Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 145/10.9JAPRT.P1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: ROUBO AGRAVADO DETENÇÃO ILEGAL DE ARMA ESCOLHA DA PENA MULTA PRISÃO FINS DAS PENAS PREVENÇÃO ESPECIAL PREVENÇÃO GERAL BEM JURÍDICO PROTEGIDO PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO CRIMES DE PERIGO CRIMINALIDADE VIOLENTA MEDIDA DA PENA FUNDAMENTAÇÃO CULPA Data do Acordão: 11/10/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - No caso presente, o preceito incriminador, com base no qual foram aplicadas aos recorrentes as penas de prisão questionadas, prevê uma dualidade de punição, não em registo cumulativo, como acontecia com as antigas penas compósitas (ou penas mistas, prevendo cumulativamente penas de prisão e de multa complementar) herdadas do regime punitivo anterior, mas antes em disjuntiva, ou em alternatividade, sendo tal novidade introduzida com a alteração do CP operada pelo DL 48/95, de 15-03. II - Tal alternatividade supõe uma necessidade de escolha entre os dois termos em equação, mais concretamente, no caso em apreciação, a opção entre uma pena de prisão de 1 a 5 anos ou de uma pena de multa até 600 dias. À luz do critério estatuído no art. 70.º do CP, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º do CP). III - Perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida. A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção. IV - Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento o bem jurídico protegido, uma das finalidades a que alude o art. 40.º, e atentas as razões de prevenção geral que se impõem nestes casos – detenção de arma proibida – não é excessivo a opção recair na pena privativa, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária. V - O crime de detenção de arma proibida constitui um crime de perigo comum. Os crimes de perigo caracterizam-se pela não exigência típica de efectiva lesão do bem jurídico tutelado, razão pela qual a consumação se basta com o risco (efectivo ou presumido) de lesão do bem jurídico, risco que se consubstancia numa situação de perigo, a qual só por si é tutelada. O crime em causa é um crime de perigo, porque não existe ainda qualquer lesão efectiva para a vida, a integridade física ou para bens patrimoniais de grande valor; e de perigo comum, porque é susceptível de causar um dano incontrolável sobre bens juridicamente tutelados de natureza diversa. VI - Na apreciação do caso não pode a análise alhear-se do contexto em que foi usada a arma, pois que não está em causa uma mera detenção, sem quaisquer consequências. A punição a fazer da concreta conduta não será certamente nos mesmos moldes em que o seria se se figurasse caso de nada mais estar em julgamento, ou seja, não pode ser descontextualizada do trecho de vida dos arguidos espelhado no dia que foi trazido a julgamento, recaindo a observação sobre os comportamentos em conjunto, entre si conexionados pelo elo móbil de todos os arguidos em obter dinheiro por via da ameaça e da força. VII - O crime de detenção de arma proibida, de perigo abstracto, acautela os valores da ordem, segurança e tranquilidade públicas. No roubo, com uso de arma de fogo, a vítima torna-se mais vulnerável à apropriação violenta, provocando justo receio de ser lesado na sua integridade física e saúde, havendo que ter em consideração a crescente tendência de aumento de situações semelhantes de criminalidade especialmente violenta, definida como tal, no art. 1.º, al. l), do CPP, como aquela de que trata os autos. VIII - A opção pela pena de multa, em alternativa à de prisão, não daria satisfação aos fins das penas numa área de criminalidade violenta, ofensiva de uma pluralidade de bens jurídicos, de primeira grandeza, respeitando a integridade física, a liberdade de movimentos e de decisão – roubo – do qual não pode ser dissociado, para além da ordem, segurança e tranquilidade públicas, esbarrando necessariamente com inarredáveis sentimentos de intervenção punitiva reclamados ao nível comunitário contra o crime de roubo, cada vez mais frequentes e sofisticados, por forma a garantir a segurança dos locais de trabalho, que o pagamento de uma simples multa, a ser efectivada, de pronto, ou voluntariamente, ou em pagamento diferido, ou em prestações, ou em sede executiva – conforme depois viesse a ser requerido e deferido –, obviamente não aplaca. IX - Pela frequência da prática criminosa em apreço, a pena de prisão é aquela que se apresenta com maior potencial de êxito, de sucesso, ao nível dissuasor, respondendo à protecção dos bens jurídicos violados, além de desempenhar uma função retributiva, na forma de interiorização do mal causado, sendo a pena preferível, elegível e aconselhável, em nome de prementes necessidades de prevenção geral. X - Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão, o juiz serve-se do critério global contido no art. 71.º do CP, estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. XI - O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos Tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena. Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede. XII - A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada. XIII - O modelo de prevenção acolhido no CP – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa. XIV - Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado, conjugando-o a partir daí com exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. XV - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menos sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. XVI - Em função do fim do agente, o roubo é um crime contra a propriedade, assumindo, no entanto, outros contornos para além desta vertente; estando em causa valores patrimoniais está também em jogo a liberdade e segurança das pessoas, assumindo o elemento pessoal particular relevo, com a violação de direitos de personalidade. Trata-se, pois, de um crime complexo, de natureza mista, pluriofensivo. XVII - Da caracterização específica do roubo deriva que há que ter em conta, em cada caso concreto, a extensão da lesão e o grau de lesividade das duas componentes. No que respeita às consequências do roubo, o valor da coisa roubada não pode deixar de ter alguma influência na determinação da medida da pena, embora possa ser neutralizada pelo grau de violência ou da ameaça exercida pelo agente contra a vítima. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 145/10.9JAPRT, do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, integrante do Círculo Judicial de Vila Real, foram submetidos a julgamento os arguidos: AA, natural de ... - ..., nascido a …, solteiro, desempregado, residente no Lugar do ..., em ..., ...; BB, natural de ..., nascido a …, solteiro, desempregado, residente na Rua do ..., n.º ..., em ... - ….; CC, natural de ..., nascido a …, casado, sem profissão, residente na Rua …, …, em ….; DD, natural de ... - ..., nascido a …, solteiro, desempregado, residente na Lugar de …, ... - .... Por acórdão do Colectivo competente, de 9 de Junho de 2010, constante de fls. 616 a 636, foi deliberado condenar:

1. a)O arguido AA, pela prática em co-autoria material e concurso real de: - um crime de roubo agravado pela reincidência, p. e p. pelo artigo 75.º, 210.°, n.º 1 e 2, alínea b), com referência ao disposto no artigo 204.°, n.º 1, alínea
2. f)e n.º 2, alíneas
3. a)e f), do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; - um crime de detenção e uso de arma proibida (arma da classe D), p. p. pelos artigos 3.°, n.º 6, alínea
4. a)e 86.°, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, e artigo 75.º do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
5. b)O arguido BB, pela prática em co-autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.°, n.º s 1 e 2, alínea b), com referência ao disposto no artigo 204°, nº s 1, alínea
6. f)e 2, alíneas
7. a)e f), do Código Penal, especialmente atenuado, pelo artigo 4º do D. L. 401/82, de 23-09, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, mediante a obrigação do arguido se sujeitar a um plano de acompanhamento e inserção social a elaborar pelo IRS.
