Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 266/22.5SGLSB.L1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: MARIA DO CARMO SILVA DIAS Descritores: HOMICÍDIO QUALIFICADO PESSOA PARTICULARMENTE INDEFESA ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA RECURSO INTERLOCUTÓRIO INADMISSIBILIDADE DE RECURSO REENVIO PREJUDICIAL PODERES DE COGNIÇÃO QUESTÃO NOVA Data do Acordão: 04/17/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I. Tendo sido sindicados pela Relação os recursos interlocutórios dos despachos impugnados da 1ª instância (que não se debruçaram sobre o objeto do processo), ficaram decididos de modo definitivo, mesmo sendo julgados improcedentes. Ora, não se tratando de decisão sobre o objeto do processo (que é definido pelos factos que constam da acusação ou da pronúncia, sendo esses os que são imputados ao arguido e que delimitam os poderes de cognição do tribunal), é inadmissível recurso para o STJ, sendo de rejeitar nessa parte o recurso (face ao disposto nos arts. 420.º, n.º 1, al. b), e 414.º, n.ºs 2 e 3, 400.º, n.º 1, al.
(2018)que: “Se é certo que, por estar prostrada, a vítima não poderia defender-se – podendo, nesse sentido, dizer-se que se encontrava “indefesa” –, não é possível, apenas com base neste elemento, nas idades do arguido e da vítima e na mencionada “fragilidade” – qualidade notoriamente associada a idade avançada, em resultado de limitações graves inerentes ao normal processo de envelhecimento, o que, não sendo o caso, careceria de outros elementos caracterizadores, não concretizados (sobre a insuficiência da simples superioridade em razão da idade, isoladamente considerada cfr. supra, 15, o acórdão deste Tribunal de 26.11.2015) –, afirmar-se que a vítima se encontrava “particularmente indefesa” para efeitos de especial agravação da culpa nos termos do artigo 132.º. Para além de a dita razão de a vítima se encontrar nessa situação – por, no momento, se encontrar na impossibilidade ou em grave dificuldade de resistir ou de se defender devido à acção do próprio arguido (…). Não estando provado que a vítima era uma pessoa impossibilitada de se defender por causa da sua idade avançada, de doença de que padecia ou de deficiência que a afectava, não se mostra, por conseguinte, suficientemente fundado concluir que o arguido, para cometer o tentado crime de homicídio, encontrando-se numa situação de superioridade, dolosamente se tenha aproveitado de uma situação de desamparo da vítima originada por qualquer desses motivos”. 29. Novamente, num caso com contornos semelhantes, veja-se a posição adotada pelo nosso Supremo Tribunal de Justiça em 14.10.2020 (Proc. N.º 494/09.9GDTVD.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt). III - A Relação valorizou o estado de alcoolizado da vítima, o facto de ter ficado caída no chão após o confronto físico que teve com os arguidos e ainda a circunstância de serem dois os agressores. Todavia, do estado de embriaguez da vítima, ainda que com um valor de alcoolemia muito elevado (3,8 g/l), não se pode concluir que estivesse colocada numa situação de especial fragilidade ou desamparo, tornando-a particularmente indefesa. Aliás, se a vítima não estava de posse de todas as suas capacidades físicas, estas não estavam reduzidas em extremo, pois, momentos antes da morte, desferiu uma chapada na cara do recorrente e, depois deste, ripostando, lhe ter batido com uma cadeira nas costas e na cabeça, abandonou o local e dirigiu-se para a sua residência. Acresce que os arguidos não se depararam com a vítima caída no chão, numa situação de ausência total de defesa, por qualquer anomalia que apresentasse. Essa situação foi ocasionada por um dos arguidos no desenvolvimento do processo que ambos desencadearam para matá-la. IV -Mesmo que se estivesse perante circunstância que tornasse a vítima particularmente indefesa, a falta do seu conhecimento ou a tornava inoperante para qualificar o homicídio por falta de dolo ou revogaria o efeito de indício de especial censurabilidade ou perversidade do agente. Deste modo, é de concluir que não ocorreu circunstância substancialmente análoga à da al.
- c)do n.º 2 do art. 132.º do CP. 30. Na fundamentação deste acórdão, esclarece o Supremo Tribunal de Justiça que: “(…) Neste âmbito, a decisão recorrida valorizou ainda as circunstâncias de a vítima estar caída no chão e de serem dois os homicidas. Deve, porém, notar-se que a vítima ficou caída em resultado da luta física com um dos agressores, e não por apresentar qualquer fragilidade anterior que a tornasse particularmente indefesa. Os arguidos não se depararam com a vítima caída no chão, numa situação de ausência total de defesa, por qualquer anomalia que apresentasse. Essa situação foi já ocasionada por um dos arguidos no desenvolvimento do processo que ambos desencadearam para matá-la. E, como parece óbvio, se para a matar, o agente ganha vantagem sobre vítima, atirando-a ao chão, esse é um acto que se insere num normal processo de matar. A vítima ficou caída no chão e nessa situação não conseguiu defender-se dos arguidos, apenas por desequilíbrio de forças, com vantagem para os arguidos. E uma tal vantagem nada tem que ver com o exemplo-padrão da alínea c). Só poderia relevar, em sede da alínea h), se fossem três os comparticipantes no facto. Conclui-se, pois, que não ocorre circunstância substancialmente análoga à da alínea c). 31. É esta a tese que o arguido-recorrente pretende defender junto do Supremo Tribunal: a vítima encontrar-se-ia especialmente indefesa e vulnerável na sequência da atuação do arguido sobre si e não estava ab initio colocada nessa incapacidade de resistir. Note-se, aliás, que dos factos provados resulta inequivocamente que EE desfere um ‘soco’ que é qualificado como ‘apaziguador’ (???) em GG. 32. Citaremos, novamente, o acórdão supracitado apenas no seguinte ponto (que queremos reforçar): “A vítima ficou caída no chão e nessa situação não conseguiu defender-se dos arguidos, apenas por desequilíbrio de forças, com vantagem para os arguidos. E uma tal vantagem nada tem que ver com o exemplo-padrão da alínea c)” 33. Assim, urge concluir – tal como concluiu o Supremo Tribunal de Justiça em 26.11.2015 – que: IV - Pessoa particularmente indefesa, no contexto da al.
- c)do n.º 2 do art. 132.º do CPP, é aquela que se encontra à mercê do agente, incapaz de esboçar uma defesa minimamente eficaz, em função de qualquer das qualidades previstas na norma. Estará nessa situação a pessoa que, em razão da idade, doença ou deficiência física ou psíquica, não tem capacidade de movimentos, destreza ou discernimento para tomar conta de si e, logo, para verdadeiramente se defender de uma agressão, encontrando-se numa situação de completa ausência de defesa. 34. São, portanto, vários os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que contrariam o sentido e os fundamentos da condenação confirmada nos presentes autos pelo Tribunal da Relação de Lisboa. 35. Em primeiro lugar, a estrutura valorativa do preceito faz depender a sua aplicação de uma qualidade expressamente prevista na norma (norma que estabelece um elenco fechado em função da linguagem decorrente da técnica legislativa aplicada e, ainda, da abordagem subsequente da doutrina e da nossa jurisprudência [especialmente oriunda do Supremo Tribunal de Justiça]. De facto, o pensamento legislativo estava orientado para uma desproteção absoluta e não, apenas, para uma ‘aparente’ desproteção decorrente da superação da resistência da vítima. 36. O malogrado EE não estava incapacitado de resistir em consequência de idade, deficiência, doença ou gravidez e, por conseguinte, o facto não foi praticado contra pessoa especialmente vulnerável e/ou indefesa. 37. E, portanto, na esteira da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, os factos provados nos presentes autos não podem sustentar a condenação do arguido recorrente pela prática de um crime de homicídio qualificado na pessoa de EE, p. e p. pelos arts. 131º, 132, n.º 1 e 132, n.º 2, al.
