "Foi um dia que prontos tive uma discussão com a minha irmã e dei-lhe um estalo.... e depois ele um dia agrediu-me, tá a entender, foi isso..." Min. 02.48 a 02.50 *"... e/e soube a andamos à porrada um com o outro" Min. 02.53 a 02.55 ".... andámos ao murro um com o outro" Min. 03.05 - "... aonde? Foi ali no Cerco" Min 03.37 a 03.44 "... no bloco 21, em frente ao bloco ........... entre o bioco ........ e o 18" Min. 03.58 a 04.14 "tava lá também... um pessoal., já lá tava um ambiente assim pesado, té a perceber?.... e eu ia a passar, prontos, távamos a discutir e começámos a andar à porrada um com o outro" Min 04.12 a 04.54 MP - o senhor ficou ferido, não ficou? Test. - foi na perna MP - Como é que ficou ferido? Test. - Porque eu caí. Andámos à porrada, ali nas ervas e tudo e andava lá um grupo de raça cigana, tá a perceber? E eu depois quando fui para o café disseram-me, um rapaz disse-me que eu tava a botar sangue na perna Min. 35.20 a 35.40 ( Defesa -"..... não viu nenhuma arma nas mãos do BB?" Test. - "Não senhora" Defesa - "Se esta luta, como referiu, este andar à pancada, o senhor pudesse desistir da queixa, desistia?" Test. - Exactamente Defesa - Pretendia desistir? Test. - Sim senhora 182. Perante estas declarações não se entende porque vem o Sr Juiz Relator afirmar que "A versão do LLL de que não viu o BB com qualquer arma e a pretensão de fazer crer que o ferimento de bala sofrido teria origem em disparo de terceiros, atento a forma como decorreram os acontecimentos, não é minimamente credível e mostra-se insusceptível de convencer da sua veracidade. Assim, tendo ocorrido um confronto físico entre o BB e o LLL (não sendo este detentor de qualquer arma de fogo), no termo do qual apresentava ele um ferimento por arma de fogo e não existindo elementos probatórios convincentes e credíveis de que no período temporal do mesmo tivessem sido efectuados disparos por quaisquer outros indivíduos presentes no local, aplicando as regras da experiência, tem de se extrair a conclusão de que o BB era o portador da arma e foi o autor do disparo que atingiu o LLL". 158. A isto contrapõe a defesa: não podemos chegar a essa conclusão de forma alguma! - O LLL só deu conta de que estava ferido em momento posterior porque um colega lhe disse no café que estava a sangrar da perna! Não foi no termo do confronto físico! 159. Mas mais, como muito bem indica o Sr. Juiz Relator a testemunha SSSS afirmou que "A testemunha SSSS referiu que tinha conduzido o LLL ao hospital e que este lhe tinha dito que havia uma "confusão com ciganos" que eles tinham feito disparos de armas de fogo e ele tinha sido atingido por um tiro" 160. Vejam-se as declarações desta testemunha: (declarações da testemunha SSSS, acta de julgamento dia 12 de Abril de 2010, gravado em suporte digital) Min. 02.30 * "Eu levei o CC ao hospital" Min. 03.31 a 03.39 * "ele disse, olha tenho de ir ao hospital. Porquê? Porque havia là uma confusão com ciganos, eles andavam a mandar tiros. Ele disse que foi atingido por um tiro." Min. 13.14 a 13.23 MP - Queria-lhe perguntar se não viu o BB nessa noite? Test. - Não MP - Quando aconteceu aquilo ao LLL? Test. - Não MP - Tem a certeza? Test. - Tenho a certeza. A certeza absoluta 161 .Ainda citando o douto Acórdão da Relação - a testemunha KKKK disse que "A testemunha KKKK relatou que o LLL e o BB estavam "à porrada" e separou-os, sendo que depois de os separar foi cada um deles para o seu lado e ele para casa, não tendo visto qualquer arma e afirmou peremptoriamente que não ouviu disparos. Acrescentou ainda que quando os foi separar não estava mais ninguém no local e não viu também que qualquer deles estivesse ferido." 162. Vejam-se as declarações desta testemunha: (declarações da testemunha KKKK, acta de julgamento dia 12 de Abril de 2010, gravado em suporte digital) Min. 01.27 a 01.36 MP - o senhor sabe porque é que está aqui hoje? Test. - Acho que sim, acho que fui testemunha de um caso duma agressão Min 01.41 "Entre o CC e o BB" Min. 01.50 a 02.05 MP ■ Então o que é que o senhor viu? Test. ■ Só eles os dois a andarem à porrada e separei MP- Só isso? Test. - Só. MP ■ Onde é que viu isso? Test. ■ No bioco... junto ao bloco ........, lá no bairro Min. 02.15 a 02.35 * - Ouvi berros. Sei iá... gritarem alto... vim cá fora e vi dois colegas meus, que eles são meus colegas, andarem à porrada e fui iá e desapartei-os Min. 02.41 a 03.00 Test. - Só com as mãos MP- Só? Também havia