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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 59/15.6GGODM.E1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: GABRIEL CATARINO Descritores: IN DUBIO PRO REO LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA HOMICÍDIO MEDIDA CONCRETA DA PENA PENA ÚNICA Data do Acordão: 02/07/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Área Temática: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ACTOS PROCESSUAIS – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO. DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO / CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE. Doutrina: -Américo Taipa de Carvalho, Prevenção, Culpa e Pena, Um concepção preventivo-ética do direito penal, Liber Discipulorum, Coimbra Editora, p. 317 e ss.; -Augusto Siva Dias, Delicta in Se e Delicta Mere Prohibita, Uma Análise das Descontinuidades do Ilícito Penal Moderno à Luz da Recosntrução de uma Distinção Clássica, Coimbra Editora, 2008, p. 701; -Claus Roxin, Derecho Penal. Fundamentos e Estructura de la Teoria del Delito, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 363 ; Fundamentos Politico-criminales del Derecho Penal, Sentido y Limites de la Pena Estatal, Hammarabi, Buenos Aires, p. 63, 143 a 166; -Eduardo Demétrio Crespo, Prevención General e Individualização judicial da Pena, Ediciones Universidade Salamanca, p. 54; -Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant do Blanch, 21.ª Edição, 2017, p. 27; -Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 6.ª Edição, Parte Geral e Parte Especial, S. Paulo, RT, 2010; -Günter Strantenwerth, Derecho Penal, Parte General I, El Hecho Punible, Thomson, Civitas, 2005, p. 37 ; Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2.ª Edición, Marcial Pons, Barcelona, p. 8, 309, 356 e ss. ; -Günther Jakobs, La Pena Estatal, Significado e Finalidad, Tradução de Manuel Cancio Meliá e Bernardo Feijoo Sánchez, Thompson, Civitas, 2006, p. 18, 19, 23 e 24 ; Sociedade, Norma e Pessoa, Editora Manole, 2003; -Javier Boix Reig, Derecho Penal, Parte Especial, Volume I, La Protección penal de los interesses Jurídicos Personales”, Iustel, 2016, p. 18, 19, 20 e 21; -Manuel Abanto Vasquez, La teoria dela Delito ena la discussión actual, Editora Jurídica Grijlex, 2007, p. 69 e ss.; -Santiago Mir Puig, Estado, Pena y Delito, Editorial Bdef, Montevideu, Buenos Aires, 2006, p. 43, 44, 101 e 206; -Sergi Cardenal Montraveta, Eficacia Preventiva General Intimidatória de la Pena, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, RECPC 17-18, 2015, p. 3; -Volker Haas, la Doctrina Penal de la Imputación Objetiva, InDret, Revista para el Análisis de Derecho, Barcelona, Enero 2016, p. 3-5; -Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 127; -Wolfgang Frish, “Comportamiento Típico e Imputación del Resultado, Marcial Pons, 2004, p. 94. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 86.º, N.º 1, ALÍNEA C), 400.º, N.º 1, 410.º E 434.º. CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, N.º 1 E 212.º, N.º 1. REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E SUAS MUNIÇÕES, APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23/02. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 07P4724; - DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 08P1011; - DE 05-02-2009, PROCESSO N.º 4092/08; - DE 10-09-2009, RELATOR ÁLVARO RODRIGUES; - DE 21-09-2010, PROCESSO N.º 2/03.5TBMNC.G1.S1; - DE 21-10-2010, PROCESSO. N.º 937/06.3TBCSC.L1.S1; - DE 30-11-2010, PROCESSO. N.º 581/1999.P1.S1, IN WWW.STJ.PT; - DE 27-04-2011, RELATOR ARMINDO MONTEIRO, IN WWW.DGSI.PT; - DE 13-11-2012, RELATOR SEBASTIÃO PÓVOAS, IN WWW.DGSI.PT; - DE 26-02-2013, RELATOR NUNO CAMEIRA, IN WWW.DGSI.PT; - DE 27-02-2013, RELATOR HENRIQUES GASPAR, IN WWW.DGSI.PT; - DE 23-03-2014, RELATOR OLIVEIRA MENDES, IN WWW.DGSI.PT; - DE 30-09-2014, RELATORA CLARA SOTTOMAYOR, IN WWW.DGSI.PT; - DE 17-06-2015, RELATOR PIRES DA GRAÇA, IN WWW.DGSI.PT; - DE 01-07-2015, RELATOR SANTOS CABRAL, IN WWW.DGSI.PT; - DE 09-03-2016, RELATOR MANUEL MATOS, IN WWW.DGSI.PT; - DE 17-03-2016, RELATOR PIRES DA GRAÇA, IN WWW.DGSI.PT; - DE 04-05-2016; - DE 07-09-2016, RELATOR CONSELHEIRO SANTOS CABRAL; - DE 06-10-2016, RELATOR NUNO GOMES DA SILVA; - DE 30-11-2016, RELATORA ISABEL PAIS MARTINS, IN WWW.DGSI.PT. Jurisprudência Estrangeira: JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL ESPANHOL: - DE 23-02-2012, SENTENÇA N. º 95/2012. Sumário : I - Tendo as instâncias laborado a decisão de facto num conspecto de livre apreciação da prova escapa ao STJ sindicar a percepção e a compreensão dos meios de prova captados e utilizados, ou seja, o sentido e a inteligibilidade que desses meios de prova o julgador captou e razoou para obter o resultado probatório que consignou na decisão de facto. II - Situando-se a regra/princípio do in dubio pro reo no plano da valoração/apreciação da prova, não compete a este tribunal, salvo se se verificar uma vulneração/violação extrema e flagrante da regra que prescreve a decisão de um juízo de exculpação do arguido quando se verifique uma situação de non liquet probatório – vale dizer para além de qualquer dúvida razoável. III - Nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CP a culpa (indiciador de um radical pessoal) e a prevenção (que insinua a vertente comunitária da punição) constituem os princípios regulativos em que o juiz se deve ancorar no momento em que se lhe exige que fixe um quantum concreto da pena. Fornecendo o critério, o legislador não fornece ao juiz conceitos fechados e aptos à subsunção que permita a matematização do iter formativo da pena concreta. IV - A pena única surge no ordenamento jurídico-penal como necessidade de obter uma configuração final, genérica e de visão global de uma personalidade (tendencialmente propensa a delinquir ou pelo menos a praticar actos que se revelam contrárias à preservação e manutenção de um quadro valorativo penalmente prevalente e saliente) e de uma pluralidade de condutas e acções típicas perpetradas pelo mesmo arguido num lapso de tempo confinado por uma avaliação jurisdicional. Decisão Texto Integral: I. - RELATÓRIO No Tribunal da Comarca de Beja (Beja, Instância Central, Secção Cível e Criminal, J2) correu termos o Processo Comum Coletivo n.º 59/15.6GGODM, no qual foi julgado o arguido AA - [...] - pela prática, em autoria material (art.º 26 do Código Penal) e na forma dolosa (art.º 14 alínea

  1. a)do mesmo diploma legal), consumada, e em concurso real e efetivo (art.º 30 n.º 1 do Código Penal) dos seguintes crimes: - um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86 n.º 1 als.
  2. c)e
  3. d)da Lei n.º 5/2006, de 23/02 (concurso aparente), por referência aos artigos 2 n.ºs 1 als.
  4. p)e
  5. ar)e 3 als. e),
  6. g)e p), 3 n.º 6 e 8 do mesmo diploma legal; - um crime de dano, p. e p. pelo art.º 212 n.º 1 do Código Penal; - e um crime de homicídio, previsto e punido pelo artigo 131º do Código Penal. A Unidade Local de Saúde do Litoral Alentejano, EPE, deduziu pedido de reembolso das despesas hospitalares, pedindo a condenação do arguido/demandado no pagamento da quantia de € 364,38, acrescida dos juros moratórios, nos termos que se colhem do teor do articulado de fls. 388 e seguintes. O Hospital Garcia de Orta, EPE, deduziu pedido de reembolso das despesas hospitalares, pedindo a condenação do arguido/demandado no pagamento da quantia de € 26.407,52, acrescida dos juros moratórios, nos termos que se colhem do teor do articulado de fls. 397 e seguintes. A final veio a ser condenado: - Pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86 n.º 1 al.
  7. c)da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 (dois) anos de prisão; - Pela prática, em autoria material, de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n.º 1 do C. Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão; - Pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio, p. e p. pelo art.º 131 n.º 1 do C. Penal, na pena de 12 (doze) anos de prisão; - E, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 (treze) anos de prisão. E quanto à matéria cível, veio a decidir-se: - Julgar procedente, por provado o pedido de reembolso deduzido pela Unidade Local de Saúde do Alentejo Litoral Alentejano, EPE, e, consequentemente, condenar o arguido/demandado a pagar àquela a quantia de € 364,38 (trezentos e sessenta e quatro euros e trinta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, contados desde a data de notificação para contestar. - Julgar procedente, por provado, o pedido de reembolso deduzido pelo Hospital Garcia de Orta, EPE, e, consequentemente, condenar o arguido/demandado a pagar àquela a quantia de € 26.407,52 (vinte e seis mil, quatrocentos e sete euros e cinquenta e dois cêntimos trezentos e sessenta e quatro euros e trinta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, contados desde a data de notificação para contestar. I.