- c)do Código Penal, devendo o acórdão da Relação de Lisboa ser parcialmente revogado. 38. Por outra banda (e independentemente da questão da especial vulnerabilidade da vítima), entende o acórdão recorrido que: No caso, cremos que não restam dúvidas que as actuações dos arguidos, se mostram preenchedoras do conceito de especial censurabilidade. Na verdade, a culpa dos agentes revela-se muito superior àquela que pressupõe a prática de um crime de homicídio ou de ofensa à integridade física simples, mostrando-se espelhada no modo de cometimento dos ilícitos, reveladora de uma propensão para o uso da violência em situações banais numa vida em sociedade, em que as pessoas procuram divertir-se num estabelecimento nocturno, relaxar e descomprimir e que, para os arguidos, fomenta a sua vontade de atiçar conflitos e demonstrarem a sua pujança física. Denota a conduta dos arguidos uma firmeza e energia criminosas, no modo como, não contentes com o inicial incidente, dentro da discoteca, despoletado pelo arguido GG, ao ser este confrontado (mal) por BB, já no exterior, com um soco (porque se sentia injustiçado por ter sido sobre si que havia recaído a agressão e, ainda assim, daí ter resultado a sua expulsão e não a do agressor), ao aperceberem-se que aquele havia recuado e não demonstrava, pela sua atitude, vontade de prosseguir com qualquer nova agressão, a reacção dos arguidos foi, por parte do arguido AA, de o pôr KO, com um soco e, logo a seguir, de ambos prosseguirem com grande agressividade, sobre o seu corpo. 39. No entanto, num caso concreto com contornos semelhantes, esclareceu Supremo Tribunal de Justiça, em 23.10.2008 (Processo n.º 08P2856, disponível em www.dgsi.pt), que: O que importa ao caso presente é que houve uma luta entre dois grupos de jovens no interior de uma discoteca, um onde se enquadrava o arguido e outro ao qual, de algum modo, estava ligada a vítima. Sabe-se que essas lutas de jovens, em determinados locais onde se bebe álcool e, às vezes, onde se consomem outras substâncias, geram situações de grande emoção e em que, portanto, os contendores não agem com frieza, calculismo e determinação, antes com gestos excessivos, descontrolados e perturbados. Daí que não concordemos com as afirmações de que “o comportamento do arguido é desproporcionado e inadequado do ponto de vista do homem médio em relação ao crime” e de que o “arguido revelou uma total ausência de sentimentos bem como uma grande insistência em tirar a vida à vítima”. O arguido agiu no elevado “calor” de uma luta entre rivais e com dolo directo de tirar a vida à vítima, mas não está provado o tal “mais”, a tal circunstância ou circunstâncias que fariam recair sobre si um grau especial de culpa”. 40. Porém, o acórdão recorrido (contrariando esta ideia) esclarece que o contexto em que os factos foram cometidos é super-censurável, denotando-se uma firmeza e insistência criminosa bastante intensa. Mas justifica esta a especial censurabilidade do comportamento do Recorrente porque terá existido uma qualquer contenda no interior da discoteca (que não lhe é imputável – cfr. factos provados) e entende que – após o primeiro soco – ambos “prosseguiram com grande agressividade” sobre BB (ofendido), algo que também não corresponde à verdade, bastando – para o efeito – compulsar o elenco de factos provados [que é perentório ao referir que a única atuação do Recorrente sobre BB ocorre no exterior da discoteca e se resume a um murro]. 41. Independentemente de [em nosso entender] não se verificar nenhum exemplo-padrão previsto no n.º 2 do art. 132º do Código Penal, devemos indagar se a conduta perpetrada pelo arguido-recorrente é especialmente perversa e/ou censurável. 42. Antes de prosseguir, cumpre referir que o crime de homicídio [doloso] é um crime supercensurável…A sua moldura penal é, aliás, demonstrativa do que acaba de ser dito. Por outra banda, o dolo é, regra-geral, intenso e o resultado típico é sempre inaceitável, perverso e trágico. Para que um qualquer homicídio seja especialmente censurável e/ou perverso (leia-se, qualificado), é necessário que, para além da censurabilidade típica e extraordinariamente elevada, própria dos crimes de homicídio simples, se denote um circunstancialismo que permita concluir pelo especial desvalor da conduta do arguido (quando comparado com o intenso desvalor da conduta de quem comete o crime de homicídio simples). 43. E, por maioria de razão, os homicídios que são cometidos em contexto de luta corpo-a-corpo são, também eles, censuráveis. Denotam atitudes violentas, inaceitáveis, irrefletidas, precipitadas e inconscientes. De acordo com a dinâmica dos acontecimentos e ao abrigo das regras da vida, da lógica e da experiência comum, para que um homicídio em contexto de luta corpo-a-corpo seja possível, necessário será superar a resistência da vítima até um ponto em que esta se demonstra manifestamente incapaz de resistir, acabando por sucumbir aos ferimentos/lesões resultantes das agressões. 44. No entanto, para que um homicídio cometido em contexto de luta corporal seja qualificado (e punível nos termos do art. 132º do Código Penal), exigir-se-á a especial censurabilidade e perversidade dos factos quando comparada com a censurabilidade a perversidade “normal” dos factos associados à prática de um crime de homicídio simples (punível nos termos do art. 131º do Código Penal). Exigir-se-ia, portanto, que as agressões fossem bárbaras, sucessivas, contínuas, duradouras, que o agente tivesse tempo de se (re)motivar, que estivesse em superioridade numérica, etc. 45. Nada disto ocorreu nos presentes autos… O arguido-recorrente desfere um soco e um pontapé ao malogrado EE, numa dinâmica que dura pouco mais de dois segundos; não se remotivou, não o voltou a agredir, não estava em superioridade numérica aquando da sua agressão, não demonstra uma violência extraordinariamente elevada e desproporcional ao contexto em que ambos se inseriam. 46. Aqui chegados, sempre se dirá que um soco desferido na cabeça de um jovem (enquanto este está de pé e segundos após ter – ele próprio – desferido um “soco apaziguador” sobre o arguido GG) não retrata uma conduta especialmente censurável e perversa. E o mesmo se refira quanto ao pontapé que é desferido em ato contínuo, sem qualquer preparação. Sempre se dirá que um soco e um pontapé não configuram uma atuação especialmente censurável e perversa num contexto eventualmente homicida [que não se concede], ainda que tenham conduzido ou contribuído para a morte da vítima (que todos lamentamos). 47. Uma agressão que dura cerca de 2 (dois) segundos cometida sobre um jovem com 26 (vinte e seis anos) que acabara de desferir um soco no camarada de armas do arguido-recorrente não retrata o especial desvalor da conduta do arguido (conduta, ela própria, desvaliosa porquanto configura uma agressão ilícita). 48. Salvo o devido respeito, parece-nos – evidente – que o Tribunal recorrido sucumbiu à pressão da opinião pública, sendo forçado a considerar que a atitude de alguém que dá 1 (um!!!!) pontapé na cabeça de um terceiro prostrado no chão é especialmente censurável para os efeitos previstos no art. 132º, n.º 1 e 2, al.
- c)do Código Penal. Mas, pasme-se, alguém que desfere vários golpes com uma arma branca já comete um crime de homicídio simples. Veja-se, aliás, o entendimento do TRPorto em 28.10.2020 (Processo n.º 2139/19.0JAPRT.P1), disponível em www.dgsi.pt, que condena o arguido pela prática de um crime de homicídio simples. A culpa é elevada, mas essa graduação deverá ser efetuada no tipo penal adequado… 49. Em suma, a atuação do arguido-recorrente (tal como consta do elenco dos factos provados) não traduz a especial censurabilidade/perversidade da sua atuação sobre a vítima EE. E, se assim é, jamais o arguido poderia ser condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado. 50. Até porque, cumpre – desde logo – questionar: o que é que sabia AA? Sabia, em primeiro lugar, que GG foi agredido por BB (o que motivou a respetiva reação). Soube, depois, que se iniciou uma confusão com muito barulho à mistura e várias pessoas que não conhecia, nem identificou. Não sabia, aliás, que estava perante elementos da Polícia de Segurança Pública (elenco de factos não provados). Soube depois (porque viu) que EE agredira GG com um murro e que EE se manteve no local. 51. Quem era, de facto, na perspetiva do Recorrente, esta pessoa que nunca viu e que a primeira vez que se apresenta no seu campo de visão, agride a soco e à traição o seu camarada e amigo GG, tal como resulta da visualização das imagens de videovigilância a fls. 346? 52. Será especialmente censurável a atuação de AA quando confrontada com o contexto fáctico que lhe era conhecido? É evidente que não, pelo menos quando comparada com a normal censurabilidade associada à prática dos factos que, normalmente, traduzem a especial censurabilidade e perversidade exigida pelos casos subsumíveis ao tipo penal previsto e punido pelo art. 132º do Código Penal, a saber o crime de homicídio qualificado. 53. Embora sem conceder, deveria – portanto – o arguido ter sido condenado pela prática do crime de homicídio simples ou, como entendemos, pela prática de um crime de ofensas à integridade física agravadas pelo resultado morte. Até porque, as “bárbaras” agressões são o meio de execução típica do homicídio simples em contexto de luta corpo a corpo. De acordo com o entendimento dos sucessivos acórdãos proferidos nestes autos, um pontapé na cabeça retrata um homicídio qualificado na forma consumada ou tentada, independentemente do falecimento (ou não) da vítima. A ser assim, estaríamos perante (infelizmente) um dos crimes mais comuns do nosso ordenamento jurídico. 54. Felizmente, a posição que tem vindo a ser sufragada nos presentes autos não traduz a posição jurídica dominante. Existem, realmente, muitos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça que abordam estas questões… Importa não olvidar que a prática de um crime de homicídio simples (ainda que na forma tentada) depende sempre da verificação de agressões bárbaras, violentas, hiper-censuráveis que não poderão, ainda assim, enquadrar a prática de um crime de homicídio qualificado. 55. De acordo com o nosso Supremo Tribunal de Justiça
(2008): I - No nosso ordenamento jurídico o crime de homicídio qualificado não é um tipo legal autónomo, com elementos constitutivos específicos, constituindo antes uma forma agravada de homicídio, em que a morte é produzida em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade. II - A qualificação do homicídio assenta, pois, num especial tipo de culpa, agravado, traduzido num acentuado desvalor da atitude do agente, que tanto pode decorrer de um maior desvalor da acção, como de uma motivação especialmente reprovável. III - Como refere Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, I, pág. 29), o pensamento da lei é o de imputar à «especial censurabilidade» aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à «especial perversidade» aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas. Ou, como entende Teresa Serra, citando Sousa Brito, a especial censurabilidade refere-se às componentes da culpa relativas ao facto e a especial perversidade à atitude do agente (cf. Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena, pág. 64). (…) V - Tudo dependerá, como refere Figueiredo Dias, de uma imagem global do facto agravada que corresponda ao especial tipo de culpa que aqui se deve ter em conta. Tipo de culpa que, perante a inexistência de qualquer uma das situações previstas no texto legal, só se deve ter por verificado perante circunstâncias extraordinárias ou um conjunto de circunstâncias especiais (reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente), que exprimam um grau de gravidade e possuam um estrutura valorativa correspondente à imagem de cada um dos exemplos padrão enunciados no texto legal. 56. A imagem global do facto, tal como refere o Senhor Professor Dr. Figueiredo Dias, não nos transporta para um ilícito especialmente censurável e/ou perverso, quando comparado com a normal censurabilidade e perversidade do crime de homicídio simples (cometido com recurso a agressões físicas). 57. E, por esse motivo, a existir crime de homicídio, seria – inevitavelmente – o crime de homicídio simples, previsto no art. 131º do Código Penal. 