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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 28/21.7PAPBL.C1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: CARLOS CAMPOS LOBO Descritores: RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO ABSOLVIÇÃO EM 1.ª INSTÂNCIA E CONDENAÇÃO NA RELAÇÃO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA VIOLAÇÃO PORNOGRAFIA DE MENORES LAPSO MANIFESTO CORREÇÃO OFICIOSA NULIDADE DE ACÓRDÃO OMISSÃO DE PRONÚNCIA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INCONSTITUCIONALIDADE INADMISSIBILIDADE CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE MEDIDA CONCRETA DA PENA PENA ÚNICA PENA DE PRISÃO IMPROCEDÊNCIA Data do Acordão: 03/19/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I – Tem sido entendimento pacífico que os normativos que encerram os artigos 432º, nº 1, alínea

  1. b)e 400º, nº 1, alíneas
  2. e)e
  3. f), ambos do CPPenal, delimitam que só é admissível o recurso para o STJ de acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação, quando aquele aplique pena de prisão superior a 8 anos – alínea
  4. f)– e / ou quando estejam em causa penas superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão e, cumulativamente, tal não resulte de confirmação da decisão de 1ª instância. II – Tal estende-se à medida das penas e quaisquer outras questões de natureza jurídica às mesmas diretamente atinentes que no caso se pudessem colocar quanto a nulidades, inconstitucionalidades e vícios da decisão recorrida, outrossim aos princípios da presunção da inocência, do in dubio pro reo, da livre apreciação da prova e da culpabilidade e do ne bis in idem. III – Considerando o regime vigente advindo das alterações ao CPPenal, introduzidas pela Lei nº 94/2021, de 21/12, o recurso para o STJ, tem sido posição unânime do STJ que os vícios decisórios e as nulidades referenciados no artigo 410º, nºs 2 e 3 do CPPenal, só constituem alicerce recursivo para o STJ nos casos previstos na alínea
  5. a)– recurso de decisão da relação proferida em 1ª instância – e alínea
  6. c)– recurso per saltum de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal coletivo – do nº 1 do artigo 432º do mesmo complexo normativo, não sendo pois, nos termos da alínea
  7. b)do mesmo nº 1 admissível recurso para o STJ com os fundamentos previstos nos nºs 2 e 3 do dito artigo 410º, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios decisórios, quando a correta decisão de direito a proferir possa vir a ser afetada pela sua subsistência. IV - Todavia, anteriormente à referida intervenção legislativa, os artigos 432º e 434º exibindo uma outra redação, em recurso para o STJ, ainda que podendo apenas visar a matéria de direito, permitiam a sindicância a respeito dos vícios tratados no artigo 410º, nº 2 do CPPenal, pelo que, recuperando o que plasma o artigo 5º, nº 2, alínea
  8. a)do CPPenal, em caso de sucessão de lei processual penal no tempo há que repristinar o aludido regime, por forma a não se limitar o direito de defesa do arguido e, nessa medida, conhecer de invocados vícios insertos no dito artigo 410º, nº 2 do CPPenal. V - O dolo como fenómeno psicológico interno, um estado subjetivo e, nessa medida de difícil apreensão, inexistindo confissão do arguido, impõe que se recorra a outros elementos objetivos / observáveis que segundo as regras da experiência e da lógica, assolam como indicadores da sua existência. VI – Assim, perante determinada realidade factual objetiva, apelando a padrões racionais de comportamento e a critérios de normalidade social, pode confortadamente retirar-se que ante factos concretos e fixados, como cometidos, é claro que o arguido não podia ter deixado de representar e querer determinado resultado. VII – Nessa sequência, apontando-se diretamente toda a materialidade objetiva, como aspetos a sindicar, naturalmente, também se considera e pretende abranger todos aqueles relativos ao elemento subjetivo que, em decorrência, foram mal julgados; outro entendimento, para além de não permitir obter uma condenação, destituiria de sentido / efeito a pretensão recursiva. VIII - Admitida a recorribilidade para o STJ de acórdão da Relação que inovatoriamente condena o arguido que havia sido absolvido na 1ª Instância, isso não significa que este recurso deva constituir um 3º grau de jurisdição relativamente à decisão de facto e que o recurso em matéria de direito, conjugado com a possibilidade de “revista ampliada”, a exercer oficiosamente pelo STJ, não satisfaça o direito ao recurso impresso no artigo 32º da CRP. IX - O que se demanda é a garantia de um duplo grau de jurisdição, por forma a que o condenado tenha direito ao recurso de uma condenação imposta por um tribunal de 1.ª instância e também perante uma condenação imposta por um tribunal de recurso ou por um tribunal de última instância. X - A CRP não exige, nem os instrumentos internacionais vinculativos do Estado Português, a consagração de um 3º grau de jurisdição em matéria de facto, uma vez garantida que se encontra a recorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que revertam, decisões absolutórias em 1ª instância, ainda que limitado o recurso a matéria de direito, mas com a possibilidade de conhecimento, por iniciativa oficiosa do STJ, dos vícios decisórios da decisão de facto previstos no artigo 410º, nº2, do CPPenal. Decisão Texto Integral: Acordam em Conferência na 3ª Secção Criminal I – Relatório 1.No processo nº 28/21.7... da Comarca de Coimbra – Juízo Central Criminal de ... – Juiz ..., foi proferido acórdão, em 3 de maio de 2024, com o seguinte dispositivo: - Absolver o arguido AA da prática, como autor material, de um crime de pornografia de menores, na forma agravada, p. e p. nos artigos 176º, nºs 1, alínea
  9. b)e 3 e 177º, nº 1, alínea
  10. c)do CPenal pelo qual fora acusado; - Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material de um crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176º, nº 1, alínea
  11. b)do CPenal, na pena de 1 (
  12. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - Absolver o arguido AA da prática, como autor material, de dois crimes de violação, na forma agravada, p. e p. no artigo 164º, nº 2, alínea
  13. a)CPenal, pelos quais fora acusado; - Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material de um crime de violência doméstica, p. e p. no artigo 152º, nºs 1, alínea
  14. b)e 2, alínea
  15. a)do CPenal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; -Em cúmulo jurídico, de acordo com os critérios dos artigos 30º, nº 1 e 77º, nºs 1 e 2 CPenal, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, acompanhada de um regime de prova assente em plano individual de reinserção social (primacialmente focado no acompanhamento médico-psíquico do arguido, com especial abordagem aos temas essenciais dos relacionamentos interpessoais e suas componentes, como, desde logo, o respeito, a violência e a sexualidade no namoro) e nos moldes a definir oportunamente mediante o plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo Tribunal; para tais efeitos, deve ainda o arguido apresentar-se e(
  16. ou)responder a todas as convocatórias que lhe venham a ser dirigidas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social, e sem prejuízo de o plano de reinserção poder vir a ser completado posteriormente pelos referidos serviços; e ainda mediante o cumprimento da condição de, findo cada período de 6 (seis) meses a contar do trânsito em julgado da decisão, comprovar nos autos haver entregado à assistente BB uma tranche de € 2.500 (dois mil e quinhentos euros), relativos à compensação e indemnização global daqui a pouco fixada a favor de tal assistente, e até atingir a quantia total de € 12.500 (doze mil e quinhentos euros) àquele título fixada. * Mais se decidiu julgar o pedido de indemnização civil formulado pela assistente e demandante BB parcialmente provado e procedente e condenar o arguido e demandado AA a pagar à primeira a quantia indemnizatória e compensatória global de € 12.500 (doze mil e quinhentos euros), acrescido de juros de mora, à taxa legal (contados desde a notificação do pedido de indemnização civil ao arguido e demandado quanto ao valor de € 630 e contados desde a presente decisão quanto ao restante), no mais indo o referido arguido e demandado absolvido. 2. Inconformados com este decidido, a Assistente BB1 e o arguido recorreram para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, suscitando as seguintes questões:
  17. i)Assistente BB a - Se o tribunal errou na decisão que julgou provados os factos impugnados; b - O arguido cometeu dois crimes de violação e um crime de pornografia agravada; c- A pena única não satisfaz as finalidades da punição; d - O valor da indemnização não compensa os danos não patrimoniais sofridos.
  18. ii)Arguido a - Se tribunal errou na decisão da matéria de facto; b - Se verificou uma causa de exclusão da ilicitude, relativamente ao crime de pornografia; c - O tribunal violou o princípio in dubio pro reo; d – Se os factos provados integram os elementos típicos do crime do crime de violência doméstica. 3. Por Acórdão datado de 6 de novembro de 2024, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, pronunciando-se sobre as questões supra notadas, decidiu da seguinte forma: - Julgar procedente o recurso, interposto pela Assistente BB, e em consequência condenar o arguido AA, como autor material e na forma consumada, em concurso real, pela prática de dois crimes de violação p. e p. pelo artigo 164º, nº 2, alínea
  19. a)do CPenal, o primeiro (facto provado n.º 10) na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão e o segundo (facto provado n.º 20), na pena de 4 (quatro) anos de prisão. - Manter a condenação do arguido AA, como autor material da prática de um crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. no artigo 176º, nº 1, alínea
  20. b)do CPenal, na pena de 1 (
  21. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - Manter a condenação do arguido AA, como autor material da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152, nºs 1, alínea
  22. b)e 2, alínea
  23. a)do CPenal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; - Operar o cúmulo jurídico, de acordo com os critérios acima referenciados e condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos meses2 de prisão; - Julgar procedente o pedido cível deduzido pela demandante/assistente, BB, e, em consequência condenar o demandado, AA, a pagar-lhe a quantia de 20 000,00€, (vinte mil euros) a título de danos não patrimoniais, nos termos e condições fixadas pela primeira instância. - Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA. * 4. Discordando deste decidido, o arguido veio recorrer, para este Supremo Tribunal de Justiça, questionando o aresto prolatado, retirando das suas motivações, as seguintes conclusões: (transcrição) 1.º O presente recurso tem por objeto o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 06.11.2024, que, conhecendo dos recursos interpostos pela Assistente e pelo Arguido, (
  24. i)determinou a condenação do Arguido, como autor material e na forma consumada, em concurso real, pela prática de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.º n.º 2 alínea
  25. a)do CP, o primeiro na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão e o segundo na pena de 4 (quatro) anos de prisão, pelos quais havia o Arguido sido absolvido em primeira instância, (
  26. ii)confirmou a condenação do Arguido, como autor material, na prática de um crime de pornografia de menores, na forma simples, p. e p. pelo artigo 176.º n.º 1 alínea
  27. b)do CP, na pena de 1 (
  28. um)ano e 6 (seis) meses de prisão, e na prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º n.º 1 alínea
  29. b)e n.º 2 alínea
  30. a)do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, e (iii) fixou, em cúmulo jurídico, ao Arguido a condenação na pena única de 8 (oito) anos de prisão. 2.º O Acórdão Recorrido enferma de lapsos manifestos de escrita, cuja correção se requer, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea
  31. b)e 425.º n.º 4, ambos do CPP, devendo ser, nomeadamente, retificadas: a.As referências contidas, entre o mais, nas páginas 37 e 39 do Acórdão Recorrido, à idade do Arguido e que estão em dissonância com a sua real idade à data da prática dos factos, como facilmente comprovável tendo em conta a natureza objetiva do facto em questão; b.O sexto inciso do trecho decisório do Acórdão Recorrido onde se lê que o recurso do Arguido foi julgado improcedente, para que do mesmo fique a constar, em consonância com a fundamentação e decisões tomadas no texto do Acórdão, a apenas parcial improcedência do mencionado recurso. 3.º Genericamente, e sem prejuízo dos concretos vícios e ponderações descritos, entende-se que o Tribunal a quo não teve em consideração o concreto circunstancialismo em que se desenvolveram os factos narrados nos autos, procurando forçar um sentido comum numa situação em tudo atípica (uma relação na qual se desenvolviam, com regularidade, atos sexuais, com laivos de violência e dominação/submissão, consonante com práticas de bondage e sadomasoquismo), e descurando um conjunto de elementos que, por via do próprio texto do Acórdão de Primeira Instância, devia ter sido devidamente analisado. 4.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea
  32. c)ex vi 425.º n.º 4, ambos do CPP, no que respeita ao conhecimento e modificação da matéria de facto constante dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32, uma vez que os referidos factos não foram sindicados no recurso da matéria de facto apresentado pela Assistente, impondo, de resto, um juízo valorativo adicional em face daquele que foi pedido ao Tribunal a quo: a.Impondo o artigo 412.º n.º 3 do CPP uma impugnação especificada dos factos, para efeitos do recurso da matéria de facto, compulsado o texto do recurso da Assistente, não se descortina, nem na motivação, nem nas conclusões de recurso, a impugnação dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32; b.O Tribunal a quo extravasou o objeto da instância recursiva, delimitado pelas conclusões de recurso (in casu, da Assistente); c.A alteração dos factos n.ºs 30 e 31 implicam, inclusive, a apreciação de um circunstancialismo subjetivo que não estava ínsito na alteração dos factos que foram efetivamente sindicados pela Assistente, acarretando um juízo adicional sobre o conhecimento/aquiescência do Arguido quanto ao alegado não consentimento da Assistente, que é, com o merecido respeito, um plus em relação à consideração de que a Assistente não teria consentido nos concretos atos sexuais em causa nos autos, nomeadamente quanto à suficiência dos dados objetivos para a extração das conclusões quanto a um estado subjetivo pelo Tribunal a quo; d.A alteração do facto n.º 32 implica também um juízo autónomo em relação àquilo que lhe foi peticionado; e.O Arguido não teve oportunidade de pronúncia quanto à alteração dos factos provados n.ºs 30, 31 e 32; f.Requer-se a V. Exas., Colendos(
  33. as)Senhores(as)Juízes Conselheiros(as),se dignem declarar a nulidade do Acórdão Recorrido, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
  34. c)ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP, quanto ao conhecimento e alteração de matéria de facto não sindicada e não contemplada na motivação e conclusões de recurso da Assistente (concretamente, factos provados n.ºs 30, 31 e 32), devendo o Acórdão Recorrido ser revogado e substituído por outro que não conheça e não altere a matéria de facto referente aos aludidos pontos. g.Em consequência da declaração de nulidade, e da supressão da alteração da matéria de facto, deverá ser verificada a insuficiência da matéria de facto para a condenação do Arguido pela prática de dois crimes de violação, por inexistência de factos que permitam preencher o elemento subjetivo do tipo, devendo o Arguido, em consequência, ser absolvido quanto aos referidos crimes, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, contidos no artigo 29.º n.º 1 da CRP. 5.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 379.º n.º 1 alínea
  35. c)ex vi 425.º n.º 4, ambos do CPP, por não se ter pronunciado quanto à alteração do facto provado n.º 28, tal como requerido no recurso apresentado pelo Arguido (conclusões 6ª a 10ª), suscitando inclusivamente uma discordância com a alteração preconizada pelo Tribunal Recorrido quanto ao facto provado n.º 1: a.O Tribunal Recorrido tinha de conhecer do recurso de matéria de facto do Arguido quanto ao ponto de facto n.º 28, uma vez que o mesmo foi corretamente impugnado pelo Arguido, e constava quer da motivação, quer das conclusões do seu recurso; b.O Tribunal Recorrido não tomou posição sobre o mesmo; c.O Tribunal Recorrido alterou o facto provado n.º 1, no mesmo sentido pretendido pelo Arguido, resolvendo a situação de non liquet e estabilizando a idade da Assistente em 16 anos ao momento dos primeiros factos descritos nos autos; d.No entanto, manteve a situação de non liquet no facto provado n.º 28 (onde deixou ainda que a Assistente teria 15 ou 16 anos), omitindo a pronúncia sobre a alteração pretendida pelo Arguido. e.Nessa medida, o Acórdão Recorrido é nulo, por omissão de pronúncia quanto à pretendida alteração do facto provado n.º 28, ao abrigo do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
  36. c)ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP, devendo, em consonância, ser tal nulidade declarada e conhecida, alterando-se o facto provado n.º 28 para que do mesmo fique a constar que à data, a assistente teria “16 anos de idade” e não “15 e-ou 16 anos de idade” como consta atualmente. f.Caso assim não se entenda, entendendo-se que tal questão não consubstancia uma nulidade, mas sim um mero lapso no texto do Acórdão Recorrido, porque, de resto, dissonante da sua fundamentação, requer-se desde a respetiva retificação do lapso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea
  37. b)e 425.º n.º 4, ambos do CPP, nos termos já descritos supra. 6.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por falta de fundamentação, nos termos conjugados dos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), aplicáveis ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP, uma vez que omite a fundamentação quanto ao não aditamento proposto pelo Arguido ao facto provado n.º 21 (no sentido de ter sido a Assistente quem pediu namoro ao arguido oficialmente, em outubro de 2020), o que é particularmente grave, uma vez que o Tribunal Recorrido reconhece a relevância do facto para o consentimento da Assistente para a relação sadomasoquista. 7.º O Acórdão Recorrido deverá ser declarado nulo, por falta de fundamentação, nos termos conjugados dos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), aplicáveis ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP, uma vez que omite a fundamentação quanto à análise crítica dos elementos que fundamentam a definição das penas parcelares quanto aos dois crimes de violação e pena única, fixada em cúmulo jurídico, limitando-se a apresentar os critérios legais que devem ponderar em tal fixação, e a concluir pelo seu quantum: a.No que respeita à fixação das penas parcelares pela alegada prática pelo Arguido de dois crimes de violação, o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar os fatores que depõem contra e a favor do Arguido, concluindo, de imediato, pela aplicação de uma pena de prisão de três anos e nove meses para um dos crimes, e quatro anos para outro; b.No que respeita à fixação da pena única, o Tribunal Recorrido limita-se a enunciar as penas parcelares aplicadas nos presentes autos, os critérios legais que ponderam para a fixação da pena única, o juízo genérico sobre a culpabilidade do Arguido, concluindo, de imediato, pela aplicação de uma pena única de oito anos de prisão; c.Quer no que respeita à fixação das penas parcelares (aqui com particular acuidade), quer no que respeita à fixação da pena única, a ponderação dos fatores que as justificam tem de ser vertida no texto do Acórdão, sob pena de não serem compreensíveis as complexas operações de avaliação dos critérios e não ser, a final, percebida a decisão. d.Ao ter omitido a motivação devida quanto à decisão de fixação das penas parcelares e pena única, considerando os critérios descritos nos artigos 71.º e 77.º do CP, o Tribunal Recorrido incumpriu o dever de fundamentação que se lhe impunha (cf. artigo 205.º n.º 1 da CRP), impedindo o conhecimento do seu racional, e assim obstando à inteligibilidade e controlabilidade do juízo decisório. e.Requer-se a V. Exas., Colendo(
  38. as)Senhores(
  39. as)Juízes Conselheiros(
  40. as)do Supremo Tribunal de Justiça, se dignem declarar a nulidade do Acórdão Recorrido, por falta de fundamentação quanto às penas parcelares fixadas para a prática dos crimes de violação, e a pena conjunta fixada ao Arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP. 8.º Nos termos conjugados dos artigos 410.º n.º 2, 432.º n.º 1 alínea
  41. b)e 434.º, todos do CPP, pode este Supremo Tribunal conhecer das matérias de direito e, bem assim, de erros-vício que resultem expressamente do texto da decisão. 9.º No presente caso, estando em causa a sindicância de uma decisão que revoga, parcialmente, um juízo de absolvição, condenando, inovadoramente, em segunda instância, o Arguido pela prática de dois crimes de violação, sobre o qual nunca teve o Recorrente a possibilidade de se pronunciar, sempre teria de lhe ser conferida a possibilidade de sindicar os vícios descritos no artigo 410.º n.º 2 do CPP, quanto à apreciação inovadora do Tribunal Recorrido, sob pena de não se garantir ao Recorrente um segundo grau de jurisdição quanto a parte da matéria decisória em causa nestes autos. 10.º Deverá ser declarada a inconstitucionalidade da conjugação das normas contidas nos artigos 434.º e 432.º n.º 1 alínea b), ambos do CPP, quando interpretadas no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, por violação do direito do recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP) 11.º Em qualquer caso, e mesmo que assim não se entendesse, i.e., que pudesse haver na conjugação dos preceitos contidos nos artigos 434.º, 432.º n.º 1 alínea
  42. b)e 410.º n.º 2 do CPP, uma dúvida quanto à aplicabilidade, hoje, do artigo 410.º n.º 2 aos casos contidos na alínea
  43. b)do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, a verdade é que, no caso concreto do Recorrente, se entende que essa possibilidade teria sempre que lhe ser admitida, por aplicação da lei processual mais favorável, ao abrigo do disposto no artigo 5.º n.º 2 alínea
  44. a)do CPP, devendo ser-lhe aplicável a redação do artigo 432.º n.º 1 alínea
  45. b)do CPP prévia à entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, relativamente à qual não se suscita qualquer dúvida sobre a possibilidade de sindicância dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, sob pena de haver um agravamento sensível da posição do Arguido quando comparada com a que teria na fase de abertura dos presentes autos. 12.º Deverá ser declarada a inconstitucionalidade, por violação do princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável, contido no artigo 29.º n.ºs 1 e 4 da CRP, da interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. 13.º Além do referido, a circunstância de estar em causa um Acórdão do Tribunal de Segunda Instância que, inovadoramente, condena o Arguido na prática de dois crimes, e agrava sensivelmente a sua pena única (de quatro anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução, para oito anos de prisão, efetiva), sempre teria de permitir, não só o conhecimento dos vícios descritos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, como, ainda, os factos que inovadoramente justificaram a aplicação de uma nova sanção ao Arguido. 14.º De outra forma, e pese embora (
  46. i)tenha sido alterada matéria de facto, (
  47. ii)tenham sido valorados meios de prova de forma diferente do Tribunal de Primeira Instância, e (iii) tenha sido o Recorrente condenado, de forma inovadora, em segunda instância, ver-se-ia o Recorrente na contingência de não poder escrutinar os factos que foram alterados e a forma como o Tribunal interpretou os concretos meios de prova em causa, e, sobretudo, na contingência de não poder escrutinar uma sanção que lhe foi agora, inovadoramente imposta, à luz do disposto no artigo 434.º do CPP. 15.º Situação que seria, pois, materialmente inconstitucional, à luz das garantias de defesa do arguido em processo penal, mormente, e à cabeça, o seu direito ao recurso (no sentido de ser um recurso pleno, cabal e efetivo e que respeite as referidas garantias – cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP), ao criar uma manifesta situação de desigualdade entre os arguidos condenados em primeira e segunda instância. 16.º Deverá ser declarada a inconstitucionalidade material da norma que resulta da interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea
  48. b)e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido, pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância, por violação do direito ao recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP). 17.º Em consequência dos argumentos acima, deverão ser desaplicadas as normas contidas nos artigos 432.º n.º 1 alínea
  49. b)e 434.º do CPP, devendo, em consequência, ser aplicáveis, por imperativo lógico, analogicamente, os poderes de cognição contidos nos artigos 412.º n.º 6, 428.º e 431.º, alíneas
  50. a)e
  51. b)do CPP em tudo o que seja a inovação do Tribunal a quo ao determinar a condenação do Arguido na prática de dois crimes de violação, desde logo (e sem prejuízo de, quanto à alínea a. tais vícios serem já conhecidos nos termos acima descritos): a. o conjunto de erros-vício na apreciação da prova constante dos autos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
  52. c)do CPP, e exclusivamente referentes à apreciação que é feita pelo Tribunal a quo para sustentar a alteração da matéria de facto que culmina na imputação dos crimes de violação ao Arguido – de outra forma, tornar-se-ia insindicável a fundamentação de uma decisão nova (!); mas, ainda, b.os elementos que não foram devidamente ponderados pelo Tribunal Recorrido, para aplicação da nova pena ao Arguido. 18.º O texto do Acórdão Recorrido enferma de um conjunto de erros notórios na apreciação da prova – que culminou na alteração da matéria de facto que justificou, inovadoramente, a condenação do Arguido pela prática de dois crimes de violação –, que deverão ser reconhecidos ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
  53. c)do CPP. 19.º Como primeiro erro notório na apreciação da prova identifica-se o seguinte: considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível por ter a Assistente atuado num contexto de violência doméstica, atuando no quadro típico de uma vítima. 20.º Porém, resulta da conjugação dos factos provados n.ºs 9, 10, 11 e 12, que ao momento em que se inicia o relacionamento amoroso e, de acordo com a factualidade ali descrita, os atos que caracterizariam a putativa violência doméstica, já a Assistente se teria deparado com as relações sexuais descritas nos autos, não estando o seu quadro de decisão, à data, conformado com a situação psicológica descrita pelo Tribunal a quo. 21.º No momento em que ingressa no relacionamento amoroso (e não falamos ainda do pedido de namoro propriamente dito), a Assistente conhecia as preferências sexuais do Arguido, e já tinha inclusivamente participado nesse tipo de atos sexuais, não havendo, ainda, à data, o contexto de dependência descrito pelo Tribunal a quo, julgando-se ter sido esse o motivo pelo qual o Tribunal de Primeira Instância suscitou a dúvida quanto à putativa ausência de consentimento da Assistente nas relações sexuais descritas nos autos, optando, na dúvida, por resolver o non liquet de acordo com o princípio da presunção de inocência. 22.º A apreciação do Tribunal a quo enferma, neste ponto, de um erro notório na apreciação da prova, uma vez que o critério interpretativo que havia sido utilizado pelo Tribunal de Primeira Instância para sustentar a existência de uma dúvida foi alterado pelo Tribunal Recorrido com base num pressuposto incorreto, pois que, de acordo com o circunstancialismo existente à data dos factos, a condicionante da vontade da Assistente descrita pelo Tribunal Recorrido não existia. 23.º Como segundo erro notório na apreciação da prova identifica-se o seguinte: considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que um dos motivos que justificariam tal postura seria a circunstância de pairar sob o espírito da assistente a ameaça de publicação de fotografias e vídeos que havia enviado para o Arguido anos antes. 24.º Porém, todos os elementos constantes do próprio texto do Acórdão Recorrido, divergem deste sentido de apreciação do Tribunal a quo: (