  8. a)– QUADRO CONCLUSIVO. “I - O arguido AA, foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de dano, previsto e punido pelo art. 212°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido pelo art. 131°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 12 anos de prisão; em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão, bem como no pagamento dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelas entidades hospitalares; II- Não tendo sido presenciado por nenhuma testemunha as agressões e toda a dinâmica em que tal sucedeu, deve o arguido beneficiar do princípio in dubio pro reu relativamente à intenção de tirar a vida ao falecido BB; III- Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo; IV- O relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido; V - O relatório da autópsia revela outras possibilidades para a morte, revelando até que o falecido foi sujeito a intervenção cirúrgica, tendo o BB falecido 8 dias após as agressões; VI- Entende ter havido erro na determinação da norma aplicável, pois a conduta do arguido subsume-se não ao crime estatuído no art. 131º, mas sim ao crime estatuído nos arts. 143º e 147º, ambos do C. Penal, isto é, ao crime de ofensa à integridade física simples agravada pelo resultado; VII- As penas parcelares aplicadas pecam por excessivas, já que o arguido é primário e poderia ter sido sancionado com pena de multa, nos crimes em que tal é possível; VIII- Entende-se que a pena única de 13 anos é manifestamente excessiva, não tendo em linha de conta algumas atenuantes que beneficiavam o arguido designadamente a ausência de antecedentes criminais bem como o facto do arguido estar socialmente integrado e familiarmente; IX- A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e na determinação concreta da pena o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do agente, o que o tribunal não fez violando douto acórdão o art.º 71º n.º1 e 2, do C. Penal. Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão na parte que ora se recorre. O Ministério Público, junto do Tribunal da Relação de Évora, contraminou a pretensão recursiva do recorrente com a sequente fundamentação. “1ª - O arguido questiona a decisão do Tribunal a quo de considerar a sua conduta integradora de um crime de homicídio e não de ofensa à integridade física simples, agravada pelo resultado, além da gravidade das penas parcelares que lhe foram aplicadas. 2ª - Nos termos do disposto no artigo 432°, n° 1, alínea c), do Código de Processo Penal, apenas se poderá proceder ao reexame exclusivo de matéria de direito. 3ª - Apenas se tratando de um dos vícios da decisão, nos termos do artigo 410º, n° 2, do Código de Processo Penal, a matéria de facto poderia ser reapreciada oficiosamente por esse Alto Tribunal. 4ª - Do relatório de autópsia resulta de modo claro que as lesões resultantes da agressão perpetrada pelo arguido foram a causa direta e necessária da morte da vítima. 5ª - As penas parcelares, e única, aplicadas ao arguido resultam de uma aplicação correta do estatuído pelo artigo 71º do Código Penal. 6ª - Pelo exposto, mantendo-se na íntegra a douta decisão recorrida (…). Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público, é de parecer que (sic): “O arguido AA vem interpor recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Évora que confirmou a decisão proferida em primeira instância, em que foi condenado, como autor material e em concurso real, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alíneas
  9. c)e d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro; de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212º, nº 1 e de um crime de homicídio, p, e p. pelo artigo 131º, estes dois do Código Penal, respetivamente nas penas de 2 anos de prisão, 6 meses de prisão e 12 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 anos de prisão, formulando, em sede de motivação do recurso, as seguintes conclusões: I - O arguido AA, foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86°, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de dano, previsto e punido pelo art.º 212º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido pelo art.º 131º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 12 anos de prisão; em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão, bem como no pagamento dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelas entidades hospitalares; II - Não tendo sido presenciado por nenhuma testemunha as agressões e toda a dinâmica em que tal sucedeu, deve o arguido beneficiar do principio in dúbio pro reu relativamente à intenção de tirar a vida ao falecido BB; III - Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo; IV-O relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido; V - O relatório da autópsia revela outras possibilidades para a morte, revelando até que o falecido foi sujeito a intervenção cirúrgica, tendo o BB falecido 8 dias após as agressões; VI - Entende ter havido erro na determinação da norma aplicável, pois a conduta do arguido subsume-se não ao crime estatuído no art.º 131º, mas sim ao crime estatuído nos arts.º 143º e 147º, ambos do C. Penal, isto é, ao crime de ofensa à integridade física simples agravada pelo resultado; VII - As penas parcelares aplicadas pecam por excessivas, já que o arguido é primário e poderia ter sido sancionado com pena de multa, nos crimes em que tal é possível; VIII- Entende-se que a pena única de 13 anos é manifestamente excessiva, não tendo em linha de conta algumas atenuantes que beneficiavam o arguido designadamente a ausência de antecedentes criminais bem como o facto do arguido estar socialmente integrado e familiarmente; IX - A determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção e na determinação concreta da pena o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do agente, o que o tribunal não fez violando douto acórdão o art.º 71º n.º 1 e 2, do C. Penal. Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão na parte que ora se recorre. II - Os factos No acórdão recorrido e naquilo que é relevante para o presente recurso, circunscrito à matéria penal, deram-se como provados os seguintes factos: 1. No dia 3 de fevereiro de 2015, a hora não concretamente apurada da madrugada, o arguido deslocou-se, a pé, à residência de BB, sita em .... 2. O arguido levava consigo uma espingarda caçadeira, cujas caraterísticas não se apuraram, com a qual desferiu tiros para o ar. 3. O arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu ainda um número não concretamente apurado de pontapés e murros na porta de entrada de habitação de BB. 4. O BB conseguiu, sozinho, suster a porta de entrada, tendo o arguido recuado. 5. Devido aos pontapés e murros desferidos pelo arguido, a porta de entrada ficou amolgada. 6. O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma ou autorização para detenção no domicílio, nem tem armas registadas em seu nome. 7. Na sequência da queixa apresentada por BB contra o arguido, no dia 8 de maio de 2015, foram efetuadas pela GNR de ... buscas à residência deste. 8. No decurso das buscas domiciliárias foram apreendidos os seguintes objetos:
  10. a)uma espingarda caçadeira de marca “Plutone”, com o n.º 91697, calibre 12, que se encontrava guardada no sótão;
  11. b)dezasseis cartuchos calibre 12, que se encontravam guardados no sótão;
  12. c)duas bolsas de transporte de armas, que se encontravam guardadas no sótão;
  13. d)e uma espingarda caçadeira de marca “Baikal”, com o n.º P27335, calibre 12, que se encontrava guardada no quarto. 9. No dia 14 de maio de 2015, cerca das 18h.30m, BB e CC dirigiram-se à residência do arguido, sita em ..., a fim de saber o que se tinha passado com o animal (porco) oferecido por este a CC por ocasião do aniversário do filho deste. 10. Aí chegados, CC entrou na residência para falar com a esposa do arguido e BB ficou a aguardar no exterior. 11. O arguido encontrava-se junto da residência. 12. Em circunstâncias e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se do BB trazendo com ele um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro. 13. Então o arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu um número não concretamente apurado (mas não inferior a dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB. 14. Devido às pancadas desferidas pelo arguido na zona da cabeça, BB começou a jorrar sangue. 15. Das agressões infligidas pelo arguido resultaram para BB várias lesões, concretamente: - Hábito externo:
  14. a)cabeça: ferida contusa suturada com fio azul, medindo 5 centímetros e com localização parietoccipital direita; - Hábito interno - cabeça:
  15. a)partes moles: solução de continuidade do couro cabeludo, com infiltração sanguínea associada parieto temporal esquerda e infiltração sanguínea bilateral dos músculos temporais;
  16. b)ossos do crânio: janela óssea de craniotomia, com três fixadores de metal, parieto temporal esquerda e fratura pterional direita, com 14 centímetros de comprimento, depois de retificada;
  17. c)meninges: hemorragia extradural parieto temporal esquerda subjacente à janela óssea de craniotomia atrás descrita; dura-máter suturada na região parieto temporal esquerda; hemorragia subdural occipital e da base, mais à esquerda e focos de hemorragia subaracnoídea perietotemporal direita;
  18. d)e encéfalo: edema acentuado; globalmente amolecido; focos de contusão parietais bilateralmente, temporais esquerdos e no cerebelo; 16. Estas lesões foram causa necessária e adequada da morte de BB, verificada em 22/05/2015 às 15h.40m. 17. O arguido conhecia as características das referidas armas, bem como das munições e estava ciente de que a sua detenção e transporte lhe estava vedada e, não obstante, quis detê-las, transportá-las e guardá-las, sem que para tal estivesse legalmente autorizado. 18. O arguido agiu com o propósito concretizado de causar estragos na porta de entrada, apesar de saber que a mesma não lhe pertencia e que estava a agir contra a vontade do seu proprietário. 19. Considerando as características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB. 20. Com a sua conduta, o arguido quis e conseguiu tirar a vida a BB. 21. O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Mais se provou relativamente ao arguido: 24. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta: “1. Condições sociais e pessoais AA vive com a companheira, DD, e uma filha, EE, de 13 anos de idade. Habitam casa própria, adquirida através de empréstimo bancário. Tem um irmão e uma irmã a residirem em casa geminada, ambos com alguma debilidade mental. Tanto o arguido como a companheira são agricultores e criadores de gado, para alimentação própria e para venda. Ocasionalmente AA trabalha, por conta de outrem, no corte de árvores e tiragem de cortiça. Sem habilitações escolares (regista início da frequência escolar em idade própria mas sem concluir qualquer grau de ensino, alegadamente por os pais não valorizarem a aprendizagem escolar), começou a trabalhar ainda criança com os pais, a cuidar de gado e a desenvolver atividades agrícolas. Em termos afetivos realça uma união de facto que mantém desde os 22 anos de idade, no contexto da qual nasceram três filhos, um dos quais faleceu aos 15 anos de idade, por doença. A filha mais velha, de 25 anos de idade, já constituiu agregado familiar próprio, residindo na mesma zona da família de origem. AA consome álcool com regularidade. Relativamente à presente acusação, o arguido manifesta arrependimento relativamente aos factos –“não sabia que a vítima tinha problemas de saúde mental, senão nada disto tinha acontecido”; “só queria assustá-lo, não o queira matar” -, entendendo a oportunidade de intervenção da Justiça, assumindo uma posição de colaboração e disponibilidade para cumprir eventuais obrigações que venham a ser decididas pelo Tribunal. 2. Conclusão AA revela estar socialmente integrado, sendo percecionado no meio social como detentor de um comportamento globalmente normativo. Assegura a sua subsistência, através do trabalho que desenvolve em atividades agrícolas e pecuárias. Mantém como fatores de proteção as relações intra-familiares, sentidas como gratificantes em termos afetivos e os hábitos de trabalho /ocupação estruturada do seu quotidiano. Em caso de decisão condenatória do Tribunal, deverá ser trabalhado com AA, o treino de competências pessoais e sociais, nomeadamente ao nível do auto controlo, perante situações percecionadas como adversas, sendo igualmente importante reforçar a capacidade de empatia.” 25. O arguido não tem antecedentes criminais. III - Do mérito do recurso O objecto do recurso reconduz-se a três questões:
  19. a)Qualificação jurídico-penal dos factos praticados pelo arguido, de que resultou a morte da vítima;
  20. b)Natureza das penas aplicadas;
  21. c)Medida das penas. 3.1 - Qualificação jurídico penal De acordo com o disposto no art.º 434.º do C. P. Penal, “Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 410.º, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito”. Ora o recorrente sustenta o recurso, no que respeita à qualificação jurídico-penal da sua conduta, numa leitura dos factos que ignora aquilo que foi definitivamente fixado pelas instâncias. Em tais circunstâncias e porque objectivamente não existe qualquer fundamento para que o Supremo Tribunal se socorra dos poderes previstos nos n.ºs 2 e 3 do art.º 410.º do C. P. Penal, não pode o recurso, quanto a esta questão, deixar de ser rejeitado, nos termos do disposto no art.º 420.º,n.º 1, al. a), do C. P. Penal.. 3.2 - Natureza e medida das penas O arguido foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de dano, previsto e punido pelo art.º 212°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; pela prática de um crime de homicídio, previsto e punido pelo art.º 131°, n.º 1, do C. Penal, na pena de 12 anos de prisão; em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão, Dispõe o art.º 400.º, n.º 1, al.
  22. f)do C.P. Penal, que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”. Daqui resulta que, havendo dupla conforme respeitante às penas aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida e de dano, respectivamente de dois anos de prisão e de seis meses de prisão, a natureza e medida destas penas estão fora dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, pelo que, também neste segmento, o recurso deverá ser rejeitado (art.º 420.º, n.º 1 al.
  23. b)C. P. Penal). Resta por isso apreciar a questão respeitante à 3.3 - Pena pelo crime de homicídio e medida resultante do cúmulo. Conforme escreve o Prof. Figueiredo Dias, “As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa” [[1]]. Esta perspectiva vai de encontro ao disposto no art.º 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A exigência de previsão constitucional expressa [[2]] encontra abrigo, no que respeita a restrições ao direito à liberdade, no art.º 27.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição, normas que tipificam as situações em que é constitucionalmente permitida a aludida restrição. No respeito pelos parâmetros constitucionais estabelecidos pelas citadas normas, e da orientação doutrinal acima mencionada, consagra o art.º 40.º, n.º 1 do Código Penal, como finalidade das penas e medidas de segurança, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que a pena, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, tem como limite inultrapassável a medida da culpa. Por sua vez, os art.º s 70.º e 71.º do C. Penal estabelecem as regras para determinação da escolha e da medida da pena. O art.º 70.º, acatando a citada disposição constitucional do art.º 18.º, n.º 2, faz prevalecer o princípio favor libertatis, sempre que a pena não privativa de liberdade, sendo aplicável em alternativa à pena privativa de liberdade, realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Por sua vez o art.º 71.º, indica no seu n.º 1º como orientação primária para a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, a culpa do agente e as exigências de prevenção. Prescrevendo no n.º 2 que na determinação concreta da pena o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente:
  24. a)O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
  25. b)A intensidade do dolo ou da negligência;
  26. c)Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
  27. d)As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
  28. e)A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
  29. f)A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos” – art.º 131.º do Código Penal”. Diz o art.º 24.º n.º 1 da CRP que a vida humana é inviolável e em nome desse valor o n.º 2 do mesmo artigo estabelece que em caso algum haverá pena de morte. Isto significa que a vida humana é um bem jurídico de tal relevância que o próprio Estado se limita no seu exercício do jus puniendi, em nome da sua preservação, já quem nenhum outro bem jurídico se lhe sobrepõe. Mesmo aqueles que, designadamente no âmbito das teorias funcionalistas, contestam a teoria da protecção dos bens jurídicos como fundamento de legitimação material do direito de punir, jamais invocariam o homicídio como exemplo da conduta que pode ou não justificar tutela penal dado que este crime “…é o delito natural por excelência e é a «constante» mais constante do direito penal” [[3]] . Neste contexto, a pena imposta ao arguido pelo crime de homicídio, 12 anos de prisão, resulta a nosso ver de uma criteriosa avaliação da sua conduta à luz dos parâmetros constitucionais e legais acima mencionados. Tratou-se de um crime cometido com grande violência, como se constata através do relatório da autópsia ao cadáver da vítima, através de agressões dirigidas à nuca do falecido com instrumento de grande contundência o que, para além do dolo intenso associado a tal conduta, revela também grande dificuldade ou até impossibilidade de a vítima se defender. A pena imposta não é excessiva face à moldura penal, aos valores que estão em causa e à necessidade de sinalizar perante a comunidade a assertividade da justiça penal. Por outro lado não ultrapassa a medida da culpa e situa-se num patamar que propicia a efetiva ressocialização do arguido. Julgamos também que o cúmulo das penas não merece qualquer censura. IV – Conclusão Entendemos pelo exposto que
  30. a)Deverá ser rejeitado o recurso nas questões respeitantes à reapreciação da matéria de facto e às penas aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida e dano, nos termos dos artigos 434.º e 420.º n.º 1 al.