8. c)O arguido CC, pela prática em co-autoria material e concurso real de: - um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.°, n.º 1 e 2, b), com referência ao disposto no artigo 204°, nº s 1, alínea
9. f)e 2, alíneas
10. a)e f), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão; - um crime de detenção e uso de arma proibida (arma da classe D), p. p. pelos artigos 3.°, n.º 6, alínea
11. a)e 86.°, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 15 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.
12. d)O arguido DD, pela prática em co-autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º s 1 e 2, alínea b), com referência ao disposto no artigo 204.º, n.º s 1, alínea
13. f)e 2, alíneas
14. a)e f), do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, sob a condição do arguido se sujeitar a um plano de acompanhamento e inserção social a elaborar pelo IRS. Inconformados com o assim decidido, os arguidos AA e CC interpuseram recurso dirigido ao Tribunal da Relação do Porto, apresentando a motivação de fls. 644 a 652, que rematam com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces): Resultam do exposto três questões essenciais a resolver: 1. - A questão da aplicação da pena de multa para os crimes de Detenção e Uso de Arma Proibida com reflexo ao nível do cúmulo jurídico. 1.1- Ao crime de Detenção e Uso de Arma Proibida previsto e punido pelos artigos artigos 3.°, n.° 6, alínea
15. a)e 86.°, n.° 1, alínea c), da Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 17/2009 de 6 de Maio - cabe a pena abstracta de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias. 1.2- Da douta decisão recorrida, salvo o devido respeito, verifica-se que não foi observado o preceituado legal do referido artigo, porquanto deveriam ter sido sancionados com pena de multa e não pena de prisão, além do que o Tribunal não se pronunciou expressamente das razões pelas quais não optava pela aplicação da pena de multa. 1.3- Pelo que, somos de parecer que ao presente processo e quanto ao crime de Detenção e Uso de Arma Proibida deveria o tribunal recorrido ter dado preferência à pena pecuniária, tendo presente o artigo 70.° do CP, e como o crime de Detenção e Uso de arma proibida pode, em alternativa, ser sancionado com pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal recorrido deveria ter dado preferência à segunda, ou seja, à pena pecuniária. 1.4 - Isto porque, os arguidos mostraram arrependimento, confessaram parcialmente, e, por outro lado, pelas circunstâncias do caso, mormente a diminuta gravidade da ilicitude, a imputabilidade diminuída por força do consumo de estupefacientes e de álcool e o tratamento de desintoxicações a que se submetem, o facto de os crimes terem sido todos cometidos no mesmo dia, hora e local, na sequência uns dos outros, com ligação ou conexão entre eles. 1.5 - Os arguidos absorveram e interiorizaram o mal do crime e estavam em prisão preventiva desde Fevereiro de 2010, pelo que, não deve de todo ser afastada a suficiência da pena de multa como adequada e suficiente para as finalidades da punição, mormente de socialização e prevenção especial. 1.6- Os arguidos têm família com a qual vivem, estão inseridos na sociedade, são sociáveis, são acolhidos dentro do seio familiar, são extremamente educados nas interacções que estabelecem com os outros, conforme se pode constatar em sede de julgamento. 1.7- Daí que a pena correspondente aos crimes de Detenção e Uso de Arma Proibida, com o devido respeito, deva ser de multa, com reflexos ao nível do cúmulo jurídico, reduzindo-o para limites em relação aos quais seja de equacionar a suspensão da execução da pena de prisão. 2. - A questão da medida da pena que os recorrentes têm por elevada e querem ver reduzida. 2.1- A medida da pena aplicada, por ser manifestamente excessiva, tem um efeito contraproducente, uma vez que em nada contribui para a reintegração dos mesmos. 2.2- Os recorrentes cumpriram já pena de prisão anterior, o que torna ainda mais dramático, traumático e penoso o cumprimento de nova pena prisão. 2.3- Não foram levadas em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor dos recorrentes. Salvo o devido respeito e melhor entendimento, parece verificar-se o contrário ou a desvalorizar-se e subvalorizar-se a prática colaborante com o Tribunal e como tal se tendeu a inverter tais circunstâncias. 2.4- Os arguidos praticaram actos irreflectidos, os actos foram praticados sob a influência de estupefacientes e de álcool. 2.5- Pelo que, as suas condutas não preenchem o normativo do n.° 1 do artigo 14.° do CP., e, como tal, deve concluir-se que não actuaram com dolo directo. 2.6- De acordo com documentos juntos aos autos tidos em conta para a motivação da questão de facto e segundo informações clínicas, as análises à urina do arguido revelam a existência de metabólitos negativos a heroína e a cocaína, bem como a sujeição destes a tratamentos de desintoxicação. 2.7- Também por aqui se demonstra a ressocialização e reintegração comunitária dos arguidos. 2.8- A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo. (ac. STJ de 24 de Maio de 1995, proc. 47386/3.a). 2.9- Considerando o disposto no artigo 40.° do Código Penal, o acórdão recorrido viola em nosso entendimento, aquele preceito legal no que diz respeito às finalidades das penas, dado que não contempla as possibilidades de reintegração do agente na sociedade. 2.10- Não aceitar esta realidade, fazê-los cumprir pena de prisão, e, dessa forma, correr o sério risco de o meio prisional os voltar a contaminar, fará com toda a certeza obstar definitivamente à sua plena integração social. 2.11- Integração essa que tem vindo a fazer-se paulatinamente, com a ajuda de familiares, no seio da figura maternal e da irmã. 2.12- Por esta altura já os arguidos se encontram amargamente arrependidos de todos os actos que praticaram, sendo certo que tal revela uma postura crítica em relação aos mesmos. 2.13- Pelo exposto, o acórdão recorrido viola as disposições das alíneas
