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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 1108/12.5PCSNT.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: RECURSO DE REVISÃO NOVOS FACTOS FACTOS SUPERVENIENTES PENA ACESSÓRIA PENA DE EXPULSÃO Data do Acordão: 06/27/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REVISÃO DE SENTENÇA Decisão: CONCEDIDA A REVISÃO Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / REVISÃO. DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS ACESSÓRIAS E EFEITOS DAS PENAS. Doutrina: - Emílio Gomez Orbaneja e Vicente Herce Quemada, Derecho Procesal Penal, 10.ª Edição, Madrid, 1984, p. 317; - J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª edição revista e ampliada, Coimbra Editora, 1984, 1.º volume, p. 208; - José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 1984 (reedição), Volume V, p. 158; - Leal Henriques e Simas Santos, Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 2.ª edição, p. 129 ; Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, p. 209 ; Recursos Penais, Rei do Livros, 8.ª edição, 2011, p. 219; - Luís Osório da Gama e Castro de Oliveira Batista, Comentário ao Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 1934, 6.º Volume, p. 402-403; - Maria Rifá Soler e José Francisco Valls Gombau, Derecho Procesal Penal, Madrid, Iurgium Editores, p. 310; - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, p. 1209 ; edição de 2007, 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, p. 1205; - Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª edição revista, p. 1507; - Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1.ª Edição, 2004, p. 769. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 449.º, N.º 1, ALÍNEA D). CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 65.º, N.º 1. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2154/08; - DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2286/08; - DE 17-09-2009, PROCESSO N.º 144/99.0SMLSB-B.S1; - DE 16-06-2011, PROCESSO N.º 108/07.1PASJM-K.S1; - DE 12-12-2013, PROCESSO N.º 760/09.3PPPRT-B.S1; - DE 15-01-2014, PROCESSO N.º 8/09.0SVLSB-G.S1; - DE 11-06-2014, PROCESSO N.º 79/02.0JELSB-T.S1; - DE 26-11-2015, PROCESSO N.º 135/10.1T3STC-T.S1. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - ACÓRDÃO N.º 376/2000, DE 13 DE JULHO DE 2000, PROCESSO N.º 379/99-1.ª SECÇÃO, IN DR, II SÉRIE, DE 13 DE DEZEMBRO E BMJ N.º 499, P. 88. Sumário : I - O nascimento de um filho de um arguido condenado em pena acessória de expulsão do território nacional, ocorrido após o trânsito da condenação do arguido mas antes do cumprimento de tal pena, constitui fundamento de recurso de revisão de sentença. II - Apesar de estarmos face à alegação de facto ocorrido posteriormente à condenação, não podendo por isso apodar-se de injusta a decisão de expulsão, ainda assim o que a lei visa evitar é que a decisão de expulsão leve a que um menor fique desamparado, o que pressupõe que esteja a ser sustentado e educado pelo pai em efectividade, e que com a expulsão perca esse efectivo amparo. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 1108/12. 5PCSNT, do então Juízo de Grande Instância Criminal do Tribunal da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, foi submetido a julgamento, para além de outro, o arguido AA, natural da ---, de nacionalidade ---, nascido a ...-1993, [...]. O recorrente esteve preso em cumprimento de pena, à ordem do processo principal, desde 12-04-2017, como consta de fls. 512, 517 e 525 e verso. De acordo com a informação de fls. 52, desde 12-04-2018 encontra-se sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, à ordem do processo n.º 6383/17.6T9SNT. Realizado o julgamento, por acórdão datado de 3 de Dezembro de 2013, constante de fls. 245 a 257 do processo principal, foi o arguido condenado, pela co-autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de entrada por um período de 5 anos. O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 12 de Junho de 2014, constante de fls. 341 a 357 do processo principal, negou provimento ao recurso. Tal acórdão transitou em julgado em 5-09-2014, conforme fls. 521. ***** O arguido interpôs o presente recurso extraordinário de revisão em 28 de Fevereiro de 2018, apresentando a motivação de fls. 8 a 17 verso, que se transcreve como segue, incluídos os realces: A. Objecto do Recurso: Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão proferido nos autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo acima identificados, que condenou o arguido AA em:

  1. a)pena de 2 anos de prisão, pelo crime de roubo; No mesmo acórdão, além da condenação em custas, foi também o arguido condenado na pena acessória de expulsão do País pelo período de 5 anos, ao abrigo do disposto no art.151° nº1 da Lei n° 23/2007, de 4-7. Entende o arguido, ora recorrente, que, face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, nomeadamente quanto aos limites à expulsão, constantes do art. 135° da mesma lei, a pena aplicada revela-se pouco criteriosa e desequilibradamente injusta. B. Da Pena Acessória 1º O Douto Acórdão recorrido impõe a expulsão do País ao arguido pelo período de 5 anos, nos termos do disposto no art. 151º nº 1 da Lei n° 23/2007 de 4-7. 2° O Tribunal a quo não fez quaisquer considerandos nem fundamentou minimamente a aplicação da pena acessória de expulsão do arguido, pena esta que poderá ser tão ou mais gravosa do que a pena limitativa da liberdade do arguido, justificando apenas que “não se concluindo pela verificação de alguma das condições impeditivas de expulsão a que alude o artº 135° da Lei 23/2007 de 4-7 (. . .) impõe-se que seja decretada a pena acessória de expulsão do Arguido, com interdição de entrada pelo período de cinco anos, medida esta que se tem por proporcional à gravidade dos factos por ele cometidos e tendo em conta o disposto no art. 144° da referida Lei nº 23/2007 ”. 3° Ora, uma vez mais o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 71 ° do Código Penal, doseando descriteriosamente a medida da pena concretamente aplicável, abstendo-se de tecer quaisquer considerações que fundamentem minimamente a sua decisão. 4° Esta pena é de aplicação meramente facultativa, apenas devendo ser aplicada quando especiais razões justifiquem a sua aplicação, devendo esta ser sempre fundamentada, cumprindo ao julgador demonstrar que aquela concreta expulsão se justifica, só assim se observando o princípio de direito criminal da individualização das penas. 5° Por imposição constitucional, “nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos” - art. 30, n.º 4 da CRP, daí que seja necessário que a decisão de expulsão - que não opera automaticamente -, seja convenientemente fundamentada. Em conclusões do Parecer n° P000022011 da PGR pode ler-se que: I. Se, anteriormente à condenação já transitada em julgado, existia urna situação subsumível à previsão das alíneas
  2. b)ou
  3. c)do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que não foi tomada em consideração pelo tribunal como limite legal à aplicação da referida pena acessória, caberá interpor recurso extraordinário de revisão da sentença respectiva, uma vez preenchidos os correspondentes pressupostos de admissibilidade (descoberta de novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre ajustiça daquela condenação); II. Se, na situação referida na antecedente conclusão, não se mostrar admissível o recurso extraordinário de revisão de sentença, a solução adequada, em concreto, para evitar a execução da pena de expulsão, passa pela concessão de uma medida de clemência ao abrigo do disposto nos artigos 127.° e 128.°, n.º 4, do Código Penal (indulto); III. A ocorrência, posterior à sentença condenatória, de qualquer das situações previstas nas alíneas
  4. b)e
  5. c)do artigo 135.° da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, uma vez judicialmente reconhecida, determina, também, a extinção da referida pena acessória, na medida em que ainda não tenha sido cumprida; IV. A Lei n." 23/2007, de 4 de Julho, na medida em que eliminou pressupostos anteriormente exigidos para impedir a aplicação da pena acessória de expulsão e em que criou pressupostos diversos dos previstos para esse efeito na lei anterior, tem natureza despenalizadora, sendo retroactivamente aplicável (artigo 29.°, n.º 1, da Constituição, e 2.°, n.º 1, do Código Penal). 6° Atento o teor do art. 30.°, n.º 4, da CRP, de harmonia com o qual «Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos», muito se discutiu se seria admissível a imposição (automática), a um cidadão que tivesse cometido determinado tipo de infracções, da pena acessória de expulsão. 7º O Acórdão de uniformização de jurisprudência n. 14/96, de 07-11-1996 (proferido no Proc. n.º 45 706, da 3.a Secção, e publicado no DR, Série I-A, n.º 275, de 27-11-1996, e no BMJ 461.°/54), resolvendo a querela a propósito da pena acessória de expulsão de estrangeiros, então prevista no art. 34.°, n.º 2, do DL 430/83, de 13-12, fixou a seguinte jurisprudência: «A imposição a estrangeiro da pena de expulsão prevista no n.º 2 do artigo 34.° do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, não pode ter lugar como consequência automática da sua condenação por qualquer dos crimes previstos nos seus artigos 23.º, 24.º, 25.°, 26.º, 28.º, 29.° e 30.º, devendo ser sempre avaliada em concreto a sua necessidade e justificação». 8º E, pese embora as modificações legislativas, a jurisprudência deste STJ tem vindo a acentuar a ponderação, a razoabilidade, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade ínsitas à sua aplicação - A decisão de expulsão, que constitui uma ingerência na vida da pessoa expulsa, pressupõe, pois, sempre urna avaliação de justo equilíbrio, de razoabilidade, de proporcionalidade, de fair balance entre o interesse público, a necessidade da ingerência e a prossecução das finalidades referidas no art. 8.º, n.º 2, da Convenção Europeia, e os direitos do indivíduo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e nas relações familiares, que podem sofrer uma séria afectação com a expulsão, especialmente quando a intensidade da permanência no País de residência corta as raízes ou enfraquece os laços com o País de origem. 9º Em processo de fiscalização abstracta sucessiva, o TC, reunido em plenário, no âmbito do Proc. n.º 807/99, pelo Ac. n.º 232/2004, de 31-03-2004 (in DR Série I, n.? 122, de 25-05¬2004, decidiu: «(. . .)
  6. c)- Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33º nº 1, e 36º n.º 6, da Constituição, das normas do artigo 101º n.º 1, alíneas a),
  7. b)e c), e n. o 2, e do artigo 125º n. º 2, do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68º n.º 1, alíneas a),
  8. b)e c), do Decreto-Lei n. o 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34º n.º 1, do Decreto-Lei n. º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional;
  9. d)- Fixar os efeitos da inconstitucionalidade das normas referidas na alíea anterior de modo que não fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessórias de expulsão ainda não executadas aquando da publicação desta decisão». 10° Tal entendimento baseia-se na regra da proibição da separação dos filhos dos pais ser apenas uma das manifestações da protecção constitucional dada à família e constituir não só um direito subjectivo dos pais a não serem privados dos filhos, mas também um direito destes de não serem afastados dos pais. 11º O raciocínio ali desenvolvido é o de que a expulsão de estrangeiros com filhos portugueses a seu cargo implica uma de duas consequências, ambas beliscando princípios constitucionais: ou os menores acompanham o progenitor expulso e, ipso facto, estar-se¬iam a expulsar cidadãos portugueses, infringindo-se o art. 33.° da Constituição; ou, em alternativa, os menores permanecem em território nacional, em clara afronta ao art. 36.°, n.º 6, do texto fundamental - Carlota Pizarro de Almeida, Exclusões Formais, Exclusões Materiais - O Lugar do Outro; Discriminação Contra Imigrantes, RFDUL, Volume XLV, n.ºs I e 2, Coimbra Editora, 2004, págs, 37-45, maxime pág. 43. 12º A primeira destas consequências configura a expulsão consequencial, em que a expulsão do progenitor estrangeiro, para evitar a quebra do agregado familiar, implica a expatriação do filho menor, ainda que português, não sendo mais do que uma forma indirecta de expulsão. Por isso, tenha-se presente que «(, . .) atendendo ao princípio de proibição de expulsão de nacionais, mesmo que o cidadão não tenha nacionalidade portuguesa, poderá haver situações de expulsões de cidadãos estrangeiros que se configurem como de "analogia à expulsão de nacionais" (não se poderá deixar de ter em consideração o grau de inserção do cidadão estrangeiro no território português, p. ex., a residência há muito tempo, ou ainda a consideração de que uma medida de expulsão pode ter como efeito indirecto a expulsão de nacionais, p. ex., quando ligados por laços familiares ao que deva ser expulso)» - Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, I, págs. 364-370, maxime pág. 367. 13° O que é certo e é realçado nessa decisão é que a protecção constitucional do art. 36.°, n.º 3, não pode ser levada ao limite, já que isso inviabilizaria fenómenos como os da emigração, divórcio, separação ou imposição de penas privativas da liberdade aos progenitores. C. Da situação específica de estrangeiros com filhos menores portugueses a seu encargo 14° No domínio da pena acessória de expulsão, uma das problemáticas mais relevantes é a dos efeitos da aplicação da pena no núcleo familiar do arguido estrangeiro. 15° Tal preocupação é justificável em face da protecção jurídica conferida à família, quer pelo direito constitucional, quer por instrumentos jurídicos internacionais como a CEDR. 16º A tendência evolutiva registada neste campo é a de condicionar a aplicação desta pena à situação familiar do arguido, afastando-a nos casos em que se revele gravemente perturbadora da unidade familiar, como é o caso do arguido que tem a seu encargo filho menor, com ele residente, assim com a mãe da criança e companheira do arguido, até à data da actual situação deste, que se encontra a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de Lisboa. 17º Neste sentido, veja-se a alínea
  10. b)do nº1 do art. 135º da Lei nº 23/2007, a qual exclui do âmbito subjectivo de aplicação da pena acessória de expulsão a estrangeiros residentes que "Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal". 18º Existem alguns exemplos jurisprudenciais mais esclarecedores: é o caso do Acórdão do TRC, de 21.02.2001, processo n° 3614/2000, in www.dgsi.pt. que conclui que a pena acessória de expulsão não devia ser aplicada a arguido estrangeiro com filhos menores a seu encargo. 19º Como é ainda o caso do Acórdão do TC n.º 232/2004, de 31-03-2004, no âmbito do Proc. 0.° 807/99 (in DR Série I, n." 122, de 25-05-2004, decidiu: «(. . .)