58. Afastada que está – em nosso entender – a especial censurabilidade e perversidade da atuação do Recorrente sobre EE, importa – agora – tergiversar acerca da questão do dolo eventual e da eventual representação do resultado morte aquando do cometimento das agressões, questões que foram, também, levadas ao conhecimento do Tribunal da Relação de Lisboa que sobre elas não se pronunciou porque estariam prejudicadas em função da posição vertida no acórdão. 59. Aqui chegados e efetuada a anterior nota prévia, devemos realçar que, por um lado, se o resultado típico foi representado pelo arguido e se, ainda assim, este se conformou com a morte da vítima, estaríamos perante um crime de homicídio simples, cometido com dolo eventual. Por outro, se o resultado típico extravasou exponencialmente aquela que era a intenção do arguido, estar-se-á perante um crime de ofensas à integridade física agravado pelo resultado (morte). 60. Se considerarmos que o arguido-recorrente (ao desferir um soco na cabeça do malogrado EE enquanto este estava de pé e, imediatamente após, um pontapé na sua cabeça) representou a possível morte de EE e, ainda assim, se conformou com esse resultado, estaremos perante um crime de homicídio simples, cometido a título de dolo eventual. Por outro lado, se considerarmos que o arguido-recorrente (ao desferir um soco na cabeça do malogrado EE enquanto este estava de pé e, imediatamente após, um pontapé na sua cabeça) pretendia afetar a integridade física de EE (o que logrou fazer), tendo o resultado (morte) sido imprevisível e inesperado face às agressões concretamente cometidas, situação em que o resultado extravasou manifestamente a vontade do arguido-recorrente, estar-se-á perante um crime de ofensas à integridade física, agravado pelo trágico resultado morte. 61. É, por demais, evidente que um jovem militar português, sem antecedentes criminais, social, profissional e familiarmente integrado, que admitiu a sua intervenção nos factos, que se desculpou perante a família da vítima, que jamais terá previsto a possível consequência da sua conduta e que se precipitou a ajudar um camarada de armas que acabara de ser agredido pelo malogrado EE, não previu o resultado verificado e, por maioria de razão, com ele não se poderia ter conformado. Veja-se, aliás, o testemunho de JJ quando se reporta à surpresa manifestada pelos arguidos quando souberam, já no regresso às suas residências, que foi necessário transportar o EE para o Hospital em consequência da gravidade das lesões. A surpresa relatada por JJ é – em si mesma – incompatível com a previsão do resultado típico e com a respetiva conformação… 62. Mas a não previsão do resultado típico e a ausência de conformação com esse resultado (morte) é, ainda, corroborada pelo próprio circunstancialismo do caso concreto (que, aliás, resulta evidente da análise dos ficheiros de vídeo extraídos do circuito de videovigilância dos diversos estabelecimentos de diversão noturna). 63. Recupere-se esse contexto fáctico (a imagem global do facto referida por Figueiredo Dias): os arguidos saem da discoteca visivelmente bem-dispostos, sorridentes e, dir-se-á, até, afáveis em certa medida (abraçando o segurança). Segundos após (e sem que nada o fizesse prever), o arguido GG é agredido a murro e à “traição” pelo “ofendido” BB. Em ato contínuo, o arguido-recorrente AA, dois segundos depois, agride com apenas um soco o ofendido BB (que cai inanimado no chão). O arguido-recorrente AA recua imediatamente (algo que é perfeitamente visível nas imagens). Após recuar, AA volta a centrar a sua atenção no “epicentro” da confusão iniciada. AA vê KK e EE rodeados por pessoas que todos desconheciam. Vislumbra agressões. 64. Aqui chegados, uma breve nota: quando confrontado com as imagens, em tribunal, sem qualquer pressão externa e com a possibilidade de solicitar avanços, pausas e recuos na gravação, o Diretor Nacional da Polícia Judiciária – funcionalmente conhecedor deste tipo de situações – referiu perentoriamente que não dava para discernir quem eram os agressores, quem eram os ofendidos e quem é que agredia quem… Era uma verdadeira confusão, uma verdadeira rixa… Foi isto que o Exmo. Senhor Diretor Nacional da Polícia Judiciária, em julgamento, confrontado com as imagens mais do que uma vez, com a possibilidade de pausar as imagens, referiu… E foi também isto que o arguido-recorrente AA viu em escassos segundos (pressionado pela adrenalina, barulho e sem a possibilidade de pausar as imagens para melhor se esclarecer). 65. Foi, portanto, isto que o determinou: a ideia de que o seu camarada GG estaria a ser agredido por um grupo de indivíduos que não conhecia. O que é legítimo, na medida em que GG foi agredido inesperadamente momentos antes. Perante isto, questionar-se-á: o que é que AA pretendeu? Evidentemente, agredir as pessoas que terá identificado como agressores: foi isso que fez com BB (facto provado), foi isso que fez com DD, foi isso que fez com EE (admitido, conhecido e constatado pelo Coletivo em primeira instância, com reflexo no facto provado n.º 2.1.89). 66. A intenção de AA foi sempre a mesma: cessar as agressões cometidas sobre o seu camaradas e recuar… A intervenção de AA é inequívoca e clara…E é a intervenção, aliás, esperada de um militar sem antecedentes criminais: vê um camarada em apuros e faz o que for necessário para fazer cessar a atuação. Recorde-se, aliás, que AA não desferiu mais do que um ou dois golpes em cada pessoa: os suficientes para os neutralizar. 67. Aqui chegados, cumpre realmente questionar: terá querido um jovem militar português, sem antecedentes criminais, familiar e socialmente inserido agredir outrem de forma tão bárbara e tão violenta que o resultado morte pudesse ser esperado? Ou, inversamente, terá querido este mesmo jovem militar neutralizar aqueles que, na sua ótica, eram os agressores que – segundos antes – agrediram comprovadamente o seu camarada? 68. A construção do dolo eventual em redor do arguido-recorrente causa algum desconforto… É efetuada através de afirmações genéricas acerca do cérebro e da sua vital importância para o funcionamento dos órgãos do ser humano. Qualquer cidadão não ignora que a cabeça é uma zona hipersensível, que um simples “bater de cabeça” poderá provocar resultados trágicos. 69. A questão é diferente: o resultado era – ou não – esperado? Podia, ou não, o arguido ter-se conformado com este resultado? É que, de acordo com a tese perfilhada pelo tribunal recorrido, qualquer cidadão que agride outro com um soco violento na cabeça poderá cometer o crime de homicídio simples na forma tentada. O que, salvo o devido respeito, não é verdade… Caso contrário, estaríamos provavelmente perante o crime mais comum no nosso ordenamento jurídico. É evidente que o resultado (morte) era inesperado e é também evidente que o arguido não se conformou com o ocorrência desse resultado. 70. O resultado era inesperado, desde logo, porque a atuação de AA consistiu num murro e num pontapé. Ora, este cenário de agressões, embora violento, configura uma “normalidade” inaceitável em qualquer confronto físico… Infelizmente, é esta a bitola dos confrontos físicos: socos e pontapés desferidos de forma gratuita e censurável. 71. O Tribunal a quo parece associar a imputação (homicídio qualificado na forma tentada e consumada) aos pontapés na cabeça dos ofendidos. No entanto, no caso do arguido recorrente, apenas lhe pode imputar um único pontapé. 72. Depois, se é verdade que “pontapear com violência a cabeça pode causar a morte”, também é verdade que essa asserção implica prima facie o carácter sucessivo das agressões. Uma agressão isolada (ou seja, um pontapé desferido na cabeça) pode ser suficiente? Pode…Tal como um soco ou uma pancada com um objeto contundente... 73. Veja-se, por exemplo, a título ilustrativo, que as “garrafadas” desferidas nas cabeças dos ofendidos têm vindo a ser juridicamente qualificadas como ofensas à integridade física (e não como homicídios simples na forma tentada). Perguntar-se-á: por que motivo não se aplica a mesma lógica? Segundo cremos, a resposta encontrar-se-á na previsibilidade/probabilidade do resultado (morte). 74. No caso concreto, não podemos concordar com a asserção do Tribunal a quo vertida no acórdão recorrido: um pontapé na cabeça desferido em condições idênticas às do caso concreto – de acordo com padrões de normalidade – não é uma agressão idónea a provocar a morte do ofendido. 75. Recorde-se, uma vez mais, que o arguido-recorrente desferiu – somente – um pontapé e jamais terá previsto que essa agressão fosse idónea a provocar a morte de alguém. Dizemo-lo despudoradamente porque é a mais pura das verdades… E, portanto, com honestidade intelectual, o arguido não cometeu qualquer crime de homicídio (simples ou qualificado) porquanto não representou (nem se conformou) com a possível morte do ofendido. 76. Poderemos considerar – de forma absolutamente consciente e imparcial – que um cidadão (ainda que com uma preparação física acima da média) poderá, em apenas dois segundos, agredir mortalmente um jovem agente da PSP? Ou agredi-lo de forma tão violenta que o resultado morte seria esperado independentemente do baixo número de agressões e do seu carácter isolado? 77. O arguido-recorrente agride a soco EE (porque este acabara de agredir GG) e, em ato contínuo, desfere-lhe um pontapé e, seguidamente, afasta-se da vítima… É a própria dinâmica dos acontecimentos que evidenciam o que se acaba de referir, na medida em que o circunstancialismo do caso concreto afasta esta ideia de que AA poderia (e deveria) ter previsto a morte da pessoa que agredira. Um pontapé na cabeça – embora extraordinariamente censurável – não configura um ato de execução típico do crime de homicídio; o trágico resultado decorrente de um pontapé na cabeça (que não foi particularmente violento, algo que até resulta das imagens) e de outras agressões não poderia ter sido previsto pelo Recorrente quando desferiu o primeiro pontapé (e o único que lhe é imputável). 78. E, portanto, embora se reconheça a primazia do cérebro na condução da maioria das nossas funções vitais e motoras, sempre se dirá que um pontapé isolado na cabeça de uma pessoa (embora seja – em abstrato – suficiente para provocar a morte, embora com uma “dose” considerável de infortúnio) não é reconhecido por quem o desfere como uma atuação passível de provocar a morte no ofendido. A ser assim, os pontapés desferidos na zona da cabeça já teriam sido abolidos dos desportos de combate há muito tempo… 79. Note-se, aliás, que esta “ideia” de que o pontapé pode – em abstrato – ser “letal” não é determinante para a questão do dolo eventual. Notamos, em bom rigor, que também uma “chapada” violenta desferida na têmpora de outrem (ou noutro local mais sensível) poderá ser letal… Mas não se ouse referir que quem desfere uma “estalada” poderia (ou deveria) ter representado a eventual morte da vítima. E a questão é mesmo essa… A questão não se deve colocar no plano do “pode ou não” causar a morte, mas sim no plano do “é ou não previsível a morte”… E a resposta é inequívoca: não é esperada a morte de quem é agredido com um pontapé na cabeça (com a falta de preparação e com a baixa intensidade que as imagens demonstram). 80. E, portanto, se é verdade que AA teve uma atitude inaceitável (a todos os níveis) quando desferiu um pontapé na cabeça de EE, também é verdade que o crime por este praticado não se enquadra no tipo penal de homicídio (simples ou qualificado), mas antes no tipo penal das ofensas à integridade física (agravadas necessariamente pelo resultado morte). 81. Neste enquadramento, o Recorrente deveria ter sido condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física, ainda que agravado pelo resultado morte, impondo-se a revogação do acórdão. 82. Em suma, nos termos do art. 412º, n.º 2 do Código de Processo Penal, o Recorrente entende que o acórdão recorrido aplicou – de forma incorreta – os artigos 131, 132, n.º 1, 132, n.º 2, al. c), todos do Código Penal, porquanto interpretou – incorretamente – que os factos traduzem uma conduta especialmente perversa e/ou censurável, na medida em que terão sido praticados sobre uma vítima especialmente indefesa e/ou vulnerável. 83. O Recorrente entende que os artigos 131º e 132º do Código Penal não devem ser aplicados no caso concreto, porquanto não é esse o ilícito penal que está em causa nos presentes autos, devendo o Recorrente ser condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física grave, agravado pelo resultado morte, nos termos dos arts. 144º, al.