uma arma? Test. isso eu não vi MP -E disparos? Test. Não, se eu visse uma arma... não me metia ao meio MP- Chegou lá e.... Test. - Dasapartei-os Min 04.05 a 04.10 MP - E depois de o senhor os separar o que é que aconteceu? Test. ■ Foram embora cada um para seu lado e eu fui embora para casa Min. 10.37 a 10.49 MP - o BB tinha alguma arma quando o senhor iá chegou*? Test. - Não senhor MP ■ Tem a certeza disso? Test. - Tenho a certeza senão não me metia ao meio MP - De certeza que efe não tinha arma ? Test. - De certeza MP - Tem a certeza de que não ouviu disparos? Test. - Certeza 163. Ora apesar de todas as testemunhas serem unânimes em afirmar que não viram qualquer arma, não ouviram qualquer disparo e mesmo tendo afirmado, quando questionados (insistentemente) se viram o arguido BB com alguma arma, todos disseram de forma taxativa que NÃO, o Tribunal entendeu dar como provado que "aquele arguido sacou de uma arma de fogo que tinha consigo e efectuou, pelo menos, dois disparos na direcção daquele TTTs, atingindo-o na coxa esquerda; 164. Mais, no douto acórdão entendeu o Tribunal de 1a instância que (negrita nosso) "....todos esses elementos escritos são demonstrativos de que o ofendido LLL foi atingido por disparos de arma de fogo, ao contrario do que por ele é afirmado, sendo certo que tal prova, de cariz objectivo e entre si conjugado, tem um peso probatório naturalmente demolidor da sua versão carreada em fase de julgamento, razão porque o tribunal não valorou nessa parte o depoimento do ofendido LLL. Não valorou o tribunal, ainda, para a formação da sua convicção o depoimento prestado pela testemunha KKKK, porquanto a versão que o mesmo carrea com o seu depoimento é, igualmente, contrariada pelos elementos de prova, quer de natureza testemunhal, quer documental, quer pericial." 165. No acórdão proferido pelo tribunal da relação é afirmado que: "Razão por que face à motivação da factualidade provada e considerando o explanado, tem também de se concluir que está cabalmente justificado o não acolhimento das versões apresentadas pelas testemunhas LLL e KKKK, nos exactos termos em que o não foram e elementos alguns constam dos autos que coloquem em crise esse juízo de não credibilidade, antes pelo contrário". 166. Não entende a defesa o porquê do não acolhimento da versão apresentada por TODAS as testemunhas (ofendido inclusive)! 167. Mais: definitivamente não se entende como se pode valorar o depoimento de uma testemunha numa parte e relativamente ao aspecto fulcral em causa que era a existência de uma arma de fogo, decide-se pura e simplesmente ignorar o que esta declara!!! 168. Mais, ignora-se um depoimento prestado de forma clara da única testemunha presencial dos factos (além dos envolvidos) quando este é categórico em afirmar que não ouviu tiros e que o BB não tinha qualquer arma. 169. Se é verdade que a testemunha RRRR foi prestado de forma "isenta e circunstanciada" porque é que o Tribunal não valorou o mesmo relativamente ao facto de este ter declarado que "ouviu gritos próprios de briga e, após ter chamado a sua mãe e padrasto, para irem ver o que se passava à janela viu dois rapazes, a cerca de dez metros da sua carrinha, mas no lado oposto à mesma, sendo que um deles trajava calças de ganga azul; sendo que nada viu passar-se entre esses dois indivíduos razão porque fechou a persiana" 170. A testemunha, tal como todas as restantes não viu qualquer arma de fogo na mão do arguido! 171. Não podemos condenar ninguém por ter disparado uma arma de fogo quando todas as testemunhas (e há várias) dizem que aquela pessoa não só não disparou como não tinha qualquer arma consigo! 172. Não pode nesta situação o Tribunal retirar conclusões de provas que apontam em sentido contrário. 173. Refere o Sr. Juiz Relator, extraindo uma conclusão: "E ainda do depoimento da testemunha KKKK, que encontrou quatro invólucros de munição de arma de fogo quase em frente ao bloco ........ do Bairro do Cerco, entre a via pública e a erva ai existente, que a PJ posteriormente recolheu (no preciso local onde o BB e o LLL se agrediram, segundo as declarações deste) conjugado com o teor do relatório de inspecção judiciária fls. 5772 a 5777, respeitante à inspecção efectuada na Rua d......., no Bairro do C...do Porto, no dia 20/07/2007, em que foram recolhidos quatro invólucros de munição de calibre 32 que se encontravam espalhados na Rua d....... e bem assim do relatório pericial de balística de fls. 9698 a 9702, se pode extrair que foi efectivamente utilizada pelo BB uma arma daquele tipo". 