  11. c)- Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33. o, n. o 1, e 36.º n. º 6, da Constituição, das normas do artigo 101º, nº1, alíneas a),
  12. b)e c), e nº 2, e do artigo 125º, nº 2, do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68º, nº 1, alíneas a),
  13. b)e c), do Decreto-Lei nº 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº.. 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional;
  14. d)- Fixar os efeitos da inconstitucionalidade das normas referidas na alínea anterior de modo que não fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessórias de expulsão ainda não executadas aquando da publicação desta decisão». 20º No caso em apreço, existe uma relação efectiva de proximidade tanto entre os progenitores em si, como em relação ao filho menor de ambos - e não apenas um vínculo formal de parentesco. D. Da protecção do direito ao respeito da vida familiar 21º Importa alargar a análise das consequências da aplicação da pena de expulsão não só e apenas em relação aos filhos menores, mas também, e arriscaria até - sobretudo - em relação à família. 22° Consagra a CEDR, de forma objectiva, no seu artigo 8°: “Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência; 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.” 23° Uma vez que os preceitos da Constituição e da lei portuguesas relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com o disposto na CEDH - art. 16° nº 2 da Lei Fundamental - é indispensável proceder à análise de implicações que o artigo 8° desta Convenção pode ter no regime jurídico nacional da pena acessória de expulsão de estrangeiros. 24° De todas as formas, um dos critérios que o TEDH tem considerado relevante para a existência de laços familiares é a coabitação - vide Acórdãos Abdulaziz, Cabales e Balkandali v. Reino Unido, de 1985, Moustaquim v. Bélgica, de 1991, Boyle v. Reino Unido de 1994, EI Boujaidi v. França de 1997. E. Dos critérios auxiliares da determinação da proporcionalidade 25º Um dos critérios mais utilizados para aferir se a aplicação da medida de expulsão é desproporcionadamente gravosa para o expulsando é o da inexistência de laços com o país de origem. 26° Constitui entendimento uniforme do TEDH que quando o estrangeiro não tem quaisquer ligações com o seu país de origem, não deve, em princípio, ser aplicada a pena de expulsão. Só devendo esta ser admitida em casos excepcionais. 27º Na Jurisprudência portuguesa, registou-se um caso em que se fez referência expressa à existência de laços ao país de origem - num Acórdão do STJ de 21.09.1994, mas aqui tratou-se de um estrangeiro condenado por tráfico de estupefacientes, com a circunstância de a mulher e os filhos menores residirem no seu país de origem (Cabo Verde). 28° Ora, no caso em apreço, o arguido, aqui Requerente, tem um filho menor português e uma companheira (mãe do seu filho menor), ambos a residirem em Portugal, e até à data em que o Arguido foi obrigado a cumprir pena de prisão efectiva, os três vi[iam juntos], enquanto família, e o mesmo contribuía para o sustento da família, uma vez que trabalhava. 29º Ora, o nascimento do filho do aqui Requerente, trata-se de um facto novo, uma vez que o mesmo nasceu em data posterior à data da sentença, designadamente a ... de 2015, conforme se junta Certidão de Nascimento. 30° Outro dos parâmetros usualmente utilizado pela jurisprudência para aferir da proporcionalidade da pena de expulsão é o da existência de laços com o País de acolhimento, tal como explica o Acórdão do STJ de 06.06.1996, in André Gonçalo Dias Pereira, “Estrangeiros ... “, pág.266 – “a pena acessória de expulsão, não sendo automática, há-de ter em conta a existência (ou não) de forte vinculação do arguido à sociedade portuguesa “. 31° Um outro critério diz respeito à possibilidade de estabelecimento da vida familiar do expulsando noutro local. Ou seja, trata-se de dar relevo a circunstâncias que, para além de evidenciarem uma forte ligação ao país de acolhimento, não permitem que o estrangeiro mantenha os seus laços familiares em caso de afastamento do país de acolhimento. 32º O quarto critério auxiliar da determinação da proporcionalidade da pena de expulsão é o da gravidade do facto cometido. 33° Os crimes relacionados com o tráfico de drogas são os que estão na base da maior parte das decisões de expulsão. Assim como, aqueles que são considerados de especial gravidade - crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual. Tendencialmente, é aplicada a pena de expulsão apenas nestes tipos de crimes, os mais gravosos. 34° Ora, o Arguido foi condenado pelo crime de roubo, nos termos do art. 210° nº 1 do CP – tendo sido condenado em dois anos de prisão, praticamente nos mínimos legais. Uma vez que a pena neste tipo de crime é de um a oito anos de prisão. 35° Para além de que, até à data, o aqui Requerente trabalhava juntamente com o seu pai e o seu tio, auxiliando-os em trabalhos de construção civil - onde mesmo não tendo um contrato de trabalho, este era um trabalho regular e remunerado, através do qual o mesmo contribuía para o sustento da sua família - companheira e filho menor. 36° Facto que os mesmos se dispõem a comprovar - pai e companheira do arguido -, tanto por escrito como testemunhalmente em Tribunal. F. O efeito devolutivo do recurso 37° Isto significa que a interposição de recurso não sustém a execução da decisão, podendo o estrangeiro ser expulso do território nacional enquanto o processo de recurso ainda estiver pendente. 38º Ora, a questão que aqui importa saber é se a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso da decisão de expulsão não suscita problemas de constitucionalidade. 39º Não acarretará tal efeito uma compressão de garantias e direitos que assistem ao arguido, nomeadamente, o direito à tutela jurisdicional efectiva - nos termos do disposto no art. 20º nº5 da CRP? 40º Como explica Jorge Miranda, no seu Manual de Direito Constitucional, Tomo III, pág. 262, 53 edição, 2004 - a decisão tem de ter efeitos práticos úteis para o interessado, garantindo-lhe os meios adequados para fazer valer a sua pretensão, sobretudo no que diz respeito à produção de prova e "o direito meramente devolutivo do recurso frusta esse direito fundamental “. 41º Ora, se o estrangeiro for afastado do País de acolhimento - neste caso, Portugal - para além de ficar enfraquecida a sua capacidade de organizar uma defesa, o recurso por si só, não constituirá um meio de que se possa socorrer para garantir, em tempo útil, o direito de permanecer no território do país de acolhimento. 42º Quer a Constituição, quer a CEDH impõem que a aplicação da pena de expulsão seja precedida da ponderação de todos os interesses em jogo e da avaliação dos direitos fundamentais do estrangeiro e dos membros da sua família que possam ser afectados pela aplicação da pena de expulsão. 43° Ora, o aqui arguido já se encontra a cumprir a pena a que foi condenado neste mesmo processo - de dois anos - no Estabelecimento Prisional de Lisboa. Não há, por isso, entre outros factores, qualquer receio de continuidade de actividade criminosa (como, receamos, também tenha sido o entendimento do Meritíssimo Juiz que, em 1ª instância, condenou o arguido a apenas 2 anos de prisão, quanto este tipo de ilícito tem uma moldura penal cuja pena máxima é de 8 anos). 44° Para além de que a família do mesmo permanece aqui, no seu País de acolhimento, e enquanto família consideramos sobretudo, o seu filho menor (de nacionalidade portuguesa) e a sua companheira (e mãe do filho). 45° Tanto que todos eles se predispuseram a assinar uma declaração em que, embora de forma resumida, expõe a relação familiar, de trabalho e económica que mantêm com o arguido, sendo que, pela veracidade das mesmas, se arrolam também neste mesmo recurso como testemunhas. 46° Tudo isto, para, não obstante, ser importante ter em conta que o arguido não tem familiares próximos no seu país de origem, assim como possíveis propostas de trabalho, de forma a estarem reunidas melhores possibilidades de inserção social - neste caso, inexistente. 47° Não esquecendo que com esta pena acessória de expulsão a principal questão - e de total relevância - que aqui se coloca, é a de que um filho menor, cidadão português, irá ficar privado do seu progenitor, e a tudo o que isso acarreta consequentemente. 48° Já estando o próprio progenitor a cumprir a pena a que foi condenado. E estando o mesmo arrependido dos factos praticados. G. Do princípio non bis in idem 49° A aplicação de uma pena acessória de expulsão, a uma pena principal de prisão, levanta o problema de se poder estar a punir duplamente a mesma conduta, violando, assim, o princípio non bis in idem, consagrado no art. 29° nº 5 da Lei Fundamental. 50° Esta questão tem merecido a atenção da doutrina e da jurisprudência estrangeiras e do TEDH. Embora em Portugal sejam, porquanto, pouco significativas. 51° Para que a pena de expulsão não viole este princípio é necessário que à sua aplicação presidam determinadas condições. Ou seja, apesar de, a prática de um ilícito criminal determinar a aplicação das penas principal e acessória; relativamente à condenação em pena de expulsão devem presidir razões adicionais. 52º Isto é, não pode a pena de prisão, por si só, fundamentar a expulsão. É necessário que a prática do ilícito criminal revista características particularmente graves, de tal forma, a que abale os valores fundamentais da comunidade ou que os ameace seriamente. 53° Ora, com o devido respeito pela Douta Sentença proferida, mas se fosse esse o caso - de característica particularmente grave - não teria sido, em princípio, o arguido condenado a apenas dois anos de prisão, num tipo de ilícito cuja pena máxima é de oito anos. 54° Importa reflectir ainda, que a aplicação excessiva da pena de expulsão tem sido travada, de certa forma, pelo Presidente da República, por via da concessão de indulto (medida de clemência) - só entre 1989 e 2001 foram concedidos 516 indultos, 269 dos quais correspondiam a penas acessórias de expulsão. 55° É preciso ter consciência que esta sanção acessória de expulsão para além de comprimir direitos constitucionais fundamentais, designadamente o direito à liberdade, pode afectar seriamente as raízes e os laços afectivos que os cidadãos estrangeiros criaram no País de acolhimento, neste caso, Portugal; impedindo ao mesmo tempo, a sua reabilitação dentro da comunidade em que está inserido. Por fim, termina-se com uma afirmação de Paul Ricoeur em "Sanção, reabilitação, perdão" in Revista do Ministério Público, Ano 17°, n° 66, Abril-Junho de 1996, pág.19 - "deve dar-se ao condenado a capacidade de retomar a condição de cidadão de pleno direito após o cumprimento da pena e portanto pôr fim à exclusão física e simbólica levada ao extremo com o encarceramento". Devendo esta pena de expulsão ser encarada como uma medida de ultima ratio. CONCLUSÕES I. Primeiramente, importa definir a razão de ser do recurso de revisão. Este ocorre quando factos supervenientes põem em causa ou colocam fortemente em dúvida a justiça de uma absolvição ou de uma condenação. Basicamente, tem em vista corrigir o chamado "erro judiciário" e fazer triunfar a verdade material. Tal recurso é admissível, mesmo que em procedimento criminal se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida. Mas não é admissível para "corrigir" a medida das penas concretas. Este recurso só pode ter lugar em circunstâncias muito precisas que taxativamente as diversas alíneas do ali. 449° do CPP, regulam. II. O recurso de revisão aqui em apreço, corresponde à descoberta de novos factos ou meios de prova - nos termos do disposto da alínea
  15. d)do art. 449° n''l do CPP ¬novos factos, e novos meios de prova estes, que, têm de ser desconhecidos do recorrente no momento do primativo julgamento, ou no mínimo, sendo desconhecidos, terá de fundamentar as razões pelas quais os não apresentou. III. Esta conclusão pode acolher-se do disposto no n° 2 do art. 453°, que impõe ao recorrente, quando pretenda ouvir novas testemunhas, a justificação da ignorância da sua existência ou da sua indisponibilidade ao tempo da decisão. IV. Com o recurso de revisão abre-se espaço para uma nova decisão, com novos factos e um novo julgamento, ainda que sem fugir ao primitivo objecto do julgamento e não como acontece nos recursos comuns, para um simples reexame ou reapreciação de uma sentença/decisão. V. No caso em apreço, à data da sentença, as testemunhas que presentemente se arrolam, não eram testemunhas deste facto, que a bem dizer, nem sequer está ligado com a prática do crime, pois, simplesmente não existia. VI. Trata-se de um facto novo, pelo que, neste momento, e relativamente a esta situação em concreto - nascimento do filho menor; relacionamento (e sustento) do arguido com o filho - só agora o poderão fazer, isto é, ser testemunhas' desse facto, que por ser verdade, desde logo se disponibilizaram a testemunhar e juntar, inclusivamente declarações comprovativas destes mesmos factos. VII. No âmbito preliminar do recurso de revisão não deverá ser excluída a possibilidade de ouvir as testemunhas que o recorrente indique e que não foram ouvidas em julgamento, e que, no domínio da razoabilidade e das regras da experiência, o recorrente poderia não ter tido a possibilidade (interpretada em sentido, não físico ou natural, mas processual) de indicar e fazer convocar e ouvir - vide no Acórdão do STJ, de 08.10.2003, referente ao processo na 03P2285, disponível em www.dgsLpt. VIII. O nosso entendimento baseia-se na regra da proibição da separação dos filhos dos pais como uma das manifestações da protecção constitucional dada à família e constituir não só um direito subjectivo dos pais a não serem privados dos filhos, mas também um direito destes de não serem afastados dos pais. IX. O raciocínio desenvolvido é o de que a expulsão de estrangeiros com filhos portugueses a seu cargo implica uma de duas consequências, ambas beliscando princípios constitucionais: ou os menores acompanham o progenitor expulso e, ipso facto, estar-se-iam a expulsar cidadãos portugueses, infringindo-se o art. 33.º da CRP; ou, em alternativa, os menores permanecem em território nacional, em clara afronta ao art. 36.º, n.