- d)e 147º do Código Penal. 84. Por outro lado, os crimes de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º do Código Penal não foram excecionados do perdão no artigo 7º da Lei n.º 38-A/2023. No demais, estando verificados todos os pressupostos formais e materiais de que depende a aplicação da lei da amnistia, impõe-se extrair para o caso concreto os efeitos resultantes da entrada em vigor e aplicação da Lei n.º 38-A/2023. E, portanto, considerando a aplicabilidade do perdão às penas parcelares aplicadas ao arguido, urge reformular a pena do arguido resultante do perdão dos 2 (dois) crimes de ofensas à integridade física simples. Termina pedindo que seja revogado parcialmente o acórdão recorrido e, consequentemente, seja substituído por outro que altere a qualificação jurídica dos factos praticados sobre EE, procedendo-se à reformulação da pena que lhe foi aplicada, incluindo resultante do cúmulo jurídico efetuado. 3.2. Não se conformando com o decidido, recorreu o arguido GG apresentando as seguintes conclusões2: 1º. O presente recurso vem interposto da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do processo n.º 266/22.5SGLSB.L1 , que manteve a condenação do Recorrente numa pena de prisão de 20 (vinte) anos pela prática de (
- i)um crime de ofensa à integridade física p.p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do CP, na pena de seis meses de prisão (na pessoa de BB); (
- ii)um crime de ofensa à integridade física qualificada p.p. pelo artigo 143.º, n.º 1, 145.º, n.º 1, al. a), n.º 2 e 132.º, n.º 2, al.
- c)do CP, na pena de um ano e seis meses de prisão (na pessoa de BB); (iii) um crime de ofensa à integridade física p.p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do CP, na pena de um ano de prisão (na pessoa de FF); (
- iv)um crime de ofensa à integridade física p.p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do CP, na pena de um ano de prisão (na pessoa de CC); (
- v)um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 1 e n.º 2, al.
- c)e 23.º, n.º 1 e 2 e 73.º do CP, na pena de quatro anos de prisão (na pessoa de BB); (
- vi)um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 1 e n.º 2, al.
- c)e 23.º, n.º 1 e 2 e 73.º do CP, na pena de quatro anos de prisão (na pessoa de DD); (vii) e um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p.p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 1 e n.º 2, al.
- c)do CP, na pena de dezasseis anos de prisão (na pessoa de EE); 2º. Manteve, igualmente, a condenação nos pedidos de indemnização civis formulados pelo MP em representação do Estado, pelo Centro Hospitalar Lisboa Central EPE., e pelos Demandantes HH e II. 3º. O recurso que ora se apresenta a este Venerando Supremo Tribunal de Justiça é o último reduto para pôr fim a uma situação de flagrante injustiça que caiu sobre o Recorrente, que destrói um projeto de vida de um jovem ao manter uma condenação de vinte anos por uma conduta que durou pouco mais de um minuto e com a qual o Recorrente nunca almejou o (infeliz) desfecho que se veio a verificar. 4º. A realização da justiça do caso concreto implica, pois, uma minuciosa análise do texto da decisão, do qual V. Exas retirarão que a condenação do Recorrente se baseia numa análise inquinada da prova, em violação do princípio da presunção de inocência que constitui um limite à livre apreciação da prova; 5º. São várias, portanto, as questões que o Recorrente colocará à apreciação deste Supremo Tribunal de Justiça, demonstrando que a sua condenação é uma decisão arbitrária, porque contrária à Lei, à Constituição da República Portuguesa e aos instrumentos de Direito Europeu a que os Tribunais Portugueses se encontram vinculados, nomeadamente, à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, à Diretiva 2016/343 (relativa à presunção de inocência) e à Directiva 2012/13/EU (relativa ao direito à informação em processo penal), na medida em que, claramente, a Justiça se deixou contaminar pelo Julgamento em praça pública dos arguidos nos meios de comunicação social e pela pressão política e institucional nos dias seguintes à ocorrência dos factos (19-03-2022). 6º. Se bem vistas as coisas, mais do que violar o princípio da presunção de inocência na apreciação da prova, o Tribunal de 1ª instância condenou o Recorrente, fruto de uma alteração comunicada quando a fase da audiência já estava encerrada (aliás, a comunicação foi feita no dia designado para leitura do Acórdão), por um crime pelo qual não vinha acusado, comprometendo o seu direito de defesa e contraditório e, ainda, claramente, em erro acerca da subsunção jurídica, não só pela ausência de comprovação do elemento volitivo, ainda que enquadrando a atuação do Recorrente no dolo eventual, mas também por ausência de factos susceptíveis de preencherem o conceito legal de “pessoa particularmente indefesa em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez”. 7º. Para além disso, o Tribunal a quo rejeitou, também, o pedido de reenvio prejudicial formulado pelo Recorrente, que, no entanto, afigura-se como um mecanismo crucial na correta aplicação do Direito da União Europeia no caso concreto. 8º. Por isso, em primeiro lugar, é necessário comprovar a imperiosa reconsideração desse segmento da decisão do Tribunal da Relação por este Supremo Tribunal, sendo certo que, por ser a última instância recursiva, o reenvio prejudicial é, nos termos do §3 do art. 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), obrigatório, a fim de que as questões formuladas pelo Recorrente sejam respondidas pelo Tribunal competente (Tribunal de Justiça da União Europeia - TJUE), suprindo patentes e graves violações ocorridas neste processo ao Direito da União Europeia. 9º. Da análise do Acórdão recorrido, nota-se que o argumento utilizado para rejeitar o reenvio peticionado foi o de que o TJUE não se pronuncia sobre a interpretação a dar as disposições de direito interno, afirmando – de forma totalmente equivocada - que o Recorrente não direciona suas questões “a temas quer de interpretação de Tratados, quer sobre a validade e interpretação de actos adoptados por instituições da União.” 10º. Contudo, de uma simples leitura do requerimento de reenvio prejudicial elaborado no recurso de apelação apresentado pelo Recorrente, facilmente se conclui que a questão suscitada ao longo daquele recurso, no que diz respeito ao reenvio prejudicial, foi, justamente, a de o Tribunal a quo ter decidido em violação a instrumentos e normas de Direito Europeu, que vinculam os Tribunais nacionais, seja diretamente ou seja convocando interpretações normativas. 11º. Tal objetivo do Recorrente fica ainda mais evidente nas conclusões do recurso, nas quais consta expressamente que “(…) entende o Recorrente que, estando em causa uma questão de aplicabilidade e de uniformidade de interpretação do direito da UE, da competência do TJUE, nos termos do artigo 267.º do TFUE, desde já se sugere a Vossas Excelências a colocação das questões prejudiciais (…).” 12º. Ou seja, diferentemente do sustentado no Acórdão, não almeja o Recorrente que o TJUE se pronuncie sobre a interpretação do Tribunal a quo sobre normas de direito interno, mas, sim, que este Tribunal de Justiça se pronuncie sobre a validade da interpretação e aplicação dadas pelo Tribunal a quo às normas de direito comunitário do caso concreto. 13º. Isto porque, ainda que em determinados momentos a aplicação das normas dos tratados internacionais não tenha tido lugar de forma directa, isto é, com menção expressa dos dispositivos comunitários aplicáveis, a realidade é que (
- i)tal aplicação foi feita por meio de interpretações normativas do direito interno, assim como (
- ii)tal aplicação foi inevitavelmente feita, tendo em conta a imperatividade e hierarquia das normas comunitárias ao direito nacional, sobretudo quando respeitantes aos princípios fundamentais. 14º. O problema levantado é que, quando aplicadas no presente caso, o Tribunal a quo interpretou erradamente os preceitos dos Tratados e das diretivas que foram invocados, refletindo-se, consequentemente, na forma de condução do processo e de aplicação do direito interno. 15º. Ora, de forma extensa e detalhada, o Recorrente expôs as razões subjacentes ao pedido de reenvio prejudicial, tendo alegado, expressamente, as normas do direito da União (Tratados e Diretivas) que, na sua ótica, foram violadas pelo Tribunal a quo. 16º. Fez-se menção aos vários normativos de direito da União que atribuem competência à União Europeia em sede de Direito Penal, substantivo e adjetivo, com destaque aos artigos 2.º e 6.º do TUE, os artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, 67.º, 82.º e 83.º do TFUE; 17º. E, ainda, se salientou os artigos 47.º a 49.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o artigo 6.º da Directiva 2012/13/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de Maio de 2012, relativa ao Direito à Informação em Processo Penal e ainda os artigos 3.º a 6.º da Directiva 2016/343/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, que visa reforçar o direito a um processo equitativo em processo penal, fixando regras mínimas comuns relativas a certos aspetos (
- i)da presunção de inocência e (
- ii)do direito de comparecer em julgamento, por forma a fortalecer entre os Estados-Membros a confiança nos sistemas de justiça penal e assim contribuir para o reconhecimento mútuo de decisões em matéria penal e para a supressão os obstáculos à livre circulação dos cidadãos nos Estados-Membro; 18º. E, por fim, também reclamou a aplicação dos princípios gerais do Direito da União. 19º. Feitos os devidos esclarecimentos, é patente o preenchimento dos pressupostos do reenvio prejudicial nos termos requeridos, ao que acresce que, sendo facultativo para o Tribunal da Relação, o mesmo se torna obrigatório para este Supremo Tribunal de Justiça, por ser o mais elevado Tribunal na hierarquia dos Tribunais Judiciais em matéria penal. 20º. Afinal de contas, como se deduz do artigo 267.º do TFUE, a título prejudicial é o TJUE competente para decidir sobre a interpretação das normas dos Tratados levadas a cabo ao longo do Julgamento, que influenciaram na forma de execução do direito interno pela 1ª instância. 21º. Dito isso, mais do que comprovada se demonstra a intenção do Recorrente com o peticionado reenvio prejudicial, com enfoque na errada interpretação das normas dos Tratados e demais normas europeias, o que, in casu, teve graves consequências na forma de aplicação do direito interno. 22º. Concretizando, em sede de Julgamento, o Tribunal não permitiu que o Recorrente inquirisse todas as testemunhas que havia arrolado para sua defesa; e outras (que permitiu que comparecessem), coartou as perguntas que podiam ter sido feitas. 23º. E ainda a apreciação que fez dos vídeos juntos aos autos, vendo o que quer, e não o que lá está; e ainda levando as testemunhas, como sucedeu com JJ, a ter de admitir que os Arguidos eram os agressores, quando a testemunha havia declarado que os mesmos se estavam a defender de agressões que estavam a ser vítimas. 