174. Não podemos deixar de nos insurgir com esta conclusão: então porque havia 4 invólucros no meio da erva entre vários blocos habitacionais de um bairro onde infelizmente ocorrem frequentemente incidentes com armas de fogo, e porque o BB andou à pancada com o cunhado nessa zona, e este em momento posterior tinha um ferimento numa perna, vamos dizer que era o BB que tinha uma arma? Apesar de todas as testemunhas o negarem? Não podemos aceitar esta justiça. 175. Como diz o Prof. Germano Marques da Silva «a livre valoração da prova não deve ser entendida como uma operação puramente subjectiva peia qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas como uma valoração racional e critica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão». 176. Sobre a questão em apreço o Prof. Figueiredo Dias afirma que "Não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imitável ou incontrolável - e portanto arbitraria - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem na verdade esta discricionariedade (como já dissemos tem toda a discricionariedade jurídica) os seus limites que não podem licitamente ser ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada "verdade material", de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo". 177. O mesmo se afirma em diversos arestos dos Tribunais Superiores, onde se alinha que "Não há que confundir o grau de discricionariedade implícito na formação do juízo de valoração do julgador com o mero arbítrio: a livre ou íntima convicção do Juiz não poderá ser nunca puramente subjectiva ou emotiva e, por isso, há-de ser fundamentada, racionalmente objectivada e logicamente motivada, de forma a susceptibilizar o controlo". 178. É num outro aresto que dito de uma outra forma fica assente a forma como se há-de expandir este fundamental principio do processo penal, ficando aí explanado que "Tudo vale por dizer que o principio da livre apreciação da prova não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penai, como o da legalidade das provas e do "in dúbio pro reo" 179. No nosso sistema jurídico a prova testemunhal é prestada em julgamento. Considere-se bem ou mal, mas é assim que a Lei prescreve. 180. Não se consegue entender como se condena alguém nos termos em que o BB foi condenado relativamente a este episódio. 181. Considerar como provado o crime de ofensas à integridade física simples previsto e punido no art° 143 do CP seria a decisão correcta, face à prova produzida. 182. Uma vez que o ofendido declarou em audiência de julgamento que pretendia desistir da queixa apresentada, não restava outra solução ao Tribunal que não fosse a absolvição do arguido quanto a este episódio. SEM PRESCINDIR III MATÉRIA DE DIREITO 1. Foram erradamente fixadas as medidas concretas parcelares e unitárias. 2. Após a realização de audiência de julgamento, foi entendido que o arguido havia praticado aqueles ilícitos e, em consequência, foi condenado nas respectivas penas parcelares: - a pena de 7 anos o ilícito de roubo qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 210°, nº 1 e2, al.
30. b)e 204.°, nº 2, ais.
31. f)e g (...). - a pena de 9 anos e 6 meses de prisão para cominar o ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.°, 23.°, 131.°, 132.°, n° 1 e 2, al.
32. h)(...). - a pena de 10 meses de prisão para cominar o ilícito de ameaça, na forma consumada, p. e p. pelo art. 153.°, n.°1 (...). - a pena de 2 anos e 6 meses de prisão para cominar o ilícito de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. e p. pelo art. 86,°, al.
33. c)da Lei n.° 5/2006 de 23/02 (na versão em vigor à data da pratica dos factos), praticado em 30 de Setembro de 2008; - a pena de 2 anos e 1 meses de prisão para cominar o ilícito de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 143.°, n.° 1, 146.°, n.° 1 e 2 por referencia ao art. 132°, n.° 2, ai. g), todos do Código Penai (na versão em vigor à data da pratica dos factos), praticado em 20 de Julho de 2007, em que figura como ofendido TTT; vistas as circunstancias ponderadas para a fixação das penas parcelares e dando conta da nova moldura, decide-se aplicar a pena de 2 anos de prisão, razão porque este regime se apresenta mais favorável. - a pena de 1 meses de prisão para cominar o ilícito de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. e p. peio art. 86°, ai.