  31. a)e 432.º, n.º 1, al. b), 400.º, n.º 1, al.
  32. e)e
  33. f)e 420.º, n.º 1 al. b).
  34. b)É de negar provimento ao recurso na parte respeitante à pena imposta pelo crime de homicídio e subsequente cúmulo das penas parcelares, confirmando-se o veredicto condenatório proferido pelo Tribunal da Relação.” I.
  35. b)– QUESTÕES A MERECER RESOLUÇÃO. A fundamentação em que a pretensão do recorrente se vaza torna cogente solucionar as sequentes questões: Como questão prévia: - Irrecorribilidade das penas parcelares – Dupla Conforme. Questões pertinentes decorrentes da pretensão formulada pelo recorrente. - Possibilidade de o Tribunal Supremo conhecer da violação do princípio in dubio pro reo; - Qualificação jurídica a que deve ser subsumida a conduta ressumada na factualidade consolidada; - Individualização judicial da pena imposta pelo crime de homicídio e da pena conjunta. II. – FUNDAMENTAÇÃO. II.A. – DE FACTO. Está consolidada a factualidade que a seguir queda extractada. “Da acusação: 1. No dia 3 de fevereiro de 2015, a hora não concretamente apurada, da madrugada, o arguido deslocou-se, a pé, à residência de BB, sita em .... 2. O arguido levava consigo uma espingarda caçadeira, cujas caraterísticas não se apuraram, com a qual desferiu tiros para o ar. 3. O arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu ainda um número não concretamente apurado de pontapés e murros na porta de entrada de habitação de BB. 4. O BB conseguiu, sozinho, suster a porta de entrada, tendo o arguido recuado. 5. Devido aos pontapés e murros desferidos pelo arguido, a porta de entrada ficou amolgada. 6. O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma ou autorização para detenção no domicílio, nem tem armas registadas em seu nome. 7. Na sequência da queixa apresentada por BB contra o arguido, no dia 8 de maio de 2015, foram efetuadas pela GNR de ... buscas à residência deste. 8. No decurso das buscas domiciliárias foram apreendidos os seguintes objetos:
  36. a)uma espingarda caçadeira de marca “Plutone”, com o n.º 91697, calibre 12, que se encontrava guardada no sótão;
  37. b)dezasseis cartuchos calibre 12, que se encontravam guardados no sótão;
  38. c)duas bolsas de transporte de armas, que se encontravam guardadas no sótão;
  39. d)e uma espingarda caçadeira de marca “Baikal”, com o n.º P27335, calibre 12, que se encontrava guardada no quarto. 9. No dia 14 de maio de 2015, cerca das 18h.30m, BB e CC dirigiram-se à residência do arguido, sita em ..., a fim de saber o que se tinha passado com o animal (porco) oferecido por este a CC por ocasião do aniversário do filho deste. 10. Aí chegados, CC entrou na residência para falar com a esposa do arguido e BB ficou a aguardar no exterior. 11. O arguido encontrava-se junto da residência. 12. Em circunstâncias e por motivos não concretamente apurados, o arguido aproximou-se do BB trazendo com ele um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro. 13. Então o arguido, utilizando a sua força muscular, desferiu um número não concretamente apurado (mas não inferior a dois) de pauladas na parte de trás da cabeça de BB. 14. Devido às pancadas desferidas pelo arguido na zona da cabeça, BB começou a jorrar sangue. 15. Das agressões infligidas pelo arguido resultaram para BB várias lesões, concretamente: - Hábito externo:
  40. a)cabeça: ferida contusa suturada com fio azul, medindo 5 centímetros e com localização parietoccipital direita; - Hábito interno - cabeça:
  41. a)partes moles: solução de continuidade do couro cabeludo, com infiltração sanguínea associada parieto temporal esquerda e infiltração sanguínea bilateral dos músculos temporais;
  42. b)ossos do crânio: janela óssea de craniotomia, com três fixadores de metal, parieto temporal esquerda e fratura pterional direita, com 14 centímetros de comprimento, depois de retificada;
  43. c)meninges: hemorragia extradural parieto temporal esquerda subjacente à janela óssea de craniotomia atrás descrita; dura-máter suturada na região parieto temporal esquerda; hemorragia subdural occipital e da base, mais à esquerda e focos de hemorragia subaracnoídea perietotemporal direita;
  44. d)e encéfalo: edema acentuado; globalmente amolecido; focos de contusão parietais bilateralmente, temporais esquerdos e no cerebelo; 16. Estas lesões foram causa necessária e adequada da morte de BB, verificada em 22/05/2015, às 15h.40m. 17. O arguido conhecia as características das referidas armas, bem como das munições e estava ciente de que a sua detenção e transporte lhe estava vedada e, não obstante, quis detê-las, transportá-las e guardá-las, sem que para tal estivesse legalmente autorizado. 18. O arguido agiu com o propósito concretizado de causar estragos na porta de entrada, apesar de saber que a mesma não lhe pertencia e que estava a agir contra a vontade do seu proprietário. 19. Considerando as características do pau utilizado, o tipo de movimentos que efectuou, a zona atingida (cabeça/nuca) e a força empregada, o arguido tinha pleno conhecimento de que a sua conduta era excessiva e que causava necessariamente a morte a BB. 20. Com a sua conduta, o arguido quis e conseguiu tirar a vida a BB. 21. O arguido agiu sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Dos pedidos de indemnização civil: 22. Da assistência hospitalar prestada a BB entre 14.05.2015 e 15.05.2015 pela Unidade Local de Saúde do Baixo Alentejo resultou um débito no valor de € 364,38, ainda não liquidado. 23. Da assistência hospitalar prestada a BB entre 15.05.2015 e 22.05.2015 pelo Hospital Garcia de Orta, EPE, resultou um débito no valor de € 26.407,52, ainda não liquidado. Mais se provou relativamente ao arguido: 24. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta: “1. Condições sociais e pessoais AA vive com a companheira, DD, e uma filha, EE, de 13 anos de idade. Habitam casa própria, adquirida através de empréstimo bancário. Tem um irmão e uma irmã a residirem em casa geminada, ambos com alguma debilidade mental. Tanto o arguido como a companheira são agricultores e criadores de gado, para alimentação própria e para venda. Ocasionalmente AA trabalha, por conta de outrem, no corte de árvores e tiragem de cortiça. Sem habilitações escolares (regista início da frequência escolar em idade própria mas sem concluir qualquer grau de ensino, alegadamente por os pais não valorizarem a aprendizagem escolar), começou a trabalhar ainda criança com os pais, a cuidar de gado e a desenvolver atividades agrícolas. Em termos afetivos realça uma união de facto que mantém desde os 22 anos de idade, no contexto da qual nasceram três filhos, um dos quais faleceu aos 15 anos de idade, por doença. A filha mais velha, de 25 anos de idade, já constituiu agregado familiar próprio, residindo na mesma zona da família de origem. AA consome álcool com regularidade. Relativamente à presente acusação, o arguido manifesta arrependimento relativamente aos factos –“não sabia que a vítima tinha problemas de saúde mental, senão nada disto tinha acontecido”; “só queria assustá-lo, não o queira matar” -, entendendo a oportunidade de intervenção da Justiça, assumindo uma posição de colaboração e disponibilidade para cumprir eventuais obrigações que venham a ser decididas pelo Tribunal. 2. Conclusão AA revela estar socialmente integrado, sendo percecionado no meio social como detentor de um comportamento globalmente normativo. Assegura a sua subsistência, através do trabalho que desenvolve em atividades agrícolas e pecuárias. Mantém como fatores de proteção as relações intra-familiares, sentidas como gratificantes em termos afetivos e os hábitos de trabalho /ocupação estruturada do seu quotidiano. Em caso de decisão condenatória do Tribunal, deverá ser trabalhado com AA, o treino de competências pessoais e sociais, nomeadamente ao nível do auto controlo, perante situações percecionadas como adversas, sendo igualmente importante reforçar a capacidade de empatia.” 25. O arguido não tem antecedentes criminais. 7. E não se provou: 1 - Que, simultânea e repetidamente, o arguido proferia, em tom de voz alto e agressivo, na direção de BB, a seguinte expressão: “anda cá para fora filho da puta que eu mato-te”. 2 - Que a porta ficou arranhada. 3 - Que os prejuízos causados na porta de entrada ascenderam a 100,00€ (cem euros). 4 - Que o arguido encontrava-se acompanhado do seu irmão AA. 5 - Que, ao aperceber-se da presença de BB junto à residência, o arguido deixou o que estava a fazer e foi ao encontro daquele. 6 - Que, encontrando-se a escassos metros de BB, o arguido proferiu, em tom de voz alto e agressivo, a seguinte expressão: “a GNR veio a minha casa tirar-me as armas por tua causa” 7 - Que, como o arguido trazia consigo um pau com 182 centímetros de comprimento e 4 centímetros de diâmetro, BB começou imediatamente a correr em direção à estrada, mas apenas o que resulta dos factos provados. 8 - Que a vítima desfaleceu no local.” II.B. – DE DIREITO. II.b).1. – Irrecorribilidade das penas parcelares – Dupla Conforme. Alanceia o recorrente as penas parcelares – cfr. conclusão sétima “As penas parcelares aplicadas pecam por excessivas, já que o arguido é primário e poderia ter sido sancionado com pena de multa, nos crimes em que tal é possível” – o que convoca a necessidade de socavar a doutrina deste Supremo Tribunal relativamente à temática da dupla conforme e da irrecorribilidade das penas parcelares, que constituindo a pena conjunta, se tornaram irremíveis e inexpugnáveis por força do disposto na alínea
  45. f)do nº 1 do artigo 400º do Código Processo Penal. “Os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos da relação são admissíveis, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, segundo o qual [recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça], “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações em recurso, nos termos do artigo 400.º”. De acordo com o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, mantida inalterada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na norma: o acórdão da relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na relação não ser superior a 8 anos de prisão. A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na actual redacção, na medida em que limita a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão superior a 8 anos, já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional. Aliás, nesta matéria, o Tribunal Constitucional dispõe de uma jurisprudência firme segundo a qual o legislador ordinário goza da máxima liberdade de conformação concreta do direito ao recurso, desde que salvaguarde o direito a um grau de recurso. Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão. No caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. A interpretação da alínea
  46. f)do n.º 1 do artigo 400.º segundo o entendimento de que a circunstância de o recorrente ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão não assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão, que tem sido seguida por este Tribunal, também já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional que não julgou inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, interpretado no sentido de que «no caso de concurso de infracções tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão da 1.ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ (…), sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aqueles limites». Esse julgamento de não inconstitucionalidade fundou-se no entendimento de que não é constitucionalmente desconforme a inadmissibilidade de um terceiro grau de jurisdição quanto à aplicação de pena parcelar não superior a 8 anos de prisão. Embora noutra perspectiva de análise, o Tribunal Constitucional, em acórdão, tirado por maioria, decidiu «julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigo 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da CRP)». Em nossa opinião, porém, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão contém-se, ainda, no sentido possível das palavras da lei, sem comportar, por isso, analogia proibida, e observa uma das declaradas finalidades do regime de recursos em processo penal, vigente a partir da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, de restrição do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Na linha deste entendimento, releva atender, neste ponto, ao acórdão n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, pelo qual o Plenário do Tribunal Constitucional decidiu «não julgar inconstitucional a norma da alínea
  47. f)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão». Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme, ainda que in mellius), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão. Assim, nos termos da alínea