º 6, da Lei Fundamental - Carlota Pizarro de Almeida, Exclusões Formais, Exclusões Materiais - O Lugar do Outro; Discriminação Contra Imigrantes, RFDUL, Volume XLV, n.Os 1 e 2, Coimbra Editora, 2004, págs. 37-45, maxime pág. 43. X. A primeira destas hipóteses configura a expulsão consequencial, em que a expulsão do progenitor estrangeiro, para evitar a quebra do agregado familiar, implica a expatriação do filho menor, ainda que português, não sendo mais do que uma forma indirecta de expulsão. Por isso, tenha-se presente que «(. . .) atendendo ao princípio de proibição de expulsão de nacionais, mesmo que o cidadão não tenha nacionalidade portuguesa, poderá haver situações de expulsões de cidadãos estrangeiros que se configurem como de "analogia à expulsão de nacionais" (não se poderá deixar de ter em consideração o grau de inserção do cidadão estrangeiro no território português, p. ex., a residência há muito tempo, ou ainda a consideração de que uma medida de expulsão pode ter como efeito indirecto a expulsão de nacionais, p. ex., quando ligados por laços familiares ao que deva ser expulso)» - Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, I, págs. 364-370, maxime pág. 367. XI. E, perante esta evidência, há quem defenda (cf. Rui Elói Ferreira, Boletim da OA, n." 31, Março/Abril de 2004, pág. 42) que deve repensar-se a aplicação da pena acessória de expulsão, designadamente, nos casos de pessoas que tenham logrado organizar suas vidas em Portugal. XII. Entende-se assim, que a protecção constitucional do ali. 36° n" 3, não pode ser levada ao limite, já que isso inviabilizaria fenómenos como os da emigração, divórcio, separação ou imposição de penas privativas da liberdade aos progenitores. XIII. Importa ainda relembrar que, por via do art. 8.° da CEDH, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem salientado que as medidas que possam conflituar com o direito à vida familiar, para além de terem de ser justificadas por necessidades sociais imperiosas, têm também de ser as menos gravosas das disponíveis e proporcionais ao fim a atingir; em suma, devem limitar-se a regular o exercício do direito, jamais podendo atingir a substância do mesmo - Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, 2005, págs. 181-201, designadamente págs. 194, in fine, e 197-198. XIV. No que tange à fixação dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, decorre do n.º 1 do art, 282.° da CRP que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos ex tunc, isto é, desde a data da entrada em vigor da norma julgada inconstitucional. XV. O recorrente fundamenta o seu pedido de revisão de sentença, no que respeita à condenação na pena acessória de expulsão, com afastamento do território nacional, na al.
  16. d)do n.º 1 do art. 449.° do CPP, sendo certo que o facto novo invocado (nascimento de um filho) teve lugar depois da sentença condenatória que se quer ver revista. XVI. No caso em apreço, o menor não só é português, como também está efectivamente a cargo do arguido (e da sua companheira, mãe do menor), residindo em Portugal; sendo que até à data em que teve início o cumprimento da pena principal neste processo, o arguido trabalhava e assegurava o seu sustento e educação, exercendo sobre ele o poder paternal, Apenas não o fazendo neste momento, por motivos evidentes: o condicionalismo específico decorrente da situação de reclusão (cumprimento da pena). XVII. O direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos, não é “apenas um direito dos pais ou dos filhos portugueses, mas também dos filhos portugueses em relação ao progenitor estrangeiro ou deste em relação aos filhos portugueses”. XVIII. Pese embora o arguido tenha sido condenado, efectivamente, numa pena de prisão de dois anos, pelo crime de roubo, o mesmo já se encontra a cumprir a respectiva pena, tendo ao seu encargo até então, um filho menor, português, nascido posteriormente à sentença proferida, com o qual mantém uma relação de proximidade, e contribui decisiva e efectivamente para o seu sustento e para o desenvolvimento da sua personalidade, sendo que deverá ser esta a interpretação, atendendo ao caso concreto, dada à actual expressão da lei – “Tenham efectivamente a seu cargo”. Por outras palavras, a separação entre pai e filho resultará num prejuízo material ou psicológico significativo para o menor, que ficaria apenas ao encargo da mãe, ainda que algum apoio familiar - nenhum substitui o próprio progenitor. Termina pedindo que a sentença seja revista e, consequentemente revogada, no que diz respeito à pena acessória de expulsão, autorizando-se a presente revisão. Arrolou três testemunhas e juntou 3 declarações e certidão de nascimento do menor. *** No tribunal a quo procedeu-se à inquirição das três testemunhas arroladas, como consta de fls. 42 e 43. O Ministério Público na Procuradoria da República da Comarca de Lisboa Oeste - Juízo Central Criminal de Sintra veio, a fls. 46 a 51, apresentar a sua resposta, que remata com as seguintes conclusões: 1. O respeito pelo caso julgado, rectius pela sua eficácia na produção dos efeitos que lhe são típicos, pretende tutelar a segurança jurídica e as legitimas expectativas contrafácticas da comunidade em relação aos indivíduos que cometeram crimes; 2. A desconsideração dos efeitos de um acórdão judicial coloca em causa a eficácia do Estado na prossecução das tarefas que lhe estão constitucionalmente consideradas, fragiliza a autoridade dos tribunais e, desta forma, a sua imagem que necessariamente integra um elemento fundamental para a sua aceitação comunitária, para além de frustrar as legítimas expectativas dos intervenientes processuais e de não cumprir as finalidades de prevenção geral que são reconhecidas às sanções criminais; 3. Assim, só fortes exigências de justiça material poderão afrontar o caso julgado penal e fazer rever os seus efeitos; é o caso de factos que, podendo ser conhecidos à data da prolação da deliberação do tribunal, não chegaram ao seu conhecimento por qualquer razão e eram importantes para a delimitação do sentido e do alcance deliberativo do próprio acórdão; 4. Caso assim se não entenda sairão violados os arts.2.º, 9.º al.
  17. b)e 205.º n.2 da Constituição da República Portuguesa; 5. Nesta esteira, a al.
  18. d)do n.1 do art.449.º do Código de Processo Penal não se basta com a mera verificação de um facto novo exigindo, concomitantemente, que o conhecimento desse facto novo gere graves dúvidas sobre a justiça da condenação; 6. No caso vertente, verificamos, como resulta da prova produzida, que o arguido foi pai quando já estava na situação de cumprimento de pena, o que importa que a relação entre o recorrente e o seu filho era inexistente à data em que entrou no Estabelecimento Prisional para cumprimento da pena em que foi condenado, para além de nunca ter estado a seu cargo; 7. Ora, tal como já deliberou esse Alto Tribunal, "o nascimento de um filho após a condenação e sem que este passe a estar efectivamente a cargo do condenado, não traduz um facto novo relevante e suficiente para se dizer que a condenação na pena acessória de expulsão é ostensivamente injusta"; 8. É o que basta para se afirmar a inexistência de “grave dúvida sobre a justiça da condenação” nos termos do disposto na al.
  19. d)do n.1 do art.449.º do Código de Processo Penal e, em consequência, se indeferir a pretensão do recorrente. Assim, porque não encontramos fundamento bastante para o deferimento da pretensão do recorrente, deve-se negar provimento ao recurso, confirmando-se in totum o acórdão recorrido e negar-se a revisão extraordinária. Não encontrando fundamento bastante para o deferimento da pretensão do recorrente, deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se in totum o acórdão recorrido e negar-se a revisão extraordinária. *** Seguidamente, o Exmo. Juiz do Juízo Central Criminal de Sintra - Juiz 3, da Comarca de Lisboa Oeste, lavrou informação, nos termos do artigo 454.º do Código de Processo Penal, a fls. 52/3, nestes termos: “Por acórdão de 3-12-2013, transitado em julgado em 5-9-2014, o arguido AA foi condenado na pena de 2 anos de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional, com interdição de entrada pelo período de 5 anos. O arguido requer a revisão do acórdão quanto à pena acessória de expulsão. Na parte em que o fundamento da revisão é admissível segundo o artigo 449° do Código de Processo Penal, no presente processo com referência à previsão da alínea
  20. d)do n° 1 desse artigo, pelo “facto novo” consubstanciado no nascimento de um filho ao recorrente, em 27-8-2015, agregado familiar do filho e da companheira que o arguido integrava à data da sua prisão, em 12-4-2017 (para cumprimento da pena em que foi condenando neste processo, sendo que desde 12-4-2018 encontra-se sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, à ordem do processo n° 6383/17.6T9SNT), contribuindo para o sustento do agregado, concretamente desse filho, da prova oferecida pelo arguido e produzida nessa sede conclui-se pelo nascimento de um filho seu, em 27-8-2015 (assento de nascimento a fls. 38), bem assim que à data em que foi preso o arguido integrava o agregado familiar desse filho e da respectiva mãe, sua companheira, com residência em Rua ... (o que decorre dos depoimentos das três testemunhas oferecidas, concretamente da sua companheira e mãe da criança, do pai do arguido e da companheira deste, que demonstraram o respectivo conhecimento e cujos depoimentos nessa parte se afiguraram merecedores de credibilidade, sem prejuízo de que quando foi detido/preso, em 12-4-2017, a sua morada que ficou a constar no expediente policial, conforme fls. 512 do processo, apresenta uma discrepância com a morada constante no assento de nascimento, consistente no número do andar do prédio, 1º em vez de 2º, mas, coincidindo os demais elementos, admite-se que essa diferença se tivesse ficado a dever a mero lapso de escrita). Quanto à relação do arguido com o seu filho, em sede de responsabilidades parentais ou em termos de lhe assegurar o sustento e a educação, dos depoimentos das referidas três testemunhas, e fundamentalmente da companheira do arguido, BB, conclui-se que era esta quem contribuía regularmente para o sustento económico-financeiro do agregado, através do produto do seu trabalho, enquanto o arguido permanecia em casa, aí cuidando do filho recém-nascido e de um filho da sua companheira, ora com a idade de 11 anos, arguido que só esporadicamente fazia alguns trabalhos, com o seu pai, em “biscates” de pintura da construção civil. Sintomática a esse respeito a afirmação da companheira do arguido que o filho de ambos só “entrou” na “cresce” após o pai ter sido preso, que até aí era ele que ficava em casa com o bebé quando ela ia trabalhar. * Dê conhecimento ao arguido recorrente da resposta do Ministério Público, bem assim da antecedente informação. * Seguidamente remeta o presente apenso de revisão ao Supremo Tribunal de Justiça, fazendo-o acompanhar do processo principal e de gravação dos depoimentos a que se refere a acta de fls. 42. **** O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 56/9, emitiu douto parecer, como segue (Realces do texto): “I Pretendendo que seja revista a pena acessória de expulsão, fundamenta tal desiderato no nascimento do filho, cidadão português, ocorrido em momento posterior ao acórdão condenatório. Alega que o menor está a seu cargo, residindo em Portugal, e até à data em que iniciou o cumprimento da pena, o arguido trabalhava e assegurava o seu sustento e educação, exercendo sobre ele o poder paternal. Indicou três testemunhas e documentação, relativa, nomeadamente, ao nascimento do menor, ocorrido a 27 de Agosto de 2015. II Respondeu o Ministério Público (45-51), concluindo pela improcedência do recurso, por inexistência de fundamento. Disse, nomeadamente: «(…) No caso vertente, verificamos, como resulta da prova produzida, que o arguido foi pai quando já estava na situação de cumprimento de pena, o que importa que a relação entre o recorrente e o seu filho era inexistente à data em que entrou no Estabelecimento Prisional para cumprimento da pena em que foi condenado, para além de nunca ter estado a seu cargo. III Por sua vez, o M. mº Juiz inquiriu as testemunhas arroladas e lançou a informação a que alude o art. 454.º do Cód. Proc. Penal, (53-54) referindo que o arguido até ao momento do início do cumprimento da pena residia com a sua companheira e filho de ambos, nascido em 27.08.2015, sendo esta quem contribuía regularmente para o sustento do agregado, «enquanto o arguido permanecia em casa, aí cuidando do filho recém-nascido e de um filho da sua companheira, ora com a idade de 11 anos, arguido que só esporadicamente fazia alguns trabalhos, com o seu pai», salientando que, segundo a companheira do arguido o menor só foi para a creche após a prisão do recorrente. IV O Supremo Tribunal de Justiça, como fundamento da revisão, tem admitido a invocação de factos supervenientes, considerando que a condenação, justa no momento da decisão, ainda se pode considerar injusta se ao tempo da execução da pena já não subsistem os pressupostos da condenação – considerações estas essencialmente desenvolvidas para a pena acessória de expulsão. E, nessa medida, como sucede relativamente à aceitação da revisão fundada em nascimento de filho, superveniente à condenação, tem adoptado duas soluções divergentes: a 1.ª aceita-a considerando [1]«que não é tolerável que se execute uma pena sobre a qual recaem graves suspeitas de ser injusta. Tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia, precisamente, a reparação de decisões injustas, ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida, … por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda se não executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efective e execute uma decisão injusta»; a segunda repudia-a, entendendo que, de [2]«acordo com o art. 138.º, n.º 4, al. d), do CEPMPL, compete ao TEP determinar a execução da pena acessória de expulsão e, se na altura dessa decisão verificar a existência de um impedimento à sua execução, decorrente de facto superveniente à decisão condenatória, não determinará a expulsão, por impossibilidade legal.» Acompanhamos a primeira solução, sobretudo, porque, embora se insira na competência material do TEP Após o trânsito em julgado da sentença … acompanhar e fiscalizar a respectiva execução e decidir da sua modificação, substituição e extinção (art. 138.º, n.º 2, do CEPMPL), bem como Determinar a execução da pena acessória de expulsão … e determinar a execução antecipada da pena acessória de expulsão (n.º 4, al.