24º. Entre as faltas graves que podemos apontar inclui-se o indeferimento relativamente aos esclarecimentos sobre a perícia, dizendo que a mesma é claríssima e que o Tribunal não necessita de esclarecimentos, quando depois se arroga de uma soberba intelectual para tirar dela – entenda-se, da autópsia – erradas consequências jurídicas, no que diz respeito à (in)existência de nexo de causalidade entre a causa de morte e a concreta atuação do Recorrente. 25º. Na valoração da prova, portanto, o Tribunal a quo apenas apreciou o que precisava para condenar, em violação do princípio da presunção de inocência e consequente desrespeito ao limite objetivo à livre apreciação da prova, que está consagrado no artigo 151.º do CPP. 26º. Nas conclusões de direito, para piorar, agravou os crimes pelos quais os Arguidos vinham acusados, alterando o objeto de processo, reabriu a audiência quando tal lhe está expressamente vedado para “fazer cumprir” o art. 358.º do CPP, agiu em violação das regras de competência e convolou os crimes para crimes mais graves e para mais crimes, uma vez encerrada a audiência e terminada a produção de prova, sem que o Arguido pudesse sequer efetivamente se defender dessa convolação. 27º. Ou seja, no caso concreto, mais do que justificável que o Recorrente tenha sérias dúvidas de que a interpretação feita do direito da União, pela aplicação de várias disposições de direito interno no Acórdão proferido pelo Tribunal do Júri, respeite as disposições em matéria penal e processual penal constantes do Direito da UE, em matéria de (
- i)Direito à presunção de inocência, (
- ii)Direito a ser julgado por um Tribunal imparcial previamente previsto na lei e (iii) Direito a ser julgado através de um processo justo e equitativo, em que é dada uma efetiva oportunidade ao Arguido de organizar a sua defesa, estando em causa uma questão de aplicabilidade e de uniformidade de interpretação de direito da UE, da competência do TJUE. 28º. Isto porque, conforme é sabido, Portugal é um país integrado na União Europeia e, como tal, sujeito às suas fontes normativas. 29º. O direito a um tribunal imparcial e a um processo equitativo, enquanto princípio fundamental do direito da União a ser observado em todos os processos, vêm expressamente consagrados no §2º, primeira parte, do artigo 47º e no artigo 6º da CEDH, bem como refletidos na jurisprudência do TJUE. 30º. Em sede de Direito Penal substantivo e adjetivo, ademais, são vários os normativos de Direito da União, que ressaltam a importância dos mencionados direitos, prevendo-os expressamente, entre os quais destacamos os artigos 47.º a 49.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o artigo 6.º da Directiva 2012/13/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2012, relativa ao Direito à Informação em Processo Penal e ainda os artigos 3.º a 6.º da Directiva 2016/343/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, que visa reforçar o direito a um processo equitativo em processo penal, fixando regras mínimas comuns relativas a certos aspetos (
- i)da presunção de inocência e (
- ii)do direito de comparecer em julgamento, por forma a fortalecer entre os Estados-Membros a confiança nos sistemas de justiça penal e assim contribuir para o reconhecimento mútuo de decisões em matéria penal e para a supressão os obstáculos à livre circulação dos cidadãos nos Estados-Membro. 31º. A Directiva (UE) 2016/343, em especial, visa garantir, além do mais, a presunção de inocência de qualquer pessoa constituída arguida ou suspeita de um ilícito penal pelas autoridades policiais ou judiciais. 32º. Entre outros, a Directiva estabelece direitos fundamentais dos arguidos ou suspeitos num processo penal, nomeadamente a presunção de inocência até prova em contrário, obrigando os países da União Europeia (UE) a tomar medidas para assegurar que as declarações públicas emitidas pelas autoridades públicas e as decisões judiciais (que não sejam as que estabelecem a culpa) não apresentam a pessoa como culpada, bem como, a que os países da UE devem igualmente tomar as medidas adequadas para assegurar que o suspeito ou o arguido não são apresentados como culpados, em tribunal ou em público, através da utilização de medidas de coerção física. Estabelecendo ainda que, o ónus da prova recai sobre a acusação, assim como que, o suspeito ou arguido tem o direito de guardar silêncio e de não se autoincriminar. 33º. Nesse contexto, restam explicitadas pelo Recorrente as normas de direito europeu que julga terem sido mal interpretadas (e aplicadas, por via da interpretação do direito interno) pelo Tribunal que julgou o Recorrente e que, a seu ver, justificam o reenvio prejudicial ao TJUE, em total contradição ao mencionado no Acórdão ora reclamado. 34º. Sem prescindir, necessário reconhecer, ainda, a aplicação directa das normas acima enunciadas ao sistema jurídico interno, por meio do artigo 114.º do TFUE, que faz uma consagração expressa da regra da harmonização e aproximação de legislações dos Estados Membros que, por sua vez, aliás, decorre dos princípios que instituem a própria União Europeia. 35º. O ordenamento jurídico da União Europeia é um sistema complexo, comum a todos os Estados-Membros que a ela pertencem, sendo que para além das fontes originárias e derivadas, este integra igualmente os princípios jurídicos “que ao longo dos tempos foram sendo acolhidos, elaborados ou explicitados pelo Tribunal de Justiça”. 36º. Do leque de princípios do direito da União, destaca-se o princípio do primado do Direito da União que é uma exigência do Direito europeu, em consequência de não existir nos Tratados qualquer norma de solução de conflitos e estabelece que, em caso de conflito “o direito da União se aplica com preferência sobre o direito nacional dos Estados-Membros”. 37º.Por força desse primado, articulado com o da lealdade ao direito europeu existe, desde logo, a obrigação para os Estados-Membros de não manter em vigor nem criar direito nacional (interno) contrário ao direito europeu e, ainda, de não interpretar o direito interno em desconformidade com o sentido e alcance daquele. Consequentemente impõe-se ao juiz nacional interpretar o direito nacional em conformidade com o direito europeu. 38º. Segundo o princípio da efetividade do Direito da União, as autoridades nacionais devem assegurar que, as pretensões decorrentes do Direito da União sejam tão protegidas quanto aquelas resultantes do direito nacional, o que se traduz numa ampliação dos poderes do Juiz já que, sempre que o direito nacional não ofereça um recurso efetivo ao particular, o juiz deve criar. 39º. Nestes termos, é nosso entendimento que as normas de Direito europeu são diretamente aplicáveis, bem como a determinação da competência exclusiva do TJUE para decidir se a interpretação feita das normas internas pelo Tribunal a quo é ou não compatível com aquelas. 40º. Deste modo, descendo ao caso concreto é para nós inquestionável que o Tribunal a quo, em toda a sua atuação decidiu diretamente, ou convocando interpretações normativas, em violação dos normativos citados – normas de Direito Europeu que vinculam os Tribunais nacionais. 41º. Por todo o exposto, impõe-se a revogação da ilegal retenção do reenvio prejudicial requerido perante o Tribunal da Relação, para que sejam respondidas pelo TJUE as questões prejudiciais expostas neste recurso. 42º. Passando, então, a percorrer sobre os vícios da decisão recorrida, o Tribunal a quo decidiu sobre o Recurso retido que havia sido interposto pelo Recorrente, que tinha como objeto o despacho de 1ª instância proferido a 27-02-2023, no apenso B, relativo ao procedimento de selecção dos jurados. 43º. Contudo, e em síntese, o Tribunal da Relação subscreve a argumentação exposta pelo Tribunal de 1ª instância, no sentido da necessidade de uma interpretação actualista do DL n.º 387-A/87, de 29 de Dezembro, perante os normativos relativos ao RGPD. 44º. Não obstante, ao impedir que os sujeitos processuais pudessem individualizar quem seriam os selecionados ao Júri, na medida em que apenas permitiu que fossem publicados o primeiro nome e a profissão dos mesmos, o Tribunal a quo violou frontalmente as regras do procedimento de selecção dos Jurados, mormente do artigo 12.°, n.° 1 do DL 387-A/87, que impõe a comunicação de nome, profissão e morada, e a ratio que lhe está subjacente, que é a de permitir que todos, em igualdade de circunstâncias, possam participar na escolha de um Tribunal tão imparcial quanto possível. 45º. Com isso, é evidente a ilegalidade da decisão recorrida, por violação do mencionado preceito, assim como a inconstitucionalidade da mesma, na medida em que viola o direito ao processo equitativo, plasmado no art. 20.º, n.º 4, da CRP – na vertente de ser julgado por um Tribunal imparcial (art. 207.º da CRP) –, as garantias de defesa do Recorrente, mormente o direito ao contraditório, e bem assim o art. 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE e o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. 46º. Ora, como consabido, no que diz respeito ao procedimento de seleção dos Jurados, os artigos 12.º e 13.º do DL 387-A/87 assumem uma importância fulcral. Afinal, é na audiência de seleção de Jurados que os sujeitos processuais poderão invocar as causas de incapacidade, incompatibilidade, impedimento, escusa ou recusa dos selecionados, devendo logo oferecer prova do que invocam, se o Tribunal entender ser necessário produzir meios de prova – artigos 6.°, n.° 1, al. b), n.° 2, 7.° e 12.°, n.°s 2, 3 e 4. 14. 47º. Para isso, clara está a necessidade de que os sujeitos processuais saibam, de antemão, quem são os seleccionados que irão comparecer nessa audiência de apuramento; 48º. Sendo de meridiano bom-senso e do conhecimento comum que não basta o conhecimento do nome (parcialmente…) e a profissão de uma pessoa para se poder afirmar a idoneidade e imparcialidade de alguém. 49º. Além disso, olvida-se o Tribunal recorrido de que os selecionados que chegam à audiência de apuramento a que aludem os artigos 12.° e 13.° são cidadãos chamados ao exercício de um dever de cidadania, dos quais oito (quatro efetivos e quatro suplentes) irão exercer funções atribuídas a um órgão de soberania; 50º. Ou seja, chamar à colação o RGPD e o direito à reserva da vida privada deverá ser feito, aqui, cum grano salis...desde logo porque é o RGPD que reconhece, como não poderia deixar de ser, que o direito à proteção de dados pessoais não é absoluto, como resulta claramente do artigo 24º e ss. da Lei nº 58/2019, de 08 de Agosto; deve ser considerado em relação à sua função na sociedade e ser equilibrado com outros direitos fundamentais, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, nomeadamente com o direito à acção e a um Tribunal Imparcial. 