  54. i)o Tribunal Recorrido reconduz a ideia de ameaça à de mera posse de fotografias e vídeos, como se uma e outra fossem incindíveis, não estando descrito nenhum comportamento ativo de ameaça do Arguido;(ii)as próprias mensagens de texto transcritas pelo Tribunal no texto do Acórdão Recorrido infirmam a convicção de que o Arguido teria fotografias/vídeos na sua posse; (iii) da matéria de facto não provada resulta claramente que não se teve por demonstrado qualquer facto quanto a uma putativa ameaça de divulgação dos conteúdos por parte do Arguido. 25.º Como terceiro erro notório na apreciação da prova identifica-se o seguinte: considerou o Tribunal Recorrido que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância quanto à postura da Assistente, nomeadamente na resolução desta em ter sistematicamente querido manter a relação com o Arguido e a circunstância de esta ser contrária a uma situação de alguém que seria vítima de atos de violência sexual, não seria plausível, uma vez que existiriam mensagens trocadas entre Arguido e Assistente (constantes dos autos) que permitiram confirmar que a Assistente não teria consentido na prática dos atos sexuais descritos nos autos. 26.º Para dar como demonstrados factos que terão sido praticados em 10.09.2020, 26.09.2020 e entre 27.09.2020 e 01.2021, o Tribunal Recorrido alude a mensagens de texto trocadas entre Assistente e Arguido de 10.10.2019, 15.08.2020, 17.09.2020, 28.09.2020 e 10.2020, onde, por evidência, apenas os últimos conjuntos de mensagens teriam a virtualidade de estar relacionados com os factos (sendo que as mensagens trocadas a 28.09.2020 são, de resto, textualmente dissonantes dos factos dados como provados), e mesmo desses não resulta demonstrada a alusão direta, circunstanciada (no tempo, ou, sequer, no lugar), aos factos em questão nos autos. 27.º As mensagens de texto de que o Tribunal a quo se socorre, não só não respeitam textualmente aos atos descritos nos autos, como nem sequer estão temporalmente enquadradas com os mesmos. 28.º Tendo por base mensagens de texto (ainda que francamente descontextualizadas em face dos milhares de mensagens trocados entre ambos, no contexto da sua relação) em que Arguido e Assistente discutem a sua relação sexual e atos sexuais não circunstanciados, que poderão ter ocorrido em vários momentos da sua relação (dado que, como visto, praticavam atos sexuais violentos com regularidade), não se vê como pode o Tribunal a quo concluir, com o grau de certeza imposto para um juízo de condenação, que naqueles concretos dias haja o Arguido praticado os específicos atos sexuais descritos dos autos, conhecendo do não consentimento da Assistente, distinguindo-o naqueles atos quanto a todos os demais atos sexuais da sua relação. 29.º O Tribunal Recorrido inverteu o juízo de dúvida expressa do Tribunal Coletivo, que mediou, diretamente, a prova, para, com base em mensagens de texto das quais não decorre sequer a expressa menção aos atos sexuais em causa, concluir, sem margem para dúvidas (porque assim o imporia o princípio da presunção de inocência), que não existiria consentimento naqueles concretos atos sexuais, havendo, também neste ponto, um erro notório na apreciação da prova, por ir o Tribunal Recorrido muito além do que os elementos de prova coligidos o permitiriam, fazendo ainda tábua rasa do juízo do Tribunal de Primeira Instância (colhido à luz do princípio da imediação). 30.º A circunstância de existirem trechos de mensagens que demonstram que, no cômputo global da relação entre Assistente e Arguido, existiriam atos sexuais não pretendidos por aquela, é, per se, insuficiente para determinar uma conexão causal que confira consistente concordância entre a factualidade demonstrada por via de prova direta e os factos indiretamente provados, não permitindo, por essa via, demonstrar que os concretos atos sexuais descritos nos autos não haviam sido consentidos pela Assistente. 31.º Pelo contrário, em face dos concretos elementos constantes do texto do Acórdão Recorrido aquilo que se imporia ao Tribunal Recorrido – na esteira do que já havia concluído o Tribunal de Primeira Instância – era o de reconhecer a existência de uma dúvida razoável na apreciação da prova, assim se abstendo de alterar factos com base em prova que suscita aquela mesma dúvida. 32.º A que acresce a circunstância de os atos em questão terem sido praticados no contexto de uma relação dita anormal (num critério de experiência comum), o que sempre conduziria à alternativa de ser também razoável a dúvida que resultaria quanto à inexistência de consentimento (e conhecimento) dos referidos atos. 33.º Ademais, numa apreciação comum dos três erros notórios apontados, deverá este Supremo Tribunal, considerar o seguinte: a. O Arguido não teve, a respeito da apreciação vertida no texto do Acórdão Recorrido, e pese embora reverta este um juízo de absolvição, qualquer grau de jurisdição/revisão da decisão do Tribunal a quo. b. O conhecimento dos erros descritos revela-se fundamental para a correção da decisão de direito. c. Não havendo prova direta dos factos, o Tribunal a quo socorreu-se, circunstancialmente, e na sua larga maioria, de mensagens de texto trocadas entre Arguido e Assistente ao longo da relação entre ambos, saltando do conteúdo dessas mensagens para a conclusão de que os atos sexuais descritos nos autos não teriam sido consentidos pela Assistente, através da sua conjugação com as máximas da experiência, as quais, no entanto, pouco aportariam para os presentes autos, atendendo à circunstância de estar em causa uma relação sexual consonante com práticas sadomasoquistas e de dominação/submissão. d. Além do mais, os elementos de que o Tribunal a quo se socorreu para colmatar a ausência de prova direta, não permitiam, com o grau de probabilidade exigível em processo penal, alterar os factos que vem a dar por assentes, e infletir o juízo decisório do Tribunal de Primeira Instância, ilidindo a presunção de inocência por uma presunção de significado contrário, assim atentando contra o princípio indubio pro reo, cuja violação tem este Supremo Tribunal entendido dever ser tratada como erro notório na apreciação da prova. e. Em cada uma das situações de erro identificadas, permanece, na apreciação da prova, mais do que uma perspetiva probatória, mantendo-se, nessa medida, um conceito de dúvida razoável, que teria de ter contribuído para a confirmação do juízo de absolvição do Arguido, e não o inverso. f. Do texto do Acórdão Recorrido não resulta que haja sido ultrapassada uma situação de dúvida razoável, ou, dito de outra forma, que o juízo de condenação ali ínsito haja conseguido formar-se para lá da dúvida razoável que se impunha ao Tribunal, por existirem outras interpretações plausíveis quanto aos mesmos elementos de prova ou, no limite, por não ser o caminho escolhido pelo Tribunal o único possível, para lá da dúvida razoável. g. Compulsado o texto do Acórdão Recorrido, resulta que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância não foi verdadeiramente ultrapassada, mas sim substituída por um conjunto de perceções, sustentadas em prova indireta, em termos – como demonstrado–manifestamente insuficientes para a inversão, com o grau de certeza exigido, da dúvida mantida pelo Tribunal de Primeira Instância. h. Entende o Recorrente que a apreciação do Tribunal a quo sobre as dúvidas do Tribunal de Primeira Instância e sobre os concretos elementos de prova que sustentam a inflexão do juízo de absolvição, consubstanciam erros notórios na apreciação da prova, quer por via de uma interpretação integrada dos elementos constantes do texto do Acórdão Recorrido, quer por via da violação do princípio do in dubio pro reo, uma vez que (
  55. i)a apreciação do Tribunal Recorrido enferma de um conjunto de vícios de raciocínio que inquinam, a final, as suas conclusões; e, em qualquer caso, (
  56. ii)a prova analisada não permite a formação de uma convicção para lá da dúvida razoável. i. O conceito de dúvida razoável (ou de inexistência de dúvida razoável) é um conceito objetivo que, por essa via, tem de ser sindicável e revisível, sob pena de se absolutizar o poder decisório do Tribunal, bastando que do texto conste, a dado passo, a inexistência de dúvidas, para se afastar o conceito de dúvida razoável, mesmo que, perante os dados constantes do processo, essa dúvida fosse imposta ao dito homem-médio. 34.º O Tribunal a quo não afastou a existência de uma dúvida razoável nos juízos de “convicção” que formula, uma vez que o Tribunal a quo também não manifestou a sua certeza para lá da dúvida razoável. 35.º Os factos e os concretos elementos de prova cuja viciação da apreciação se suscitou acima, permitem mais do que uma perspetiva probatória razoável, impondo-se, à luz do princípio do in dubio pro reo, a sua análise/ponderação dentro da perspetiva mais favorável ao Arguido. 36.º Em termos de consequência lógica, e uma vez que a apreciação do Tribunal conduziu à alteração dos factos provados n.ºs 10, 20, 22, 23, 24, 30 e 31, e, bem assim, à incorporação na matéria de facto provada, dos dois factos identificados no texto do Acórdão Recorrido, essa mesma alteração deverá ser agora revertida, por efeito dos erros notórios identificados, ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
  57. c)do CPP. 37.º Devendo ser mantido, quanto a esses factos, o juízo de dúvida razoável, retomando-se a redação que os mesmos tinham à data da prolação do Acórdão de Primeira Instância – i.e., uma redação que, mantendo a dúvida sobre a circunstância de os concretos atos sexuais descritos nos autos serem consentidos por ambos, não transfira para a matéria de facto provada o não consentimento da Assistente. 38.º Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
  58. c)do CPP, devem os vícios identificados ser reconhecidos e declarados por V. Exas., Colendos(
  59. as)Senhores(
  60. as)Juízes Conselheiros(as), suprindo-os, mediante a revogação parcial do Acórdão Recorrido, substituindo-o por outro que reintegre a matéria de facto descrita no Acórdão de Primeira Instância, impondo-se, a final, a absolvição do Recorrente quanto à alegada prática de dois crimes de violação, por não preenchimento dos elementos típicos objetivo e subjetivo. 39.º Caso assim não se entenda, requer-se desde já a V. Exas., Colendos(
  61. as)Senhores(
  62. as)Juízes Conselheiros(as), se dignem reconhecer e declarar os vícios identificados, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º n.º 2 alínea
  63. c)do CPP, ordenando o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Coimbra para sanação dos vícios em questão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP. 41.º Deverão, nesta fase, ser não só ponderados os factos descritos nos pontos de facto provados n.ºs 38 a 50 (que não foram devidamente ponderados pelo Tribunal a quo, como infra se aludirá), como os seguintes que resultavam já de forma expressa do texto do Acórdão de Primeira Instância: a. a relação oficial de namoro entre a Assistente e o Arguido iniciou-se em outubro de 2020 (facto provado n.º 21), tendo terminado pouco tempo depois – i.e., em dezembro de 2020 (facto provado n.º 26); a. após o fim da relação existiu uma sucessão de mensagens persecutórias por parte da Assistente em relação ao Arguido (facto provado n.º 27), “ora parecendo aquela querer alguns esclarecimentos e aceitar esse terminus (“Se te vais despedir de mim pelo menos dá-me a paz que preciso”, “Eu mereço saber – fls. 293 frente), ora pedindo-lhe para reatarem a sua relação (…)”, porquanto não aceitava esta o final da relação: “[m]as ainda que me tenhas magoado dessa forma [referindo-se à traição que motivou o término da relação] eu amo-te e quero esclarecer tudo o que aconteceu, não vou desistir por causa disto – fls. 250 frente)”; b. também após o término da relação, a Assistente e o Arguido nunca mais tiveram qualquer tipo de contacto e/ou interação, não resultando tal facto como provado (em qualquer das instâncias), tendo igualmente em consideração o período pandémico em que a situação dos presentes autos se situa e a informação relativa à Via Verde do Arguido que comprovava precisamente este facto (referida e considerada no Acórdão da Primeira Instância). 42.º Em consequência, deverão os autos descer ao Tribunal a quo, nos termos do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP, para que este possa proceder à determinação da medida da pena, considerando verdadeiramente os pressupostos estabelecidos nos artigos 71.º e ss. do CP. 43.º Quanto ao crime de pornografia de menores, e porque só agora estabilizada a matéria quanto à idade que a Assistente teria à data da prática dos factos relevantes para efeitos desta imputação (16 anos), impõe-se o reconhecimento de uma causa de justificação operante, devendo o Arguido ser absolvido da prática do referido crime, por terem os atos subjacentes sido consentidos pela Assistente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP. 44.º Da conjugação da matéria de facto provada e não provada, resulta que a Assistente enviou fotografias ao Arguido, de forma livre, voluntária e consciente, não tendo sido obrigada e/ou constrangida, por qualquer forma, no exercício da sua liberdade sexual e no âmbito da sua autodeterminação sexual. Concretamente, daí resulta: a. Ter sido demonstrado que, quando a Assistente tinha 16 anos, Arguido e Assistente entabularam conversações entre si nas redes sociais e que, nesse âmbito, o Arguido deu a conhecer à Assistente as suas preferências sexuais, nomeadamente quanto a práticas sexuais sadomasoquistas e relacionadas com bondage, dominação e submissão (factos provados n.ºs 1 e 2); b. Ter sido demonstrado que, no decurso das referidas conversações, o Arguido solicitou à Assistente que enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objetos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus, e que aquela lhe enviou ficheiros com esse cariz (factos provados n.ºs 3 e 4); c. Não ter sido demonstrado que a Assistente tenha enviado as fotografias e vídeos porque tenha sido ameaçada pelo Arguido para o efeito (factos não provados constantes do terceiro e quarto incisos da matéria de facto não provada), tendo-o feito porque assim quis; d. Não ter sido demonstrado que a Assistente haja enviado as fotografias e vídeos por inexperiência (facto não provado constante do quinto inciso da matéria de facto não provada). 45.º Nessa medida, sem prejuízo de a solicitação do Arguido para o envio de fotografias e vídeos com o caráter descrito poder fazer inscrever o descrito comportamento na prática do crime de pornografia de menores, nos termos da alínea