16. a)
17. b)
18. d)e
19. f)do n.° 2 do artigo 71.° do Código Penal, bem como o estabelecido no artigo 40.° e no n.° 1 do artigo 77.° do citado diploma legal. 3.- A questão da possibilidade de os arguidos beneficiarem do regime da suspensão da execução da pena de prisão, ainda que de uma forma mais plausível para o arguido CC. 3.1 - A suspensão da execução da pena de prisão compreende uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico e como tal o escopo fundamental e prioritário é a prevenção especial e só numa segunda fase a prevenção geral. 3.2 - A pena de prisão suspensa, sujeita ou não a certas condições ou obrigações, é a reacção penal por excelência que exprime um juízo de desvalor ético-social e que não só antevê, como propicia ao condenado, a sua reintegração na sociedade, que é um dos vectores dos fins das penas. 3.3 - O tribunal recorrido, em sede de determinação da sanção, nem sequer se pronuncia sobre a questão de os arguidos deverem ou não beneficiar da possibilidade de a pena de prisão a que foram sujeitos ser sujeita a suspensão de execução nos termos do artigo 50.° do Código Penal, certamente pelo facto de ambos os cúmulos jurídicos excederem a previsão dos cinco anos, este pressuposto objectivo que resulta da Lei n.° 59/2007, de 04 de Setembro. 3.4 - A decisão recorrida deveria ter dado mais atenção não ao momento da prática do crime - como fez - mas reportar-se ao momento da decisão e aí fazer um juízo de prognose favorável relativamente aos comportamentos dos arguidos, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição. 3.5 - Ao invés, o acórdão recorrido dá especial enfoque às condenações anteriores do arguido e ao comportamento do arguido no momento da prática do crime. 3.6 - Quanto à toxicodependência, está assente que se encontram em tratamento de desintoxicação, ressaltando das já referidas condições pessoais e inserção familiar que as exigências de prevenção geral ou de protecção de bens jurídicos não impõem o efectivo cumprimento de pena de prisão. 3.7 - Pelo exposto, somos de parecer que se o Tribunal aplica uma pena de prisão ainda que superior a cinco anos, tem o Tribunal superior a possibilidade de reduzir a pena aos arguidos para que possa apreciar fundamentadamente a possibilidade de suspender a respectiva execução, pelo que, não pode deixar de indagar pela verificação das respectivas condições (prognose e necessidades de prevenção) e fazer reflectir o resultado dessa indagação, decidindo em conformidade. 3.8 - Conclui-se que, atendendo à personalidade dos agentes, às condições da sua vida -económica, social, cultural, escolar - à sua conduta posterior aos crimes e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo, pois, de reduzir o cúmulo jurídico a que foram condenados ao mínimo legal de cinco anos e dessa forma suspender a execução da pena de prisão, por igual período. 3.9 - Realizando-se o cúmulo jurídico de tais condenações e renovando as considerações que, anteriormente e a propósito foram expendidas, somos de entendimento, que se considera adequado, atendendo à imagem global da ilicitude, (...) nomeadamente, o grau de violência utilizado não foi elevado" (...), condenar OS arguidos numa pena única de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução. No provimento do recurso pedem a revogação do acórdão recorrido, devendo o mesmo ser substituído por outro, no qual se condene os arguidos na pena de multa pelos crimes de detenção e uso de arma proibida e não na pena de prisão efectiva, com reflexos ao nível do cúmulo jurídico. Não sendo considerada suficiente a aplicação da pena de multa, deverá a pena de prisão ser reduzida ao limite legal de cinco anos nos termos do artigo 50.° do CP. de modo a ser suspensa na sua execução, por igual período, mormente quanto ao arguido CC. O Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu, dirigindo-se ao Supremo Tribunal de Justiça, consoante fls. 664 a 670, concluindo ser de negar provimento aos recursos, com a consequente manutenção da decisão recorrida. O recurso foi admitido por despacho de fls. 671. O processo foi remetido ao Tribunal da Relação do Porto, onde o Exmo. Procurador – Geral Adjunto emitiu parecer, desde logo defendendo que o recurso deveria ter sido remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente, e ainda para o caso de assim não ser entendido, defendeu a improcedência dos recursos. Por despacho do Exmo. Desembargador titular do processo, de 07-09-2010, proferido a fls. 689, tendo em conta que os recursos são interpostos de acórdão de Tribunal Colectivo, tendo os arguidos sido condenados a pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, considerou competente para conhecer dos recursos este Supremo Tribunal, ordenando a remessa dos autos. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 702 a 711, emitiu parecer, que termina, sintetizando a sua posição, da forma seguinte: «1º - Os arguidos-recorrentes põem em causa a determinação das circunstâncias atenuantes, bem como a determinação da medida das penas parcelares e da pena conjunta. Entendemos que foram valoradas todas as circunstâncias. 2º - Entendemos que as penas parcelares aplicadas não se mostram desproporcionadas, nem contrárias às regras da experiência, situando-se dentro da área da culpa. 3º - Entendemos que a pena unitária determinada de acordo com o que dispõe o art. 77.° n.