51º. Numa sociedade democrática, os dados de identificação básicos dos Jurados (nome, morada e profissão) não são - nem podem ser - sigilosos! 52º. Em face de tudo quanto se expôs, é manifesto o interesse público na formação de um Tribunal do Júri em que os sujeitos processuais possam participar, invocando causas de recusa; exercício que só podem fazer se tiverem acesso aos dados pessoais que o despacho recorrido pretende omitir, e cujo acesso, na estrita medida em que é feito (nome completo, morada e profissão) em nada põe em causa qualquer norma do RGPD ou da CRP. 53º. Com efeito, por violar o direito ao contraditório, naquela dimensão de uma participação activa e eficaz durante todo o processo, a decisão recorrida deve ser imperiosamente revista por este Tribunal Superior, volvendo os autos à 1ª instância, para os devidos efeitos legais. 54º. Sem prescindir, o Tribunal recorrido também decidiu a respeito da irresignação do Recorrente, levantada em recurso, até então, retido, sobre a exclusão infundamentada das testemunhas por ele arroladas (Dra. LL, Magistrada do Ministério Público, Dr. MM, Magistrado Judicial, e NN, Jornalista), em manifesta violação das suas garantias de defesa, surpreendentemente, mantendo as decisões proferidas pela 1ª Instância. 55º. O Tribunal a quo utiliza como fundamento chave, para defender a ausência do cerceamento do direito de defesa do Recorrente pelo indeferimento das testemunhas arroladas, o art. 128.º do CPP, no sentido de que as testemunhas arroladas não possuíam conhecimento directo dos factos, motivo pelo qual deveriam, de qualquer forma, ser excluídas do rol, em atenção ao seu poder de evitar a prática de atos inúteis no processo. 56º. Não obstante, outras testemunhas que também não tinham tal conhecimento, não só foram admitidas, como foram ouvidas durante o julgamento – o que foi levantado em recurso, mas, convenientemente, a Relação se manteve silente. 57º. O objetivo do Recorrente ao arrolar as testemunhas foi amplamente por ele informado:
- a)com testemunhas LL, Procuradora da República e MM, Juiz de Instrução Criminal, pretende-se averiguar e esclarecer os procedimentos adotados na fase de inquérito e a razão de ser das conclusões (claramente precipitadas) do Mmo. Juiz de instrução aquando do primeiro interrogatório de arguido detido;
- b)com a testemunha NN, urge apurar o porquê da Jornalista ter feitos afirmações como se estivesse estado no local das agressões, tendo em conta que pela sua qualidade profissional, suas falas são suscetíveis de influenciar o público menos atento. 58º. Ora, o indeferimento da oitiva dessas testemunhas, a bem da verdade, revela uma manifesta diferença de tratamento das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, pois, a Sra. OO, Inspetora da PJ, por exemplo, testemunha da acusação plenamente ouvida em julgamento, também não presenciou os factos – não esteve no “1” na madrugada do dia 19-03-2022 – tendo sido o OPC responsável pela investigação. 59º. De qualquer maneira, independentemente da razão de ciência, é ao Recorrente, e não ao Tribunal, que compete decidir quais as testemunhas que arrola, não estando as mesmas impedidas de testemunhar, as testemunhas têm o dever de comparecer e responder às perguntas que lhe forem colocadas, cingindo-se, obviamente, ao objeto do processo, condução essa que, no fim e como palavra soberana, caberá sempre ao Tribunal. O que não pode acontecer é que o Tribunal intervenha na escolha das testemunhas feita pelo Recorrente. 60º. Ora, há que ressaltar que, diferentemente do que tenta o Tribunal a quo defender, o artigo 311º-B do CPP não exige que a parte, seja a acusação ou a defesa, apresente as suas motivações para ter arrolado determinadas testemunhas. Pelo contrário, o artigo 128º do CPP concede uma ampla margem de seleção ao arrolante. 61º. Afinal, apenas podemos falar em um due process of law, exigido pelo Estado de Direito Democrático, quando, efetivamente, resta assegurado ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi e, sobretudo, fica garantido aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra abusos que possam ser cometidos no exercício desse poder punitivo. 62º. Por todo exposto, resta patente a violação que a decisão recorrida faz aos artigos 2º e 32º da Constituição da República Portuguesa, bem como o nº 3, do art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e do nº 3, do art. 14º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, porquanto, ao indeferir o requerimento probatório apresentado pelo Recorrente, não só não assegura, mas também restringe, gravemente, as garantias de defesa no processo, impostas por aquelas normas constitucionais e internacionais e inerentes ao estatuto de qualquer arguido; 63º. E, por isso, outra não pode ser a conclusão se não a de que o Acórdão recorrido faz uma errada interpretação do artigo 39.º do CPP, ao passo que viola o direito a ampla defesa do Recorrente, e, nessa medida, deve ser reformado para que o despacho de 1ª instância seja considerado nulo, devendo ser revogado e substituído por outro que ordene a audição das testemunhas atempadamente arroladas. 64º. Ademais, algumas questões de nulidade foram suscitadas pelo Recorrente no decurso do Julgamento e que foram avaliadas pelo Tribunal a quo, mas que, à semelhança de tudo o que já exposto, merece a devida reforma por este v. Supremo Tribunal de Justiça. 65º. Começando pela decisão do Tribunal recorrido de concordar com o despacho de 1º grau que negou o uso ao computador pelo consultor forense da equipa de defesa do Recorrente, nota-se que os argumentos utilizados no Acórdão não fazem o menor sentido. 66º. Isto porque, as normas processuais penais e as normas civis, estas quando conjugadamente interpretadas com aquelas nos termos do artigo 4.º do CPP, que prevêem a possibilidade de os advogados serem assistidos por consultores técnicos no decorrer do processo e mormente na audiência de julgamento, mais não são do que a densificação na lei ordinária do princípio constitucional do direito à defesa. 67º. Para, então, sustentar a manutenção da decisão de 1ª instância, o Tribunal a quo, de forma discricionária, trata de forma equivalente o consultor técnico da defesa do arguido com jornalistas, apesar de estes nem sequer serem contemplados na lei processual penal como intervenientes acidentais, ao contrário daquele. 68º. Ou seja, ao assim decidir, o Tribunal posterga os direitos fundamentais de defesa e o da liberdade do Recorrente face aos direitos de informar e de liberdade de imprensa, que, como inúmeros arestos judiciais, quer de tribunais nacionais, quer de tribunais internacionais, repetidamente afirmam serem direitos atendíveis, mas não absolutos! 69º. Porém, o pior, e o de se pasmar, é que o Acórdão vai ao extremo de afirmar que “que no seio do nosso ordenamento jurídico, inexiste a figura autonomizável de consultor, seja da defesa, seja da acusação ….”. 70º. Ora, bastaria uma simples leitura do artigo 155º do CPP para evitar tão temerária, infeliz e errada afirmação ou um pequeno estudo sobre o regime legal de integração de lacunas previsto para o processo penal no artigo 4.º do CPP e a sua remissão no caso que nos ocupa para o disposto no artigo 480.º, n.º 3, do CPC ou para o artigo 50.º, n.º 1, do mesmo diploma, ou, ainda, um excurso pela jurisprudência (cfr., v.g., acs do TRC de 28-11-2018, proc. 1864/17.4T8LRA-A.C1, e de e de 23-11-2021, proc. n.º 486/21.0T8VIS-B.C1), para se evitar asserções tão desprovidas de fundamento. 71º. Resulta, assim, que o acórdão recorrido erra manifestamente quanto aos pressupostos em que se baseou para negar provimento ao recurso nesta parte, sendo a sua decisão manifestamente ilegal, discricionária e impertinente, devendo por isso ser revogada. 72º. Ainda sobre esse tema, foi suscitada também a nulidade da decisão, por incompetência, tendo em conta que a mesma foi tomada por meio de despacho singular da MMª Juiz Presidente. 73º.Assim como também se arguiu a nulidade, pela mesma razão, do despacho pelo qual o Tribunal resolveu ouvir as declarações da testemunha da acusação, Sra. Inspetora da PJ, que, dessa vez, foi proferido com participação do Tribunal do Júri. 74º. Como é bom ver, ambos os despachos cabiam na competência do Tribunal Colectivo, estando, claramente, viciados. 75º. Quanto ao primeiro caso, do despacho que proibiu o uso do computador, observa-se que o Tribunal a quo, ao fundamentar a sua decisão, sequer se atentou para os argumentos deste Recorrente. 76º. Isto porque, em momento nenhum afirma o Recorrente que tal matéria deveria “competir a um colectivo composto por 7 pessoas”, como consta da decisão recorrida; Pelo contrário, o que o Recorrente vem, a todo tempo, defender é que cabia ao Tribunal Colectivo tomar tal decisão, ou seja, àquele composto pelos três magistrados togados, e não ao Tribunal do Júri. 77º. Necessário se torna assentir, portanto, que o que está aqui em causa, ao contrário do que consta da decisão recorrida, é a incompetência da Mma. Juiz Presidente do Colectivo para decidir, de forma singular, sobre as questões que colidem com os direitos de defesa do Recorrente, assim como sobre as questões de prova no decurso do julgamento e, ainda, sobre a arguição da nulidade por incompetência arguida em audiência. 78º. Ora, parece olvidar-se o Tribunal a quo de que todas as questões abrangidas pelas “questões prévias e incidentais” e relacionadas com a produção de provas são da competência exclusiva do Tribunal Colectivo; Por isso, também as decisões sobre supostas violações dessas questões prévias são de competência exclusiva deste Tribunal, especialmente se entrarem em conflito com os direitos fundamentais. 79º. Da mesma maneira, há de se ressaltar que são da competência exclusiva do Tribunal Coletivo todas as decisões relacionadas com a aquisição probatória, nomeadamente, durante a prestação de depoimento, sobre se as testemunhas devem, ou não, ser autorizadas a depor. 80º. Equivoca-se gravemente o Tribunal recorrido ao equivaler a competência dos jurados para valorar as provas e para participar das inquirições das testemunhas com a - ilusória - competência dos mesmos para realizar a análise jurídico-procedimental de questões atinentes à produção de provas. Aceitar isso seria completamente absurdo! 81º. O que resulta da correta interpretação da lei – e nessa interpretação deve o intérprete obedecer aos comandos do artigo 9.º - é que a autorização aos jurados em matéria de culpabilidade se cinge às questões concretas, não à apreciação dos meios de prova. A apreciação destes está reservada para o Presidente ou para o tribunal coletivo. 82º. Por conseguinte, verifica-se uma errada interpretação dos dispositivos legais que disciplinam a atuação e poderes dos jurados na audiência, em especial o artigo 2º, nº 3 do Regime de Júri em Processo Penal e dos artigos 368º e 369º do CPP, nos quais não cabe uma suposta competência daqueles para decidir sobre a admissibilidade de requerimentos de prova. 