  64. b)do n.º 1 do artigo 176.º do CP, a verdade é que a circunstância de a Assistente ter procedido ao envio das referidas fotografias e vídeos de forma livre (i.e., sem qualquer ameaça, ardil, fraude, etc.) e esclarecida (i.e., sem que para tanto tenha sido coagida, ameaçada ou enganada por qualquer forma), teria de fazer operar o consentimento, como causa de justificação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP, impondo-se, por conseguinte, a não verificação do tipo de ilícito descrito e, em consequência, a absolvição do Arguido quanto à prática do crime de pornografia de menores. 46.º Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V.Exas., Colendos(as)Senhores(
  65. as)Juízes Conselheiros(
  66. as)deste Supremo Tribunal, se dignem absolver o Arguido da prática do crime de pornografia de menores, nos termos conjugados dos artigos 176.º n.º 1 e 38.º n.º 3, ambos do CP. 47.º Pese embora o princípio da presunção de inocência e da imediação serem comummente encarados como princípios de prova, constituem no seu cerne autênticas questões de direito, pelo que deve ser assegurada a sua sindicância enquanto critérios normativos. 48.º Acresce que, mesmo não constituindo valores absolutos, não podem deixar de ser tidos como princípios orientadores cuja violação teria de ser minimamente justificada e ponderada à luz de critérios de necessidade, ponderação e proporcionalidade – o que em momento algum sucede no texto do Acórdão Recorrido. 49.º Subjacente à condenação inovadora, lograda pelo Tribunal a quo, existe apenas a perceção de um outro Tribunal, diferente da Primeira Instância, quanto à (in)existência de consentimento da Assistente na prática dos atos sexuais descritos nos autos (que são desgarrados de uma relação mantida entre a Assistente e o Arguido, marcada por outros atos sexuais sobre os quais não foi suscitada qualquer questão quanto ao consentimento), e quanto ao suposto conhecimento do Arguido relativamente a essa circunstância. 50.º Os factos descritos nos autos, sobretudo pela circunstância do concreto contexto em que foram praticados, colocaram o Tribunal de Primeira Instância numa situação de dúvida inultrapassável. 51.º As dúvidas suscitadas ao Tribunal de Primeira Instância foram de tal ordem determinantes que, sem prejuízo da Assistente ter prestado declarações para memória futura, existiu uma necessidade de convocar a Assistente para prestar esclarecimentos adicionais em sede de julgamento – o que, ainda assim, não foi suficiente para ultrapassar as dúvidas. 52.º Sem prejuízo de a apreciação que é feita pelo Tribunal de Primeira Instância não ser absoluta – sob pena de se esvaziar o sentido do recurso da matéria de facto –, deverá, pelo menos, a situação de dúvida que lhe foi causada, enquanto Tribunal que mediou, diretamente, a prova, ser um standard mínimo da prova exigida para ultrapassar essa situação de dúvida. 53.º Somente quando a dúvida inicial possa ser substituída por uma perspetiva clara e inultrapassável de certeza, é que fará sentido reverter-se um juízo de absolvição, sob pena de violação do princípio do in dubio pro reo. 54.º Perante mais do que uma perspetiva, haverá razoabilidade da dúvida, limitando-se assim a formação da convicção ao se impor que prevaleça o juízo de absolvição sobre o de condenação, nos termos do artigo 32.º n.º 2 da CRP. 55.º Se o Tribunal de Primeira Instância manifestou uma dúvida intensa e, por essa via, determinou a absolvição do Arguido quanto à prática, por este, de dois crimes de violação, ao Tribunal de Segunda Instância seria exigida (não só por via dessa mesma dúvida, mas também pelo princípio do in dubio pro reo) a apresentação de uma análise da prova que, com um elevado grau de certeza permitisse afastar aqueloutra dúvida, substituindo esta por uma situação de clareza. 56.º Compulsado o texto do Acórdão Recorrido é patente que a dúvida do Tribunal de Primeira Instância foi substituída por um conjunto de perceções do Tribunal a quo, sustentadas em prova indireta, que, do ponto de vista do Recorrente, era manifestamente insuficiente para a inversão, com o grau de certeza exigido, da dúvida mantida pelo Tribunal de Primeira Instância. 57.º Antecipando-se desde já o argumento de que o Tribunal Recorrido não deixou escrita/expressa a sua dúvida, adiante-se que, com o merecido respeito, se discordará de uma tal argumentação, uma vez que (
  67. i)o próprio conceito de dúvida razoável é um conceito objetivo que, por essa via, tem de ser sindicável, sob pena de absolutizar o poder decisório do Tribunal, bastando que do texto constasse a dado passo que não tinham existido quaisquer dúvidas para se afastar o conceito; (
  68. ii)o Tribunal a quo apesar de não ter manifestado de forma expressa a sua dúvida, não manifestou igualmente a sua certeza para lá da dúvida razoável; (iii) perante o juízo de dúvida do Tribunal de Primeira Instância, e os dados constantes do texto do Acórdão Recorrido, permanece, sobre os factos, mais do que uma perspetiva probatória razoável. 58.º Por aplicação do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio da presunção de inocência, impõe-se ao Tribunal a quo a manutenção do juízo de absolvição do Arguido quanto à prática dos dois crimes de violação, tendo o Acórdão Recorrido violado os princípios da imediação e do in dubio pro reo, em violação do disposto no artigo 32.º n.º 2 da CRP. 59.º Pelo que se requer a V. Exas., Colendos(
  69. as)Senhores(
  70. as)Juízes Conselheiros(as), se dignem revogar o Acórdão Recorrido, conhecendo das violações acima descritas, e ordenar a sua substituição por outro que, determine a confirmação do Acórdão de Primeira Instância quanto à absolvição do Arguido pela alegada prática de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.º n.º 2 alínea
  71. a)do CP. 60.º Em face de tudo quanto se articulou nos capítulos supra, entende-se que deverá haver lugar à absolvição do Arguido pela prática de dois crimes de violação (que lhe são imputados primariamente em Segunda Instância) e de um crime de pornografia de menores. 61.º As alterações descritas conduzem à imposição ao Arguido de uma pena única, quanto ao crime de violência doméstica (já arbitrada) ou, no limite, e em caso de procedência apenas parcial dos argumentos supra, a uma inevitável revisão da pena fixada ao Arguido em sede de cúmulo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 77.º n.º 1 do CP, devendo ser ordenado o reenvio do processo para os descritos efeitos, ao abrigo do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP. SUBSIDIARIAMENTE, 62.º Mesmo sendo mantida a decisão de condenação do Recorrente nos termos do Acórdão Recorrido – o que apenas se concebe por cautela de patrocínio, sem conceder –, entende-se que, ainda assim, deverá ser revista a determinação da medida concreta da pena, por imposição do princípio da proibição da dupla valoração e do princípio da proporcionalidade. 63.º O Tribunal Recorrido determinou a aplicação de uma pena única de oito anos de prisão – em “substituição” da pena de quatro anos e três meses de prisão (suspensa na sua execução) determinada pelo Tribunal de Primeira Instância –, entre a possibilidade de aplicação de uma pena de quatro a doze anos e nove meses de prisão, limitando-se a introduzir, neste seu juízo sobre o concurso de crimes, os dois novos crimes pelos quais condenou, inovadoramente, o Arguido, e a impor a finalidade repressiva da pena, não tendo, como se impunha, atualizado o juízo sobre a necessidade de aplicação da pena de prisão e, concretamente, sobre a necessidade de execução da mesma em regime prisional. 64.º A decisão do Tribunal quanto à pena aplicável encontra-se, não só ferida de falta de fundamentação (devendo gerar a nulidade do Acórdão Recorrido nos termos já referidos), como amputada de um fundamento material, em manifesta violação do princípio da proporcionalidade, nas vertentes da necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu, entendendo-se que a pena determinada foi excessiva, em face dos dados constantes dos autos e, concretamente, do plano específico de atuação do Arguido. 65.º Atendendo a que nenhuma fundamentação autónoma foi apresentada pelo Tribunal a quo aquilo que perpassa, na verdade, é que o Tribunal fez coincidir a gravidade intrínseca dos próprios crimes com a pena fixada ao Arguido, em manifesta violação do princípio da proibição da dupla valoração (cf. artigo 71.º n.º 2 do CP). 66.º Quando compulsado o trecho decisório referente à pena fixada ao Arguido, é notório que é apenas feita referência às concretas penas parcelares fixadas para os crimes em cúmulo, e a referência ao desvalor e à violação dos bens jurídicos, o que contribui para a conclusão de que, na verdade, o que ponderou com particular acuidade para a fixação da pena ao Arguido foram as próprias circunstâncias incriminatórias dos factos, já sopesadas pelo Legislador na criminalização dos comportamentos e definição das molduras penais abstratas, em violação do princípio da proibição da dupla valoração. 67.º A aplicação da pena única ao Arguido em violação do princípio da proibição da dupla valoração, nos termos descritos, deverá determinar a revogação do Acórdão Recorrido no que respeita à fixação da pena do cúmulo jurídico, ao abrigo do disposto no artigo 77.º do CP, e a sua substituição por outro que conheça das questões que concretamente deverão ponderar na determinação da medida da pena. 68.º Mesmo que assim não se entenda – o que apenas se concebe por cautela de patrocínio, sem conceder –, entende-se que, em qualquer caso, a pena fixada viola o princípio da proporcionalidade, nas suas várias vertentes. 69.º A resposta punitiva deve corresponder à gravidade do ilícito global, à personalidade do arguido, e ao quantum das penas singulares impostas, tendo, porém, presente o efeito da pena conjunta sobre o comportamento futuro do arguido, mas também a justiça, adequação, proporcionalidade e necessidade da pena (sobretudo se falamos de uma pena de prisão), que se balizam dentro da culpa e do resultado pretendido. 70.º O Tribunal Recorrido não conseguiu descolar-se da vertente repressiva da pena, descurando, a vertente de ultima ratio da pena de prisão. 71.º O Tribunal Recorrido, ao fixar a imagem global dos factos e da personalidade do arguido, considerou, de forma quase exclusiva, os dados que entendeu pesarem contra o Arguido, não tendo atendido, devidamente, ao conjunto de factos que deveria ter ponderado a favor do Arguido – factos que resultam, de resto, da matéria de facto provada, (nomeadamente, dos factos provados n.ºs 38 a 50) –, não havendo limite quanto à possibilidade de valoração destes elementos também no que respeita à apreciação que seja feita em sede de cúmulo (além da que teria de ser feita em sede de fixação das penas parcelares). 72.º Ademais, deverão ser ainda ponderados os seguintes factos que, erradamente, e apesar de expressamente referidos por ambas as instâncias nos seus Acórdãos, não foram considerados: b. a relação oficial de namoro entre a Assistente e o Arguido iniciou-se em outubro de 2020 (facto provado n.º 21), tendo terminado pouco tempo depois – i.e., em dezembro de 2020 ou inícios do ano de 2021, por iniciativa do Arguido (facto provado n.º 26); c. Após o fim da relação existiu uma sucessão de mensagens persecutórias por parte da Assistente em relação ao Arguido (facto provado n.º 27), “ora parecendo aquela querer alguns esclarecimentos e aceitar esse terminus (“Se te vais despedir de mim pelo menos dá-me a paz que preciso”, “Eu mereço saber – fls. 293 frente), ora pedindo-lhe para reatarem a sua relação (…)”, porquanto não aceitava esta o final da relação: “[m]as ainda que me tenhas magoado dessa forma [referindo-se à traição que motivou o término da relação] eu amo-te e quero esclarecer tudo o que aconteceu, não vou desistir por causa disto – fls. 250 frente)”; d. Também após o término da relação, a Assistente e o Arguido nunca mais tiveram qualquer tipo de contacto e/ou interação, não resultando tal facto como provado (em qualquer das instâncias), tendo igualmente em consideração o período pandémico em que a situação dos presentes autos se situa e a informação relativa à Via Verde do Arguido que comprovava precisamente este facto (referida e considerada no Acórdão da Primeira Instância). 73.º Acresce que, mesmo na ponderação dos elementos em desfavor do Arguido, se entende ter o Tribunal Recorrido ido além da matéria factual constante nos autos, (
  72. i)porque não considera que os factos em causa ocorreram no contexto de uma relação mantida entre ambos, e iniciada, de resto, por ambos, enquanto maiores de idade, e cientes (ambos) da atipicidade associada aos atos sexuais praticados nesse contexto; (
  73. ii)porque entende, de forma não consentânea com a matéria de facto dada como provada, que o Recorrente teria começado “pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar”; (iii) porque conclui de forma incompreensível, em relação à matéria de facto provada, que o Recorrente teria distorções cognitivas associadas à sexualidade; e (