  21. d)do mesmo preceito), não existe qualquer norma que confira ao TEP a possibilidade de modificação da pena de expulsão por circunstâncias supervenientes à condenação. Ora, o artigo 135.º, alínea
  22. b)(na versão da lei n.º 29/2007), bem como a versão introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto, limita a expulsão dos cidadãos estrangeiros que Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação. E embora resulte da prova produzida que o sustento do menor era assegurado essencialmente pela mãe do mesmo, posto que o recorrente só esporadicamente fazia alguns trabalhos, certo é que se evidencia que era este que tomava conta do menor (e do outro filho da sua companheira), que só foi para a creche devido à prisão do mesmo recorrente. Assim, pode-se concluir que o recorrente, além de exercer com a sua companheira efectivas responsabilidades parentais, contribuía, igualmente, para o sustento do menor, embora com menor dimensão participativa, cuidando dele (e do meio irmão) na ausência da mãe, o que tem, também, algum significado económico. V Em suma: O recurso de revisão, com consagração constitucional (art.º 29.6 da CRP), visa obter o equilíbrio entre a imutabilidade da sentença ditada pelo caso julgado (vertente da segurança) e a necessidade de assegurar o respeito pela verdade material (vertente da Justiça). O novo facto – nascimento de filho português, residente em Portugal -, bem como a indiciação de que o recorrente dele cuidava exercendo responsabilidades parentais conjuntamente com a companheira, cuidando deste menor (e de outro), embora com contribuição menor para o sustento deste, são factores idóneos para o afastamento da pena acessória de expulsão. Pelo exposto somos do parecer de que deverá ser autorizada a pretendida revisão”. **** Colhidos os vistos, realizou-se a conferência a que alude o artigo 455.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. **** Questão a apreciar. O objecto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente, não havendo neste recurso extraordinário lugar, por razões óbvias (em causa está apenas a fixação da matéria de facto), a qualquer conhecimento oficioso. A única questão a apreciar prende-se com a aferição da verificação do fundamento de admissibilidade da revisão de sentença, previsto na alínea
  23. d)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal. Com efeito, o recorrente pretende a revisão com fundamento no facto de, após a condenação, em 27-08-2015, ter nascido um filho. Como dizia Luís Osório no Comentário ao Código de Processo Penal, volume VI, pág. 403, versando a revisão sempre sobre a questão de facto, visa-se pela mesma não um reexame nem uma reapreciação de anterior julgado, mas, sim e antes, uma nova decisão assente em novo julgamento do feito com apoio em novos dados de facto, “não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos”. A revisão versa apenas sobre a questão de facto, como concluem Leal Henriques-Simas Santos em Recursos em Processo Penal, 7.ª edição, 2008, pág. 209, referindo os mesmos Autores que versa apenas matéria de facto em Recursos Penais, Rei do Livros, 8.ª edição, 2011, pág. 219. Pereira Madeira, no Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2016, 2.ª edição revista, pág. 1507, afirma: “3. A revisão tem a natureza de um recurso, em regra, sobre a questão de facto. Não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos de facto. Por tal motivo, não parece admissível o recurso com o objectivo apenas de alteração da qualificação jurídica dos factos. 4. Em regra, a revisão funda-se em matéria de facto e só excepcionalmente algumas legislações a admitem com base em matéria de direito. Será o caso da previsão das alíneas e),
  24. f)e g), aditadas pela Lei n.º 48/2007, de 29/8”. Factos provados Com interesse para o ponto específico em causa – aplicação da pena acessória de expulsão de estrangeiro – ficou provado: (…) - Arguido AA - 22. O Arguido AA imigrou para Portugal no ano de 2007, sozinho, a fim de se juntar ao seu pai. 23. Integrou o agregado familiar do seu pai até ao ano de 2009, altura em que este foi trabalhar para o estrangeiro e o Arguido passou a viver com uma tia. 24. O seu pai continua a trabalhar no estrangeiro, actualmente em Espanha, vivendo o Arguido com dois “primos”, em casa arrendada, em --, cuja morada concreta desconhece, “primos” esses - --, com a idade de 27 anos, e -- -, que o sustentam. 25. Frequentou o ensino regular em Portugal, até ao 9.°ano, que não completou. 26. Desde o ano passado frequenta um curso de pintura de construção civil, por cuja frequência recebe 35,00 € mensais. 27. Não aufere outros rendimentos. 28. Não fala com o seu pai há alguns meses. 29. Não tem filhos. 30. Antes de imigrar para Portugal vivia com a sua mãe, a qual se mantém na .... 31. Não é titular de autorização de residência válida em Portugal. 32. Entrou em Portugal, no ano de 2007, com visto de curta duração, que se encontra caducado desde 19-11-2007. 33. No Processo n.º 2412/11.5PULSB, por factos de 31-12-2011 e Sentença de 19-6-2012, transitada em julgado em 9-7-2012, pela prática de um crime de roubo, foi condenado na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à quantia diária de 5,00 €. Facto superveniente Como facto relevante/útil/pertinente, para efeitos do presente recurso extraordinário, é invocado o nascimento em ..-2015 de um filho do recorrente. CC nasceu em ... de 2015, natural da freguesia de ..., sendo registado como filho de AA e de DD, residentes na Rua ... - certidão da Conservatória do Registo Civil de..., junta a fls. 38 e verso. ***** Apreciando. Com o presente recurso pretende o recorrente se autorize a revisão da sentença condenatória, transitada em julgado, proferida no processo principal, circunscrevendo o pedido à pena acessória de expulsão do território nacional. A questão a apreciar em primeiro lugar prende-se com a aferição da verificação do fundamento de admissibilidade da revisão de sentença previsto na alínea
  25. d)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal. Consiste a revisão num meio extraordinário que visa a impugnação de uma sentença transitada em julgado e a obtenção de uma nova decisão, mediante a repetição do julgamento. Como se assinala no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2000, de 13 de Julho de 2000, proferido no processo n.º 379/99-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Dezembro, e no BMJ n.º 499, pág. 88, trata-se de recurso com uma natureza específica, que no próprio plano da Lei Fundamental se autonomiza do genérico direito ao recurso garantido no processo penal pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. O direito à revisão de sentença encontra consagração constitucional no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, versando em concreto sobre «Aplicação da lei criminal», no domínio dos direitos, liberdades e garantias, exactamente inserido no Título II, subordinado à epígrafe “Direitos, liberdades e garantias”, e a partir da primeira revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro de 1982 -, no Capítulo I, sob a epígrafe “Direitos, liberdades e garantias pessoais”. Trata-se de preceito que contém o essencial do “regime constitucional” da lei criminal. Releva para o caso presente, o n.º 6 deste preceito, que reconhecendo e garantindo o direito a revisão, estabelece: “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”. Este n.º 6, acrescentado ao artigo 29.º pela referida Lei Constitucional n.º 1/82, mais não é do que a reprodução/transferência do primitivo n.º 2 do artigo 21.º da Constituição da República, na sua redacção originária, inserto então em norma que versava sobre “Responsabilidade civil do Estado”. Dizia então o primitivo n.º 2 do artigo 21.º: “2. Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e a indemnização pelos danos sofridos”. Como assinalam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª edição revista e ampliada, Coimbra Editora, 1984, 1.º volume, pág. 208: “VII. O n.º 6 [do artigo 29.º da CRP] reconhece e garante: (
  26. a)o direito à revisão de sentença; (
  27. b)o direito à indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos no caso de condenações injustas. É um caso tradicional de responsabilidade do Estado pelo facto da função jurisdicional o ressarcimento dos danos por condenações injustas provadas em revisão de sentença”. Do mesmo modo em Constituição da República Portuguesa Anotada, Artigos 1.º a 107.º, Coimbra Editora, Janeiro de 2007, 4.ª edição revista, volume I, pág. 498: “ XII. O n.º 6 reconhece e garante: (
  28. a)o direito à revisão de sentença; (
  29. b)o direito à indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos no caso de condenações injustas. É um caso tradicional de responsabilidade do Estado pelo facto da função jurisdicional o ressarcimento dos danos por condenações injustas provadas em revisão de sentença”. Procurava-se então responder à reparação do erro judiciário, fora do plano da prisão preventiva ilegal ou injustificada (a qual pode originar lesões graves e ilegítimas, devendo merecer igual protecção o ressarcimento dos danos provocados), e constante já do artigo 2403.º do Código Civil de 1867 [Parte IV – Da offensa dos direitos e da sua reparação – Livro I – Da responsabilidade civil – Título V – Da responsabilidade por perdas e damnos causados por empregados publicos no exercicio das suas funcções, o qual estabelecia: “Mas, se alguma sentença criminal fôr executada, e vier a provar-se depois, pelos meios legaes competentes, que fôra injusta a condemnação, terá o condemnado, ou os seus herdeiros, o direito de haver reparação de perdas e damnos, que será feita pela fazenda nacional, precedendo sentença controvertida com o ministério publico em processo ordinário”] e do artigo 690.º do Código de Processo Penal de 1929, então vigente, no que respeita ao plano específico da “Indemnização ao réu absolvido”, condenado pela sentença revista. (A revisão era então versada no Título X – Da revisão das sentenças e despachos - artigos 673.º a 700.º). Actualmente, a indemnização em caso de a decisão revista ter sido condenatória e o tribunal de revisão absolver o arguido está prevista no artigo 462.º (Indemnização), com reporte ao artigo 461.º (Sentença absolutória no juízo de revisão), como aquele do Código de Processo Penal. Por seu turno, o artigo 4.º, n.º 2, do Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), permite a quebra do caso julgado, a “reabertura do processo (…), se factos novos ou recentemente revelados ou um vício fundamental no processo anterior puderem afectar o resultado do julgamento”. Como diz o acórdão deste Supremo Tribunal de 16-06-2011, proferido no processo n.º 108/07.1PASJM-K.S1, da 5.ª Secção, a importância do recurso de revisão como instrumento para remediar situações de intolerável injustiça cobertas pelo caso julgado, deu-lhe assento constitucional. Segundo José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, 1984 (reedição), volume V, pág. 158, “O recurso de revisão pressupõe que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa. Visa a eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça”. Através do mecanismo processual da revisão de sentença, procura-se alcançar a justiça da decisão: “Entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse contraposto de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade, e, através dela, a justiça, o legislador tem que escolher. O grau em que sobrepõe um ao outro é questão de política criminal. Variam as soluções nas diferentes legislações. Mas o que pode afirmar-se resolutamente é que em nenhuma se adoptou o dogma absoluto do caso julgado frente à injustiça patente, nem a revisão incondicional de qualquer decisão transitada. Se aceitamos pois, como postulado, que a possibilidade de rever as sentenças penais deve limitar-se, a questão que doutrinalmente se nos coloca é onde colocar o limite” – Emílio Gomez Orbaneja e Vicente Herce Quemada, Derecho Procesal Penal, 10.ª Edição, Madrid, 1984, pág. 317 (a autoria do capítulo respeitante aos recursos é do 1.