  48. f)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, não é admissível o recurso no segmento da impugnação da medida da pena, pelo crime de homicídio tentado, a implicar a respectiva rejeição, nessa parte, nos termos do artigo 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP. Sendo de referir que o despacho que admitiu o recurso, irrestritamente, não vincula este Tribunal (artigo 414.º, n.º 3, do CPP).” [[4]] Dando o mesmo andamento ao doutrinado no acórdão transcrito sumariou-se no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2016, relatado pelo Conselheiro Nuno Gomes da Silva, (sic): “O art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP consagra a regra da dupla conforme, impeditiva de um terceiro grau de jurisdição, segundo de recurso, de acordo com a qual se as instâncias se pronunciam da mesma maneira quanto às questões essenciais e chegam à mesma solução jurídica sem que existam nas decisões proferidas elementos relevantes de desconformidade não há motivo consistente para continuar a questionar a justiça que foi feita. II - Já assim não será se a decisão da 2.ª instância que aprecia um recurso se releva discrepante quanto a aspectos essenciais, isto é, se são alterados factos que possam influenciar a qualificação jurídica ou se, sem qualquer alteração factual, essa qualificação se modifica. No caso, sendo as penas parcelares aplicadas a cada um dos crimes inferiores a 8 anos de prisão, e tendo a condenação imposta pela 1.ª instância sido inteiramente confirmada pelo tribunal da relação, verifica-se a existência de dupla conforme, de onde resulta que relativamente a cada um dos crimes pelos quais os arguidos foram condenados se formou caso julgado material. III - Não é aplicável ao processo penal, como excepção à regra da dupla conforme, o regime processual civil da revista excepcional, previsto no art. 671.º, n.º 3 d 672.º, do CPC). A arquitectura dos recursos no processo penal não foi influenciada – e podia tê-lo sido – com qualquer das alterações introduzidas no processo civil. Não quer isto dizer que ao nível de específicos detalhes não sirva o regime processual civil para conferir espessura às soluções adoptadas mercê da sua intervenção subsidiária sufragada pelo art. 4.º, do CPP. Mas não é certamente ao nível categorial-classificatório dos recursos que essa subsidiariedade se repercute de modo a permitir que seja de admitir no regime dos recursos ordinários do processo penal essa outra espécie de “revisão excepcional”. IV - Face ao disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, pareceria não ser admissível o recurso do acórdão da relação na parte em que, dando provimento ao recurso do MP, alterou a decisão absolutória da 1.ª instância relativamente ao crime de associação criminosa que fora imputado aos arguidos e pelo qual foram condenados em penas de 2 anos e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão. Há, contudo, que ter em conta o acórdão do TC 429/2016, de 13-07-2016 que considerou inconstitucional a leitura do referido preceito legal no sentido da irrecorribilidade em tais situações. Pelo que, perante a posição da jurisprudência constitucional, apreciar-se-ão os recursos interpostos apenas e só no que respeitem à decisão condenatória pelo crime de associação criminosa em que cada um dos arguidos foi condenado. V - Apenas na hipótese de não ser admissível recurso ordinário a nulidade da decisão é passível de arguição em requerimento autónomo pois, de outro modo, isso deverá ter lugar no recurso. Mas não sendo admissível recurso ordinário da decisão final logicamente que também não haverá recurso da decisão que conheça da arguição de nulidade. Não pode o recorrente arguir a nulidade do acórdão da relação por omissão de pronúncia e do mesmo passo interpor recurso desse acórdão. E uma vez proferido novo acórdão que indeferiu a arguição da nulidade interpor novo recurso desse acórdão.” [[5]] Antecedendo esta doutrina já no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 4 e Maio de Maio de 2016, se havia asserido que (sic): “De acordo com o preceituado no artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, o que significa, como este Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da relação no caso de a pena aplicar superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo. [Entre muitos outros, os acórdãos de 08.11.13, 09.09.23, 10.06.23 e 13.10.09, proferidos nos Processos n.ºs 3381/08, 27/04.3GGBTMC.S1, 1/07.8ZCLSB.L1.S1 e 955/10.TASTS.P1.S1.]. No caso vertente no que concerne aos crimes de corrupção e respectivas penas parcelares aplicadas ao arguido AA estamos perante decisão condenatória de 1ª instância confirmada pelo Tribunal da Relação, sendo estas penas não superiores a 8 anos de prisão, conquanto a pena conjunta cominada ultrapasse aquele patamar. Deste modo, certo é ser irrecorrível a decisão impugnada no que respeita àquelas penas parcelares aplicadas ao arguido AA, a significar que relativamente à condenação pelos crimes de corrupção está este Supremo Tribunal impossibilitado de exercer qualquer sindicação. Estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação por aqueles dois crimes, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um desses dois crimes. A verdade é que relativamente àqueles dois crimes o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão. De outra forma estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem (n.º 5 do artigo 29º da Constituição), concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido. Há pois que rejeitar o recurso na parte em que o arguido AA argui a nulidade do acórdão impugnado, com o fundamento de que não se pronunciou sobre as questões por si colocadas em recurso no que aos crimes de corrupção diz respeito. Tal como terá de ser rejeitado, também, na vertente em que aquele arguido impugna a alteração da matéria de facto produzida no Tribunal da Relação na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público. Com efeito, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista – n.º 2 do artigo 31º da Lei da Organização do Sistema Judiciário –, visa exclusivamente matéria de direito – artigo 434º, do Código de Processo Penal –, razão pela qual é insindicável a decisão proferida sobre a matéria de facto pelo Tribunal da Relação, sem embargo do conhecimento dos vícios previstos nas alíneas
  49. a)a
  50. c)do n.º 2 do artigo 410º, vícios que no caso vertente manifestamente não ocorrem.” [[6]] À luz destes ensinamentos e constatando-se que (
  51. i)a decisão sob recurso confirmou, sem qualquer discrepância, as penas parcelares que haviam sido impostas ao arguido; (
  52. ii)que essa decisão confirmou inclusive a pena conjunta que havia sido imposta pelo tribunal de primeira instância, haverá percintar a recorribilidade da decisão á pena unitária imposta, pois só esta excede o determinado estipulado por lei, no caso de recurso provindo da Relação, a saber oito

(8)anos de prisão. Na conclusão do exposto, percinta-se, ou confina-se, o âmbito de cognoscibilidade do recurso, à pena conjunta imposta ao recorrente/arguido, arredando dessa cognoscibilidade as penas parcelares pela conformidade adquirida e consolidada. II.b).2. – Possibilidade de o Tribunal Supremo conhecer da violação do princípio in dubio pro reo. Para conclamar pela aplicação do princípio in dubio pro reo, o recorrente alega que (sic): “Não tendo sido presenciado por nenhuma testemunha as agressões e toda a dinâmica em que tal sucedeu, deve o arguido beneficiar do princípio in dubio pro reu relativamente à intenção de tirar a vida ao falecido BB; Não se pode dar como provado que as agressões que o arguido desferiu no falecido tiveram como causa necessária a morte do mesmo; O relatório da autópsia, não refere que a causa directa da morte tenha sido apenas as lesões sofridas, mas que uma pneumonia e uma isquémia mesentérica foram também causa da morte, factos estes que nenhuma relação têm com as agressões perpetradas pelo arguido”. Ainda que sem concretar em que pontos concretos a decisão recorrida enferma de dubiedade susceptível de infirmar a conclusão a que chegou quanto à inculpação do arguido dos factos em que assenta a imputação do ilícito típico por que veio a ser condenado, o recorrente assere que foi violado o princípio in dubio pro reo. A singeleza da razão apontada apertis verbis – não ter a agressão sido presenciado por quem quer – não se constitui como argumento/fundamento valido e consistente para a asserção inscrita como pórtico de impugnação da decisão recorrida. No entanto, sempre se dirá que, sendo o Supremo Tribunal de Justiça uma instância de revisão não cura de sindicar a decisão de facto em que as instâncias se ancoram para estribar as suas decisões – cfr. artigo 434º do Código Processo Penal – excepção infirmada/reivindicada pela possibilidade de o Supremo Tribunal conhecer dos vícios elencados no artigo 410º do Código Processo Penal. A questão da sindicância da decisão de facto discorreu-se de forma diserta e munificente, no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Março de 2016 (sic): “Porém, o Supremo Tribunal de Justiça, quanto a impugnação de matéria de facto, apenas exerce um controlo de legalidade – não de valoração - das provas, sindicando se houve lugar a provas proibidas ou preterição do direito de defesa, por omissão de provas permitidas, apresentadas e não produzidas, que acarretariam nulidade da decisão da Relação que conheceu de recurso em matéria de facto. O vício constante da alínea
  1. c)do nº 2 do artº 410º do CPP, erro notório na apreciação da prova, tem de resultar, necessariamente, quando exista, exclusivamente “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.”, concretizando-se em situações contrárias à lógica ou às regras da experiência comum, constitutivas de erro patente ou evidente, detectável por qualquer leitor, que, ao ler a decisão, entenda o texto da mesma, compreenda o que ela diz. As questões suscitadas pelo recorrente relativamente à sua discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se assim, em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que, sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 410º, CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito - artº 434º do CPP., já supra citado. Também a violação do princípio in dubio pro reo, diz respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, só pode ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção. Por outro lado, a violação do principio «in dubio pro reo», na vertente que consubstancia matéria de direito, significa que: “Em caso de dúvida sobre o significado das normas, deve, com efeito, o intérprete socorrer-se de todos os elementos que permitam a averiguação da verdadeira vontade do legislador. Mal se compreende, depois disso, que se continue em face de duas interpretações contrárias de valor igual» - Eduardo Correia, Direito Criminal I, com a colaboração de Figueiredo Dias, Livraria Almedina , Coimbra 1971, pág. 150 e segs, nota 34. (…) Mas se “a decisão da matéria de facto está em desconformidade com a prova produzida”, deve ter-se em atenção que: O duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso, e às provas que impõem decisão diversa, e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência. Aliás, percorrido o acórdão, não se vislumbra qualquer referência a um depoimento ou declaração reportado a uma efectiva passagem da gravação. Note-se que no recurso para a Relação se impugnava matéria de facto nos termos do artº 412º nº s 3 e 4, do CPP, e para se ficar convencido de que a vinculação temática foi observada, observando a transparência, seria de expressar as passagens concretas que foram ouvidas e analisadas. Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, reexaminando decisões proferidas por jurisdição inferior. Ao tribunal superior pede-se que aprecie a decisão à luz dos dados que o juiz recorrido possuía. Para tanto, aproveita-se a exigência dos códigos modernos, inspirados nos valores democráticos, no sentido de que as decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, sejam fundamentadas. Desse modo, com tal exigência, consegue-se que as decisões judiciais se imponham não em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. (Marques Ferreira, Jornadas de Direito Processual Penal, pág. 230) Ao mesmo tempo, permite-se, através da fundamentação, a plena observância do princípio do duplo grau de jurisdição, podendo, desse modo, o tribunal superior verificar se, na sentença, se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pág. 294), sem olvidar que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1.ª instância aquele que está em condições melhores para fazer um adequado usado do princípio de livre apreciação da prova- ( Ac. do STJ de 17-05-2007, Proc. n.º 1608/07 - 5.ª Secção). Com efeito, por força do artº 205º nº 1 da Constituição da República: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.” E, determina o artº 374º nº 2 do Código de Processo Penal sobre os requisitos da sentença que: “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.” O dever constitucional de fundamentação da sentença basta-se assim, com a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, bem como o exame crítico das provas que serviram para fundar a decisão, sendo que tal exame exige não só a indicação dos meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas, também, os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência -v. Ac. do STJ de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 - 5.