° l e 2 se mostra mais proporcionada às regras da experiência e à culpa revelada pelo arguido/recorrente, AA, porém quanto ao arguido/recorrente CC esta deve ser fixada em valor não inferior a cinco anos e quatro meses de prisão. 4º - Pelo exposto, em nosso parecer, o recurso deve merecer parcial provimento, quanto ao recurso interposto pelo arguido CC. 5º - Entendemos, neste quadro factual, atento o parecer dado, que não se questiona a suspensão da execução das penas aplicadas aos arguidos/recorrentes, nem o Tribunal “a quo” o fez. Nesta matéria corroboro a posição do magistrado do MP da 1.ª instância a fls. 648 e 649». Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes silenciaram. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. Questões a decidir Atentas as conclusões apresentadas pelos recorrentes, que traduzem de forma condensada, as razões de divergência com a decisão impugnada, são as seguintes as questões a debater e decidir: I – Escolha da espécie de pena prevista para o crime de detenção de arma proibida - Opção pela pena de multa? - Questão suscitada na conclusão 1.ª - pontos 1.1 a 1.7 II – Medida da pena – Redução - Conclusão 2.ª - pontos 2.1 a 2.13. III - Suspensão da execução da pena – Conclusão 3.ª - pontos 3.1 a 3.9. ********* Factos Provados. Lida a narrativa da facticidade dada por provada, verifica-se que a mesma padece de alguns lapsos - manifestos - de escrita, que impõem correcção, ao abrigo do disposto no artigo 380.º, n.º 1, alínea
20. b)e n.º 2 do Código de Processo Penal. No ponto de facto provado n.º 5 situa-se a prática do assalto levado a cabo pelos arguidos, em 20 de Janeiro de 2010, quando no n.º 4 dos factos provados, a acção imediatamente anterior, se situa em 29 do mesmo mês, o que se deve, obviamente, a lapso de escrita manifesta, aliás, vindo já do despacho de acusação, e de que se não cuidou de reparar, no tempo e no modo adequados (de igual modo, aliás, quanto a horas - a acção anterior teria tido lugar às 23,45 horas, e a seguinte, às 23,30 horas (!) … ; só que aqui a correcção não pode ser efectuada nestes moldes). Relativamente a ambos os arguidos, algumas condenações surgem com datas anteriores à da prática dos factos (!), o que manifestamente só se pode dever a meros lapsos de escrita, que urge corrigir, a partir de documentos autênticos - artigos 362.º, 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º do Código Civil - que fazem prova plena das declarações neles insertas, como são os certificados de registo criminal, que estiveram na base de tais inserções de matéria de facto reportada a “conduta anterior ao facto”, o que constitui um dos critérios de determinação concreta da pena previstos no artigo 71.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal. Concretizando. No ponto de facto provado n.º 5 situa-se a prática do assalto perpetrado nos autos em 20 de Janeiro de 2010, quando no n.º 4, a acção imediatamente anterior se situa em 29 do mesmo mês, o que se deve a lapso de escrita manifesta. Na parte final do ponto de facto provado n.º 30, respeitante ao recorrente AA, consta o seguinte: “ (…) em 20.06.07, factos de 15.09.07, pela prática de um crime de receptação, na pena de multa”. E no ponto de facto provado n.º 38, relativo ao recorrente CC, ocorrem dois lapsos de escrita quanto a datas de prática dos factos, como se vê do seguinte trecho: “O arguido CC foi condenado em 2.2.00, factos de 14.08.04, pela prática de um crime de furto simples, na pena de multa (…); em 18.01.02, factos de 04.02.02 pela prática de um crime de condução ilegal, furto simples, na pena única de 13 meses de prisão, suspensa a sua execução pelo período de 3 anos”. Corrigindo. Quanto ao ponto de facto provado n.º 5 Como resulta do contexto, o assalto teve lugar, efectivamente, em 29, e não em 20 de Janeiro de 2010, pelo que em vez de “20” deve passar a ler-se “29”. Quanto ao ponto de facto provado n.º 30 Como claramente resulta do certificado de registo criminal de fls. 78 (2.º boletim) e repetido a fls. 231 - a partir de fls. 279 há erro de paginação – (1.º boletim), o recorrente AA foi condenado por crime de receptação, por sentença de 20-06-2007, transitada em julgado em 05-07-2007, por factos praticados em 15-09-2001, e não, obviamente, em 15-09-2007, pelo que deverá passar a ler-se, em vez de “15-09-2007”, como real data da prática dos factos a de “15-09-2001”. Quanto ao ponto de facto provado n.º 38 Como claramente se mostra pelo 2.º boletim do certificado de registo criminal de fls. 233, o arguido foi condenado em 02-02-2000 por sentença, transitada em julgado em 17-02-2000, por crime de furto simples em pena de multa, por factos praticados em 14-08-1994 e não em 14-08-2004, pelo que deverá passar a ler-se em vez de “14-08-04”, como data da prática dos factos “14-08-1994”. E como se vê do certificado de registo criminal a fls. 236 (2.º boletim), por sentença de 18.01.02, transitada em julgado em 04.02.02, foi condenado por factos praticados em 13-06-1997 e não em 04-02-2002, que é a data do trânsito em julgado, pelo que em vez do consignado “em 18.01.02, factos de 04.02.02”, deverá passar a ler-se “em sentença de 18.01.02, transitada em julgado em 04.02.02, factos de 13-06-1997). Feitas estas correcções, vejamos a matéria de facto definitivamente assente, por no caso não se verificar qualquer dos casos de vício da decisão da matéria de facto, previstos no artigo 410.º, n.