º Autor). Mais do que meros interesses individuais, são ponderosas razões de interesse público que ditam a existência desta última garantia, cuja teleologia se reconduz em fazer prevalecer a justiça (material, real ou extraprocessual), sobre a segurança jurídica – José Maria Rifá Soler e José Francisco Valls Gombau, Derecho Procesal Penal, Madrid, Iurgium Editores, pág. 310. Admitindo que a sentença judicial não tem o alcance de modificar a realidade do direito substantivo, transformando por misericordiosa ficção o injusto em justo, deverá tirar-se a consequência de que nenhuma decisão judicial seria definitiva e irrevogável. Contra esta consequência se move, porém, a necessidade de segurança jurídica que, em largo limite, assim é chamada a restringir a justiça – Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, III, Lisboa, 1958, pág. 36; de modo concordante, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª Edição, 1974 – Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, págs. 42 a 45. A reparação da decisão, condenatória ou absolutória, reputada de materialmente injusta, pressupõe que a certeza, a paz e a segurança jurídicas que o caso julgado encerra (a justiça formal, traduzida em sentença transitada em julgado), devem ceder perante a verdade material; por esta razão, trata-se de um recurso marcadamente excepcional e com fundamentos taxativos – Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1.ª Edição, 2004, pág. 769. Conforme escreveu Eduardo Correia, in A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Almedina, 1983, pág. 302, “o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto” (em registo semelhante ver, do mesmo Autor, Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, pág. 7). Figueiredo Dias (loc. cit., pág. 44) afirma que a segurança é um dos fins prosseguidos pelo processo penal, “o que não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal àquele valor, em nome das exigências da justiça. Acresce que só dificilmente se poderia erigir a segurança em fim ideal único, ou mesmo prevalente, do processo penal. Ele entraria então constantemente em conflitos frontais e inescapáveis com a justiça; e, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pôr-nos-ia face a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser, só, no fundo, a força da tirania”. Nas palavras de Luís Osório da Gama e Castro de Oliveira Batista, no Comentário ao Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 1934, 6.º volume, págs. 402-403: “O princípio da res judicata pro veritate habetur é um princípio de utilidade e não de justiça e assim não pode impedir a revisão da sentença quando haja fortes elementos de convicção de que a decisão proferida não corresponde em matéria de facto à verdade histórica que o processo penal quer e precisa em todos os casos de alcançar. (…) A revisão tem a natureza de um recurso. (…) A revisão é um exame do caso quando surgem novos e importantes elementos de facto. Pode assim dizer-se que se não trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos”. Para Simas Santos/Leal-Henriques, in Recursos em Processo Penal, Rei dos Livros, 2.ª edição, pág. 129, o legislador, “com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material”, consagrou a possibilidade de revisão das sentenças penais, limitando a respectiva admissibilidade aos fundamentos taxativamente enunciados no artigo 449.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Segundo os mesmos Autores, in Código de Processo Penal Anotado, Editora Rei dos Livros, 2000, II volume, págs. 1042/3: “O recurso extraordinário de revisão apresenta-se como um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material”. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, versando o artigo 449.º, na nota 1, pág. 1209, da edição de 2007 (na 4.ª edição actualizada, Abril de 2011, a págs. 1205), afirma: “Esta é uma norma excepcional que prevê a quebra do caso julgado e, portanto, uma restrição grave do princípio da segurança jurídica inerente ao Estado de Direito”. Após aludir ao artigo 29.º, n.º 6, da CRP e artigo 4.º, § 2.º, do Protocolo adicional n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, disposições que permitem a quebra do caso julgado no processo penal, refere o Autor (págs. 1209/1210 e 1216 na edição de 2007 e págs. 1206 - nota 1 e 1213 - nota 20, na 4.ª edição de 2011): “A noção definitividade da sentença (caso julgado) assenta, pois, no esgotamento das vias de recurso ordinário ou no decurso do prazo para o seu exercício, sem prejuízo da reabertura do processo desde que com base em novos factos ou em vício fundamental do processo. Mas só circunstâncias “substantivas e imperiosas” (substantial and compelling) devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que este recurso extraordinário se não transforme em uma “apelação disfarçada” (appeal in disguise, na expressão do acórdão do TEDH Ryabyh v. Rússia …). E na nota 2, pág. 1206, acrescenta: “Por isso, o elenco das causas do artigo 449.º, n.º 1, é taxativo (acórdão do STJ, de 6.10.1999, SASTJ, n.º 34, 63).”. Nas palavras do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-04-2005, proferido no processo n.º 135/05 - 3.ª Secção, publicado na CJSTJ, 2005, tomo 2, pág. 179, o recurso extraordinário de revisão consagrado no artigo 449.º e seguintes do CPP apresenta-se como uma válvula de segurança do sistema, modo de reparar o erro judiciário cometido, sempre que, numa reponderação do decidido, possa ser posta em causa, através da consideração de factos-índice, taxativamente enumerados naquele normativo, seriamente a justiça da decisão ou do despacho que ponha termo ao processo. Neste sentido, cfr. o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 144/99.0SMLSB-B.S1-3.ª, a que aludiremos infra. Extrai-se dos acórdãos de 10-09-2008, proferidos nos processos n.º 2154/08 e n.º 2286/08, ambos da 3.ª Secção e do mesmo Relator: “A revisão da sentença ou despacho corresponde a uma relativização, numa escalada em ascensão entre nós, (cf., por exemplo, o art. 371.º-A do CPP, na recente alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-08), ainda dentro de limites apertados, do valor do caso julgado penal, e realiza o formato da concordância prática entre a segurança e a estabilidade e o ideal de justiça, que, em situações de clamorosa ofensa, de ostensiva lesividade do sentimento de justiça reinante no tecido social, reclama atenuação da eficácia da decisão a coberto do trânsito em julgado”, podendo ainda ler-se no primeiro: “O trânsito em julgado não cobre, na filosofia deste recurso extraordinário, a injustiça da condenação penal, nenhum Estado adoptando como dogma, em nome do valor da certeza e segurança do direito, o caso julgado, quando uma decisão já transitada atente flagrantemente contra a verdade, contra os direitos fundamentais dos cidadãos, procurando o nosso sistema processual penal realizar um compromisso entre os dois valores fundamentais”. Delimitando o objecto do recurso de revisão. Afirmava-se no já referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º 376/2000, de 13 de Julho de 2000, proferido no processo n.º 379/99-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13-12, e BMJ n.º 499, pág. 88: “No novo processo não se procura a correcção de erros eventualmente cometidos no anterior e que culminou na decisão revidenda, porque para a correcção desses vícios terão bastado e servido as instâncias de recurso ordinário, se acaso tiverem sido necessárias”. Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-05-2005, proferido no processo n.º 1260/05-5.ª Secção: “No ordenamento português a revisão opera, não uma reapreciação do anterior julgado, antes uma nova decisão assente em novo julgamento da causa, mas com base em novos dados de facto, ou seja, versa sobre a questão de facto”. Em sentido semelhante, o acórdão de 7-10-2008, processo n.º 8523/06.1TDLSB-E.S1-3.ª, onde se afirma que “a revisão visa, não uma reapreciação do anterior julgado, mas sim uma nova decisão assente em novo julgamento da causa, com base em novos dados de facto”, afirmação que se contém no acórdão de 26-02-2014, processo n.º 1558/07.9TAALM-A.S1-3.ª. Para o acórdão do STJ de 15-01-2014, proferido no processo n.º 8/09.0SVLSB-G.S1, da 3.ª Secção, “O recurso de revisão não é um instrumento para a impugnação da matéria de facto ou destinado à arguição de vícios da sentença, que devem ser exclusivamente suscitados e apreciados no âmbito dos recursos ordinários”. Focando este aspecto, já o acórdão de 17-09-2009, proferido no processo n.º 144/99.0SMLSB-B.S1-3.ª Secção, referia que o objectivo da revisão não é discordar da valoração da prova levada a efeito pelo Colectivo, mantida pela Relação, e intentar que, pela via deste recurso, se modifique o decidido, ou seja, conseguir por ele uma nova instância de recurso, acrescentando: “Não é esta a veste a atribuir ao recurso, verdadeiramente extraordinário e não mais um recurso enxertado na sua cadeia ordinária, para fazer vingar e suprir deficiências processuais a montante do julgado, guardado habilmente pelos sujeitos processuais como um “trunfo”, utilizado quando lhes pareça conveniente, em ordem à destruição de um processo”. Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal, de 25-09-2008, processo n.º 1781/08 - 5.ª Secção “A revisão extraordinária de sentença transitada não pode ser concedida senão em situações devidamente clausuladas, pelas quais se evidencie ou, pelo menos, se indicie com uma probabilidade muito séria a injustiça da condenação, dando origem não a uma reapreciação do anterior julgado, mas a um novo julgamento da causa com base em algum dos fundamentos indicados no n.º 1 do art. 449.º do CPP. O recurso de revisão não visa a correcção do decidido, nem a sua alteração, mas um novo julgamento” (citado no acórdão proferido em 18-01-2012, no processo n.º 454/04.6GBAVV-A.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto). O acórdão de 12-12-2013, proferido no processo n.º 760/09.3PPPRT-B.S1-5.ª Secção, afirma que as nulidades da decisão recorrida, mesmo que insanáveis, não constituem fundamento do recurso de revisão. Ainda que tenham ocorrido, o caso julgado consolida essas nulidades na ordem jurídica. Noutra perspectiva, como assinala o acórdão de 11-06-2014, processo n.º 79/02.0JELSB-T.S1 - 3.ª Secção, “o recurso de revisão só pode incidir sobre a sentença ou sobre despacho que ponha fim ao processo (n.º 2 do art. 449.º do CPP). São essas, e só essas, as decisões que podem ser objecto de revisão. A medida de coação (prisão preventiva) decretada não pode ser objecto de recurso de revisão”. Afastando os despachos de arquivamento, pronunciou-se o acórdão de 26-11-2015, proferido no processo n.º 135/10.1T3STC-T.S1-5.ª Secção. Fazendo aplicação da ideia de evitar que o recurso de revisão se transforme numa “apelação disfarçada”, podem ver-se: Acórdãos de 10-09-2008, proferido no processo n.º 2154/08 e de 22-10-2008, no processo n.º 2042/08, ambos desta Secção, e prolatados pelo mesmo Relator, em que interviemos como adjunto, donde se extrai: “A norma do art. 449.º do CPP, que enumera, de forma taxativa, os fundamentos e a admissibilidade da revisão, é uma norma excepcional e uma restrição grave ao princípio da segurança inerente ao Estado de Direito, consentida mesmo à luz do direito internacional, particularmente no art 4.º, n.º 2, do protocolo adicional n.º 7 à CEDH, mas só circunstâncias “substantivas e imperiosas” devem permitir a quebra do caso julgado, de resto permitida no art. 29.º, n.º 6, da CRP”. (Afirmação repetida no acórdão do mesmo relator, de 10-09-2008, agora no processo n.º 2286/08). “É imperioso que o recurso não se transforme em «uma apelação disfarçada (appeal in disguise)», num recurso penal encapotado, degradando o valor do caso julgado e permitindo a «eternização da discussão de uma mesma causa» (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, págs. 1209 e 1215), não podendo ver-se nele um recurso contra os recursos ou o recurso dos recursos, de que se lança mão em desespero de causa, quando todos os demais já redundaram em fracasso. Adianta o primeiro acórdão que “O recurso não se adequa a corrigir erros decisórios, de que se teve conhecimento e para o que basta o uso dos recursos normais”. Acórdão de 7-10-2009, proferido no processo n.º 8523/06.1TDLSB-E.S1-3.ª Secção - é manifestamente improcedente a revisão se, para além da ausência de novidade em qualquer um dos meios de prova que se pretenda provar, o requerente introduz a sua pretensão, manifestando discordância em relação à matéria de facto e à forma como o tribunal formou a sua convicção sobre a prova produzida. Acórdão de 24-02-2010, processo n.º 90/08.8SJLSB-A.S1-3.ª (pretensão de audição do próprio ofendido). Acórdão de 10-03-2010, processo n.º 490/00.1JAPTM-A.S1-3.ª (pretensão de reexame da personalidade do recorrente, com requalificação jurídico-penal dos factos e pena mais benévola desvirtua a natureza extraordinária do recurso de revisão). Acórdão de 10-03-2010, processo n.º 106/04.7TATNV-C1.S1-3.ª (nada de novo foi trazido que abale o decidido na 1.ª instância e confirmado pela Relação em sede de matéria de facto). Acórdão de 5-05-2010, processo n.º 407/99.4TBBGC-D.S1-3.