  74. iv)porque não ponderou, quer a forma como a relação entre ambos começou, quer como acabou, quer sobretudo a conduta do arguido posterior aos factos. 74.º Entende o Recorrente que o Tribunal Recorrido ficou aquém do juízo de valoração que lhe seria imposto para efeitos da fixação da pena única, uma vez que foram deixados “de fora” factos relevantes para a dita compreensão global do facto e personalidade do arguido, o que se revela incompreensível, sobretudo quando está em causa um juízo de condenação que culmina na aplicação de uma pena de prisão efetiva de oito anos, que revoga, em parte, um juízo de absolvição. 75.º Tendo em conta as circunstâncias acima descritas, a envolvência dos próprios factos, e o contexto de atuação do Arguido, não parece poder concluir-se que os atos em causa venham a ser replicados, ainda para mais quando o Arguido nunca teve qualquer contacto com o sistema judicial anteriormente. 76.º O Arguido tem uma atividade profissional regular (tendo, recentemente, recebido uma nova proposta de trabalho, acima concretizada), está enquadrado familiarmente – a que acrescem até as responsabilidades que mantém em relação ao acompanhamento que faz à sua progenitora incapaz –, está igualmente a ser clinicamente acompanhado, nada fazendo supor um desvio adicional na sua normal regulação pelo Direito, sendo que, ademais, a imposição de uma pena privativa da liberdade podia, nesta fase, ter o efeito perverso de afastar o Arguido deste mesmo acompanhamento e ressocialização. 77.º Em face dos elementos disponíveis, ora convocados, e mesmo admitindo a condenação do Arguido pelos crimes de violação (o que não se concede, apenas se concebendo para efeitos de exposição), entende-se que não foram respeitados os princípios orientadores que presidem à determinação da pena aplicável, mormente, a necessidade, proporcionalidade e adequação, devendo a pena concreta fixada ao Arguido situar-se mais perto do limite mínimo da moldura abstrata aplicável ao cúmulo, numa pena que admita ainda a suspensão da execução, ao abrigo do disposto no artigo 50.º do CP, ainda que sujeita a um regime de prova (nos termos do que havia sido já fixado em sede de Primeira Instância). 78.º Em face do exposto, requer-se a V. Exas., Colendos(
  75. as)Senhores(
  76. as)Juízes Conselheiros(as), se dignem modificar a concreta pena fixada ao Arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 71.º e 77.º, ambos do CP. Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas., Colendos(
  77. as)Senhores(
  78. as)Juízes Conselheiros(
  79. as)do Supremo Tribunal de Justiça, se dignem julgar o presente recurso procedente, por provado, e, em consequência:
  80. a)Sejam retificados os lapsos manifestos identificados no texto do presente Recurso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea
  81. b)e 425.º n.º 4, ambos do CPP;
  82. b)Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do dispostonoartigo379.º n.º 1 alínea
  83. c)ex vi doartigo425.º n.º 4 do CPP, quanto ao conhecimento e alteração de matéria de facto não sindicada e não contemplada na motivação e conclusões de recurso da Assistente (concretamente, factos provados n.ºs 30, 31 e 32), devendo o Acórdão Recorrido ser revogado e substituído por outro que não conheça e não altere a matéria de facto referente aos aludidos pontos; devendo ainda, e, em consequência, ser o Arguido absolvido pela prática dos crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.º n.º 2 alínea
  84. a)do CP, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, contidos no artigo 29.º n.º 1 da CRP;
  85. c)Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por omissão de pronúncia quanto à pretendida alteração do facto provado n.º 28, ao abrigo do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
  86. c)ex vi do artigo 425.º n.º 4 do CPP; devendo, em consequência, ser tal nulidade declarada e conhecida, alterando-se o facto provado n.º 28 para que do mesmo fique a constar que à data, a assistente teria “16 anos de idade” e não “15 e-ou 16 anos de idade” como consta atualmente;
  87. d)Caso assim não se entenda, entendendo-se que tal questão não consubstancia uma nulidade, mas sim um mero lapso no texto do Acórdão Recorrido, porque, de resto, dissonante da sua fundamentação, requer-se desde a respetiva retificação do lapso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 380.º n.º 1 alínea
  88. b)e 425.º n.º 4, ambos do CPP, nos termos já descritos supra;
  89. e)Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por falta de fundamentação quanto ao recurso da matéria de facto que incidiu sobre o facto provado n.º 21, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP;
  90. f)Seja declarada a nulidade do Acórdão Recorrido, por falta de fundamentação quanto às penas parcelares e pena conjunta fixadas ao Arguido, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a), ex vi do artigo 425.º n.º 4, todos do CPP;
  91. g)Sejam conhecidas as inconstitucionalidades acima invocadas, e nos termos aí melhor descritos;
  92. h)Sejam reconhecidos e declarados os erros notórios na apreciação da prova acima identificados, ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
  93. c)do CPP, devendo os mesmos ser supridos, mediante a revogação parcial do Acórdão Recorrido, e a sua substituição por outro que reintegre a matéria de facto descrita no Acórdão de Primeira Instância, impondo-se, a final, a absolvição do Recorrente quanto à alegada prática de dois crimes de violação, por não preenchimento dos elementos típicos objetivo e subjetivo;
  94. i)Caso assim não se entenda, sejam reconhecidos e declarados os erros notórios na apreciação da prova acima identificados, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º n.º 2 alínea
  95. c)do CPP, ordenando o reenvio do processo para o Tribunal da Relação de Coimbra para sanação dos vícios em questão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 426.º n.º 2 do CPP;
  96. j)Seja determinada a absolvição do Arguido pela prática do crime de pornografia de menores, em virtude do consentimento da Assistente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP;
  97. k)Seja revogado o Acórdão Recorrido, em virtude da violação dos princípios da presunção de inocência e da imediação, substituindo-o por outro que, determine a confirmação do Acórdão de Primeira Instância quanto à absolvição do Arguido pela alegada prática de dois crimes de violação;
  98. l)Seja revista a pena fixada ao Arguido, nos termos acima descritos, em face da procedência dos pedidos supra;
  99. m)Em qualquer caso, e subsidiariamente, seja modificada a concreta pena fixada ao Arguido, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 71.º e 77.º, ambos do CP. 5. O Digno Ministério Público, junto do Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, respondeu ao recurso do arguido, sem que apresentasse quaisquer conclusões, pugnando pela sua improcedência. 6. Subidos os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416º do CPPenal, emitiu competente parecer, defendendo: (transcrição)3 (…) o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça colocando as questões de saber: - Se o acórdão é nulo por excesso de pronúncia; - Se o acórdão é nulo por omissão de pronúncia; - Se o acórdão é nulo por falta de fundamentação; - Se a interpretação das normas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 434.º do Código de Processo Penal, no sentido de que o recurso de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito e não pode ter como fundamentos os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, é inconstitucional; - Se a interpretação a interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do Código de Processo Penal, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, é inconstitucional. - Se a interpretação das normas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 434.º do Código de Processo Penal, no sentido de que o recurso de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º, que hajam revertido a decisão absolutória da 1.ª instância, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito e não pode ter como fundamentos os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal é inconstitucional; - Se o acórdão recorrido padece de erro notórios na apreciação da prova e afronta o princípio da presunção de inocência; - Se os atos típicos do crime de pornografia de menores foram consentidos pela assistente nos termos e para os efeitos do artigo 38.º, n.º 3, do Código Penal; - Se a medida da pena única é excessiva. O arguido requer ainda que se proceda à correção do acórdão no que toca à sua idade assinalada nas páginas 37 e 39 e ao segmento decisório na parte que refere que o seu recurso foi julgado improcedente. (…) 1. Da correção do acórdão (conclusão 2.ª) O arguido começa por requerer a retificação do acórdão. O acórdão recorrido padece, efetivamente, de alguns erros e lapsos manifestos, revelados no seu próprio contexto, que importa corrigir (artigos 249.º do Código Civil e 380.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal). Assim, na página 37, onde consta que: «Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 26 ou 27 anos de idade)» Deverá passar a constar que: «Não podemos olvidar que a relação física sexual - apenas durou cerca de seis meses (entre junho/julho e dezembro de 2020/princípios de 2021) - surge após as múltiplas conversas índole sexual que a assistente, desde os seus 15 ou 16 anos de idade, vinha mantendo com o arguido (então, com 24 ou 25 anos de idade)» Na página 39, onde consta que: «Tudo isto dito, por um homem mais velho (11 anos) …» Deverá passar a constar que: «Tudo isto dito, por um homem mais velho (9 anos) …» Na página 54, onde consta: «Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2020 …» Deverá passar a constar que: «Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2000 …» Na página 64, onde consta: «28 – ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;» Deverá passar a constar: «28 – ao solicitar à assistente, à época com 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais;» Na página 76 do acórdão (dispositivo), onde consta: «- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, AA» Deverá passar a constar que: «- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, AA, quanto à impugnação da matéria de facto e improcedente em tudo o mais». (…) Do mérito do recurso Quanto ao mérito recurso subscrevemos, com a única discordância assinalada a final a propósito da medida da pena única (2.7. infra), a posição do Ministério Público. (…) Do excesso de pronúncia (conclusão 4.ª) Diz o arguido que o acórdão é nulo, por excesso de pronúncia «no que respeita ao conhecimento e modificação da matéria de facto constante dos pontos de facto provados n.ºs 30, 31 e 32, uma vez que os referidos factos não foram sindicados no recurso da matéria de facto apresentado pela Assistente». O tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... deu como provado que: «(…) 7 - em data também não apurada, mas após meados de 2019, a assistente, acreditando que o arguido era uma pessoa confiável, confidenciou-lhe que teria sido vítima de violação, por três colegas, quando frequentava o 12º ano de escolaridade, em virtude de estar alcoolizada, passando então o arguido a conhecer o quão traumático fora este episódio para o bem-estar psicológico da assistente; (…) 10 - em Setembro de 2020, estiveram novamente juntos, dessa feita em um motel sito na zona de ..., praticando a assistente sexo oral, prendendo-lhe o arguido a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a arguida a vomitar sangue; (…) 20 - já em casa da assistente, o arguido começou a despi-la, tirando-lhe as calças do pijama, e agarrou-a e virou-a de barriga para cima e desferiu-lhe várias bofetadas na cara, com o que lhe provocou dores, virando-a também de costas, segurando-a com uma mão e com a outra tapando-lhe a boca, inserindo-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular; (…) 22 - no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão; 23 - em data não concretamente apurada, mas entre 27 de Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, deslocaram-se ao “Hotel ...”, em ..., tendo o arguido, no contexto das relações sexuais que aí mantiveram entre ambos, agarrado a assistente pelos cabelos, atirando-a contra a cama, e introduzido o pénis no ânus; 24 - por via de alguns dos comportamentos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez; (…) 30 - agiu sempre o arguido, no tocante ao referido nos pontos 28 e 29 (desta factualidade assente), de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal; 31 - no mais, ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 25 (da presente matéria provada) agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente; 32 - essencialmente por via dos comportamentos do arguido, a somar aos efeitos psicológicos da violação mencionada no ponto 7 (desta factualidade assente), a assistente passou a experimentar sintomatologia depressiva e ansiosa, culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia e medo, perda de vontade de sair de casa, perda de autoestima e alegria de viver, tendo mesmo tentado o suicídio em Maio de 2021; (…)» E deu como não provado, nomeadamente, que: «(…) - na situação acima descrita no ponto 20 (dos factos provados), o arguido afirmou à assistente: “estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir nada!”; - as relações sexuais acima mencionadas nos pontos 10, 20 e 22 a 25 (da factualidade assente) foram mantidas entre o arguido e a assistente contra a vontade e o consentimento desta, estando o arguido cônscio de que dessa forma punha em causa a liberdade sexual da assistente; (…)» No seu recurso, a assistente impugnou em termos amplos (artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal) os factos provados 10, 20 e 22 a 25 (v. as conclusões 16 a 56 transcritas nas páginas 3 e seguintes do acórdão), e o facto provado 32 (v. as conclusões 96 e 97 transcritas na página 14 do acórdão). O Tribunal da Relação de Coimbra, depois de reexaminar a prova, concluiu: «(…) que o arguido não respeitou a vontade da ofendida e, mesmo nos casos em que havia declaração expressa de não querer e não consentir, actuava contra a vontade daquela. Ao fim e ao cabo era o arguido quem decidia como, quando e que actos sexuais praticava com a assistente, fosse qual fosse a vontade desta. Consequentemente, sabia o arguido que com a conduta descrita punha em causa a liberdade sexual da assistente. Termos em que, se modifica a matéria de facto, transferindo para os factos provados a seguinte matéria não provada: - na situação descrita no ponto 20 dos factos provados, o arguido afirmou à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada; - as relações sexuais acima mencionadas nos pontos 10, 20, 22 a 24 da factualidade assente foram mantidas entre o arguido e a assistente contra a vontade e o consentimento desta, estando o arguido cônscio de que dessa forma punha em causa a liberdade da assistente. Consequentemente, os factos provados n.