83º. Deste modo, resulta claro que a decisão proferida merece reforma, a fim de que seja reconhecido o vício de incompetência das decisões mencionadas, havendo que ser declarada as suas respetivas nulidades insanável, com as legais consequências, em atenção ao artigo 119º, alínea e), do CPP. 84º. Sem prescindir, como consabido, o art. 127.º do CPP anuncia um princípio basilar em matéria probatória, dispondo que «Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente»; 85º. Doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar que o poder do julgador na livre apreciação da prova tem limites, que a motivação deverá ser sempre objectivável, susceptível de controlo, e tendente a uma busca da verdade processualmente válida, ou seja, com respeito pelas regras tendentes à aquisição probatória; 86º. O princípio da presunção de inocência, com assento constitucional no art. 32.º, n.º 2, da CRP, constitui um limite imanente ao princípio da livre apreciação da prova, proibindo que o Tribunal mantenha uma postura parcial, tendenciosa, e que presuma a culpabilidade dos Arguidos, em vez da sua inocência, partindo de premissas que naturalmente levarão à sua condenação, em vez de premissas neutras. 87º. No caso concreto, o Tribunal a quo, em consonância com a postura adotada pelo Juízo de 1ª instância, inverteu toda a lógica da metodologia que se espera de um Tribunal imparcial: primeiro, o Tribunal formou a sua convicção, para, somente depois, apresentar os factos provados e valorar a prova consoante era possível encaixar na decisão que já tinha tomado, numa clara violação aos artigos 127.º do CPP e 32.º da CRP, 48.º e 49.º da CFDUE e 6.º da Diretiva 2016/343. 88º. É manifesto, in casu, que a livre apreciação da prova, e até do relatório pericial, que encerra um juízo técnico-científico, foi muito além daquilo que é suposto, inclusive para dar por provado, com apelo a generalidades, factos relativamente aos quais não foi produzida uma única prova. 89º. Ora, o que o Tribunal faz é valorar as provas conforme lhe interessa para condenar… afinal, quanto às supostas agressões do Recorrente a EE – pontapés, a verdade é que nenhuma das provas produzidas em sede de Julgamento permitem, de todo, que se chegue a tal conclusão, de maneira que, pelo princípio da presunção da inocência, deveria tal facto ter sido dado como não provado. 90º. O vídeo sobre esse segmento revela imagens totalmente inconclusivas com relação ao desferimento, ou não, de qualquer agressão, após EE já estar no chão e, obviamente, sobre o suposto local das agressões; 91º. O relatório de autópsia, por sua vez, não faz qualquer menção a lesão na zona da cabeça, não tendo o Médico sequer sido capaz de indicar qual a agressão sofrida pela vítima causadora da morte, tampouco qual a zona do corpo havia sido atingida, diante da notória insuficiência de dados e informações lhe fornecidos; 92º. Inclusive, por esse motivo, tentou, incansavelmente, o Recorrente que o Perito médico-legista prestasse esclarecimentos em audiência de julgamento, mas sem qualquer sucesso, visto que tais declarações foram sucessivamente indeferidas pelo Tribunal de 1ª instância. 93º. Como se não fosse suficiente, nenhuma das testemunhas ouvidas em julgamento afirmou ter visto quaisquer pontapés, nem sequer mencionou a existência dos mesmos, com a exceção de PP, mas que diz categoricamente não saber dizer quem desferiu o pontapé que alega ter visto. 94º. Pelo que, da análise objetiva, isenta e séria da prova, em respeito ao princípio do in dúbio pro reo, diante da dúvida inultrapassável sobre qualquer efectiva agressão por parte do Recorrente a EE, sobretudo no que diz respeito se tal agressão foi, ou não, consumada e se gerou qualquer resultado, impunha ao Tribunal recorrido que decidisse a favor do Recorrente. 95º. Não obstante, o que se observa é que, de forma desesperada, com apoio na decisão de 1ª instância, a decisão recorrida limite-se à informação, por de mais genérica, que a morte de EE foi causada pela atuação dos Arguidos. 96º. Ora, acontece, porém, que a atuação de um não permite condenar o outro. É evidente que, num caso grave como o presente, que pode implicar, como se vê até aqui, condenações gravíssimas, as condutas de cada interveniente nos factos precisam de ser devidamente individualizadas e analisadas objetivamente, para que se possa concluir, com segurança, a culpabilidade, ou não, de cada um dos sujeitos processuais e, se for o caso, definir-lhes a pena. 97º. Além do mais, o Tribunal acabou por entrar abusivamente no campo das questões que cabiam apenas ao médico-legista responder, uma vez que não tem conhecimentos técnicos nem científicos para concluir que a atuação do Recorrente é apta a provocar as lesões descritas na vítima no momento da sua admissão no Hospital e nem permitiu que fossem pedidos esclarecimentos ao perito que lhe auxiliassem a alcançar essa conclusão. 98º. Assim, o Tribunal a quo, decalcando o Acórdão de 1ª instância, caiu na falácia do “paradigma da simplificação” e rendeu-se ao império dos princípios de disjunção, de redução e de abstração; isolou conhecimento, desprezou informação, reduziu o complexo ao simples e a hiperespecialização do Colectivo de Juízes (área do Direito) rasgou e retalhou o tecido complexo da ciência médico-legal. 99º. E, com isso, atuou o Tribunal a quo em patente violação ao princípio da livre apreciação da prova, especialmente no disposto no artigo 163º do CPP, segundo o qual o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador (n.º 1), sendo ainda certo que sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência. 100º. No caso sub judice, em síntese, o Tribunal a quo descartou ab initio a “outra verdade possível”, convencendo-se desde logo que somente os Arguidos eram detentores de uma força fora do normal, pela função que exerciam e que, por praticarem um desporto de luta, tinham gosto pelo combate e eram agressivos. 101º. E, pior, não realizou uma análise global da prova produzida, valorando somente aquela que indiciava a responsabilidade criminal dos arguidos e não todas as outras que afastam a responsabilização dos arguidos. 102º. Se tivesse sido valorada toda a prova tendente à inocência do Recorrente, teria de ser, forçosamente, decidida a absolvição. 103º. Afinal, como se bem sabe e já se defendeu, em caso de dúvida na apreciação da prova (dúvida objetivamente existente), a decisão nunca pode deixar de ser favorável ao Recorrente; 104º. Pelo que, por respeito à presunção de inocência, devida a qualquer arguido, exigia-se que a decisão condenatória assentasse na demonstração positiva da culpa dos arguidos, em concreto do Recorrente, e fosse obtida sem sacrifício do princípio da presunção de inocência e das suas garantias e direitos de defesa, o que de todo não sucedeu, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que absolva o Recorrente. 105º. Sem prescindir, necessário, também, demonstrar a patente violação aos artigos 358º e 359º da decisão recorrida, ao alterar a circunstância do homicídio de EE, finda a produção de prova. 106º. Relembremos que o Recorrente vinha acusado de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p.p. pelos art. 131º, 132º, nº 2, al. L) do CP, na pessoa da vítima EE; 107º. Porém, foi condenado, ao final, por um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p.p. pelos art. 131º, 132º, nº 1 e nº 2, al. C) do CP. 108º. Ora, não é preciso muito esforço para se concluir, diferentemente do que sustenta o Tribunal recorrido, que a alteração da qualificação jurídica consubstancia uma verdadeira alteração substancial; 109º. Não só porque passam a estar em causa novas realidades, como porque onera de sobremaneira a posição do Recorrente, sem que lhe tenha sido dada efetiva oportunidade de defesa, revelando-se, nessa medida, além de ilegal, inconstitucional. 110º. O que se constata é que o Tribunal de 1ª instância, perante a evidência da impossibilidade de dar como provado que o crime foi praticado contra agente de autoridade, decidiu – de forma arbitrária e apenas para manter a qualificação do crime imputado ao Recorrente – alterar a alínea qualificativa da
- l)para a c), do n.º 2, do artigo 132.º do CP. 111º. É evidente que a alteração da qualificativa, além de ser totalmente injustificada, não é tão despicienda para a defesa do Recorrente, como tenta o Tribunal a quo perpassar: em momento nenhum do julgamento o Recorrente foi confrontado com a circunstância de ter agredido uma pessoa particularmente indefesa, pelo que não exerceu qualquer defesa relativamente a esse “facto”, ou a essa realidade e/ou característica da vítima, para ser mais rigoroso. 112º. Ou seja, a qualificação da vítima como pessoa particularmente indefesa, finda a produção de prova, consubstanciou uma total decisão surpresa, não compaginável com a estrutura acusatória imposta pela Constituição e pelo direito europeu, aqui muito em concreto pelo artigo 6.º da Diretiva 2012/13/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, consubstanciando, como já se disse, uma alteração substancial dos factos, ou, pelo menos, da percepção dos mesmos, descritos na acusação. 113º. Destarte, outra conclusão não há como se chegar: a alteração da circunstância qualificativa do crime sobre EE levada a cabo pelo Tribunal a quo, apesar de sublinhar até à exasperação que “os factos permanecem intocados!”, como que seja dogma para distinguir alteração permitida de alteração proibida, é uma verdadeira alteração substancial, não só porque passam a estar em causa novas realidades fácticas que até então NÃO FORAM OBJETO DO PROCESSO, como porque onera de sobremaneira a posição do Arguido, e nessa medida, tal alteração é ilegal e inconstitucional, o que é amplamente sustentado pela doutrina nacional, bem como pelas normas de direito comunitário. 114º. Por tudo quanto ficou exposto, a alteração comunicada, produzida toda a prova e já encerrada a audiência, e que possibilitou condenar o Recorrente, nos termos em que o foi, pelo crime de que é vítima EE, viola o disposto nos artigos 358.º e 359.º do CPP, em conjugação com o artigo 1.º, alínea f), do mesmo diploma, bem como as garantias de defesa do Arguido acolhidas no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa, no art. 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), no artigo 6.º, n.º 3, al. b), da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) e no artigo 6.º, n.º 3 e 4, da Diretiva 2012/13/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, relativa ao direito à informação em processo penal, mormente a estrutura acusatória do processo penal e bem assim o direito do Arguido de conhecer, atempadamente, os crimes que lhe são imputados, incluindo a sua qualificação jurídica, para que, em consonância, possa preparar e exercer a sua defesa. 