34. d)da Lei n.° 5/2006 de 23/02 (na versão em vigor à data da pratica dos factos), praticado em 5 de Novembro de 2008; 3. Em cúmulo jurídico, o tribunal a quo, considerou como pena adequada e justa, "atendendo ao disposto no art. 77° do Código (...) a pena única de 14 (catorze) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva". 4. Ainda que por mera hipótese académica todos os factos e crimes se dessem por provados, nunca a pena aplicada seria a adequada, senão vejamos: DA MEDIDA DA PENA 5. As disposições do art. 79.°, n.° 1 e n.°2 do Código Penal - CP - constituem o afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente, impondo-se por isso, observar rigorosamente a sua incidência em sede de determinação da medida da pena. 6. A determinação da pena deve, assim, fazer-se com base na culpa e na prevenção, afastando-se assim definitivamente a ideia que o Juiz deve partir do meio da moldura penal do crime para encontrar a pena concreta, quer atenuantes e agravantes gerais para encontrar a medida concreta da pena depois de determinado o seu «quantum» em função do critério geral da medida fornecida por lei. 7. O arguido BB é oriundo de uma família numerosa, tendo os pais assumido uma postura educativa direccionada para o respeito das normas sociais dominantes, vivenciando o agregado uma situação económica deficitária. 8. O seu projecto de vida, quando em liberdade, descrito de forma vaga, visa a integração numa empresa de distribuição, para o exercício o qual, mostra disposição de obter a carta de condução. 9. Uma vez em liberdade, e numa fase inicial, a família de origem mostra-se disponível para recebê-lo e apoiar, bem como à companheira, que já íntegra aquele agregado. Durante todo o período de reclusão, o arguido tem sido apoiado pela família de origem e pela companheira, que o visita regularmente. Contudo, os pais fazem-se substituir, por vezes, pelos irmãos e companheira de BB, devido ao constrangimento que a situação de prisão do filho representa para eles. 10. Ora, tal como foi referido supra a medida da pena deve ser fixada em função da culpa e exigências de prevenção 11. A medida da pena tem, assim, de corresponder às expectativas da comunidade. 12. Daí para cima a medida exacta da pena é a que resulta das regras da prevenção especial. 13. É a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade causando só o mal necessário. 14. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade. 15. Não podemos concordar com a conclusão a que chega o Sr. Juiz Relator quando afirma que efectuado juízo de ponderação sobre a culpa, como medida da pena e considerando as exigências de prevenção e as demais circunstâncias previstas no artigo 71°, do Código Penal, não se mostra que as penas parcelares em que foi condenado extravasem a medida da respectiva culpa e também não ultrapassam os limites dentro dos quais a justiça relativa havia de ser encontrada, mostrando-se adequadas e proporcionais, não merecendo censura. 16. Assim e face aos critérios legais, e salvo o devido respeito, por opinião contrária, sopesados todos os factores, cremos que as penas parcelares se acham incorrectamente fixadas pugnando-se pela aplicação de: - a pena de 3 anos de prisão para cominar o ilícito de roubo qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 210.°, n.° 1 e 2, al.
35. b)e 204°, n.°2, als.
36. f)e
37. g)(...). - a pena de 3 anos e 4 meses de prisão para cominar o ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.°, 23.°, 131.°, 132.°, n.° 1 e 2, al.
38. h)(...). - a pena de 4 meses de prisão para cominar o ilícito de ameaça, na forma consumada, p. e p. pelo art. 153.°, n°1 (...). - a pena de 1 ano de prisão para cominar o ilícito de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. e p. peio art. 86°, al.
39. c)da Lei n.° 5/2006 de 23/02 (na versão em vigor à data da pratica dos factos), praticado em 30 de Setembro de 2008; - a pena de 1 ano de prisão para cominar o ilícito de ofensa à integridade física qualificada, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 143.°, n.° 1, 146.°, n.° 1 e 2 por referencia ao art. 132.°, n.° 2, aí. gj, todos do Código Penal (na versão em vigora data da pratica dos factos), praticado em 20 de Julho de 2007, em que figura como ofendido TTT; - a pena de 3 meses de prisão para cominar o ilícito de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. e p. peio art. 86°, ai
40. d)da Lei n.° 5/2006 de 23/02 (na versão em vigor à data da pratica dos factos), praticado em 5 de Novembro de 2008; 17. Quanto à pena única afirma-se no acórdão proferido pela relação: "No caso em apreço, a moldura da punição será de 9 anos e 6 meses de prisão a 22 anos e 5 meses de prisão. Existe conexão temporal entre os ilícitos de homicídio na forma tentada, ameaça e detenção de arma proibida (arma de fogo) - praticados em 30/09/08 - mas não entre estes e o crime de roubo qualificado - praticado em 16/04/2008 - ofensa à integridade física qualificada -praticado em 20/07/2007 - bem como o de detenção da faca borboleta, que praticado foi aos 05/11/2008, deles resultando uma apetência do recorrente para a violência de grau muito elevado e a utilização de armas de fogo. Quanto à ilicitude do conjunto dos factos, entendida como juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e pôr em perigo bens jurídico-criminais, estamos face a crimes de homicídio, ainda que sob a forma tentada (em que o bem jurídico protegido é a vida); detenção de arma proibida (em que se tutela primacialmente a ordem, a segurança e a tranquilidade públicas, mas não se descura também a protecção de bens jurídicos eminentemente pessoais, como a vida e a integridade física dos cidadãos); roubo (em que os valores jurídicos tutelados são de ordem patrimonial - direito de propriedade e de detenção de coisas móveis - mas também de ordem eminentemente pessoal - direito à liberdade individuai de decisão e acção, à própria liberdade de movimentos, à segurança, à saúde, à integridade física e mesmo à vida); ameaça (em que figura como bem jurídico protegido a liberdade de decisão e de acção) e ofensa à integridade física (em que se tutela exactamente esta), sendo que, por estarem em causa primacialmente bens jurídicos primordiais, se tem de considerar como significativa. O recorrente agiu sempre com dolo, na modalidade de directo e grau intenso. No que concerne à sua personalidade, importa considerar a juventude, mas também o extenso e diversificado registo de condenações que possui, assim como o que provado se mostra quanto às suas condições de vida, as anteriores aos factos em causa, as contemporâneas e bem assim as posteriores, de onde resulta ser o ilícito global agora em apreciação determinado por uma propensão criminosa e designadamente para crimes com utilização de violência. As exigências de prevenção, quer geral, quer especial, são muito fortes, pelas razões já explanadas, que nos coibimos de reproduzir para evitar repetições desnecessárias. Desta forma, a pena única de catorze anos e seis meses de prisão encontrada pela 1ª instância, não sendo branda, é certo, está ainda assim conforme aos critérios estabelecidos nos n°s1 e 2 do artigo 77°, do Código Penai, situando-se entre os limites fixados na lei e mostrando-se adequada à consideração conjunta dos factos e da personalidade evidenciada pelo recorrente. 18. Não podemos deixar de apontar que a pena aplicada não só não é branda, como afirma o Sr. Juiz Relator, como é extremamente pesada e injusta: não nos esqueçamos que estamos perante um jovem de 23 anos, que apesar de ter já algumas condenações (a grande maioria por crime de condução sem habilitação legal), merece uma oportunidade de reconstruir a sua vida, junto da sua companheira e da sua família. 19. Entendemos assim que, em cúmulo jurídico seria adequada e justa, "atendendo ao disposto no art. 77° do Código (...) a pena única de 5 (anos) anos e 9 (nove) meses de prisão. 20. Ao ter entendido e decidido de forma diversa, a decisão recorrida violou os arts.°s 40.°, 70.°, 71.°e 77.°do CP. 21. Pelo que deve ser revogada nos termos reclamados. Princípios e disposições legais violadas ou incorrectamente aplicadas: * Princípio In Dúbio Pro Reo; * Artigo 32.° e artigo 205.° n.° 1 ambos da Constituição da República Portuguesa; * Artigos 40.°, 70.°, 71.°, 77.°, 210.° 204°, 22.°, 23.°, 131.° e 132.°, 153°, 143°, 145° do Código Penal; e * Artigos 127.°, 374.° n.° 2, 379.°, n.° 1, al. a), 410° n.° 2
41. a)e
42. c)do Código de Processo Penal. Arguido CC 1. O acórdão de que ora se recorre, além de negar provimento ao recurso, mantendo praticamente "in totum" a decisão de que se recorria, olvidou as questões essenciais elencadas pelo recorrente, não se debruçando correta, concreta e adequadamente sobre todas elas. 2. A omissão, de pronúncia torna o acórdão nulo6 e obriga o reenvio do processo à Instância devida para suprir essa lacuna, uma vez que lendo a decisão recorrida, na parte em que deveria ter tomado posição sobre concretas questões, levadas às conclusões sob os números 1 a 17 do recurso interposto da decisão de 1a Instância, e supra referidas no texto das presentes motivações, sobre elas disse ... nada. SEM PRESCINDIR, 3. Em benefício do Recorrente, foi dado como apurado o seguinte: "CC foi criado num agregado familiar de origem, constituído pelos pais e por um irmão e caracterizado por recursos socioeconómicos e culturais modestos, por urna dinâmica coesa e estruturada e por modelos educativos pautados pela transmissão de normas e valores pró-sociais. A formação escolar do arguido decorreu sem registo de problemas significativos. Abandonou o sistema de ensino após a conclusão do 9º ano de escolaridade para iniciar, de seguida, a vida activa e, posteriormente, em paralelo com a actividade laboral, procurou habilitar-se com o 12° ano de escolaridade, através da frequência do ensino privado, objectivo que não logrou concretizar. Iniciou o seu percurso laboral aos 17 anos numa empresa de papel, a que se seguiu a actividade de auxiliar de acção médica no Hospital de S. João, por um período de 7 anos. Paralelamente o arguido trabalhava como relações públicas em estabelecimentos de diversão nocturna, actividade que manteve e a que se passou a dedicar em exclusivo após abandonar o trabalho no hospital. Em Agosto de 1998, ainda no período em que trabalhava na refenda instituição hospitalar, iniciou uma relação afectiva com urna enfermeira, com a qual acabaria por contrair matrimónio. Deste