ª Secção. O exame crítico das provas, é a ponderação de forma crítica e congruente que traduz os motivos de facto que justificam que os factos probandos resultaram provados ou não provados. Somente os factos enumerados – provados e não provados - implicam a exposição da motivação de facto e de direito, e balizam o objecto do processo, constituído em audiência, pela acusação ou despacho de pronúncia se o houver, pela contestação ou defesa e pelos factos que o tribunal considerar relevantes para a discussão e decisão da causa.(v.art. 340º do CPP). Isto significa, por outro lado, que devem ser submetidos ao crivo do contraditório, em audiência, todos os factos relevantes, necessários a definir uma decisão de direito segura para um juízo absolutório ou condenatório, sem prejuízo do juízo de dúvida pro reo se de toda a factualidade relevante, não for possível chegar a um juízo seguro de absolvição ou de condenação e que tal dúvida persista sem ser possível supri-la. Na verdade, determina o artº 355.º do CPP, sobre proibição de valoração de provas: “1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. 2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.” O exame crítico das provas imposto pela Lei nº 59/98 de 25 de Agosto tem como finalidade impor que o julgador esclareça "quais foram os elementos probatórios que, em maior ou menor grau, o elucidaram e porque o elucidaram, de forma a que se possibilite a compreensão de ter sido proferida uma dada decisão e não outra. (v. já remotamente o Ac. do S.T.J. de 01.03.00, BMJ 495, 209) Não dizendo a lei em que consiste o exame crítico das provas, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita avaliar cabalmente o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo. (v. vg. Ac do STJ de 12 de Abril de 2000, proc. nº 141/2000-3ª; SASTJ, nº 40. 48.) Desde que a motivação explique o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo, inexiste falta ou insuficiência de fundamentação para a decisão. Como decidiu este Supremo e Secção, no Ac. de 3-10-07, proc. 07P1779, a fundamentação da sentença em matéria de facto consiste na indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, que constitui a enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção. (…) Como a motivação da decisão não é um acto de fé, nem um puro exercício de íntima convicção, ela tem que ser exposta com absoluto respeito pelas regras e princípios legais de prova e de acordo com as regras da experiência e da lógica, tem que indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto dado como provado ou não provado. O tribunal tem que indicar os factos que se provam, os que não se provam e a forma como alcançou essa conclusão, explicando porque deu relevo a umas provas e o negou a outras. Ao fim e ao cabo a fundamentação é uma questão de transparência.” A integração das noções de exame crítico e de fundamentação de facto envolve a implicação, ponderação e aplicação de critérios de natureza prudencial que permitam avaliar e decidir se as razões de uma decisão sobre os factos e o processo cognitivo de que se socorreu são compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, e com a razoabilidade das congruências dos factos e dos comportamentos. Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artº 374º nº 2 do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito (exame crítico das provas que serviram para formar a livre convicção do tribunal) quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal da Relação, ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista. Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinaram razões para exercer censura sobre o decidido (Ac. do STJ de 13 de Novembro de 2002, SASTJ, nº 65, 60) Na verdade, como se elucida no Ac. deste Supremo, de 14-06-2007, Proc. n.º 1387/07 – 5ª Secção, se a Relação sindicou todo o processo, fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo, justificando-o na parte respectiva, a fundamentação do acórdão do tribunal colectivo que se apresenta como detalhada, então as instâncias cumpriram suficientemente o encargo de fundamentar, sendo que a discordância quanto aos factos apurados não permite afirmar que não foi (ou não foi suficientemente) efectuado o exame crítico pelas instâncias. Mas se a Relação altera a decisão em matéria de facto, encontra-se vinculada aos termos do recurso em matéria de facto, sobre pontos determinados e precisos, de harmonia com o disposto no artigo 412º nº3 do CPP.:
  2. a)Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados
  3. b)As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
  4. c)As provas que devem ser renovadas Aliás, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº. 312/2012, in DR, II série, de 7-1-2013).”Não julga inconstitucionais as normas dos artigos 410º, nº1, 412º, nº3, e 428º, conjugados com os artigos 339º, nº4, 368º, nº2, e 374º, nº2, todos do Código de Processo Penal, na interpretação de que não pode ser objecto da impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objecto de prova produzida na 1.ª instância, que o recorrente sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida.” Sendo certo que, conforme artº 431º do CPP, referente à modificabilidade da decisão recorrida: “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser modificada:
  5. a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
  6. b)Se a prova tiver sido impugnada, nos termos do nº 3 do artigo 412º; ou
  7. c)Se tiver havido renovação da prova. Em síntese e, parafraseando o Acórdão deste Supremo de 03-04-2008, Proc. n.º 2811/06 - 5.ª Secção. O facto de a Relação conhecer de facto não significa que tenha de proceder a um novo julgamento em matéria de facto, em toda a sua extensão, tal como ocorrera em 1.ª instância. No recurso de matéria de facto, haverá que ter por objectivo o passo que se deu, da prova produzida aos factos dados por assentes, e/ou o passo que se deu, destes à decisão. O recorrente poderá insurgir-se contra o modo como teve lugar um ou ambos os momentos deste trânsito, desde logo, impugnando a matéria de facto devido ao confronto entre a prova que se fez e o que se considerou provado, lançando mão do disposto no n.º 3 do art. 412.º do CPP, e podendo mesmo ser pedida a renovação de prova, ou, então, invocando um dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Neste caso, o vício há-de resultar da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e tanto pode incidir sobre a relação entre a prova efectivamente produzida e o que se considerou provado (al.
  8. c)do n.º 2 do art. 410.º), como sobre a relação entre o que se considerou provado e o que se decidiu (als.
  9. a)e
  10. b)do n.º 2 do art. 410.º). Em qualquer das hipóteses, haverá que ter em conta que, uma coisa é considerar objecto do recurso ordinário a questão sobre que incidiu a decisão recorrida, e outra, ter por objecto do recurso essa decisão ela mesma. No primeiro caso, haverá que decidir de novo a questão que foi levada a julgamento, podendo inclusive atender-se a factos novos e produzir prova nunca antes produzida. No segundo caso, haverá que apreciar da bondade da decisão recorrida só a partir dos dados de que o(
  11. s)julgador(
  12. es)recorrido(
  13. s)dispôs(useram). Acresce que a avaliação da decisão é a resposta, enquanto remédio jurídico, para incorrecções e ilegalidades concretamente assinaladas. Não um novo julgamento global de todo o objecto do processo. Um novo julgamento – total, ou parcial - do objecto do processo implicará sempre o reenvio, quando houver vícios nos termos do artº 410º nº 2 do CPP, que não seja possível suprir Ainda que em caso de renovação da prova o tribunal da relação possa modificar a matéria de facto, pois que “Quando deve conhecer de facto e de direito, a relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos ns alíneas do nº 2 do artigo 410º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo”- nº 1 do artº 430º do CPP -, a renovação da prova deve obedecer ao disposto no nº 2 deste mesmo preceito, que determina: - “A decisão que admitir ou recusar a renovação da prova é definitiva e fixa os termos e a extensão com que a prova produzida em primeira instância pode ser renovada” (negrito nosso) Como referia Maia Gonçalves, Código de Processo Penal – Anotado – Legislação Complementar, 17ª edição, 2009, p.1012): “De salientar que a renovação da prova é um reexame da matéria de facto pelas relações e não corresponde a um total segundo julgamento como se não tivesse havido um julgamento anterior. Este reexame visa antes a correcção de eventuais erros da 1ª instância. Por isso se impõe que o(
  14. s)recorrentes(
  15. s)especifiquem os pontos de facto que entendem incorrectamente julgados e indiquem as provas que em relação a cada facto conduzam a um veredito diferente.” Importa ainda ter em consideração, quanto ao julgamento de facto pela Relação, que uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova e, outra, é detectar-se no processo de formação da convicção do julgador, erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se, que, como se referiu, que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, assenta (fora das excepções relativas a prova legal), na livre convicção do julgador e nas regras da experiência. Por outro lado, também não pode esquecer-se o que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar naquilo que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir. O recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP. O processo penal fundamenta-se e, é conduzido, de harmonia com as exigências legais da produção e exame de provas legalmente válidas, com vista à determinação da existência de infracção, identificação do seu agente e definição da sua responsabilidade criminal. A actividade probatória consiste na produção, exame e ponderação dos elementos legalmente possíveis a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto. No nosso sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente. O citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova. São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.- artº 125º do CPP Costuma distinguir-se entre prova directa e prova indiciária, referindo-se aquela ao thema probandum, aos factos a provar, e respeitando a prova indirecta ou indiciária a factos diversos (instrumentais) do tema probatório, mas que possibilitam, pelo uso das regras da experiência, extrair ilações no domínio do thema probandum, de convicção racional e objectivável do julgador. (…) Neste último caso o desfecho do processo obtém-se por intervenção do princípio in dubio pro reo, que constitui um limite normativo do princípio da livre apreciação, inscrito no art. 127º do C.P.P., que impõe a orientação vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos. Ao nosso direito processual penal preside o princípio da investigação: cabe ao tribunal investigar e esclarecer o facto submetido a julgamento não no sentido de indagar, autónoma e exaustivamente, tudo o que hipoteticamente possa ter rodeado o crime, mas investigar as circunstâncias que o possam ter rodeado quando a sua verificação seja invocada ou quando o tribunal suspeite da sua existência, sendo que na sua actividade de esclarecimento do facto não está limitado pelo material aduzido pelos demais sujeitos processuais. Isto porque o processo penal persegue a verdade material [4]. Competindo ao juiz, em ultima instância, o dever de esclarecer o facto isto significa que quando, não obstante a prova recolhida, ele não alcance esse esclarecimento então os factos desfavoráveis não esclarecidos não poderão considerar-se provados: «un non liquet na questão da prova … tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo» [5]. A dúvida que determina a decisão “pro reo” é uma dúvida positiva, racional, que elide a certeza contrária, é uma dúvida que impede a convicção do tribunal: «são a face e a contra face de uma mesma intenção: a de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva … Ao ordenar que a dúvida seja resolvida a favor do réu, o princípio que analisamos funciona também como complemento irrenunciável do princípio da prova livre. O facto de existir uma orientação vinculativa para os casos duvidosos limita a liberdade de apreciação do juiz. Impede-o de decidir com o seu critério pelo menos uma parte do objecto da prova: os factos duvidosos desfavoráveis ao arguido …» [6]. A convicção que determina a condenação tem que ser ainda mais clara, objectiva e objectivável, assente numa justificação clara da certeza da perpetração do crime pelo agente. (…) Como sabemos a actividade de cognição do tribunal está limitada pelo objecto do processo, que coincide com o objecto da acusação. É perante o conteúdo da acusação que o arguido se tem de defender, uma vez que ele sabe que o conteúdo da acusação deduzida esgota o mundo fáctico desfavorável que pode vir a ser conhecido em julgamento. Mas o que é o “facto”, jurídico-penalmente falando? Depois da doutrina naturalística, para a qual o facto era a acção naturalística unificada por critérios psicológicos, surgiu o conceito de Eduardo Correia, para o qual o facto é o comportamento referenciado a um quadro de valores, os valores jurídico-penais. Então para este autor o facto será o comportamento pensado como, e enquanto, violador dos valores protegidos pelas normas jurídico penais. Já para Figueiredo Dias o conceito processual do facto não se esgota na referência normativa. Para a sua determinação deve atender-se ao contexto em que