º 2, nem qualquer das nulidades previstas no artigo 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, ambos cognoscíveis, oficiosamente, por este Supremo Tribunal: 1) O arguido AA, conhecido como "T...", no ano de 2005, exerceu funções de vendedor na Firma "...", sito no interior do Armazém nº …, …., em …, Vila Real. 2) O arguido AA, foi restituído à liberdade em 18 de Agosto de 2009, após cumprimento, em cúmulo jurídico, da pena única de 40 meses de prisão, pela prática de um crime de “Trafico de menor gravidade”, p. e p. pelo artigo 25°, al. a), do Decreto Lei 15/93, de 22/01, na pena de 18 meses de prisão, em concurso com um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6°, nº 1, da Lei 22/97 de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão - Processo 386/05.0PBVRL 3° Juízo do Tribunal de Vila Real); e um crime de furto qualificado p. e p. pelo artigo 203°, 204°, nº 1, al. a), do Código Penal, na pena de 20 meses de prisão e um crime de Roubo, p. e p. pelo artigo 210°, nº 1, do Código Penal, na pena de 30 meses de prisão, em cúmulo na pena de 38 meses de prisão - processo 1276/05.2GBAMT - 3° Juízo do Tribunal de Amarante). 3) Os arguidos AA, CC, BB, DD são amigos, encontram-se desempregados e são dependentes de drogas - heroína e cocaína e consomem por dia uma média de estupefaciente que pode variar entre os €10,00 e pelo menos os 20,00€ cada um. 4) No dia 29 de Janeiro de 2010, pelas 23.45 horas, os arguidos AA, CC, BB, DD encontraram-se na cidade de Marco de Canavezes, acabando por decidirem deslocar-se à cidade de Amarante, na qual adquiriram e consumiram produto estupefaciente e aí acabaram por combinar, após sugestão do arguido AA, deslocarem-se a Vila Real, à Sede da antiga entidade patronal do AA e aí fazerem um assalto, recorrendo nomeadamente ao uso de uma arma de fogo, que dias antes fora subtraída ao seu proprietário pelos arguidos AA e DD. 5) Pelas 23.30 horas, da referida noite de 20 (devendo ler-se 29) de Janeiro 2010, os arguidos CC, AA, BB e DD, chegaram então ao armazém da firma "...", sito no interior do Armazém nº …, …, em …, Vila Real. 6) Uma vez ai, o arguido AA determinou aos demais arguidos que saíssem da viatura, o que estes fizeram. 7) Por sua vez, o arguido CC pegou na arma de fogo – caçadeira - que era transportada nos pés do passageiro do banco da frente, e o arguido AA foi estacionar a viatura no lugar de Vila Nova, próximo do cruzamento para a localidade de ..., área desta comarca de Vila Real, regressando em seguida para junto dos demais arguidos. 8) Uma vez todos juntos, o arguido AA determinou ao arguido (BB e DD, que se deslocassem ao armazém com a desculpa de pretenderem adquirir "cones crocantes" e assim se aperceberem quantas pessoas estavam no local. 9) Uma vez verificado que apenas se encontrava no local o ofendido, os arguidos BB e DD saíram do armazém e informaram os demais arguidos, sendo que em seguida todos entraram no referido armazém, permanecendo o arguido DD de vigia junto ao portão e os demais, subiram as escadas em direcção ao escritório onde se encontrava o ofendido, sendo que seguia na frente e de arma empunhada, o arguido CC, sendo seguido de imediato pelo AA e BB. 10) Por sua vez, o ofendido ao ouvir barulhos, abriu a porta do escritório e ao deparar-se com o arguido CC reagiu e agarrou o cano da arma por este empunhada, sendo que de imediato os arguidos AA e BB deferiram sobre o ofendido socos e deitaram-no contra o solo ao mesmo tempo que todos afirmavam tirar-lhe a vida, mantendo o CC a arma de fogo para si apontada. 11) Com tais comportamentos os arguidos lograram apoderar-se de €25,00 a €30,00 que retiraram directamente ao ofendido EE, bem como o seu telemóvel pessoal, e do escritório da firma retiraram:
21. a)um telemóvel da firma,
22. b)as chaves do carro do ofendido e de um Opel Corsa da Firma,
23. c)a quantia de €790,00 em notas e moedas BCE, referente às vendas do dia. 12) Assim como acabaram por levar a sua (do ofendido) viatura pessoal da marca Audi A3 Sportback, matrícula ... no valor atribuído de €25.000,00, com a qual se puseram em fuga, sendo a viatura conduzida pelo arguido AA. 13) Durante o assalto os arguidos CC e BB actuaram praticamente de rosto descoberto, embora tivessem o cuidado de tentar esconder parcialmente o rosto com gorro e cachecol, enquanto o AA se tapou com o capuz do casaco. 14) As quantias monetárias das quais se apoderaram foram divididas equitativamente, tendo parte sido gasto em despesas comuns, assim como na aquisição de produto estupefaciente (cocaína e heroína) de que são consumidores. 15) A GNR de Amarante localizou e recuperou o veículo Audi A3 Sportback, matrícula ..., na zona do Marco de Canavezes, no dia 01/02/2010, cerca das 18h30, quando este se encontrava estacionada na Av. …, na Cidade do Marco de Canaveses. 16) Por indicação do arguido AA, veio a localizar-se numa escapatória da variante Marco Canaveses - ..., na estrada nacional nº, 321-1, ao Km 0, no chão, envolta num pano verde, por detrás de mato denso, o local onde se mostrava escondida a arma utilizada no roubo, vulgo caçadeira, sem qualquer tipo de munição introduzida nas almas dos canos. 17) Realizado auto de exame a essa arma, observou-se tratar-se de uma arma de caça de calibre 12, com dois canos paralelos, de dois gatilhos, com 71cm de cano e nº de série …. 18) No Marco de Canaveses, num descampado sito na estrada que segue para a localidade de Vila Meã - Amarante, a cerca de cem metros de distância do entroncamento desta com a estrada nacional Amarante Penafiel, foi localizado e apreendido um cartucho de calibre 12, de cor branco, malha de chumbo "8", que se encontrava oculto por debaixo de mato rasteiro, local indicado pelo arguido AA como sendo o primeiro local onde havia largado a arma caçadeira após o assalto. 19) Realizado exame a este objecto, resultou tratar-se de uma munição de arma de fogo, de calibre 12, aparentando ter todos os componentes e estar em condições de ser imediatamente disparada. 