ºs 10, 20, 22, 23, 24, 30 e 31, passam a ter a seguinte redacção: 10 – em Setembro de 2020, estiveram novamente juntos, dessa feita em um motel sito na zona de ..., o arguido contra a vontade da ofendida, com esta praticou sexo oral, prendendo-lhe a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a assistente a vomitar sangue; 20 – já em casa da assistente, o arguido, contra a vontade desta, começou a despi-la, tirando-lhe as calças do pijama, e agarrou-a e virou-a de barriga para cima e desferiu-lhe várias bofetadas na cara, com o que lhe provocou dores. Acto contínuo, virou-a também de costas, segurou-a com uma mão e com a outra tapou-lhe a boca, e contra a vontade desta, inseriu-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular; ao mesmo tempo que dizia à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada». 22 – no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão contra a vontade e consentimento desta; 23 – em data não concretamente apurada, mas entre 27 de Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, deslocaram-se ao “Hotel ...”, em ..., e aí o arguido contra a vontade da BB, agarrou-a pelos cabelos, atirou-a contra a cama, e introduziu o pénis no ânus; 24 – por via dos comportamentos agressivos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez. 30 – agiu sempre o arguido, de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal; 31 – ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 24, agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente, contra a vontade desta, bem sabendo que desta forma punha em causa a liberdade sexual da vitima. (…) assiste razão à assistente, quando afirma que os efeitos retratados no ponto de facto n.º 32 resultaram do comportamento do arguido, devendo, por isso, eliminar-se dos factos provados a referência aos efeitos psicológicos da violação mencionada no ponto 7, substituindo-se a primeira parte (até assente) por: por via dos comportamentos do arguido a assistente passou a experimentar (…). (…)» 32 – Por via dos comportamentos do arguido, a assistente passou a experimentar sintomatologia depressiva e ansiosa, culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia e medo, perda de vontade de sair de casa, perda de autoestima e alegria de viver, tendo mesmo tentado o suicídio em Maio de 2021; (…)» Existe excesso de pronúncia geradora de nulidade se o tribunal conhecer de questão que, não sendo de conhecimento oficioso, não haja sido suscitada pelas partes (artigos 379.º, n.º 1, alínea c), parte final, e 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal). Ora, em primeiro lugar, a assistente impugnou o facto provado 32. Em segundo lugar, não se verifica excesso de pronúncia quando o tribunal, como sucedeu no caso dos autos, se limita a deduzir a intenção do agente, em total consonância com os ditames da experiência comum, com base nas alterações factuais introduzidas na sequência da procedência do recurso sobre a matéria de facto da assistente. O recurso deve improceder nesta parte. (…) Quanto à omissão de pronúncia (conclusão 5.ª) Diz o arguido que o acórdão é nulo, por omissão de pronúncia, em virtude de o Tribunal da Relação de Coimbra não se ter pronunciado quanto à alteração do facto provado 28 «tal como requerido» no recurso que apresentou. O tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... deu como provado que: «1 - em data não concretamente determinada, mas situada nos anos de 2015 e-ou 2016, o arguido e a assistente, nascida em ... de ... de 2000, entabularam conversações entre si nas redes sociais, através de uma aplicação denominada “Kik”; (…) 3 - ainda na época referida no ponto 1 (destes factos provados), solicitou igualmente o arguido à assistente que esta lhe enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus; 4 - assim, ainda em tal época temporal aludida no ponto 1 (da presente matéria assente), a assistente enviou ao arguido diversas fotografias e vídeos de cariz sexual, nos moldes por ele solicitados; (…) 28 - ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais; (…)» No seu recurso, o arguido pôs em causa a idade da vítima «à data em que entabulou com o arguido conversações na aplicação “Kik “e, mais tarde, quando o arguido lhe solicitou e a mesma lhe remeteu os vídeos e fotografias a que alude nos pontos 3, 4 e 28». O Tribunal da Relação de Coimbra, depois de analisar o texto do acórdão do Juízo Central Criminal de ..., concluiu: «(…) Não subsistindo dúvidas acerca da data de nascimento da vítima – ... de ... de 2020 – a questão coloca-se acerca do momento em que se terão iniciado as conversações com o arguido de cariz marcadamente sexual. Resulta das conversações entre o arguido e a ofendida acima transcritas que tais conversações tiveram início quando a ofendida ainda tinha 15 anos. Todavia, não foi essa a resposta do julgador, que situou os factos em alternativa – em 2015 e/ou 2016 – sugerindo incerteza quanto ao momento em que foram praticados. Não tendo o Ministério Público, nem assistente impugnado este facto, no sentido de clarificar a idade da vitima, importa convocar o in dubio pro reo, nos termos assinalados pelo recorrente, alterando o ponto de facto n.º 1, substituindo-se a frase «em data não concretamente determinada, mas situada nos anos de 2015 e-ou 2016, o arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000», por «o arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade (…)». (…) Na procedência a procedência parcial da impugnação de facto do arguido (relativamente à idade da assistente) e na procedência da impugnação de facto da assistente, importa considerar para efeitos de qualificação jurídico-penal da conduta do arguido, os factos provados decorrentes da decisão anterior. São eles: 1 - O arguido e a assistente nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade, entabularam conversações entre si nas redes sociais, através de uma aplicação denominada “Kik”; (…) 3 - ainda na época referida no ponto 1 (destes factos provados), solicitou igualmente o arguido à assistente que esta lhe enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus; 4 - assim, ainda em tal época temporal aludida no ponto 1 (da presente matéria assente), a assistente enviou ao arguido diversas fotografias e vídeos de cariz sexual, nos moldes por ele solicitados; (…) 28 - ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais; (…)». Como se pode verificar, esta questão está diretamente relacionada com o crime de pornografia de menores. Conforme previamente referido, o recorrente foi condenado pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... na pena de 1 (
  100. um)ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática de um crime de pornografia de menores previsto e punido pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal. O Tribunal da Relação de Coimbra confirmou a condenação e a pena deste crime. Nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º. Segundo o artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância. Diante destes normativos temos, assim, por certo que, nesta parte, o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra é irrecorrível, irrecorribilidade que abrange toda a decisão e não somente à questão da determinação da pena. Na verdade, estando o Supremo Tribunal de Justiça, «por razões de competência, impedido de conhecer do recurso interposto de uma decisão, estará também impedido de conhecer de todas as questões processuais ou de substância que digam respeito a essa decisão, tais como os vícios da decisão indicados no artigo 410.º do CPP, respectivas nulidades (artigo 379.º e 425.º, n.º 4) e aspectos relacionadas com o julgamento dos crimes que constituem o seu objecto, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova nomeadamente, de respeito pela regra da livre apreciação (artigo 127.º do CPP) e do princípio in dubio pro reo ou de questões de proibições ou invalidade de prova, com a qualificação jurídica dos factos e com a determinação da pena correspondente ao tipo de ilícito realizado pela prática desses factos ou de penas parcelares em caso de concurso de medida não superior a 5 ou 8 anos de prisão, consoante os casos das alíneas
  101. e)e
  102. f)do artigo 400.º do CPP, incluindo nesta determinação a aplicação do regime de atenuação especial da pena previsto no artigo 72.º do Código Penal, bem como questões de inconstitucionalidade suscitadas neste âmbito» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de março de 2018, processo 22/08.3JALRA.E1.S1, relatado pelo conselheiro Lopes da Mota, www.dgsi.pt, com abundante apontamento de jurisprudência no mesmo sentido). Esta interpretação conta com a chancela do Tribunal Constitucional que, embora a propósito do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, já teve o ensejo de concluir pela sua não inconstitucionalidade, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão (v. os acórdãos n.ºs 186/2013, relatado pelo conselheiro José da Cunha Barbosa, e 212/2017, que confirma a decisão sumária n.º 174/2017, relatado pela conselheira Maria José Rangel Mesquita (…). O recurso deve, por isso, ser rejeitado nesta parte (artigos 414.º, n.ºs 2 e 3, e 420.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal). Independentemente do que antecede, inexiste omissão de pronúncia porquanto o Tribunal da Relação de Coimbra pronunciou-se expressamente sobre a questão da idade da vítima colocada pelo arguido no seu recurso. O que ocorre, sim, é um erro na redação do facto provado 28, por não ter sido ajustado ao conteúdo do reformulado facto provado 1, que é corrigível nos termos dos artigos 380.º, n.º 1, alínea b), e 425.º, n.º 4, do Código de Processo Penal (V.1. supra). (…) Das nulidades por falta de fundamentação (conclusões 6.ª e 7.ª) O arguido diz que o acórdão é nulo, por falta de fundamentação, «uma vez que omite a fundamentação quanto ao não aditamento proposto pelo Arguido ao facto provado n.º 21 (no sentido de ter sido a Assistente quem pediu namoro ao arguido oficialmente, em outubro de 2020)» e porque «omite a fundamentação quanto à análise crítica dos elementos que fundamentam a definição das penas parcelares quanto aos dois crimes de violação e pena única, fixada em cúmulo jurídico, limitando-se a apresentar os critérios legais que devem ponderar em tal fixação, e a concluir pelo seu quantum». A mera leitura dos segmentos dedicados à análise do recurso de facto do arguido (páginas 51 e seguintes, mormente página 53 do acórdão recorrido) e à fixação da medida concreta das penas dos crimes de violação e da pena conjunta (páginas 70 a 74 do acórdão recorrido) evidencia, no entanto, que o acórdão encontra-se fundamentado de forma completa e com rigoroso cumprimento das exigências impostas nos artigos 205.º, n.º 1, da Constituição, 71.º, n.º 3, do Código Penal, e 97.º, n.º 4, 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal, permitindo aos seus destinatários aprender e compreender «os juízos de valor e de apreciação da prova, bem como a actividade interpretativa da lei e sua aplicação» e possibilitando ao tribunal superior, em sede de recurso, «a fiscalização e o controlo da actividade decisória» (conselheiro Oliveira Mendes, Código de Processo Penal comentado, António Henriques Gaspar e outros, Almedina, 4.ª Edição, página 1153). O recurso deve improceder nesta parte. (…) Das inconstitucionalidades (conclusões 9.ª a 17.ª) Diz o arguido que (
  103. i)as «normas contidas nos artigos 434.º e 432.º n.º 1 alínea b), ambos do CPP, quando interpretadas no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP» é inconstitucional «por violação do direito do recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)», que (
  104. ii)a «interpretação e aplicação da norma que resulta do artigo 434.º do CPP, na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento os vícios do artigo 410.º n.º 2 do CPP, em processos crime iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro» é inconstitucional «por violação do princípio da irretroatividade da lei penal desfavorável, contido no artigo 29.º n.ºs 1 e 4 da CRP», e, apesar de não lançar mão da impugnação ampla da matéria de facto nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, que (iii) a «interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea
  105. b)e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido, pela primeira vez, invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância» é inconstitucional «por violação do direito ao recurso do Arguido (cf. artigo 32.º n.º 1 da CRP), do princípio da presunção de inocência (cf. artigo 32.º n.º 2 da CRP), e do princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da CRP)». Basicamente o arguido sustenta, assim, que todas as interpretações normativas que o impeçam de invocar os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça são inconstitucionais. É pacificamente aceite que «a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de novembro de 2012, processo 1198/04.4GBAGD.C4.S1, relatado pelo conselheiro Raul Borges, www.dgsi.pt, com abundante apontamento de doutrina e de jurisprudência, nomeadamente do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, relatado pelo conselheiro Henriques Gaspar, publicado no Diário da República, 1.º Série, n.º 55, de 19 de março de 2009). Preceitua o artigo 434.º do Código de Processo Penal, na redação introduzida pelo artigo 11.º da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo das hipóteses contempladas nas als.