115º. Sendo desconsiderado, por tudo quanto se expôs até aqui, a alteração “da qualificação jurídica” operada, não poderá o Recorrente ser condenado um crime de homicídio qualificado, por referência à alínea c), do n.º 2, do artigo 132.º do CP, na forma consumada contra EE, mas, no máximo, por um crime de homicídio qualificado, por referência à mesma alínea l), do n.º 2, do artigo 132.º do CP, pois são esses os crimes (em sentido histórico e jurídico) que consubstanciam o objeto do processo, e foi por referência aos mesmos que o Recorrente delineou e exerceu a sua defesa. 116º. Adicionalmente a todo o exposto, a decisão recorrida incorre também num errado enquadramento jurídico dos factos. 117º. Isto porque, ao Recorrente foi imputado um crime de homicídio qualificado na pessoa da vítima EE, p.p. pelo artigo 131º do CP, de maneira que, como consabido, nos termos do artigo 13º do Código Penal só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos, especialmente previstos na lei, com negligência. 118º. Descendo ao caso concreto, constata-se, da motivação da convicção do Tribunal, que tal crime de homicídio vem imputado a título de dolo eventual. 119º. Ocorre, porém, que, diferentemente do que consta do Acórdão recorrido, da prova produzida em audiência de julgamento, não resultaram quaisquer elementos sólidos e inequívocos que demonstrem o dolo de homicídio. 120º. Ora, para a conclusão exarada na decisão recorrida, o Julgador invoca os relatórios sociais para comprovar o elemento subjectivo do tipo de crime, em manifesta violação do art. 370.º, que permite a obtenção de relatório social para determinação da sanção. 121º. Nada mais errado (!), tendo em conta que o dolo da atuação corresponde a elemento interno, intelectual e volitivo, que, de forma alguma, pode fundamentar-se em opções de vida anteriores do Agente, mas apenas retirar-se do comportamento do Recorrente manifestado nos factos. 122º. É de se salientar: a intenção de matar pertence, única e exclusivamente, ao foro íntimo e psicológico da pessoa, só a ela se chegando através de factos externos ao agente, manifestados no facto, concludentes desse nexo psicológico. 123º. A verdade é que o entendimento do Tribunal quanto aos crimes de homicídio pelos quais condenou o Recorrente é contrariado por toda a prova produzida em juízo e pela própria dinâmica dos acontecimentos, o que apenas deixa por transparecer, ainda mais, o quanto os termos da decisão foram escritos de forma conveniente à condenação do Recorrente, em patente violação ao princípio da presunção da inocência, como já se defendeu. 124º. Se analisada friamente toda a situação envolvida no caso em apreço, a única conclusão possível de alcançar é a de que inexiste – de qualquer das partes – uma intenção de matar, mas apenas uma intenção de ferir, magoar, como defesa perante uma ofensa anterior, em contexto de desavença, sendo que nenhuma outra prova se vislumbra nos autos que demonstre intenção distinta, pelo que ao Recorrente não pode ser imputada a prática de um qualquer crime de homicídio. 125º. Aliás, veja-se que a própria descrição factual operada nos acórdão, seja de 1ª ou de 2ª instância, refere sempre - e unicamente - que os arguidos “atuaram com a intenção concretizada de molestar fisicamente os ofendidos”, não havendo um único elemento do qual se possa retirar, ainda que a título eventual, um dolo de morte por parte do Recorrente. 126º. Ademais, o fundamento da decisão recorrida, ao avalizar os termos da decisão de 1ª instância, no sentido de que o dolo eventual estaria caracterizado pelo facto de o Recorrente ter – tentado – pontapear a cabeça da vítima, também não merece qualquer acolhimento… É da experiência comum que numa agressão nos moldes que são patentes nos vídeos visualizados em audiência não se planeia qual a parte da zona a atingir, pois, todos os intervenientes estão em movimento, a vítima não fica parada, não tendo o que quer atingir o outro, a noção de qual a parte corporal que poderá ser alvo da agressão. 127º. Por isso, outra conclusão não pode ter lugar se não a que existe uma errada subsunção jurídica ao crime de homicídio, pois a morte de qualquer pessoa não foi intenção direta, necessária ou sequer eventual do Recorrente. 128º. A única admissão possível perante os dados probatórios é que o Recorrente tenha agido com dolo para as ofensas corporais, mas nunca para a morte, não se conformando com esse resultado. Outro entendimento que não este é violador do princípio “in dubio pro reo”. 129º. Destarte, deve o Recorrente ser absolvido do crime de homicídio ao que foi condenado quanto à pessoa de EE, por total ausência de intenção de provocar a morte deste, ainda que a título eventual. 130º. Sem prescindir, mas meramente por cautela de patrocínio, cumpre demonstrar o não preenchimento dos pressupostos do tipo qualificado de crime, mormente através da circunstância descrita na alínea
- c)do n.º 2 do artigo 132.º do CP, no caso em apreço. 131º. Isto porque, do que se denota do posicionamento da doutrina sobre o artigo 132º do CP é que o nº 2 do dispositivo não tem funcionamento automático, podendo apenas operar quando as circunstâncias neles expostas revelem um especial grau de culpa. 132º. Por outro lado, o recurso a circunstâncias não enumeradas no n.º 2, ou não é permitido ou, a ser, tem que corresponder a situações substancialmente análogas, e que tenham sempre o mínimo de correspondência com as situações enumeradas no n.º 2, sob pena de violação do princípio da tipicidade e da legalidade. 133º. Resulta, assim, que a qualificação do homicídio só pode ser feita olhando para o caso concreto e para os fatores que motivaram a atuação do agente. 134º. Dito isso, atentemos, então, à alínea c), da sua leitura em conjunto com o estudo da doutrina e jurisprudência sobre o tema, conclui-se, indubitavelmente, que, para que esta condição qualificativa possa operar, é necessário que a particular vulnerabilidade da vítima resulte de uma das condições que a lei aponta: idade, doença, deficiência ou gravidez, e que, revelando uma especial censurabilidade, o agente, delas sabendo, se determine ainda assim a provocar a morte de uma pessoa naquelas condições. 135º. Ressalta-se que este venerando STJ já se manifestou anteriormente sobre o não cabimento desta circunstância qualificativa em casos com uma relevância de violência muito maior, como, por exemplo, no caso em que a vítima se encontrava no chão após atuação do Arguido, este deu pontapés na cabeça, no âmbito de uma agressão sexual. 136º. Nesse sentido, resulta à saciedade que a aplicação que o Tribunal recorrido faz da al. c), do n.º 2, do art. 132.º, para agravar o crime de homicídio não encontra qualquer justificação no caso concreto, por total ausência de demonstração dos factos em que a especial censurabilidade, revelada pela particular vulnerabilidade da vítima, é penalmente relevante: idade, doença, deficiência ou gravidez. 137º. Atente-se que estas circunstâncias, para além de como é óbvio terem de ser provadas, têm de ser pré-existentes à atuação do Arguido, pois, só assim, será possível revelar um especial grau de culpa, quando este, sabendo da vulnerabilidade da vítima, se determinou, ainda assim, a atuar contra ela. 138º. Ora, sobre isso, urge desconstruir: EE era Agente da PSP, não se comprovou a sua idade e nem o seu estado de saúde, de maneira que apenas sabemos que, à data dos factos, “estava de folga” e não de baixa e, parafraseando o Tribunal de 1ª instância era um jovem saudável. Não foi feita qualquer prova de que padecesse de doença ou incapacidade. Pelo contrário, tinha estado a divertir-se, juntamente com os seus amigos, em ambiente noturno, após jantar convívio, até cerca das 6h da manhã. Além do mais, agrediu antes de ser agredido, despoletando a reação de AA que lhe dá um soco que o deita ao chão. 139º. Assim, o Recorrente entende que, sob pena de repetir uma interpretação dos artigos 132, n.º 1 e 2, do CP que já foi declarada inconstitucional, tendo em conta os factos provados, não poderá considerar-se, em qualquer caso, estarmos perante a circunstância qualificativa prevista na alínea
- c)do n.º 2 do art. 132.º. 140º. Feitas todas essas considerações, resta pugnar pela necessária reponderação da medida concreta da pena, havida por excessiva e desproporcional, seja se considerada a errada subsunção jurídica levada a cabo pelo Tribunal a quo, seja tão somente se considerados os princípios norteadores da fixação da pena. 141º. Como consabido, a determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal). 142º. E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que, a título exemplificativo, estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial. 143º. Trazendo estes requisitos ao caso concreto,
- a)Quanto a gravidade dos factos praticados pelo Recorrente, apesar de significativa, tem como concorrente a conduta dos demais envolvidos na contenda, bem como é patentemente atenuada pelo facto de ter sido o Recorrente, por duas vezes (BB e EE), atingido à traição, defendendo-se, a partir daí;
- b)Quanto a gravidade das consequências do facto, em que pese - com todo respeito e pesar - se reconheça o falecimento de EE, não há prova concreta de que foi a conduta do Recorrente que levou a tal resultado;
- c)No que diz respeito à intensidade do dolo ou negligência, como já se argumentou, em momento algum do julgamento, comprovou-se a existência do dolo de homicídio, mas tão somente, no máximo, a intenção de ferir, magoar, como defesa perante uma ofensa anterior; de qualquer forma, ainda que assim não se considere, a decisão recorrida, considerou que o elemento volitivo presente na conduta do Recorrente foi o dolo eventual, que constitui a modalidade mais indireta e menos intensa, de maneira que a culpa do Recorrente, enquanto reflexo da ilicitude, não pode ser tida como muito elevada;
- d)Quanto aos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou os motivos que o determinaram, mais uma vez, torna-se inevitável ponderar que foi o Recorrente quem foi atacado primeiro, de maneira que toda a sua conduta a partir dali foi movida com a única e exclusiva intenção de fazer cessar quaisquer novos ataques à sua integridade física, e bem assim, que a outra parte na contenda era muito maior em número, o que espoletou no Recorrente um sentimento de perigo que o fez reagir;
- e)Sobre as condições pessoais do Recorrente, haverá sempre que ter em conta a idade e a descrição do jovem como um exímio profissional, oriundo de uma família humilde e trabalhadora, e um atencioso e carinhoso filho, irmão e namorado;
- f)Por fim, quanto às condutas do Recorrente posteriores ao crime, restou demonstrado pelos depoimentos prestados, o quanto a notícia do falecimento de EE surpreendeu o Recorrente, manifestando sentimentos de preocupação e consternação, assim como o abalou psicologicamente, comprovando a total ausência de intenção