20) Já na cidade de Vila Real, concretamente no Lugar de Vila Nova, no sentido Aeródromo - Vila Real, foi localizado e apreendida a viatura automóvel da marca e modelo Ford Escort, de matrícula ..., propriedade do arguido AA, carro utilizado pelos arguidos na deslocação de Marco de Canaveses para a cidade de Vila Real. 21) No interior desta viatura automóvel foi encontrada e apreendida uma bolsa/saco própria para acondicionar arma de fogo (caçadeira), que se encontrava no chão do lugar da frente do passageiro, pertença da arma utilizada no assalto. 22) O ofendido apenas entregou aos arguidos as quantias monetárias e artigo em causa e estes apenas lograram tirar-lhes tais artigos, em virtude de se sentir assustado, impedidos de reagir, pois temia pela sua pessoa, por causa da exibição de uma arma de fogo. 23) Os arguidos bem sabiam que as quantias em dinheiro e os artigos em questão não lhes pertenciam. 24) Actuando com o propósito de os integrarem nos seus patrimónios. 25) E agiram cientes de que o faziam contra a vontade do dono e convictos de que não lograriam tirar ao ofendido as quantias monetárias e artigos em questão caso não usasse a intimidação, mormente pelo recurso à exibição de uma arma de fogo, fazendo-o recear pela sua pessoa e impedindo-o de qualquer reacção. 26) Bem sabiam os arguidos AA e CC não estarem habilitados a deter/utilizar arma de fogo / espingarda de caça calibre 12. 27) Os arguidos agiram livre e conscientemente em conjugação de esforços e vontades. 28) Bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei. 29) O arguido AA pouco tempo depois da extinção de pena de prisão efectiva, foi restituído à liberdade em 18 de Agosto de 2009, após cumprimento, em cúmulo jurídico, da pena única de 40 meses de prisão, relativo aos processos abaixo descritos, pela prática de um crime de “Trafico de menor gravidade”, p. e p. pelo artigo 25°, al. a), do Decreto Lei 15/93, de 22/01, na pena de 18 meses de prisão, em concurso com um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6°, nº 1, da Lei 22/97 de 27 de Junho, na pena de 6 meses de prisão - Processo 386/05.0PBVRL 3° Juízo do Tribunal de Vila Real); e um crime de furto qualificado p. e p. pelo artigo 203°, 204°, nº 1, al. a), do Código Penal, na pena de 20 meses de prisão e um crime de Roubo, p. e p. pelo artigo 210°, nº 1, do Código Penal, na pena de 30 meses de prisão, em cúmulo na pena de 38 meses de prisão - processo 1276/05.2GBAMT - 3° Juízo do Tribunal de Amarante) e tal como supra se expôs, retomou a conduta delinquente demonstrando total desrespeito pelas normas jurídicas e demonstrando ainda que a punição de que foram alvo não lhe fez integrar os valores da vida em sociedade, como se pretendia. 30) O arguido AA foi condenado em 12.01.06, factos da mesma data, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, na pena de 5 meses de prisão; em 15.12.06, factos de 11.11.05, por um crime de roubo e um crime de furto qualificado, na pena única de 38 meses de prisão; em 20.06.07, factos de 15.09.07 (deverá passar a ler-se como data da prática dos factos “15-09-2001”), pela prática de um crime de receptação, na pena de multa. 31) O arguido AA é o mais novo de uma fratria de 10 irmãos. 32) O arguido é solteiro, encontrava-se desempregado, vivia com os pais, tem o 9º ano de escolaridade, consome estupefacientes desde os 20 anos de idade e encontra-se a fazer um tratamento de desintoxicação e tem tido bom comportamento no EP. 33) O arguido BB é solteiro, tem o 6º ano de escolaridade, vivia com a mãe e o padrasto, consumia estupefacientes desde os 14 anos de idade (cocaína e heroína), encontra-se a fazer tratamento de desintoxicação. 34) O progenitor tem hábitos etílicos e de violência o que levou à separação dos pais, tendo a progenitora ficado sozinha quando o arguido ainda era criança. 35) O arguido começou a ter problemas comportamentais desde os 8 anos de idade, tendo praticado furtos e roubo e em 2004 esteve internado em regime fechado no Centro Educativo de Santo António, estado 36) A família vive com baixos rendimentos, €673,00 da mãe e padrasto, despendem €150,00 em renda de casa. 37) O arguido já foi objecto de punições disciplinares no EP. 38) O arguido CC foi condenado em 2.2.00, factos de 14.08.04 (deverá passar a ler-se em vez de “14-08-04”, como data da prática dos factos “14-08-1994”), pela prática de um crime de furto simples, na pena de multa; em 06.11.00, factos de 17.05.99, pela prática de um crime de condução ilegal, furto qualificado, desobediência, na pena única de 2 anos e 10 meses, suspensa a sua execução por 3 anos; em 26.06.01, factos de 18.12.99, pela prática de um crime de condução ilegal, na pena de multa; em 04.10.00, factos de 16.08.00, pela prática de um crime furto qualificado, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão; em 13.07.00, factos de 09.07.00, pela prática de um crime de condução ilegal, na pena de multa; em 18.01.02, factos de 04.02.02 (deverá passar a ler-se “em sentença de 18.01.02, transitada em julgado em 04.02.02, factos de 13-06-1997), pela prática de um crime de condução ilegal, furto simples, na pena única de 13 meses de prisão, suspensa a sua execução pelo período de 3 anos. 39) O arguido é operário da construção civil, aufere €3.000,00 mensais, encontra-se separado de facto da mulher, viva com a mãe e 2 irmãos, tem o 6º ano de escolaridade encontrando-se a fazer o 9º ano de escolaridade. 40) O arguido consumia cocaína e heroína desde os 16 anos de idade, encontrando-se a fazer um tratamento de desintoxicação. 41) O pai caracterizava o seu comportamento pelo excessivo consumo de álcool, tendo os pais se separado quando tinha 10 anos de idade. 42) O arguido DD foi condenado em 23.11.09, factos de 23.06.08, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, na pena de multa. 