  106. a)[recurso de decisões das Relações proferidas em 1.ª instância] e
  107. c)[recurso direto ou per saltum de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos] do n.º 1 do artigo 432.º nas quais o recurso pode ter os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do Código de Processo Penal. O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, por ter revertido a decisão absolutória da 1.ª instância em relação aos crimes de violação, é recorrível nessa parte (artigos 400.º, n.º 1 alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal) mas os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça estão circunscritos à matéria de direito. Todavia, isso não significa que o Supremo Tribunal de Justiça não possa conhecer oficiosamente dos vícios e nulidades do artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal se constatar a sua presença e se tornar «imperioso e indispensável para proferir a decisão de direito» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de junho de 2017, processo 516/13.9PKLRS.L1.S1, relatado pelo conselheiro Maia Costa, www.dgsi.pt), entendimento que reflete a linha do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, relatado pelo conselheiro Sá Nogueira, publicado no Diário da República, I série-A, n.º 298, de 28 de dezembro de 1995, que fixou jurisprudência no sentido de que «é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito». E daí que o facto de a lei em vigor vedar a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com fundamento nos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, em nada prejudique o arguido. Se os vícios em questão efetivamente existirem, e na medida em que resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, serão prontamente conhecidos e apreciados sem necessidade de invocação. De resto, já antes da reforma introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visava exclusivamente o reexame de matéria de direito «sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º» (v. a anterior redação do artigo 434.º do Código de Processo Penal), o que revela que, neste aspeto, a alteração legislativa pouco inovou e torna incompreensível a alegação da inconstitucionalidade em razão da não aplicação do regime dos recursos em vigor à data dos factos. Quanto ao mais importa reiterar que o arguido teve oportunidade de refutar integralmente, e sem comprometer os direitos e garantias constitucionais que invoca, os argumentos probatórios esgrimidos pela assistente na resposta ao respetivo recurso (artigo 413.º, n.º 4, do Código de Processo Penal) e, por outro lado, que a alegação da inconstitucionalidade da «interpretação conjugada dos artigos 432.º n.º 1 alínea
  108. b)e 434.º, ambos do CPP, no sentido de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º do CPP, e que tenham condenado o Arguido (…) invertendo uma decisão absolutória, apenas pode visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, não podendo ter como fundamento a matéria de facto que sustenta a sanção aplicada inovadoramente em segunda instância» revela-se inconsequente na medida em que o arguido, revelando, aqui, bom discernimento jurídico, não ousa impugnar a matéria de facto alterada pelo Tribunal da Relação de Coimbra nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal. (…) Do erro notório na apreciação da prova (conclusões 18.ª a 39.ª e 47.ª a 59.ª) Diz o arguido que o «texto do Acórdão Recorrido enferma de um conjunto de erros notórios na apreciação da prova – que culminou na alteração da matéria de facto que justificou, inovadoramente, a condenação do Arguido pela prática de dois crimes de violação –, que deverão ser reconhecidos ao abrigo do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
  109. c)do CPP» e que «por aplicação do princípio in dubio pro reo, corolário do princípio da presunção de inocência, impõe-se ao Tribunal a quo a manutenção do juízo de absolvição do Arguido quanto à prática dos dois crimes de violação» O conceito de erro notório na apreciação da prova encontra-se amplamente desenvolvido na doutrina e na jurisprudência. Traduz-se o mesmo numa «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. (…), há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis». Este vício (tal como os demais previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) deve resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que «significa que não se pode ir fora da decisão buscar outros elementos para fundamentar o vício invocado, nomeadamente ir á cata de eventuais contradições entre a decisão e outras peças processuais, como por exemplo, recorrer a dados do inquérito, da instrução ou do próprio julgamento» (Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, Editora Rei dos Livros, 6.ª edição, 2007, páginas 74-75 e 77-78). Atendendo aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigo 434.º do Código de Processo Penal), tem-se entendido que a violação do princípio in dubio pro reo deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova o que implica que só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido (v. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de outubro de 2009, processo 101/08.7PAABT.E1.S1, relatado pelo conselheiro Pires da Graça, www.dgsi.pt). No caso em apreço, como bem refere o Sr. procurador-geral adjunto no Tribunal da Relação de Coimbra, o arguido, além da sua muito particular convicção e leitura da prova, não identifica na linha do raciocínio do Tribunal da Relação de Coimbra que conduziu à modificação dos factos provados, mormente dos factos provados 10 e 20, nada que belisque, de forma evidente, as regras da experiência comum e da lógica ou que devesse ter colocado aquele Tribunal perante um estado de incerteza sobre a responsabilidade do arguido. O recurso deve improceder nesta parte. (…) Do consentimento da vítima a respeito do crime de pornografia de menores (conclusões 43.ª a 46.ª) Diz o arguido que em relação «ao crime de pornografia de menores, e porque só agora estabilizada a matéria quanto à idade que a Assistente teria à data da prática dos factos relevantes para efeitos desta imputação (16 anos), impõe-se o reconhecimento de uma causa de justificação operante, devendo o Arguido ser absolvido da prática do referido crime, por terem os atos subjacentes sido consentidos pela Assistente, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 38.º n.º 3 do CP». Valem aqui as observações feitas a propósito da omissão de pronúncia (V.2.2. supra), acrescentando-se ainda que o Tribunal da Relação de Coimbra já foi chamado a pronunciar-se sobre a questão (páginas 54-59 do acórdão). (…) Da medida da pena única (conclusões 62.ª a 78.ª) Defende, por último, o arguido que, a ser mantida a sua condenação nos termos do acórdão recorrido, a pena única de 8 (oito) anos de prisão deve ser revista por ser desproporcionada, privilegiar a «finalidade repressiva da pena» e violar o princípio da proibição da dupla valoração. Vejamos. Na determinação da medida da pena única, o Tribunal da Relação de Coimbra ponderou: «No nosso caso, a moldura penal abstracta do concurso situa-se entre os quatro anos de prisão e os doze anos e nove meses de prisão, resultante das seguintes penas parcelares: (
  110. i)um ano e seis meses de prisão para o crime de pornografia de menores; (
  111. ii)três anos e nove meses de prisão para um crime de violação; (iii) quatro anos de prisão para outro crime de violação e (
  112. iv)três anos e seis meses de prisão para o crime de violência doméstica. Na determinação da medida concreta, é de realçar, a ilicitude do global do facto, entendida esta como um juízo de desvalor da ordem jurídica sobre um comportamento, por este lesar e por em causa bens jurídico-criminais e a persistente intenção criminosa mantida pelo Recorrente, a começar pelo uso das plataformas digitais para encontrar a assistente, então com 16 anos de idade e, desta forma, obter as fotografias de cariz sexual, como preparação para os crimes de violação e de violência doméstica que viria a praticar. O dolo manifestado na multiplicidade dos factos é elevado. O arguido assumiu um domínio sobre a vitima, coisificando-a a seu bel prazer; o que é revelador de distorções cognitivas associadas à sexualidade e da desvalorização do impacto deste tipo de conduta. O arguido tem actualmente 33 anos de idade, não regista antecedentes criminais e mostra-se familiar, social e profissionalmente inserido. Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do arguido, reputa-se ajustada às finalidades de prevenção e culpa, a pena única de oito anos de prisão.» Nos termos do artigo 77.º do Código Penal, na determinação da medida da pena única, dentro de uma moldura que tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (n.º 2), são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1, parte final). Para além deste critério especial, há que ter em conta igualmente as exigências gerais da culpa e da prevenção estabelecidas no artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal bem como os fatores previstos no n.º 2 do mesmo normativo, reportados agora à globalidade dos crimes. (…) Para além deste critério especial, há ainda que ter em conta as exigências gerais da culpa e da prevenção a que manda entender o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal bem como os fatores elencados no n.º 2 do mesmo normativo referidos agora à globalidade dos crimes, sendo certo que, como agora «se atende a tais factores referidos ao conjunto dos factos, enquanto que nas penas parcelares esses factores foram considerados em relação a cada um dos factos singulares, intocado fica o princípio da proibição da dupla valoração» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de março de 1999, processo 173/99, relatado pelo conselheiro Martins Ramires, www.colectaneadejurisprudencia.com). Importa referir ainda que «o Tribunal Constitucional tem reiteradamente reconhecido que a Constituição acolhe, designadamente no seu artigo 18.º, n.º 2, os princípios da necessidade e da proporcionalidade das penas e das medidas de segurança, afirmando repetidamente que, por serem as sanções penais aquelas que, em geral, maiores sacrifícios impõem aos direitos fundamentais, devem ser evitadas, na existência e na medida, sempre que não se demonstre a sua necessidade» (acórdão n.º 3/2006 do Tribunal Constitucional, relatado pelo conselheiro Mário Torres, www.tribunalconstitucional.pt), o que significa que na fixação da medida da pena devem evitar-se penas excessivas e desproporcionadas (v. a título de exemplo os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de novembro de 2020, processo 936/18.2PBSXL.S1, relatado pela conselheira Margarida Blasco, de 6 de outubro de 2021, processo 401/20.8PAVNF.S1, e de 3 de novembro de 2021, processo 99/20.3GGPTG.S1, estes últimos relatados pelo conselheiro Nuno Gonçalves, www.dgsi.pt). In casu, o ilícito global integra dois crimes de violação, um crime de pornografia de menores e um crime de violência doméstica. Os crimes em referência atingiram vários bens jurídicos pessoais, a saber, a liberdade sexual (violação) «a liberdade, ao nível da sexualidade, de pessoas que, situadas abaixo de determinado patamar etário, ainda não são suficientemente maduras para se autodeterminarem ao referido nível, ou, por outras palavras, (…) a autodeterminação sexual, face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade» (acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de novembro de 2020, processo 28/16.9PAACB.C1, relatado pela desembargadora Elisa Sales, www.dgsi.