ª – No caso, o que o arguido intenta é, atacando a convicção probatória a que o tribunal chegou, fornecendo uma versão diferente da sedimentada há mais de uma dezena de anos, um novo julgamento, converter um recurso extraordinário em ordinário, ver reapreciada a prova produzida, o que não se coaduna com o espírito do recurso extraordinário, esgotada como foi a via do recurso ordinário. Acórdão de 30-06-2010, processo n.º 169/07.3GAOLH-A.S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 215/8, supra referenciado, em que interviemos como adjunto, num caso de abuso sexual de criança, citando os acórdãos de 11-05-2000, processo n.º 20/2000-5.ª e de 10-09-2008, processo n.º 2154/08, desta Secção. Acórdãos de 3-12-2014, processos n.º 515/06.7GBLLE-A.S1 e n.º 798/12.0GCBNV-B.S1, ambos da 3.ª Secção. Acórdão de 04-12-2014, processo n.º 1637/12.0PPPRT-H.S1 - 5.ª Secção (Só circunstâncias substantivas e imperiosas devem permitir a quebra do caso julgado, de modo a que este recurso extraordinário se não transforme em uma “apelação disfarçada”, pelo que são taxativas as causas de revisão elencadas no n.º 1 do art. 449.º do CPP). E ainda os acórdãos de 11-02-2009, processo n.º 3930/08-3.ª, de 24-02-2010, processo n.º 90/08.8SJLSB-A.S1-3.ª, de 8-09-2010, processo n.º 378/06.2GAPVL-A.S1, de 28-11-2013, processo n.º 911/10.5TBOLH-H.S1-5.ª, de 06-03-2014, processo n.º 297/10.8PBVFX-A.S1-3.ª, de 30-04-2014, processo n.º 1347/05.5TABEL-A.S1-3.ª, de 8-01-2015, processo n.º 1594/01.9TALRS-GF.S1 e processo n.º 19/10.3GCRDD-E.S1; de 12-03-2015, processo n.º 3812.5GACCH-A.S1-5.ª; de 18-03-2015, processo n.º 78/10.9PFVFX.S1-3.ª; de 9-07-2015, processo n.º 108/10.4TACVL-J.S1-5.ª; de 15-07-2015, processo n.º 41/12.5SVSLB-A.S1-3.ª; de 3-02-2016, processo n.º 85/12.7JAFAR.-A.S1-3.ª; de 30-03-2016, processo n.º 74/12.1JACBR-A.S1-3.ª; de 28-04-2016, processo n.º 565/13.7TATNV-A.S1-3.ª; de 2-06-2016, processo n.º 14850/02.0TDLSB-D.S1-5.ª; de 19-10-2016, processo n.º 5384/06.4TDLSB-B.S1-3.ª; de 7-06-2017, processo n.º 40/11.4GTPTG-B.S1-3.ª; de 30-05-2018, processo n.º 442/12.9PAENT-E.S1-3.ª; de 20-06-2018, processo n.º 1014/11.0PHMTS-B.P1.S1. Do carácter excepcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da respectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários. Como foi dito no acórdão deste Supremo Tribunal de 11 de Maio de 2000, proferido no processo n.º 20/2000, da 5.ª Secção, “exactamente porque, tratando-se de um recurso extraordinário, o mesmo tem de ser avalizado rigorosamente, não podendo, nem devendo, vulgarizar-se, pelo que haverá que encará-lo sob o prisma das graves dúvidas, e como graves só podem ser as que atinjam profundamente um julgado passado, na base de inequívocos dados, presentemente surgidos” – este acórdão é citado nos acórdãos de 17-04-2008, processo n.º 1307/08 - 5.ª Secção; de 30-06-2010, processo n.º 169/07.3GAOLH-A.S1-3.ª, CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 215/8, este em que interviemos como adjunto, infra referidos; de 08-09-2010, processo n.º 378/06.2GAPVL-A.S1 e de 07-09-2011, processo n.º 29/01.TACBC-A.S1-3.ª (não basta mera indicação posterior à decisão condenatória transitada em julgado de elementos, no caso testemunhal, que no entendimento do recorrente podem de per se ou conjugados com as demais infirmar a factualidade subjacente à condenação – deve o recorrente descrever em que consistem esses novos factos e em que se concretizam esses outros meios de prova, cuja gravidade compromete a justiça da condenação). Como é referido no acórdão de 25-11-2009, processo n.º 497/00.9TAPCV-B.S1-3.ª, estamos perante um recurso extraordinário, um “remédio” excepcional a aplicar nas situações em que a manutenção, com fundamento no caso julgado, de uma situação manifestamente injusta seria de tal forma chocante e intolerável para o sentimento de justiça da comunidade que a própria paz jurídica, que o caso julgado visa assegurar, ficaria posta em crise. Segundo o acórdão de 12-06-2014, proferido no processo n.º 1236/05.3GBMTA-B.S1-5.ª, o recurso de revisão não se destina a suprir inépcias ou desleixos processuais nem pode estar ao serviço de puras estratégias de defesa. E como acentua o acórdão de 25-07-2014, proferido no processo n.º 145/10.9JAPDL-B.S1-3.ª, o instituto de revisão de sentença, de matriz constitucional, enquanto mecanismo processual conflituante com o do caso julgado material, também constitucionalmente consagrado através do princípio non bis in idem, consubstancia um incidente excepcional, em que só perante situações especiais, rigorosamente previstas na lei, é admissível a sua utilização, com vista a repor a verdade e a realização da justiça. No mesmo sentido, o acórdão de 14-10-2015, processo n.º 154/13PCRGR.S1-3.ª. Assim sendo, evidente é que se imporá ao nível da apreciação da admissibilidade do presente recurso um grau de exigência compatível com o carácter especialíssimo, extraordinário, excepcional do meio processual usado. Fazendo aplicações destas considerações, podem ver-se os acórdãos relatados pelo ora relator, de 07-09-2011, processo n.º 22/05.5ZRFAR-B.E1.S1; de 12-10-2011, processo n.º 11/04.7GASJM-C.S1; de 15-12-2011, processo n.º 157/08.2GCACB-A.S1; de 08-01-2015, processo n.º 1594/01.9TALRS-GF.S1 e processo n.º 19/10.3GCRDD-E.S1; de 2-03-2016, processo n.º 85/12.7JAFAR.-A.S1; de 30-03-2016, processo n.º 74/12.1JACBR-A.S1; de 28-04-2016, processo n.º 565/13.7TATNV-A.S1; de 12-10-2016, processo n.º 1265/10.5JAPRT-J.S1; de 19-10-2016, processo n.º 5384/06.4TDLSB-B.S1; de 17-05-2017, processo n.º 53/14.4PTVIS-A.S1; de 7-06-2017, processo n.º 40/11.4GTPTG-B.S1; de 30-05-2018, processo n.º 442/12.9PAENT-E.S1-3.ª; de 20-06-2018, processo n.º 1014/11.0PHMTS-B.P1.S1. **** Vejamos se no caso concreto se justifica a invocação do fundamento de revisão previsto na alínea
  30. d)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal. Estabelecia o artigo 449.º do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto: 1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
  31. a)Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
  32. b)Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
  33. c)Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
  34. d)Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. A Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, aditou três novas alíneas ao n.º 1, com a redacção seguinte:
  35. e)Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º;
  36. f)Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
  37. g)Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça”. 2 – Para o efeito do disposto no número anterior, à sentença é equiparado despacho que tiver posto fim ao processo. 3 – Com fundamento na alínea
  38. d)do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da pena aplicada. 4 – A revisão é admissível ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena cumprida. (Os n.º 2, 3 e 4 correspondem à versão originária de 1987). (O preceito em causa tem-se mantido inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração -, pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio - 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º e pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º). ****** O recorrente invoca, como fundamento da pretendida revisão, a alínea
  39. d)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal. Cumpre aferir se o caso presente integra o fundamento de revisão de sentença assinalado, indagando se estamos face a um facto novo. Questão única – Do fundamento de revisão previsto na alínea
  40. d)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal – Nascimento de filho O presente pedido de revisão de sentença circunscreve-se à condenação em pena acessória de expulsão. A pretensão recursiva alicerça-se na alínea
  41. d)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, segundo o qual: 1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
  42. d)Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. Na óptica do recorrente, a revisão de sentença funda-se na circunstância de ter ocorrido facto superveniente, que coloca em crise a justiça da aplicação da pena acessória de expulsão, concretamente, o facto de já após a condenação ter nascido um filho em ...-2015. A aplicação da pena de expulsão do território nacional foi fundamentada no acórdão de 3 de Dezembro de 2013, a fls. 254/5/6 do processo principal, e pelo acórdão da Relação a fls. 355/6/7, neste caso, do seguinte modo: “Insurge-se o recorrente, ainda, contra a decisão recorrida na parte em que lhe impôs como sanção acessória a sua expulsão do território nacional por um período de cinco anos, pois que se considera um residente em Portugal, embora sem visto, onde tem o apoio de familiares em 3.º grau. Ora, aqui haverão de ser feitas relevar as disposições constantes da Lei n.º 23/2007, de 04/7, que revogou o DL n.º 244/98, de 8 de Agosto. Assim, segundo o art.º 134.º, n.º 1, al. e), da citada Lei - a que se referem as disposições legais a seguir citadas sem menção de origem -, é expulso do território português o cidadão estrangeiro que tenha praticado actos que, se fossem conhecidos pelas autoridades portuguesas, teriam obstado à sua entrada no País. Por outro lado, nos termos do art.º 151.º, n.º 1, a pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no país, condenado por crime doloso em pena superior a seis meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a seis meses. O n.º 2, por sua vez, dispõe que a mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no país, condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal. O n.º 3 preceitua que, sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional. Esta expulsão é determinada pela autoridade judiciária, como resulta dos artºs. 140.º, n.º 2, e 152.º, n.º 1, al. b), cabendo a sua execução ao respectivo juiz de execução de penas, como se prevê no art.º 151.º, nºs. 4 e 5. Ao cidadão estrangeiro expulso é vedada a entrada em território português por um período não inferior a cinco anos, como consta do art.º 144.º. Deste modo, reportados ao caso dos autos, temos que o recorrente, à data dos factos, permanecia ilegalmente em Portugal, onde já não tinha autorização para residir: “Entrou em Portugal no ano de 2007, com visto de curta duração, que se encontra caducado desde 19/11/2007”. Porém, pese embora isso, continua a residir em Portugal, razão por que se entende ser a sua situação subsumível na previsão do n.º 2 do citado art.º 151.º. Ora, também aqui o tribunal “a quo” fundamentou bem a razão da sua decisão, que não poderia ter sido noutro sentido. Quem, na situação em que se encontrava o recorrente, que tudo haveria de ter feito para merecer o acolhimento que Portugal lhe vinha dando, embora sem reconhecimento formal, tem um comportamento como aquele que os autos descrevem, onde a gravidade dos factos é por demais evidente, salientada com a repetição do mesmo tipo de crime e complementada com uma personalidade motivadora de sérias preocupações, não pode deixar de reconhecer a justeza de uma decisão como aquela que foi proferida pelo tribunal “a quo”. A ingratidão do recorrente só pode mesmo justificar a sua expulsão de um país que ele não soube respeitar, apesar de neste até permanecer ilegalmente! Assim sendo, não se verificando a existência de limites formais à expulsão, como estes se prevêem no art.º 135.º, o tribunal "a quo" fez adequado uso da faculdade que lhe era concedida pelo citado art.º 151.º, nºs. 1 e 2. Haverá, pois, de ser negado total provimento ao recurso”. ******* Estando em causa a pena acessória de expulsão de estrangeiro aplicada ao recorrente, vejamos a evolução legislativa quanto ao tratamento da mesma, o que não deixará de ter importância, como se verá, face à sucessão de soluções legais e mesmo melhoria de tratamento do condenado em tal pena acessória. O actual regime jurídico é o resultado de sucessivas alterações legislativas, anotando-se que à data do acórdão que definiu a situação do recorrente, ou seja, 3 de Dezembro de 2013, estava em vigor a versão primitiva da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, com a alteração introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto. Nesta abordagem seguir-se-á o exposto nos acórdãos relatados pelo ora relator, de 10 de Dezembro de 2008, processo n.º 2147/08 (sendo invocado como fundamento da revisão a alínea