43) O arguido DD é o penúltimo de uma fratria de 12 irmãos, sendo sustentados com o trabalho da lavoura. 44) O arguido começou a consumir heroína e cocaína aos 17 anos de idade. 45) O arguido encontrava-se desempregado e vivia com a mãe de 71 anos de idade, a qual auferia €200,00 mensais de pensão de sobrevivência. 46) O arguido encontra-se a frequentar um curso de formação profissional de electricidade no EP e encontra-se inserido num programa de desintoxicação. Da contestação: 47) Os arguidos antes dos factos tinham consumido drogas e uma garrafa de vinho moscatel e de vinho do Porto, cujo rótulo dizia ter 100 anos. 48) A arma vinha desmontada e sem cartucho na câmara. 49) A aludida arma vinha no mesmo local da bolsa para acondicionar a arma. 50) Durante a abordagem do ofendido a arma não se encontrava carregada. Apreciando. I Questão – Escolha da espécie de pena prevista para o crime de detenção de arma proibida – Opção pela pena de prisão, ou pela pena de multa? Na conclusão 1.ª – plasmada nos pontos de discordância 1.1 a 1.7 - , os recorrentes suscitam a questão da errada opção pelo Colectivo de Vila Real, em eleger para a punição deste crime, a pena de prisão, em detrimento da igualmente prevista, em alternativa, pena de multa. O Tribunal a quo, quanto a esta problemática, ficou-se sem dúvida, por um rotundo zero, pois que não tomou efectivamente uma posição explícita sobre o tema, não assumindo uma opção definida e clara sobre a disjuntiva simples, que se colocava na escolha da espécie de pena – pena de prisão ou pena de multa? Apenas a fls. 630, in fine, diz «“In casu”, a conduta dos arguidos é especial e socialmente censurável, atento o alarme social, o tipo de ilícitos cometidos, a forma de actuação e as consequências nefastas que tal tipo de crime geralmente produz». Em causa está a detenção e uso de uma arma de fogo (espingarda caçadeira descrita no ponto de facto provado n.º 17), subtraída pelo ora recorrente AA e co-arguido DD, alguns dias antes dos factos, conforme resulta do ponto n.º 4 dos factos provados, sendo tal arma usada no assalto perpetrado pelos arguidos. De acordo com o artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23-02, com a redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, ao crime em questão é aplicável a pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias. O critério da escolha da pena prevista em alternativa encontra-se estabelecido no artigo 70.º do Código Penal, o qual sob a epígrafe “Critério de escolha da pena”, dispõe que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição». Tais finalidades são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Conforme explicita Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331), o critério geral de escolha (entre penas alternativas) e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação», e acrescenta - § 498, pág. 332 - bem se compreender que assim seja: “sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”. Quanto à função – inteiramente distinta - que as exigências de prevenção geral e de prevenção especial exercem neste contexto, esclarece este Autor que «Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão», acrescentando que «o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (ou de uma pena de substituição) quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela(
24. s)pena(s); coisa que só raramente acontece se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração» (ob. cit., § 500, págs. 332-333). Quanto ao papel da prevenção geral acentua que “deve surgir aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico (…), como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa (ou a pena de substituição) só não será(ão) aplicada(s), se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (ibidem, § 501, pág. 333). No caso presente, o preceito incriminador, com base no qual foram aplicadas aos recorrentes as penas de prisão questionadas, prevê uma dualidade de punição, não em registo cumulativo, como acontecia com as antigas penas compósitas (ou penas mistas, prevendo cumulativamente penas de prisão e de multa complementar) herdadas do regime punitivo anterior, mas sobreviventes ainda em 1995 (e daí a necessidade da norma transitória do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03), mas antes em disjuntiva, ou em alternatividade, sendo tal novidade introduzida com a 3.ª alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, com o abandono das penas mistas ou compósitas, em cumulação de penas de prisão e de multa, e com a adopção de outras medidas tendentes a reforçar o respectivo campo de aplicação, como a impossibilidade de suspensão da sua execução - artigo 50.º do C Penal - mesmo nos casos em que subsistiam penas compósitas. Como se vê da Lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15-09, de onde emergiu a reforma de 1995, de entre as soluções preconizadas estava a valorização da pena de multa; a primazia da pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; em todos os tipos legais de crime, eliminar a prescrição cumulativa das penas de prisão e de multa e, sempre que esta houvesse de se articular com a prisão, sê-lo-ia como alternativa e a consagração como princípio geral da previsão da multa como alternativa da prisão até 3 anos, tudo conforme artigo 2.º,