relacionamento nasceu um filho, actualmente com 11 anos. Na época dos factos descritos na acusação, que se reportam ao período entre Abril e Setembro de 2008, o arguido residia com o cônjuge e o filho, estando a habitação, adquirida pelo casal com recurso ao crédito bancário, localizada numa zona semi-urbana, à qual não estão associadas problemáticas particulares de marginalidade ou exclusão social e proporciona boas condições de habitabilidade. O relacionamento conjugal é coeso e estável, havendo uma relação de partilha, quer no que respeita à vida familiar, quer em relação à vida profissional. O arguido é reconhecido pelo papel adequado que assumia como pai, sendo caracterizado como protector e afectuoso na relação com o filho. No meio social de residência, o arguido registava uma inserção discreta, não sendo alvo de qualquer animosidade ou rejeição, mantendo uma atitude reservada e distanciada com a vizinhança Desde que se encontra em prisão preventiva à ordem deste processo tem mantido um comportamento globalmente normativo, com excepção para uma medida disciplinar de que foi alvo pela posse de um telemóvel. A detenção do arguido causou surpresa a toda a família e desencadeou níveis significativos de instabilidade familiar, sobretudo ao filho. A nível económico foram sentidas dificuldades decorrentes da reclusão do arguido, que têm sido minimizadas com o apoio que os pais do arguido têm prestado ao seu agregado. O arguido tem visitas assíduas por parte dos progenitores, irmão, cônjuge e filho. Em meio livre continuará a usufruir do apoio da família, regressando ao núcleo familiar, constituído pelo cônjuge e pelo filho, que tal como os pais e o irmão se revelam inteiramente disponíveis para lhe prestar o suporte necessário. Profissionalmente, o arguido perspectiva abandonar a anterior actividade e diligenciar um trabalho estável, com uma remuneração certa, que proporcione um estilo de vida confortável à sua família. 4. As penas parcelares devem ser fixadas nos termos do n.° 1 do artigo 71.° do CP, em função da culpa, tomando-se em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.° 2 desse preceito, que deponham a favor ou contra o arguido. 5. No caso concreto, há que atentar face à desnecessidade de prevenção especial, visto o conteúdo supra de 3., única e exclusivamente ao grau de culpa e à prevenção geral. 6. Nesse âmbito, adequam-se ao comportamento do Recorrente as seguintes penas parcelares: 3 anos e 6 meses: 3 anos: 3 anos e 3 anos de pena de prisão, respectivamente pelos crimes de roubo em que figura como ofendido JJ; roubo em que figura UUU, homicídio tentado em que figura VVV e homicídio tentado em que figura XXX. 7. Consequentemente, operando o cúmulo jurídico de tais penas parcelares, vistos os critérios legais, adequar-se-ia a pena unitária de 5 anos e 6 meses de prisão. 8. Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida, o disposto nos Art°s 71.°, 77.° e 79.°, todos do CP. corrente, foi condenado em cúmulo jurídico, na pena única de 8 (oito) anos co-autor material de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, e de um crime de detenção de arma proibida. 2. Com a devida vénia, não pode o arguido/recorrente, concordar com a. pena única aplicada, porquanto, no seu modesto entender, a matéria fáctico constante do douto acórdão de 22.07.11 da 1ª instancia que originou o ora recorrido, impunha decisão diferente, verificando-se erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e contradição insanável entre a fundamentação e a decisão - art.410° do CPP, decorrendo todos os apontados vícios da simples leitura do acórdão condenatório. 3. Analisando o acórdão condenatório em questão, e sendo embora facto que o presente recurso, nos termos legais, visa apenas matéria de direito, mas contudo sem prejuízo no disposto no art. 410° n.°s 2 e 3 do CPP, cujo conhecimento é aliás oficioso, entende o recorrente, neste âmbito e no seu modesto parecer, que os meios/elementos de prova constantes do processo, correctamente apreciados, também segundo as regras da experiência, impunham decisão diferente quanto à matéria de facto. 4. Visto o Acórdão recorrido à luz da citada Jurisprudência constitucional, enferma este, como infra infentorá o recorrente demonstrar, de vários vícios que resultam, quer do próprio texto, de per si, quer ainda deste conjugado com as regras da experiência comum. 5. Se assim for, como se espera, também doutamente entendido por V. Excias, e não sendo, por força da existência daqueles vícios, possível decidir da causa, deverá o processo ser reenviado para novo julgamento. 6. O Tribunal de Ia instancia deu como provado quanto ao episódio identificado como n° VI, em que é ofendido ZZZ os factos descritos no item 6 da motivação e que aqui se dá por reproduzido. 7. O Tribunal formou a sua convicção - no que respeita ao acontecimento descrito em VI)- no exame critico que fez das provas indicadas no item 15 da motivação e que aqui se dão por reproduzidas. 