  43. f)do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, na sequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral feita pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/2004, de 31-03-2004, a que se fará referência), de 12 de Junho de 2013, processo n.º 919/03.7PTLSB-D.S1 e de 12 de Outubro de 2016, processo n.º 1265/10.5JAPRT-J.S1, ora revistos, com as necessárias actualizações. No domínio do Código Penal de 1852/1886 a expulsão do território nacional tinha uma expressão dual, sendo encarada como substitutivo de medida de segurança. Integrado no Capítulo I «Das penas e das medidas de segurança» - artigos 54.º a 73.º -, do Título II «Das penas e seus efeitos e das medidas de segurança» do Livro Primeiro «Disposições gerais», sob a epígrafe “Aplicação de medidas de segurança”, o artigo 71.º (preceito que previa a aplicabilidade de medidas de segurança a vadios, mendigos, rufiões, a viver total ou parcialmente a expensas de prostitutas, aos que se entregassem habitualmente à prática de vícios contra a natureza, às prostitutas, aos que mantivessem ou dirigissem casas de prostituição, ou que favorecessem ou excitassem habitualmente a depravação ou corrupção de menores, aos receptadores, a todos os que tivessem sido condenados por crimes de associação de malfeitores ou por crime cometido por associação de malfeitores, quadrilha ou bando organizado), no § 3.º, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39.688, de 5 de Junho de 1954, com a rectificação de 29 do mesmo mês, estabelecia: “Em relação aos estrangeiros, as medidas de segurança poderão ser substituídas pela expulsão do território nacional”. Mas também estava prevista como pena acessória. Estabelecia o artigo 151.º (Penas acessórias), inserto no Capítulo I - Dos crimes contra a segurança exterior do Estado - do Título II - Dos crimes contra a segurança do Estado -, na redacção introduzida pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 32.832, de 7 de Junho de 1943: “A condenação por qualquer crime previsto neste capítulo será acompanhada das seguintes penas acessórias: 1.º - ……………………………………………………………….…………………. 2.º - Se o criminoso for português (…); se o criminoso for estrangeiro, a execução da pena será sempre seguida de expulsão do território nacional sem limitação de tempo”. Em 15 de Março de 1976 é publicado o Decreto-Lei n.º 189-B/76, que estabeleceu as condições em que podiam ser expulsos do País cidadãos estrangeiros, versando apenas a expulsão administrativa da competência da Direcção do Serviço de Estrangeiros, considerando-se então «estrangeiro» todo aquele que não provasse possuir a nacionalidade portuguesa e «residente habitualmente em Portugal» o cidadão estrangeiro que há mais de 6 meses tivesse residência no País e tivesse cumprido com as disposições de polícia aquando da sua entrada e durante a estada em Portugal - artigo 1.º, n.º s 3 e 4. Com a entrada em vigor da Constituição da República de 1976 (aprovada e decretada na sessão plenária da Assembleia Constituinte de 2 de Abril de 1976), que na versão originária previa a pena de expulsão no artigo 23.º, n.º 4 (A extradição e a expulsão só podem ser decididas por autoridade judicial), revelou-se necessário proceder à alteração do Decreto-Lei n.º 189-B/76, a fim de se harmonizar o regime jurídico da expulsão com os preceitos da Lei Fundamental. E assim surge o Decreto-Lei n.º 582/76, de 22 de Julho, cujo artigo 2.º dispunha: “Sempre que um estrangeiro seja condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, a sentença que o condenar determinará acessoriamente a sua expulsão”. Sobre o conceito de estrangeiro definia o artigo 3.º: 1. Considera-se estrangeiro, para efeitos do presente diploma, todo aquele que não prove possuir a nacionalidade portuguesa. 2. Considera-se residente habitual em Portugal o cidadão estrangeiro que há mais de seis meses tenha residência no País e haja cumprido com as disposições de polícia quando da sua entrada e durante a estada em Portugal. Versando este diploma, confrontar Parecer da Procuradoria-Geral da República, n.º 146/76, de 25-11-1976, in BMJ n.º 269, pág. 52 e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-05-1978, in BMJ n.º 277, pág. 107 (cfr. infra). Seguiu-se-lhe o Decreto-Lei n.º 264-C/81, de 3 de Setembro de 1981, publicado ao abrigo das autorizações das Leis n.º 12-G / 81 e 12-H / 81, de 27 de Julho (alterado pelo Decreto-Lei n.º 333/82, de 19 de Agosto de 1982 – nomeadamente, com o aditamento do artigo 2.º - A, onde se prescreveu que deveria ser recusada a entrada e permanência no País de estrangeiros que não dispusessem de meios de subsistência suficientes – e completado pelo Decreto n.º 1/83, de 13 de Janeiro de 1983 e pelo Decreto-Lei n.º 312/86, de 24 de Setembro de 1086, que revogou o anterior), que corporizava o regime jurídico respeitante à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território português. Inserto no Capítulo VI “Expulsão do território nacional”, estabelecia o artigo 43.º: «Sem prejuízo do disposto na legislação penal, será aplicada a pena acessória de expulsão:
  44. a)Ao estrangeiro não residente no País condenado por crime doloso em pena superior a seis meses de prisão;
  45. b)Ao estrangeiro residente no País há menos de cinco anos condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão;
  46. c)Ao estrangeiro residente no País há mais de cinco anos e menos de vinte condenado a pena maior». Entretanto é publicado o novo Código Penal de 1982, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 1983 (artigo 2.º). Inserido no Título VI do Livro I, sob a epígrafe «Das medidas de segurança», numa linha de continuidade com o artigo 71.º, § 3.º, do Código Penal de 1852/1886, passou a dispor o artigo 96.º: “Em relação a estrangeiros, o internamento de inimputáveis pode ser substituído pela expulsão do território nacional”. Com a 3.ª alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995, passou a reger o artigo 97.º, que sob a epígrafe “Inimputáveis estrangeiros”, dispõe: «Sem prejuízo do disposto em tratado ou convenção internacional, a medida de internamento de inimputável estrangeiro pode ser substituída por expulsão do território nacional, em termos regulados por legislação especial». (O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/2004, de 31de Março, infra referido, não declarou a inconstitucionalidade desta norma). O supra mencionado Decreto-Lei n.º 264-C/81, de 3 de Setembro (bem como o Decreto-Lei n.º 333/82, de 19 de Agosto, e o Decreto-Lei n.º 312/86, de 24 de Setembro) foi revogado pelo artigo 116.º do Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março de 1993 (Diário da República – I Série-A, n.º 52, de 3-03-1993, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 37/93, Diário da República, I Série-A, 2.º Suplemento, de 31-03-1993), emergente da autorização legislativa conferida pela Lei n.º 13/92, de 23 de Julho de 1992. O diploma estabeleceu o novo regime de entrada, permanência, saída e expulsão de estrangeiros do território nacional, procurando então dar resposta às novas exigências que a Portugal se colocavam como país de imigração situado num espaço comunitário e alterando o regime de expulsão por forma a, sem diminuição das garantias fundamentais, se tornar num processo mais célere e menos gravoso. A expulsão do território nacional estava prevista no Capítulo VII, abrangendo – Secção I - Disposições gerais - artigos 67.º a 75.º – Secção II - Expulsão determinada por autoridade judicial - artigos 76.º a 83.º, Secção III - Expulsão determinada por autoridade administrativa - artigos 84.º a 87.º e Secção IV – Execução da decisão de expulsão - artigos 88.º a 92.º. O artigo 68.º (Pena acessória de expulsão) sucedeu ao artigo 43.º do diploma revogado, reproduzindo-o quase na totalidade, apenas com a diferença de, na parte final da alínea c), em vez de referir “pena maior” [espécie extinta com o Código Penal de 1982], passar a constar “pena superior a 3 anos de prisão”. O diploma veio a ser regulamentado pelo Decreto Regulamentar n.º 43/93 (Diário da República, I-B Série, n.º 291, de 15-12-1993), relativamente à disciplina prevista no que se refere à concessão de vistos e à concessão e renovação das autorizações de residência. O Decreto-Lei n.º 59/93, de 3 de Março de 1993, veio a ser revogado pelo [artigo 162.º, alínea a)] do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto de 1998 (Diário da República – I Série-A, n.º 182/98, de 8-08-1998), emergindo da autorização legislativa conferida pela Lei n.º 8/98, de 13 de Fevereiro de 1988 (Diário da República, I Série-A, n.º 37/98, de 13-02-1998), em cujo artigo 2.º, alínea
  47. o)se consignava ter em vista “Rever o regime de expulsão de estrangeiros, designadamente assegurando o reforço das garantias dos interessados através da sua audição obrigatória, antes de ser proferida a decisão”. Pela Lei n.º 97/99, de 26 de Julho de 1999 (Diário da República, I Série -A, n.º 172, de 26-07-1999), foi introduzida a primeira alteração, por apreciação parlamentar, alterando a redacção dos artigos 22.º, 23.º, 35.º, 51.º, 85.º, 89.º, 91.º e 159.º. O diploma foi regulamentado pelo Decreto Regulamentar n.º 5-A/2000, de 26 de Abril de 2000 (após rectificação pela Declaração de Rectificação n.º 7-B/2000, Diário da República, I Série-A, de 30 de Junho, já que fora indevidamente publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 97, de 26-04-2000, como Decreto-Lei n.º 65/2000 (!)). O tema do “Reagrupamento familiar” é versado no Decreto-Lei n.º 244/98, no Capítulo IV, nos artigos 56.º a 58.º e no Decreto Regulamentar n.º 5-A/2000, no Capítulo IV, nos artigos 29.º a 31.º. (Como veremos, o diploma veio a ser alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro e pelo Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro). No Capítulo IX, sob a epígrafe “Expulsão do território nacional”, nos artigos 99.º a 118.º era regulada a matéria da expulsão e da pena acessória de expulsão para a generalidade dos estrangeiros, no contexto da inserção de Portugal na União Europeia, com o Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, e da entrada em vigor da Convenção de Aplicação desse Acordo, assinada em Schengen em 19 de Junho de 1990, cujos Protocolo e Acordo de Adesão foram aprovados, depois do Acordo de Adesão de Portugal assinado em Bona em 25 de Junho de 1991, pela Resolução da Assembleia da República, publicada sob o n.º 53/93, no Diário da República, Série I-A, n.º 276, de 25 de Novembro de 1993 e ratificados pelo Decreto do Presidente da República n.º 55/93, do mesmo dia, publicado no mesmo Diário da República - cfr. Capítulo IV - artigos 55.º a 66.º. A pena acessória de expulsão passou a estar prevista no artigo 101.º, integrante do «Capítulo IX - Expulsão do território nacional», «Secção I – Disposições gerais», sob a epígrafe “Pena acessória de expulsão”, estabelecendo, na linha do disposto no artigo 43.º do Decreto-Lei n.º 264-C/81 e do artigo 68.º do Decreto-Lei n.º 59/93: «1 - Sem prejuízo do disposto na legislação penal, pode ser aplicada a pena acessória de expulsão:
  48. a)Ao estrangeiro não residente no País condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão;
  49. b)Ao estrangeiro residente no País há menos de 4 anos condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão;
  50. c)Ao estrangeiro residente no País há mais de 4 anos e menos de 10 condenado em pena superior a 3 anos de prisão. 2 - A pena acessória de expulsão pode igualmente ser aplicada ao estrangeiro residente no País há mais de 10 anos, sempre que a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional. 3 - A pena acessória de expulsão será executada ainda que o expulsando se encontre em liberdade condicional». No mesmo «Capítulo IX – Expulsão do território nacional», agora «Secção II – Expulsão determinada por autoridade judicial», sob a epígrafe “Expulsão judicial”, estabelecia o artigo 111.º, que: «A expulsão será determinada por autoridade judicial quando revista a natureza de pena acessória ou quando o estrangeiro objecto da decisão:
  51. a)Tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional;
  52. b)Seja titular de autorização de residência válida;