  113. pt)(pornografia de menores) e a integridade física e psíquica, a liberdade pessoal, a liberdade sexual e a honra (violência doméstica). O arguido atuou sempre com dolo direto. As necessidades de prevenção geral, face aos diversos bens jurídicos atingidos, são globalmente bastante elevadas. Não esqueçamos que os crimes de violação integram a categoria de criminalidade especialmente violenta (artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal) e os crimes de violência doméstica e de pornografia de menores enquadram-se na modalidade da criminalidade violenta (artigo 1.º, alínea j), do Código de Processo Penal). Com impacto positivo nas necessidades de prevenção especial sobressaem a ausência de antecedentes criminais, a sólida inserção familiar, social e profissional do arguido e o facto de o mesmo manter acompanhamento médico, na área da psiquiatria, desde abril de 2021. À vista do exposto, afigura-se que a pena única de 8 anos de prisão, embora fixada abaixo da primeira metade da moldura abstrata do concurso, mostra-se excessiva face aos referidos princípios de necessidade e proporcionalidade, aceitando-se, assim, por mais equilibrada e conforme aos critérios emergentes dos artigos 18.º, n.º 2, da Constituição, e 71.º e 77.º, n.º 1, parte final, do Código Penal, que seja reduzida e fixada nos 6 anos e 10 meses de prisão. O arguido recorrente veio reagir4, reiterando, no fundo, tudo o que invoca no articulado recursivo, com especial enfoque nos aspetos relativos aos crimes de violação pelos quais foi condenado pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra – mormente, erro notório na apreciação da prova, uso dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo, medida da pena única. 7. Efetuado o exame preliminar e colhidos que foram os vistos legais, cumpre agora, em conferência, apreciar e decidir. II – Fundamentação 1.Questões a decidir Face ao disposto no artigo 412º do CPPenal, considerando a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/95, de 19 de outubro de 19955, bem como a doutrina dominante6, o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respetiva motivação, sem prejuízo da ponderação de questões de conhecimento oficioso que possam emergir7. Isto posto, e vistas as conclusões do instrumento recursivo trazido pelo arguido recorrente, e os poderes de cognição deste tribunal, entende-se serem as seguintes as questões suscitadas, ordenadas segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas: - correção de lapsos manifestos existentes no acórdão recorrido – artigos 380º, nº 1, alínea
  114. a)e 425º, nº 4, do CPPenal; - admissibilidade recursiva e sua dimensão; - nulidade do acórdão por excesso de pronúncia quanto aos factos constantes dos pontos 30, 31 e 32 da matéria provada – artigos 379º, nºs 1, alínea
  115. c)e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal; - nulidade do acórdão por omissão de pronúncia quanto ao facto constante do ponto 28 da matéria provada – artigos 379º, nºs 1, alínea
  116. c)e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal; - nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto ao facto vertido no ponto 21 dos factos provados – artigos 379º, nºs 1, alínea
  117. a)e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal; - nulidade do acórdão por falta de fundamentação quanto às penas parcelares e pena única – artigos 379º, nºs 1, alínea
  118. a)e 2 e 454º, nº 4 do CPPenal; - verificação do vício expresso no artigo 410, nº 2, alínea
  119. c)do CPPenal – erro notório na apreciação da prova; - existência da causa de exclusão da ilicitude expressa no artigo 38º, nº 3 do CPenal; - violação dos princípios do in dubio pro reo, da presunção de inocência e da imediação; - pena única – sua dosimetria, proporcionalidade, adequação e justeza; - inconstitucionalidades (conclusões 10º, 12º e 16º). 2. Apreciação 2.1. O Tribunal recorrido considerou provados e não provados os seguintes factos: (transcrição8) 1 – o arguido e a assistente, nascida em ... de ... de 2000, em 2016, quando a ofendida tinha 16 anos de idade9, entabularam conversações entre si nas redes sociais, através de uma aplicação denominada “Kik”10; 2 – logo no início, e, não obstante ser o arguido sabedor da idade da assistente, tais conversas começaram a ter um cariz predominantemente sexual, dando o arguido a conhecer à assistente que apreciava práticas sexuais sadomasoquistas e relacionadas com bondage, dominação e submissão; 3 – ainda na época referida no ponto 1 (destes factos provados), solicitou igualmente o arguido à assistente que esta lhe enviasse fotografias e vídeos de teor sexual, onde a mesma surgisse a introduzir objectos como escovas de cabelo ou marcadores no ânus; 4 – assim, ainda em tal época temporal aludida no ponto 1 (da presente matéria assente), a assistente enviou ao arguido diversas fotografias e vídeos de cariz sexual, nos moldes por ele solicitados; 5 – mais tarde, o arguido e a assistente passaram a utilizar a aplicação “WhatsApp” para comunicarem entre si; 6 – as conversas tinham lugar periodicamente e prolongaram-se durante cerca de quatro ou cinco anos, embora entrecortados por diversos períodos temporais sem que arguido e assistente contactassem entre eles; 7 – em data também não apurada, mas após meados de 2019, a assistente, acreditando que o arguido era uma pessoa confiável, confidenciou-lhe que teria sido vítima de violação, por três colegas, quando frequentava o 12º ano de escolaridade, em virtude de estar alcoolizada, passando então o arguido a conhecer o quão traumático fora este episódio para o bem-estar psicológico da assistente; 8 – por seu turno, o arguido relatou à assistente que teria agredido uma ex-namorada até a deixar estendida no chão a chorar, arrastando-a pelos cabelos e ejaculando na sua cara, como castigo por desobedecer às suas ordens; 9 – em Junho ou Julho de 2020, o arguido e a assistente acordaram encontrar-se, pela primeira vez, pessoalmente, em um café sito em ..., o que então fizeram; 10 – em Setembro de 2020, estiveram novamente juntos, dessa feita em um motel sito na zona de ..., o arguido contra a vontade da ofendida, com esta praticou sexo oral, prendendo-lhe a cabeça com as pernas e introduzindo-lhe o pénis na boca, chegando a assistente a vomitar sangue11; 11 – a partir de Setembro de 2020, começaram a estar juntos com regularidade, em ..., onde a assistente estudava e residia, em um apartamento arrendado, sito na Rua ..., sendo que para o efeito o arguido, que vivia e trabalhava em ..., ali se deslocava aos fins-de-semana; 12 – logo que iniciaram um relacionamento amoroso, o arguido começou a dar ordens à assistente sobre a forma como esta deveria vestir-se, apresentar-se e comportar-se, dizendo-lhe que não poderia usar decotes, vestidos, saias, saltos altos, não poderia beber e se fosse sair teria que lhe pedir, primeiro, permissão e dizer-lhe para onde e com quem iria; 13 – disse-lhe ainda que teria de usar unhas mais curtas, com cores menos vistosas, e de fazer piercings nas orelhas como ele queria; 14 – do mesmo modo, o arguido proibiu a assistente, em diversas situações, de falar com outras pessoas, a não ser que ele a autorizasse a tal; 15 – ordens que a assistente acatava, porquanto o arguido lhe disse, além do mais, que, caso desobedecesse, bater-lhe-ia até ela ficar inconsciente e de seguida, levá-la-ia ao hospital, para ver que desculpa é que a assistente ali daria; 16 – em datas não determinadas, mas entre Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, sugeriu à assistente que engravidasse, bem como quando circulavam de carro ou estavam em uma varanda sugeriu que ambos se suicidassem ou que a poderia matar e, de seguida, matar-se, por forma a ficarem juntos para sempre; 17 – quando, na sua perspectiva, a assistente o desrespeitava, o arguido descontrolava-se e agredia-a, atingindo-a no corpo com um cinto, estrangulando-a com um cinto, desferindo-lhe chapadas, agarrando-a pelo cabelo e arrastando-a pelo chão e apelidando-a de “puta”; 18 – na noite de 26 de Setembro de 2020, a assistente saiu com umas amigas e bebeu álcool, o que desagradou ao arguido, que lhe disse “é bom que não estejas podre!” quando este chegasse para passar o fim-de-semana a ...; 19 – nessa noite aludida no ponto 18 (destes factos provados), à ida para sua casa, no automóvel do arguido, a assistente, perante a testemunha CC, que igualmente seguia de boleia nesse automóvel, sentiu-se inibida de dizer fosse o que fosse, com receio de provocar a ira ou o desagrado do arguido; 20 – já em casa da assistente, o arguido, contra a vontade desta, começou a despi-la, tirando-lhe as calças do pijama, e agarrou-a e virou-a de barriga para cima e desferiu-lhe várias bofetadas na cara, com o que lhe provocou dores. Acto contínuo, virou-a também de costas, segurou-a com uma mão e com a outra tapou-lhe a boca, e contra a vontade desta, inseriu-lhe o seu pénis no ânus, até ejacular; ao mesmo tempo que dizia à assistente: «estás a ver, eu é que sei, eu faço o que quiser, não me consegues impedir de nada»12. 21 – o arguido e a assistente começaram oficialmente a namorar em Outubro de 2020; 22 – no contexto das relações sexuais que mantinham entre ambos, aconteceu o arguido desferir à assistente algumas bofetadas, agarrando-a pelos cabelos e arrastando-a pelo chão contra a vontade e consentimento desta13; 23 – em data não concretamente apurada, mas entre 27 de Setembro de 2020 e Janeiro de 2021, deslocaram-se ao “Hotel ...”, em ..., e aí o arguido contra a vontade da BB, agarrou-a pelos cabelos, atirou-a contra a cama, e introduziu o pénis no ânu14s; 24 – por via dos comportamentos agressivos do arguido durante as relações sexuais, a assistente chegou a sangrar do ânus e a ficar com feridas na garganta, vomitando sangue uma vez15. 25 – nas suas relações sexuais – fossem vaginais, anais ou orais –, o arguido e a assistente nunca combinaram qualquer palavra de segurança que pudesse servir para fazer cessar algum acto de violência que o arguido imprimisse àquelas relações; 26 – no final de Dezembro de 2020 ou inícios do ano de 2021, após algumas discussões sobre terceiras pessoas, a relação entre o arguido e a assistente terminou, por iniciativa daquele; 27 – não obstante, passou a assistente a, durante algum tempo, e apesar de sentir que tal não era saudável para si própria, a insistir com o arguido para que mantivessem o respectivo relacionamento amoroso; 28 – ao solicitar à assistente, à época com 15 e-ou 16 anos de idade, que lhe enviasse vídeos e fotografias a inserir objectos no ânus, conhecia o arguido a menoridade da assistente, sabendo igualmente que as imagens e os vídeos enviados por esta eram referentes a práticas com cariz sexual por si (arguido) determinadas, tendo em vista satisfazer os seus instintos sexuais; 29 – ao perpetrar os factos descritos nos pontos 12 a 19 (desta factualidade assente), actuou o arguido querendo afectar, como afectou, o bem-estar físico, psíquico, a tranquilidade, a imagem e a autoestima da assistente, fazendo-a sentir-se humilhada, temer pela sua segurança, vida e integridade física, provocando-lhe ainda pânico; 30 – agiu sempre o arguido, de forma consciente, livre e deliberada, sabendo que essas suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal16; 31 – ao praticar os factos descritos nos pontos 10, 20 e 22 a 24, agiu ainda o arguido com o propósito concretizado de manter relações sexuais anais, vaginais e orais com a assistente, contra a vontade desta, bem sabendo que desta forma punha em causa a liberdade sexual da vitima17. 32 – por via dos comportamentos do arguido18, a assistente passou a experimentar sintomatologia depressiva e ansiosa, culpabilização, sentimentos de injustiça, tensão, insónia e medo, perda de vontade de sair de casa, perda de autoestima e alegria de viver, tendo mesmo tentado o suicídio em Maio de 2021; 33 – devido ao seu quadro de ansiedade e à tensão psicológica sentida, após o termo do relacionamento com o arguido veio a assistente a emagrecer cerca de 15 quilogramas; 34 – passou a ser seguida clínica e terapeuticamente, o que ainda hoje acontece, em consultas de psicologia clínica; 35 – a assistente ingressara no curso de Filosofia, na Faculdade ..., no ano de 2019, tendo contraído para o efeito um empréstimo pessoal para o pagamento das propinas e das despesas com o alojamento, pensadas para o período temporal a decorrer entres os anos de 2019 e 2022, no valor global de € 11.000; 36 – na sequência do seu relacionamento com o arguido e do termo deste mesmo relacionamento, veio a assistente, em meados do ano de 2021, e já com o primeiro ano e quatro cadeiras do primeiro semestre do segundo ano concluídas, a abandonar o dito curso, por se sentir psicologicamente incapaz de prosseguir os estudos; 37 – o mencionado empréstimo continua por pagar; 38 – o arguido é o mais novo de dois irmãos, estando a sua irmã autonomizada de há cerca de sete anos a esta parte, não obstante manter contacto diário com os progenitores e o arguido; 39 – o arguido, por seu turno, continua a viver os pais, em casa destes; 40 – o progenitor é analista de sistemas e a mãe é reformada, sofrendo de problemas psiquiátricos (depressão e bipolaridade), vindo, por isso, o arguido a desempenhar um papel recorrente no acompanhamento da mesma; 41 – com 26 anos, o arguido licenciou-se em gestão de marketing, no Instituto ..., no ..., frequentando seguidamente, ao longo de um ano, três acções de formação na área do marketing digital, até iniciar, em 2019, um estágio profissional de nove meses, através do Instituto do Emprego e Formação Profissional, na empresa onde ainda actualmente se encontra, embora já no respectivo quadro desde Março de 2020; 42 – aufere de remuneração mensal ilíquida cerca de € 1.000; 43 – tem como encargo fixo mensal € 426, relativo a um crédito que efectuou para a aquisição de um veículo automóvel e alguns bens pessoais; 44 – por outro lado, e apesar de o principal das despesas do agregado ser assegurado com o vencimento do pai (no valor mensal de cerca de € 2.100) e a reforma da mãe (de € 660 mensais), o arguido vai contribuindo igualmente, em termos variáveis, para aquele custeio; 45 – o arguido mantém um relacionamento afectivo e de entreajuda próximo com a sua irmã, assim como os progenitores e dois tios paternos, proprietários da empresa onde o arguido trabalha, todos lhe manifestando o respectivo apoio; 46 – o quotidiano do arguido decorre em função da actividade laboral, sendo que o tempo livre é aproveitado para conviver com a família e os amigos e para a prática desportiva de padel (duas vezes por semana), bem como no convívio com a recente namorada; 47 – antes da factualidade em causa nos presentes autos, experimentara o arguido qu

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