8. E concluiu "Da análise de todos os elementos probatórios atrás referidos e feita a respectiva critica resulta sem qualquer duvida assente que no dia 8 de Agosto de 2008 o ourives ZZZ, como era habitual, esteve presente na feira que se realizou em Penalva do Castelo para aí levar a cabo a sua actividade de venda de ouro e relojoaria, tal como ressaltou do seu próprio depoimento bem como do seu empregado AAAA e de BBBB, esta a quem aquele ourives deu boleia no regresso, utilizando o seu veiculo automóvel de marca e modelo "Audi A4" de matricula 00-00-00, seguindo pela Estrada Nacional 329, quando já seriam cerca das 13 horas. (...) 9. Dispõe o n° 2 do art. 374° que a fundamentação da sentença "consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal". 10. Como se escreveu no Ac STJ de 4ABR0T (proferido no Proc. n° 691/01, da 3° Secção, e disponível na Internet)," a descrição do processo lógico que conduziu à convicção do julgador |... j terá de ser minimamente expressivo para dar a conhecer a razão que formou o decidido de facto |... | terá sempre a descrição crítica de explicar por que se aceitou, como revelador da verdade histórica, determinado elemento probatório e se rejeitou outro, porque afastado desta verdade" 11. Dir-se-á que a exigência legal da fundamentação não fica satisfeita com a mera indicação das provas que formaram a convicção do tribunal, nem sequer com a descrição do conteúdo dessas provas. É necessário que o tribuna! explicite o processo racional que lhe permitiu, como permitiria ao cidadão comum, extrair de determinada prova a convicção da verdade histórica de determinado facto, entendendo-se por processo racional o conjunto articulado de elementos objectivos e de considerações analíticas assentes na experiência comum que permitem extrair de determinadas provas conclusões acerca da verdade histórica dos factos do processo. 12. Ora, é precisamente isto o que não acontece no caso vertente. É indiscutível que o Tribunal desenvolveu um trabalho de identificação das provas em que fundou a sua convicção e de descrição (obviamente, sumária, por outra não ser exigível) do conteúdo de cada uma das provas relevantes. 13. Não explicou, isto é, o processo racional que lhe permitiu (e permite a qualquer de nós) extrair de uns e outros a certeza (a convicção) de serem verdadeiros certos factos. 14. A fundamentação da sentença em mérito regista, em síntese, que para formar a sua convicção quanto aos factos provados o tribunal se baseou: 1 .No depoimento das várias testemunhas. 2. Nos relatórios periciais 3. Nos documentos juntos aos autos, 4. Autos de leitura de telemóvel. 5. Conteúdo das transcrições das comunicações telefónicas 6. Às imagens recolhidas. 15. O Tribunal identificou, por conseguinte, cada uma das provas por si consideradas decisivas e é, também, indiscutível que, a propósito de cada uma delas, fez a súmula do respectivo conteúdo, que, por agora, vamos aceitar e considerar rigorosa. Ficamos, portanto, a saber que naquelas provas, com aquele conteúdo descrito na sentença, firmou e formou o Tribunal a sua convicção. 16. O que o Tribunal não explicou foi a razão por que aquelas provas e aquele conteúdo lhe permitiram concluir que aqueles factos são verdadeiros. 17. Não respondeu, isto é, à pergunta que se impunha e impõe: perante aquelas provas e aquele conteúdo, aqueles factos são verdadeiros, porquê? Qual é a ligação lógica, racionai, que, face, designadamente às regras da experiência comum, existe entre cada uma das provas consideradas e aqueles factos concretos? 18.Qual foi o raciocínio, o processo lógico que permitiu ao Tribunal retirar daquelas premissas aquelas conclusões? Não há na sentença a mínima explicação a tal respeito, o que impossibilita o Recorrente e os Tribunais superiores de conferirem a bondade e rigor do processo de formação da convicção do Julgador, por falta de elementos que lhes permitam subscrever e sufragar ou, peio contrário, impugnar e refutar os vectores racionais da decisão. 19. Daí que a fundamentação se revele manifestamente insuficiente. Incorreu, por isso, o douto acórdão na nulidade prevista na al.
43. a)do n° 1 do art. 379°. 20. Do texto da decisão impugnada decorre que: - nenhuma das testemunhas depôs sobre a presença do Recorrente no momento em que os roubos ocorreram ou e houve a tentativa da sua consumação. - essa intenção ou consciência não resulta, mesmo indirectamente, de nenhuma das outras provas indicadas (nem, insiste-se, o Tribunal menciona por que modo ele se poderia deduzir ou extrair dessas provas). Dos autos de transcrição de escutas telefónicas não resulta nenhuma conversa com o arguido sobre esta tentativa ou consumação de roubo, nem resulta ainda das conversas havidas entre os demais arguidos o conhecimento sequer por parte do recorrente do que se passou. Dos relatórios periciais não resulta, mesmo indirectamente, qualquer nexo de causalidade entre a tentativa da ocorrência do roubo e a prática do mesmo por parte do arguido. 21.Jamais o Tribunal poderia, assim, fundamentar racionalmente o processo lógico que lhe permitiu extrair aqueles factos daquelas provas. De onde resulta que existe um claro desfasamento entre as provas (tal como estão descritas e foram consideradas na sentença) e as conclusões que o Tribunal delas deduziu. 22. Dito de outro modo: as premissas do silogismo judiciário não admitem as conclusões que o Julgador delas extraiu, o que consubstancia o vício de erro notório na apreciação da prova (ai.