  53. c)Tenha apresentado pedido de asilo aceite ou ainda pendente». A grande diferença do diploma de 1998 relativamente ao regime anterior é que dantes, quer face ao artigo 68.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 59/93, como dantes à luz do artigo 43.º, proémio, do Decreto-Lei n.º 264-C/81, a aplicação da pena de expulsão era injuntiva - “1 - Sem prejuízo do disposto na legislação penal, será aplicada a pena acessória de expulsão: ” (do mesmo modo, aliás, no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 582/76 “…a sentença que o condenar determinará acessoriamente a sua expulsão”) - e passou a facultativa - “1 - Sem prejuízo do disposto na legislação penal, pode ser aplicada a pena acessória de expulsão: ”. Entretanto, a Lei n.º 24/2000, de 23 de Agosto de 2000 (Diário da República, I Série – A, n.º 194, de 23-08-2000), confere autorização ao Governo para alterar as atribuições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, sendo uma das competências a atribuir “Reconhecer o direito ao reagrupamento familiar” - artigo 2.º, n.º 4, alínea e). Sobre “o direito ao reagrupamento familiar” dispunha já anteriormente, como vimos, o Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, no Capítulo IV, nos artigos 56.º a 58.º e o Decreto Regulamentar n.º 5-A/ 2000, de 26 de Abril, no Capítulo IV, nos artigos 29.º a 31.º Por seu turno, a Lei n.º 27/2000, de 8 de Setembro de 2000 (Diário da República, I Série-A, n.º 208, de 08-09-2000), rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 13/2000 e n.º 14/2000 (ambas publicadas no Diário da República, I Série-A, de 11 de Outubro de 2000) veio autorizar o Governo a alterar o regime jurídico que regula a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, nomeadamente, no sentido de: Artigo 2.º:
  54. h)Acolher os princípios adoptados pela União Europeia em matéria de reagrupamento familiar, alargando o direito a familiares de cidadãos residentes que se encontrem já em território nacional;
  55. j)Alterar o regime jurídico da pena acessória de expulsão, excepcionando a sua aplicação a cidadãos nascidos em território nacional onde residem habitualmente, a cidadãos que tenham filhos menores a seu cargo em Portugal, a cidadãos que se encontrem em território nacional desde idade inferior a dez anos e aqui residam habitualmente, e prevendo a sua execução cumprida metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinam a concessão de saída precária prolongada ou liberdade condicional, em substituição destas medidas; (…). Emergindo dessa Lei de autorização é publicado o Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro de 2001 (Diário da República, I - A Série, n.º 8, de 10-01-2001, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 3-A/2001, Diário da República, 2.º Suplemento, de 31 de Janeiro), que altera e republica (artigo 7.º) o Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto. Pelo artigo 5.º, na sequência da autorização constante da alínea
  56. m)do artigo 2.º da referida Lei de autorização legislativa n.º 27/2000, de 8 de Setembro, de criação de um novo tipo legal de crime, foi aditado ao Decreto-Lei n.º 244/98, o artigo 136.º - A “Angariação de mão-de-obra ilegal” e pelo artigo 6.º são revogados os artigos 42.º, 44.º e 46.º do Decreto-Lei n.º 244/98. O artigo 101.º com a epígrafe «Pena acessória de expulsão» é inteiramente remodelado, passando a dispor: 1 – A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses; 2 – A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal. 3 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional. 4 – Não será aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes, nos seguintes casos:
  57. a)Nascidos em território português e aqui residam habitualmente;
  58. b)Tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena, e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena.
  59. c)Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente. 5 – Sendo decretada a pena acessória de expulsão, a mesma será executada cumpridos que sejam dois terços da pena de prisão ou, cumprida metade da pena, por decisão do juiz de execução de penas, logo que julgue preenchidos os pressupostos que determinariam a concessão de saída precária prolongada ou liberdade condicional, em substituição destas medidas. A matéria do direito ao reagrupamento familiar previsto no Decreto-Lei n.º 244/98, como vimos, nos artigos 56.º a 58.º, sofreu alterações, sendo os artigos 56.º e 58.º remodelados por inteiro e o artigo 57.º, no n.º 1-corpo, sendo aditado o n.º 3. Na sequência de tal alteração, o Decreto Regulamentar n.º 5-A/2000, de 26 de Abril, é alterado e republicado (artigo 4.º) pelo Decreto Regulamentar n.º 9/2001, de 31 de Maio (Diário da República – I Série - B, n.º 126, de 31-05-2001), alterando, entre outros, o artigo 29.º, n.º 4 e o artigo 31.º, n.º 1, referentes a reagrupamento familiar. A Lei n.º 22/2002, de 21 de Agosto de 2002 (Diário da República – I Série - A, n.º 192, de 21-08-2002), veio autorizar o Governo a nova alteração no regime regulador da entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, previsto no Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, desde logo no sentido de clarificar o conceito de residente, considerando-o como aquele que é titular de autorização de residência – artigo 2.º, alínea
  60. a)–, bem como “Rever o regime do reagrupamento familiar, no sentido de estabelecer um período mínimo de um ano de residência para a sua concessão e definir adequadamente os respectivos beneficiários” – alínea
  61. h)do mesmo artigo 2.º. Na sequência, é publicado o Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro de 2003 (Diário da República – I Série - A, n.º 47, de 25-02-2003 e Declaração de Rectificação n.º 2-D/2003, de 31-03-2003, in Diário da República, I Série-A, n.º 76), diploma que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2001/51/CE, do Conselho, de 28 de Junho, que completa as disposições do artigo 26.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985, e a Directiva n.º 2002/90/CE, do Conselho, de 28 de Novembro, relativa à definição do auxílio à entrada, ao trânsito e à residência irregulares. O diploma altera vários preceitos do Decreto-Lei n.º 244/98, republicando-o, deixando intocado o artigo 101.º «Pena acessória de expulsão», e definindo residente no artigo 3.º nestes termos: «Considera-se residente o estrangeiro habilitado com título válido de autorização de residência em Portugal». A matéria do direito ao reagrupamento familiar sofre novas alterações, sendo o artigo 56.º nos n.ºs 1 e 2, o artigo 57.º, nas alíneas b), c),
  62. d)do n.º 1, sendo revogado o n.º 3, e o artigo 58.º de forma plena, agora com seis números. Pelo artigo 20.º são revogados os artigos 55.º, 155.º e 159.º. Pelo artigo 21.º é republicado o DL n.º 244/98, de 8 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 97/99, de 26 de Julho e pelo Decreto-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro e pelo presente. Nesta versão, o Decreto-Lei n.º 244/98 é regulamentado pelo Decreto Regulamentar n.º 6/2004, de 26 de Abril (Diário da República – I Série - B, n.º 98, de 26-04-2004), constando do preâmbulo: “Consagra-se também que os menores estrangeiros nascidos em território português até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro, e que não se tenham ausentado do território nacional ficam dispensados de visto para obtenção de autorização de residência. Idêntico regime é aplicado aos progenitores que relativamente ao menor efectivamente exerçam o poder paternal. (…)”. O diploma passa a ter um «Capítulo V», dedicado a «Reagrupamento e reunião familiar» - artigos 42.º a 45.º - vindo a revogar, pelo artigo 74.º, o Decreto Regulamentar n.º 5-A/2000, de 26 de Abril, que fora alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 9/2001, de 31 de Maio. A Lei n.º 53/2003, de 22 de Agosto de 2003 (Diário da República – I Série - A, n.º 193, de 22-08-2003), transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2001/40/CE, do Conselho, de 28 de Maio, relativa ao reconhecimento mútuo de decisões de afastamento de nacionais de países terceiros, disciplina o reconhecimento de uma decisão de afastamento tomada por uma autoridade competente de um Estado membro da União Europeia ou da Islândia e da Noruega contra um nacional de um país terceiro. Esta Lei veio a ser revogada pela Lei que segue - artigo 218.º, n.º1, alínea b). Mais tarde, a Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho de 2007 (Diário da República – I Série, n.º 127, de 04-07-2007), entrada em vigor no dia 3 de Agosto de 2007 (30.º dia após a data da sua publicação), conforme artigo 220.º, aprovou “o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, revogando o Decreto-Lei n.º 244/98, com as respectivas alterações de 1999 (Lei n.º 97/99, de 26 de Julho), 2001 (Decreto - Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro) e de 2003 (Decreto - Lei n.º 34/2003, de 25 de Fevereiro) - artigo 218.º n.º 1, alínea
  63. c)- e transpondo – artigo 2.º, n.º 1, alínea
  64. a)–, para a ordem jurídica interna, para além de outras seis Directivas Comunitárias, a Directiva n.º 2003/86/CE, do Conselho, de 22 de Setembro, relativa ao direito ao reagrupamento familiar, definindo a lei interna, no artigo 3.º, alínea
  65. p)o «residente legal» como o cidadão estrangeiro habilitado com título de residência em Portugal, de validade igual ou superior a um ano. Esta Lei determinou a publicação de Portarias, como as n.º 395/2008, n.º 396/2008, n.º 397/2008, n.º 398/2008 e n.º 399/2008, de 6 de Junho, sendo a última a aprovar o modelo de salvo-conduto, a emitir nos termos do artigo 26.º da Lei n.º 23/2007. Estas Portarias foram publicadas no Diário da República – I Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2008. Esta Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, estabeleceu novas regras relativas a matéria de expulsão e à pena acessória de expulsão para a generalidade dos cidadãos estrangeiros (que não sejam cidadãos de Estados Membros da União Europeia). [Para os cidadãos de Estados Membros da União Europeia, atenta a livre circulação de pessoas, rege o regime especial consagrado na Lei n.º 37/2006, de 9 de Setembro (Diário da República, 1.ª série, n.º 153, de 09-09-2006), a qual regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União Europeia e dos membros das suas famílias no território nacional e transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril. Pelo artigo 34.º foi revogado o Decreto-Lei n.º 60/93, de 3 de Março (Diário da República, I Série-A, n.º 52, de 03-03-1993), que regulava as condições especiais de entrada e permanência em território português de nacionais de Estados membros da Comunidade Europeia e seus familiares. Pelo artigo 33.º este diploma revogara o Decreto-Lei n.º 267/87, de 2 de Julho, definindo na sequência da adesão de Portugal à Comunidade Europeia, as condições relativas à entrada, permanência e saída do território nacional, específicas para os nacionais dos Estados membros]. Sobre este diploma pode ver-se o acórdão em recurso penal de 21-06-2012, proferido no processo n.º 527/11.9JAPRT.S1, da 5.ª Secção, assim sumariado: I - Nos termos do art. 4.º, n.º 2, al. a), da Lei 23/2007, de 04-07, o aí disposto não é aplicável a nacionais de um Estado membro da UE, sem prejuízo da sua aplicação subsidiária e de referência expressa em contrário. II - Compreende-se que assim seja, pois os cidadãos comunitários beneficiam das regras de liberdade de circulação de pessoas no espaço Shengen e, portanto, as restrições são absolutamente excecionais e devidamente identificadas. III - A Lei 37/2006, de 09-08, regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da UE e dos membros das suas famílias no território nacional, pois transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29-04. IV - Ora, nos termos do art. 22.º, n.º 1, desta última Lei, o direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos seus familiares, independentemente da nacionalidade, só pode ser restringido por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública, nos termos do disposto no capítulo onde está integrada essa norma. E, de acordo com o n.º 4, a existência de condenações penais anteriores não pode, por si só, servir de fundamento para as medidas de restrição à livre circulação. V - Daqui se conclui que o simples facto do recorrente, cidadão da Comunidade Europeia, ter sido condenado numa pena de prisão, ainda que por crime de tráfico de estupefacientes, não pode justificar a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional, salvo se tivessem sido alegadas e provadas razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública. Voltando à Lei n.º 23/2007. A expulsão do território nacional é regulada no «Capítulo VIII - Afastamento do território nacional», ao longo dos artigos 134.º a 180.º. A pena acessória de expulsão é prevista no artigo 151.º em termos similares ao artigo 101.º do Decreto-Lei n.º 244/98, na versão de 2001, sem o equivalente ao n.º 4, mas com os limites estabelecidos no Artigo 135.º Limites à expulsão Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:
  66. a)Tenham nascido em território português e aqui residam;
  67. b)Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;
  68. c)Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educaçã

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