surgiu e, assim, o facto passa a ser um pedaço da vida que se destaca da realidade e é dessa forma, como pedaço da vida social, cultural e jurídica, que se submete à apreciação judicial. Então, o facto processual não é um facto mas uma pluralidade de factos que, como refere Frederico Isasca [7], se aglutinam em torno de certos elementos polarizadores que permitem a sua compreensão, de um ponto de vista social, como um comportamento que encerre em si um conjunto de elementos que tornam possível identificá-lo e individualizá-lo como um pedaço autónomo de vida.” Cumpre porém esclarecer: Seguindo de perto Santos Cabral, Prova indiciária e as novas formas de criminalidade, Intervenção no Centro de Formação Jurídica e Judiciária de Macau em 30 de Novembro de 201, publicada na Revista Julgar (Maio- Agosto, 2012): “Qualquer facto, relevante para a decisão da causa, seja provado ou não provado, há-de necessariamente resultar da prova que lhe subjaz, e constar da enumeração dos factos provados ou não provados, como impõe o artº 374º nº 2 do CPP. A prova nem sempre é directa, de percepção imediata, muitas vezes é baseada em indícios. Indícios são as circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, segura e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra. A prova indiciária é suficiente para determinar a participação no facto punível se da sentença constarem os factos-base (requisito de ordem formal) e se os indícios estiverem completamente demonstrados por prova directa (requisito de ordem material), os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e, sendo vários, estar inter-relacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência O juízo de inferência deve ser razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, e respeitar a lógica da experiência e da vida; dos factos-base há-de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, directo, segundo as regras da experiência. – acórdão deste Supremo de 11 de Julho de 2007. A avaliação dos indícios pelo juiz implica uma especial atenção que devem merecer os factos que se alinham num sentido oposto ao dos indícios culpabilizantes, pois que a sua comparação é que torna possível a decisão sobre a existência, e gravidade, das provas. Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra-indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício. Dito por outras palavras, o funcionamento do contra-indício, ou do indício de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo. – acórdão deste Supremo, de 2 de Abril de 2011. Os factos indiciadores devem ser objecto de análise crítica dirigida á sua verificação, precisão e avaliação: Facto indiciário – convergência ou concordância indiciária – presunção entre o facto indiciante e o facto probando. Salvo se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária. O processo de inferência supõe factos concludentes de indícios comprovados e não descredibilizados por outros indícios e não excludentes de conclusão razoável de harmonia com a lógica da experiência comum no discernimento humano.” Como esclarece o mesmo Autor, na intervenção citada, “a prova indiciária é uma prova de probabilidades e é a soma das probabilidades que se verifica em relação a cada facto indiciado que determinará a certeza. Todavia, a transposição da soma de probabilidades que dá a convergência dos factos indiciados para a certeza sobre o facto, ou factos probandos, que consubstanciam a responsabilidade criminal do agente é uma operação em que a lógica se interliga com o domínio da livre convicção do juiz. Convicção sustentada, e motivada […] Na verdade, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como afirma Tonini, como uma possibilidade mais ou menos ampla. A máxima da experiência é uma regra e, assim, não pertence ao mundo dos factos, consequentemente origina um juízo de probabilidade e não de certeza. […] O princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno, mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno. […] Como tal a enunciação da prova indiciária como fundamento da convicção do juiz tem de se expressar no catalogar dos factos base, ou indícios, que se considere provados e que vão servir de fundamento á dedução ou inferência e, ainda, que na sentença se explicite o raciocínio através do qual e partindo de tais indícios se concluiu pela verificação do facto punível e da participação do arguido no mesmo. Esta explicitação ainda que sintética é essencial para avaliar da racionalidade da inferência. […] Por qualquer forma é incontornável a afirmação de que a gravidade do indício está directamente ligada ao seu grau de convencimento: é grave o indício que resiste ás objecções e que tem uma elevada carga de persuasividade como ocorrerá quando a máxima da experiência que é formulada exprima uma regra que tem um amplo grau de probabilidade. Por seu turno é preciso o indicio quando não é susceptível de outras interpretações. Mas sobretudo, o facto indiciante deve estar amplamente provado ou, como refere Tonini corre-se o risco de construir um castelo de argumentação lógica que não está sustentado em bases sólidas Por fim os indícios devem ser concordantes, convergindo na direcção da mesma conclusão facto indiciante. Porém, uma perplexidade assalta o analista estas áridas matéria na enumeração dos requisitos deste tipo de prova, pelo menos em face da lógica. É que ultrapassando a questão da necessidade de vários indícios ou da suficiência de um indício, o certo é que, quando existe aquela pluralidade, coloca-se a questão do objecto em função dos quais se deve avaliar os requisitos enunciados. “ Na prova indiciária, como também salienta o mesmo Autor, “devem estar presentes condições relativas aos factos indiciadores; á combinação ou síntese dos indícios; á indiciárias combinação das inferências indiciárias; e á conclusão das mesmas. Assim 1) Os indícios devem estar comprovados e é relevante que esta comprovação resulte de prova directa […] 2) Os factos indiciadores devem ser objecto de análise crítica dirigida á sua verificação, precisão e avaliação […] 3) Os indícios devem também ser independentes e, consequentemente, não devem considerar-se como diferentes os que constituam momentos, ou partes sucessivas, de um mesmo facto. […] 4) Quando não se fundamentem em leis naturais que não admitem excepção os indícios devem ser vários [...] Porém quando o indício mesmo isolado é veemente, embora único, e eventualmente assente apenas na máxima da experiência o mesmo será suficiente para formar a convicção sobre o facto. 5) Os indícios devem ser concordantes, ou seja, conjugar-se entre sí, de maneira a produzir um todo coerente e natural, no qual cada facto indiciário tome a sua respectiva colocação quanto ao tempo, ao lugar e demais circunstancias24 [Os indícios podem referir-se á integração dos elementos materiais do tipo legal (indicio do delito) ou á autoria material do crime.] […] 6) As inferências devem ser convergentes ou seja não podem conduzir a conclusões diversas e a ligação entre o facto base e a consequência que dele se extrai deve ajustar-se ás regras da lógica e ás máximas da experiência. 7)- Por igual forma deve estar afastada a existência de contra indícios pois que tal existência cria uma situação de desarmonia que faz perder a clareza e poder de convicção ao quadro global da prova indiciária. O contra-indício destina-se a infirmar a força da presunção produzida e, caso não tenha capacidade para tanto, pela sua pouca credibilidade, mantém-se a presunção que se pretendia elidir.” Note-se que, como esclarece o mesmo Autor em notas de rodapé: 26 Uma questão importante que se suscita a propósito da concordância de indícios é da suficiência de um único indicio para fundamentar o facto probando estamos em crer que nada impede que um único indicia possa fundamentar tal conclusão desde que a prova indiciária conjugada com os restantes elementos pernita inferir sobre a certeza da conclusão. 27 Deve afirmar-se que concordância e convergência são conceitos distintos. Como afirma Dellapiene . A primeira refere-se aos indícios ou factos indiciadores a segunda ás deduções ou inferências judiciárias “ Também Euclides Dâmaso Simões, Prova indiciária (Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente), in Revista Julgar, nº 2 e referindo o Acórdão do Tribunal Supremo de Espanha n.º 392/2006, de 6 de Abril de 2006, também citado por Santos Cabral, refere: “1 - A prova indiciária, circunstancial ou indirecta é suficiente para determinar a participação no facto punível sempre que se reúnam os requisitos seguintes: 1.1 - De carácter formal:
  16. a)que na sentença se expressem os factos — base ou indícios que se considerem plenamente comprovados, os quais vão servir de fundamento à dedução ou inferência;
  17. b)que na sentença se explicite o raciocínio através do qual, partindo dos indícios, se chegou à convicção da verificação do facto punível e da participação do acusado no mesmo. Essa explicitação, que pode ser sucinta ou enxuta, é imprescindível no caso de prova indiciária, precisamente para possibilitar o controlo, em sede de recurso, da racionalidade da inferência. 1.2 — De carácter material:
  18. a)os indícios devem estar plenamente comprovados, através de prova directa,
  19. b)devem ser de natureza inequivocamente acusatória,
  20. c)devem ser plurais ou, sendo único, deve possuir especial força probatória,
  21. d)devem ser contemporâneos do facto que se pretenda provar,
  22. e)sendo vários devem estar interrelacionados, de modo a que se reforcem mutuamente. 2 - Requisitos do juízo de inferência:
  23. a)que seja razoável, isto é, que não seja arbitrário, absurdo ou infundado e que responda às regras da lógica e da experiência;
  24. b)que dos factos–base comprovados flua, como conclusão natural, o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso e directo, segundo as regras do critério humano” Como se sumariou no Acórdão deste Supremo de 07-04-2011, proc. nº 936/08.0JAPRT.S1: “I - A avaliação dos indícios pelo juiz implica uma especial atenção que devem merecer os factos que se alinham num sentido oposto ao dos indícios culpabilizantes, pois que a sua comparação é que torna possível a decisão sobre a existência, e gravidade, das provas. II - Os factos que visam o enfraquecimento da responsabilidade do arguido, sustentada na prova indiciária, são de duas ordens – uns impedem absolutamente, ou pelo menos dificilmente permitem que se atribua ao acusado o crime (estes factos recebem muitas vezes o nome de indícios da inocência ou contra presunções); os outros debilitam os indícios probatórios, e consubstanciam a possibilidade de afirmação, a favor do acusado, de uma explicação inteiramente favorável sobre os factos que pareciam correlativos do delito, e davam importância a uma convicção de responsabilidade criminal. Denominam-se de contra indícios e emergem em função da necessidade de contrapor aos indícios culpabilizantes outros factos indício que aniquilem a sua força à face das regras de experiência. III - Tal como perante os indícios, também para o funcionamento dos contra indícios é imperioso o recurso às regras da experiência e a afirmação de um processo lógico e linear que, sem qualquer dúvida, permita estabelecer uma relação de causa e efeito perante o facto contra indiciante infirmando a conclusão que se tinha extraído do facto indício. Dito por outras palavras, o funcionamento do contra indício, ou do indício de teor negativo, tem como pressuposto básico a afirmação de uma regra de experiência que permita, perante um determinado facto, a afirmação de que está debilitada a conclusão que se extraiu dos indícios de teor positivo. IV - Como vimos afirmando em anteriores decisões, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como uma possibilidade mais ou menos ampla. V - A máxima da experiência é uma regra e, assim, não pertence ao mundo dos factos. Consequentemente, origina um juízo de probabilidade e não de certeza. VI - As inferências lógicas aptas a propiciar a prova indiciária podem, também, consistir em conhecimentos técnicos que fazem parte da cultura media ou leis científicas aceites como válidas sem restrição. VII - Em matérias que impliquem especiais competências técnicas cientificas ou artísticas, e que se fundamentam naquelas leis, é evidente que a margem de probabilidade será cada vez mais reduzida e proporcionalmente inversa à certeza da afirmação científica. VIII - Como refere Dellepiane, só quando a premissa maior é uma lei, que não admite excepções, a inferência que consubstancia a prova indiciária revestirá a natureza de uma dedução rigorosa. A inferência só é certa, por excepção, quando se apoia numa lei geral e constante, ou seja, quando deixa de ser uma inferência analógica para passar a ser uma dedução rigorosa. IX - Noutras circunstâncias estaremos sempre perante uma probabilidade, ou seja, como afirma Lopez Moreno, La Prueba de Indícios, pág. 15, a teoria dos indícios reduz-se à teoria das probabilidades e a prova indiciária resulta do concurso de vários factos que demonstram a existência de um terceiro que é precisamente aquele que se pretende averiguar. A concorrência de vários indícios numa mesma direcção, partindo de pontos diferentes, aumenta as probabilidades de cada um