44. c)do n° 2 do art° 410°). 23. Mais ainda resulta uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão: se por um lado o tribunal a quo dá como provada a prática dos factos por parte do recorrente por outro lado decorre do texto da decisão recorrida " Por outra banda, se certo é que quatro foram os indivíduos que perpetraram esta conduta, da prova que foi produzida não se logrou assentar a identidade de um dos quatro intervenientes já que, de todas as diligências probatórias e meios carreados para os autos não foi possível escrutinar de quem se trata." Incorrendo assim, o que se invoca no vicio do art.410° n° 2 al.b 24. Decorre do texto da decisão recorrida quanto ao episódio ora em crise ter sido realizada uma perícia forense" {...} sendo que não há identidade entre os polimorfismos dos vestígios biológicos encontrados e os de ZZZ, CCCC, DDDD e EEEE;" 25. O relatório que se acabou de transcrever não permite uma interpretação à contrária. Isto é: mal andou a investigação ao não realizar a perícia aos arguidos indiciados da prática do crime. É que ao não o fazer, não pode agora extrair conclusões, porque é disso que se trata, que tal matéria orgânica pertence a um dos arguidos in casu o recorrente. 26. A falta dessa investigação e dessas diligências poderá não impedir, como defende o Recorrente, a demonstração de que não existe qualquer indício da participação do recorrente na conduta que lhe imputam. Mas impede, sem sombra de dúvida, que se demonstre o contrário, ou seja, que aquela matéria orgânica não é do arguido. Decorre ainda do texto da decisão recorrida que o recorrente não tem destreza para o manuseamento desta. Não se podendo inferir, a utilização de armas de fogo, antes sim, a inexperiência e o desconhecimento do recorrente na detenção destas, 27.Sobreíudo sem essa análise pericial, a implicar conhecimentos técnicos de grande complexidade, o Tribunal não tem, de facto, elementos, nem conhecimentos, nem condições que lhe permitam afirmar "(...) dúvidas não existe de que os outros três intervenientes foram os arguidos EE,AA e GG. (...) Se dúvidas havia quanto aos autores dos crimes, e há porquanto já foram supra citadas, o tribunal tinha sempre a possibilidade de as dissipar. Ao não o fazer incorreu o tribunal no vício do art. 410° n°2 ala) 28. ASSIM NÃO ENTENDEU O TRIBUNAL A QUO. DECIDINDO EM SUMA DO SEGUINTE MODO: ... "Em conclusão, percorrida a sentença recorrida, escalpelizando-a com o escopo de detectar a existência de algum vício, concluímos peia sua não verificação (com a excepção do que se referiu quanto ao episódio relativo aos factos de 26/07/2008 em que foram vítimas LL e MM, de que será o recorrente absolvido), porquanto a factualidade que provada se mostra constitui alicerce bastante para a decisão proferida, nos termos em que o foi, inexiste incompatibilidade entre os factos provados e não provados ou entre a fundamentação e a decisão, não se mostrando que tenham sido infringidas as regras da experiência comum ou que se verifique qualquer infracção das regras de produção de prova e da formação da convicção do Tribunal quanto à sua apreciação, não tendo sido também usado meio de prova proibido, nem ocorre violação de qualquer prova vinculada ou legal ou de regra alguma que imponha a valoração da prova de acordo com o desejo do recorrente em oposição à apreciação realizada pela Ia instância. Face ao exposto, carece parcialmente de razão o recorrente, tendo de se considerar fixada quanto a efe a factualidade provada, nos termos em que se mostra „.)" 29. Mantém o recorrente que do texto da decisão recorrida, a conclusão tem que ser manifestamente contrária. 30.Ou seja: com aqueles factos acima postos em relevo, nenhum dos restantes pode merecer o menor reparo civil ou criminal, Sejamos claros: os elementos probatórios de que o Tribuna! se socorreu, mesmo nos termos em que o fez, não suportam, seja de que forma for, a conclusão da verdade histórica daqueles factos. 31. Neste sentido (e apenas neste sentido), a decisão, como resulta do seu próprio texto, é arbitrária e de iodo em todo incompreensível, estando inquinada pelo vício previsto na al.
45. c)do n° 2 do art° 410°. 32. Por aplicação do princípio in dúbio pro reo deveria o tribunal a quo ter concluído em favor do arguido. 33. Mais deu o tribunal de Ia instancia como provado quanto ao episódio identificado como n° IX, detenção de arma proibida, os factos enunciados no item 56 da motivação e que aqui se dão por reproduzidos. 34.0 Tribunal formou a sua convicção - no que respeita ao acontecimento descrito em IX - no exame critico que fez das provas enunciadas no item 57 da motivação e que aqui se dão por reproduzidas. 35. Decorre do texto da decisão ora recorrida ter sido um tiro acidental , sendo que ,poder-se-ia, em extremo qualificar-se a conduta que a seguir se transcreve como negligente, mas nunca dolosa." (...)"sem quere aquela merda coisa, mano, a, a, mesmo na porta em frente (...) 36. Mais decorre ainda, contrariamente ao descrito na decisão recorrida não ter em momento algum ter o arguido entrado na casa da rua de SS em Valbom. 37. Não há qualquer factualidade que coloque o recorrente dentro daquelas instalações sejam em que momento for. Assim, como o tribunal a quo, ignorou a fa