deles com uma nova probabilidade que resulta da união de todas as outras constituindo uma verdadeira resultante. X - O princípio da causalidade significa formalmente que a todo o efeito precede uma causa determinada, ou seja, quando nos encontramos face a um efeito podemos presumir a presença da sua causa normal. Dito por outra forma, aceite uma causa, normalmente deve produzir-se um determinado efeito e, na inversa, aceite um efeito deve considerar-se como verificada uma determinada causa. O princípio da oportunidade fundamenta a eleição da concreta causa produtora do efeito para a hipótese de se apresentarem como abstractamente possíveis várias causas. A análise das características próprias do facto permitirá excluir normalmente a presença de um certo número de causas pelo que a investigação fica reduzida a uma só causa que poderá considerar-se normalmente como a única produtora do efeito. Provado no caso concreto tal efeito deverá considerar-se provada a existência da causa. XI - Do exposto resulta que o princípio da normalidade, como fundamento que é de toda a presunção abstracta, concede um conhecimento que não é pleno, mas sim provável. Só quando a presunção abstracta se converte em concreta, após o sopesar das contraprovas em sentido contrário e da respectiva valoração judicial se converterá o conhecimento provável em conhecimento certo ou pleno. XII - Só este convencimento, alicerçado numa sólida estrutura de presunção indiciária, quando é este tipo de prova que está em causa, pode alicerçar a convicção do julgador. XIII - Num hipotético conflito entre a convicção em consciência do julgador no sentido da culpabilidade do arguido e uma valoração da prova que não é capaz de fundamentar tal convicção será esta que terá de prevalecer. XIV - Para que seja possível a condenação não basta a probabilidade de que o arguido seja autor do crime, nem a convicção moral de que o foi. É imprescindível que, por procedimentos legítimos, se alcance a certeza jurídica, que não é desde logo a certeza absoluta, mas que, sendo uma convicção com géneses em material probatório, é suficiente para, numa perspectiva processual penal e constitucional, legitimar uma sentença condenatória. Significa o exposto que não basta a certeza moral, mas é necessária a certeza fundada numa sólida produção de prova. XV - A forma como se explana aquela prova fundando a convicção do julgador tem de estar bem patente o que se torna ainda mais evidente no caso da prova indiciária pois que aqui, e para além do funcionamento de factores ligados a um segmento de subjectividade que estão inerentes aos princípios da imediação e oralidade, está, também, presente um factor objectivo, de rigor lógico que se consubstancia na existência daquela relação de normalidade, de causa para efeito, entre o indício e a presunção que dele se extrai. XVI - Em relação à prova indiciária, o funcionamento e creditação desta, está dependente da convicção do julgador a qual, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável nomeadamente em sede de sentença. Por qualquer forma é incontornável a afirmação de que a gravidade do indício está directamente ligada ao seu grau de convencimento: é grave o indício que resiste às objecções e que tem uma elevada carga de persuasividade como ocorrerá quando a máxima da experiência que é formulada exprima uma regra que tem um amplo grau de probabilidade. Por seu turno, é preciso o indício quando não é susceptível de outras interpretações. Mas sobretudo, o facto indiciante deve estar amplamente provado. XVII - Por fim os indícios devem ser concordantes, convergindo na direcção da mesma conclusão do facto indiciante. XVIII - Porém, ultrapassando a questão da necessidade de vários indícios ou da suficiência de um indício, o certo é que, quando existe pluralidade, coloca-se a questão do objecto em função dos quais se deve avaliar os requisitos enunciados. Nunca é demais sublinhar que é a compreensão global dos indícios existentes, estabelecendo correlações e lógica intrínsecas que permite e avaliza a passagem da multiplicidade de probabilidades, mais ou menos adquiridas, para um estado de certeza sobre o facto probando. XIX - Verificados os respectivos requisitos pode-se afirmar que o desenrolar da prova indiciária pressupões três momentos distintos: a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência, ou da ciência, que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento. XX - Assim, em primeiro lugar é necessário que os indícios sejam verificados, precisados e avaliados. Em seguida, tem lugar a sua combinação ou síntese. Esta operação intelectual efectiva-se com a colocação respectiva de cada facto ou circunstância acessória, e a sua coordenação com as demais circunstâncias e factos, e dá lugar é reconstrução do facto principal. Esta síntese de factos indicadores constitui a pedra de toque para avaliar a exactidão e valor dos indícios assim como também releva para excluir a possibilidade de falsificação dos indícios. XXI - Ao ocupar-se da prova por concurso de indícios e estabelecer que condições devem estes reunir para fazer prova plena, os autores exigem, uniformemente, a concordância de todos os indícios, pois que sendo estes factos acessórios de um facto principal, ou partes circunstâncias de um único facto, de um drama humano devem necessariamente ligar-se na convergência das três unidades: o tempo, o lugar e acção por forma, a que cada indício esteja obrigado a combinar-se com os outros ou seja a tomar o seu lugar correspondente no tempo e espaço e todos a coordenar-se entre si segundo a sua natureza e carácter ou segundo relações de causa a efeito. XXII - Em última análise está presente no nosso espírito a improbabilidade de aquela série de índicos poder apontar noutro sentido que não o atingido. XXIII - O terceiro momento radica no exame da relação entre facto indiciante e facto probando ou seja o funcionamento da presunção. A máxima da experiência constitui a origem de toda a presunção – em combinação com o facto presumido que é o ponto de partida inverso e é o fundamento da mesma por aplicação do princípio da normalidade Por outro lado, como ensina Luiz Guilherme Marinoni, Simulação e Prova, no âmbito do processo civil, mas cabal e reflexamente, correspondentemente pertinente em processo penal: “5. Presunção, indício e prova indiciária: distinções. Com efeito, é preciso frisar a distinção entre presunção – que muitos pensam ser uma modalidade de prova -, indício e prova indiciária. A presunção é um processo mental, uma forma de raciocinar, por meio da qual o juiz parte da prova de um fato indiciário, isto é, da prova indiciária, para, por dedução, chegar a uma conclusão sobre o fato principal. A presunção, portanto, não pode ser confundida com o fato indiciário, que somente poderia ser comparado com o fato principal. É que o indício é, como o fato principal, um mero fato. Carnelutti dizia que a presunção é o resultado do raciocínio do juiz (Francesco Carnelutti, La prova civile, Roma, Edizione Dell’Ateneo, 1947, p. 235). Contudo, parece mais adequado pensar que o resultado do raciocínio do juiz é o juízo, ao passo que a presunção indica apenas uma maneira de raciocinar: o dito raciocínio presuntivo. “Verificando o legislador ou o magistrado que a prova de certo fato é muito difícil ou especialmente sacrificante, poderá servir-se da ideia de presunção para montar um raciocínio capaz de conduzi-lo à conclusão da ocorrência do fato, pela verificação do contexto em que normalmente incidiria aquele fato. Este poderoso instrumento, como se observa, é importante aliado do processo para a prova de fatos de difícil verificação […] O indício não é prova; a prova indiciária, como qualquer tipo de prova, recai sobre uma afirmação de fato. A particularidade da prova indiciária está nela recair em um fato que é indiciário, isto é, em um indício. 6. A distinção entre prova e juízo. Outra questão importante, para o nosso discurso, é o da diferença entre prova e juízo. Ora, o juízo é formado a partir do raciocínio do juiz, que recai sobre a afirmação do fato, a prova produzida, e as peculiaridades da situação do caso concreto (por exemplo, a dificuldade de se demonstrar a alegação e a sua credibilidade, dentro das regras de experiência do magistrado). Pode haver juízo suficiente para que seja proferida uma sentença de procedência, pouco importando se a prova na qual o julgador se baseia é direta ou indiciária. O que é preciso verificar é se o indício, a prova indiciária e a presunção permitem ou não um juízo de procedência. É apenas desta forma que é possível tutelar o direito do autor protegendo-se, igualmente, a posição de réu. 7. A admissão da presunção e os critérios para um adequado controle do juízo do julgador. Como o raciocínio judicial fundado na presunção deve ser admitido para que o direito substancial não seja negado pelo processo, e como deve haver uma forma de controle sobre o juízo do julgador, evitando-se a arbitrariedade e garantindo-se o réu, não há, conforme dito, como não distinguir juízo e a prova em que o juiz se baseia para a sua formação. É interessante perceber que o fato indiciário não precisa ser alegado, já que ele é um fato destinado a demonstrar o fato essencial. Esse, sim, necessariamente deve ser alegado pelo autor, já que representa a própria causa de pedir. Para que a presunção possa ser utilizada, é necessário, em primeiro lugar, verificar se o fato que se pretende demonstrar por meio da prova indiciária é um fato pertinente e relevante para a definição do mérito. Referindo-se ao juízo do magistrado, assim ensinava o ilustre Devis Echandía: "El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo com las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de convicción que contienen y si gracias a ella puede formar su convicción sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de adoptar la decisión que sea procedente." (Hernando Devis Echandía, Teoria General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, p. 416). O fato indiciário é pertinente quando ele tem relação direta com o fato essencial, ao passo que será ele relevante quando, uma vez demonstrado, for efetivamente capaz de evidenciar o fato essencial e assim influir no julgamento. Caso verifique-se que o fato essencial não é uma consequência do fato indiciário, ou melhor, que de nada adianta provar o fato indiciário já que dele não decorre o fato essencial, o juiz deve indeferir a produção da prova indiciária. Se o fato essencial pode decorrer do fato indiciário, mas também pode decorrer de um outro fato, a prova deve ser realizada, já que a demonstração do fato pode colaborar, quando somada a outras provas, para formar o juízo do magistrado. Neste último caso, avulta a importância da motivação para a explicação do juízo; note-se que o juízo precisa ser explicado, e isto é feito através da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais. […] Como está claro, é necessário que seja valorada a credibilidade das presunções e a racionalidade do juízo. Somente assim é possível a tutela efetiva dos direitos e a proteção da posição de réu” Na verdade, nada impede que a verdade dos factos seja deduzida pelo tribunal de forma racional a partir da prova indiciária ou por concurso de circunstâncias, quando confrontado com inexistência de prova directa, sendo que, contudo, essa prova indiciária não pode abdicar, por regra, das seguintes características: - Existência de várias circunstâncias indiciárias que sejam plenamente provadas, ou sejam absolutamente credíveis; existência de obtenção da inferência obtida, de forma racional, no sentido de que o facto consequencial resulte dos factos-base, em termos naturais e de lógica dedutiva, com fundamento nas regras da experiência. Porém, como escreve Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, pág. 86, (referindo em nota de rodapé, Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 1986, pág. 206): “O tema da prova não consiste exclusivamente, ou pelo menos directamente nos factos que formam o objecto do processo, mas são também tema da prova os factos com base nos quais se pode inferir a existência dos factos que constituem objecto do processo ou factos que revelem a idoneidade de meios de prova.” Nesta ordem de ideias, refere: “Na enumeração dos factos provados e não provados, não se suscitam dificuldades: eles são todos os constantes da acusação e da contestação, quer sejam substanciais quer instrumentais ou acidentais que resultarem da discussão da causa e que sejam relevantes para a decisão e também os substanciais que resultarem da discussão da causa, quando aceites nos termos do art. 359.º, n.º 2”.- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 1994,pág. 288. “O julgamento sobre os factos, devendo ser um julgamento para além de toda a dúvida razoável, não pode, no limite, aspirar à dimensão absoluta de certeza da demonstração acabada das coisas próprias das leis da natureza ou da certificação cientificamente cunhada. Há-de, pois, existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de descontinuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido. A existência de espaços vazios no percurso lógico de congruência segundo as regras da experiência, determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo já da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões” - acórdão deste STJ e da 3ª secção, de 06-10-2010 Na estrutura processual metodológica de apuramento e apresentação dos factos relevantes para o objecto do processo, concordamos com Sérgio Poças, Da Sentença Penal- fundamentação de facto, in Revista Julgar, Setembro-Dezembro 2007, p. 24 e segs, quando explicita: “(Como se sabe, os factos internos, v. g. relativos à intenção criminosa, na normalidade das situações, não resultam provados através de prova directa, mas de prova indiciária. É da prova de factos materiais e objectivos (factos indiciários) que não fazendo parte dos concretos factos integradores do tipo de ilícito que o tribunal, por inferência, no respeito das regras da lógica e da experiência comum, dará ou não como provados os factos integradores do tipo subjectivo de ilícito.) 2.4. É nosso entendimento, como já se insinuou no ponto anterior, que para além dos factos essenciais, também os factos circunstanciais ou instrumentais — inequivocamente relevantes para a prova dos factos probandos — devem ser objecto de pronúncia por parte do tribunal. Assim, se v. g. o tribunal dá como provados os factos probandos integradores do tipo subjectivo recorrendo à prova indiciária nos termos acima expostos, parece claro que devem ser dados como provados — e como tal enumerados — os factos indiciários dos quais resultou, por inferência, a prova daqueles factos Do mesmo modo relativamente a factos indiciários para a prova dos factos integradores do tipo objectivo de ilícito Não uns quaisquer factos, mas só os (factos) inequivocamente relevantes para a prova dos factos probandos. Por exemplo, estando em causa a prática de um crime de homicídio doloso (morte causada por disparo de pistola), se o arguido não presta declarações ou nega a prática dos factos, será da prova de factos contemporâneos ou próximos do facto-delito que resultará ou não a prova dos factos integradores do tipo de culpa. Assim terão importância, entre outros, factos como o número de disparos efectuados, a distância a que o arguido se encontrava da vítima quando disparou, a região atingida, a existência ou não de ameaças anteriores, a existência ou não de conflito(
  25. s)do arguido como a vítima ou familiares desta. Será da prova destes factos que devidamente analisados e conjugados de acordo com as regras da experiência e de conhecimentos científicos e técnicos que resultará ou não prova dos factos integradores do tipo de culpa. respeito das regras da lógica e da experiência, dará ou não como provados os factos integradores do tipo objectivo de ilícito em questão Ora se foi porque se provaram determinados factos indiciários — necessariamente uma pluralidade — que por inferência resultaram provados os factos probandos integradores do tipo objectivo, é para nós claro que aqueles decisivos factos indiciários devem ser enumerados na matéria de facto provada. De facto, não nos parece procedimento legal e salvo o devido respeito por opinião contrária, apenas identificar os factos indiciários, que se têm como provados, na motivação da decisão da matéria de facto. Sendo a motivação um discurso argumentativo no sentido de justificar por que é que determinados factos resultaram provados e outros não, não parece que se possam misturar realidades substancialmente diferentes: factos e provas. Parece lógico e de inequívoca clareza que o tribunal primeiro identifique, enumere, os factos que deu como provados e depois, com aquela matéria claramente autonomizada, parta para o exame crítico das provas. Mas há ainda um aspecto que não deve ser desprezado: se os factos indiciários não estão enumerados na matéria de facto e apenas são invocados no discurso argumentativo da motivação, há sério risco de incerteza sobre quais os factos indiciários que efectivamente o tribunal deu como provados, inquinando-se deste modo todo o processo de justificação. Como se sabe, pressuposto do juízo inferencial é que os factos indícios estejam provados. De facto, não se constrói nenhum processo dedutivo sobre a incerteza dos factos de que se parte. Mas perguntamos: Se devem ser enumerados os factos relevantes para a decisão, como podem deixar de ser enumerados aqueles factos que possibilitaram a decisão, sem desrespeitar o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP? Como poderá o tribunal na motivação justificar a prova dos factos fundamentais ou essenciais que resultaram provados através da prova indiciária, se não tiver enumerado os concretos factos indiciários relevantes na matéria de facto provada? Como poderá o recorrente impugnar a matéria de facto (atente-se nos requisitos do n.º 3, al. a), do artigo 412.º do CPP), se o facto que considera incorrectamente julgado não está expressamente enumerado na matéria de facto? Note-se que a razão da discordância muitas das vezes consiste precisamente em ter-se dado como provado determinados factos indiciários dos quais, por inferência, se deram como provados factos essenciais — os factos integradores do tipo de ilícito. 2.5. A enumeração dos factos provados — e não juízos de valor e/ou conceitos de direito — deve ser clara.” “São admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei” (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, “as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”, conforme art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir “prova directa” não contraria o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal (art. 127.º do CPP). Não está, por isso, vedado às instâncias, perante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de “firmar um facto desconhecido”. A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade; no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que “não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido”, mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida.” “Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais”. Enfim, “a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal” - v. Acórdão do Supremo de 28-06-2007, Proc. n.º 1409/07 - 5.ª Secção: e, Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997 Não pode haver porém dúvida negativa, cuja convocação ou interpelação se assuma em valoração contra o arguido; não pode convocar-se presunção conducente a convicção não objectivada, de que não constem elementos objectivados nos autos, sob pena de arbitrariedade, afrontando-se a sua razoabilidade objectivável, ou indiciariamente justificativa, e que iria anular a razão de ser do princípio de “in dubio pro reo.” Por outro lado, em termos de prova indiciária, não pode haver juízo de inferência, sem que estejam demonstrados os factos que servem de suporte necessário a essa inferência. A motivação da decisão de facto, é mera fundamentação da convicção sobre os factos enumerados. Mas que factos são fundamentados pela motivação? Somente os factos apurados em audiência de discussão e julgamento que resultarem como provados e não provados, art- 355º e 374º nº 2, do CPP. Os factos provados e não provados só podem ser fundamentados, obviamente, depois do seu apuramento, traduzido na enumeração como factos provados ou não provados. Só os factos provados e não provados fixam a decisão em matéria de facto, e somente após esta ficar determinada, se pode efectuar a subsunção jurídica, As realidades circunstanciais quer integrem ou não os indícios-base, desde que sejam relevantes para a decisão da causa, devem submeter-se ao contraditório na audiência de discussão e julgamento, para se saber se resultam provados ou não provados. De igual forma quanto aos contra-indícios. A motivação da convicção da decisão sobre a matéria de facto, não se destina a fixar ou decidir os factos, mas apenas expõe as razões porque se consideraram provados ou não, os factos enumerados na decisão em matéria de facto, após a audiência de discussão e julgamento, relativamente a factos necessários, suficientes – e, por isso essenciais - à decisão da causa. A motivação da convicção da decisão sobre a matéria de facto é a exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão em matéria de facto.- v. nº 2 do arº 374º do CPP. Se a motivação, no raciocínio do exame da prova indiciária, fixasse os factos, não era preciso haver decisão sobre os mesmos na estrutura processual da sentença. Os motivos de facto na fundamentação constituem - são apenas - a exposição resultante do exame crítico das provas que serviram para firmar a convicção do tribunal, após a discussão da causa, relativamente aos factos decididos pelo julgamento, que ficou espelhada na enumeração dos factos provados e não provados.” [[7]/[8]] A regra/princípio do in dubio pro reo está inextricavelmente abrochado ao princípio constitucionalmente consagrado da presunção de inocência, só que enquanto este decorre de uma vinculação essencial e atinada com a natureza própria do agir e ser fundamental, o primeiro incorpora valores da ordenação ordinária, vale dizer do proceder e agir da valoração e juízo conviccional de um órgão de administração de justiça. A distinção surge patenteada e dilucidada na sentença nº 95/2012, de 23 de Fevereiro, do Tribunal Supremo (espanhol), quando afirma (sic): “Como vimos afirmando o direito à presunção de inocência configura-se enquanto regra de juízo e desde a perspectiva constitucional, como o direito a não ser condenado sem provas de acusação válidas, o que implica que exista uma mínima actividade probatória, realizada com as garantias necessárias, referida a todos os elementos essenciais do delito e que da mesma se possa inferir razoavelmente os factos e a participação do acusado neles. De modo que, como declara a STC. 189/98 de 28.9 “só caberá constatar uma vulneração do direito à presunção de inocência quando não haja provas de cargo válidas, quer dizer, quando os órgãos judiciais hajam valorado uma actividade probatória lesiva de outros direitos fundamentais ou carente de garantias, ou quando não se motive o resultado da dita valoração, ou finalmente, quando por ilógico ou insuficiente não seja razoável o iter discursivo que conduz da prova ao facto provado". Constitui também doutrina consolidada deste Tribunal que não lhe corresponde revisar a valoração das provas através das quais o órgão judicial alcança a sua íntima convicção, substituindo-se de tal forma aos Juízes e Tribunais ordinários na função exclusiva que lhes atribui o art. 117.3 CE. mas sim unicamente controlar a razoabilidade do discurso que une a actividade probatória e o relato fáctico que dela resulta. De modo que só podemos considerar insuficiente a conclusão probatória a que hajam chegado os órgãos judiciais desde as exigências do direito à presunção de inocência se, à vista da motivação judicial da valoração do conjunto da prova, cabe apreciar de um modo indubitado, desde uma perspectiva objectiva e externa, que a versão judicial dos factos é mais improvável que provável. Em tais casos, ainda que partindo das limitações já assinaladas ao cânone de «enjuiciamiento» deste Tribunal e da posição privilegiada de que goza o órgão judicial para a valoração das provas, não caberá estimar como razoável, de que o órgão judicial actuou com uma convicção suficiente, mais para além de toda a dúvida razoável, de que a convicção em si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). Neste âmbito para além dos supostos de inferências ilógicas e inconsequentes, a STC. 204/2007, de 24.9, considerou, ainda assim, insuficiente as inferências não concludente, incapazes também de convencer objectivamente da razoabilidade da plena convicção judicial. Definitivamente como temos explicitado em múltiplas resoluções desta Sala, por todas sentenças 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, quando se alega infracção deste direito à presunção de inocência, a função desta Sala não pode consistir em realizar uma nova valoração das provas praticadas em presença do Tribunal de instância, porque só a este corresponde essa função valorativa, mas pode este Tribunal verificar que, efectivamente, o Tribunal "a quo" contou com suficiente prova de sinal acusatório sobre a comissão do facto e a participação nele do acusado, para ditar uma decisão (veredicto) de condenação, assegurando-se também de que essa prova foi obtida sem violar direitos ou liberdades fundamentais e em correctas condições de oralidade, publicidade, imediação e contradição e comprovando também que na preceptiva motivação da sentença se expressou pelo julgador o processo do seu raciocínio, ao menos nos seus aspectos fundamentais, que o hajam levado a decidir o veredicto sem infringir neles critérios da lógica da experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7). Assim pois, o tribunal de cassação deve comprovar que o tribunal dispôs da precisa actividade probatória para a afirmação fáctica contida na sentença, o que supõe constatar que existiu porque se realiza com observância da legalidade na sua obtenção e se pratica no juízo oral sob a vigência dos princípios de imediação, oralidade, contradição efectiva e publicidade, e que o razoamento da convicção obedece a critérios lógicos e razoáveis que permitam a sua consideração de prova de cargo. Mas

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