25. c)e artigo 3.º, n.º s 36, 86 e 87 e para além das disposições transitórias dos artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95. Ora tal alternatividade supõe, necessariamente, uma necessidade – passe o pleonasmo – de escolha entre os dois termos em equação, mais concretamente, no caso ora em apreciação, a opção entre uma pena de prisão de 1 a 5 anos, ou de uma pena de multa até 600 dias. À luz do critério estatuído no artigo 70.º do Código Penal, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda (multa como alternativa à pena de prisão, “a forma por excelência de previsão da pena pecuniária”, na expressão de Figueiredo Dias, loc. cit. §137, pág. 124), sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida. No caso presente será ajustada, adequada e suficiente a aplicação de uma pena de multa, como pretendem os recorrentes? Face ao contexto do caso, não se estando face a uma conduta isolada, a resposta será negativa. A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção. Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento o bem jurídico protegido, uma das finalidades a que alude o artigo 40.º e atentas as razões de prevenção geral que se impõem nestes casos não é excessivo a opção recair na pena privativa, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária. O crime em questão constitui crime de perigo comum, aliás de acordo com a designação legal prevista na secção I (Responsabilidade criminal e crimes de perigo comum) do Capítulo X da Lei n.º 5/2006, alterada e republicada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio. A propósito dos crimes de perigo comum, lia-se no ponto 23 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23-09, que aprovou o Código Penal de 1982, que o novo Código acolheu duas grandes tendências do moderno pensamento penal, sendo uma num forte sentido da descriminalização e outra uma vocação para a neo-criminalização, sendo esta quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum. No ponto 31, a propósito dos crimes de perigo comum, assinala-se que «O ponto crucial destes crimes (…) reside no facto de que condutas cujo desvalor é de pequena monta se repercutem amiúde num desvalor de resultado de efeitos não poucas vezes catastróficos. Clarifique-se que o que neste capítulo está primacialmente em causa não é o dano, mas sim o perigo. A lei penal, relativamente a certas condutas que envolvem grandes riscos, basta-se com a produção do perigo (concreto ou abstracto) para que dessa forma o tipo legal esteja preenchido. O dano que se possa vir a desencadear não tem interesse dogmático imediato. Pune-se logo o perigo, porque tais condutas são de tal modo reprováveis que merecem imediatamente censura ético - social. Adiante-se que devido à natureza dos efeitos altamente danosos que estas condutas ilícitas podem desencadear, o legislador penal não pode esperar que o dano se produza para que o tipo legal de crime se preencha. Ele tem de fazer recuar a protecção para momentos anteriores, isto é, para o momento em que o perigo se manifesta». Os crimes de perigo caracterizam-se pela não exigência típica de efectiva lesão do bem jurídico tutelado, razão pela qual a consumação se basta com o risco (efectivo ou presumido) de lesão do bem jurídico, risco que se consubstancia numa situação de perigo, a qual só por si é objecto de tutela. O crime em causa é um crime de perigo comum; de perigo, porque não existe ainda qualquer lesão efectiva para a vida, a integridade física ou para bens patrimoniais de grande valor; e de perigo comum, porque é susceptível de causar um dano incontrolável sobre bens juridicamente tutelados de natureza diversa. Na apreciação do caso não pode a análise alhear-se do contexto em que foi usada a arma, pois não está em causa uma mera detenção, sem quaisquer consequências. Certamente não se estaria aqui a discutir a questão se estivéssemos perante um acto de detenção de arma proibida isolado, sem mais. Como bem se compreenderá, situação diversa ocorre quando, não só a medida mas a própria escolha da espécie da pena a aplicar, deve ter na base elementos que se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento. A punição a fazer da concreta conduta não será certamente nos mesmos moldes em que o seria se se figurasse caso de nada mais estar em julgamento, ou seja, não pode ser descontextualizada do trecho de vida dos arguidos espelhado no dia 29-01-2010, e que foi trazido a julgamento, recaindo a observação sobre os comportamentos em conjunto, entre si conexionados pelo elo do móbil de todos os arguidos em obter dinheiro por via da ameaça e da força. O crime de detenção de arma proibida, de perigo abstracto, acautela os valores da ordem, segurança, e tranquilidade públicas. No roubo, com uso de arma de fogo, a vítima torna-se mais vulnerável à apropriação violenta, provocando justo receio de ser lesado na sua integridade física e saúde, havendo que ter em consideração a crescente tendência de aumento de situações semelhantes de criminalidade especialmente violenta, definida como tal, no artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal, como aquela de que trata os autos. A opção pela pena de multa, em alternativa à de prisão, não daria satisfação aos fins das penas numa área de criminalidade violenta, ofensiva de uma pluralidade de bens jurídicos, de primeira grandeza, respeitando a integridade física, a liberdade de movimentos e de decisão - roubo – do qual não pode ser dissociado, para além da ordem, segurança e tranquilidade públicas, esbarrando necessariamente com inarredáveis sentimentos de intervenção punitiva reclamados ao nível comunitário contra os crimes de roubo, cada vez mais frequentes e sofisticados, por forma a garantir a segurança dos locais de trabalho (no caso em reapreciação, a vítima, o lesado directo, era chefe de escritório de um armazém), que o pagamento de uma simples multa, a ser efectivada, de pronto, ou voluntariamente, ou em pagamento diferido, ou em prestações, ou em sede executiva – conforme depois viesse a ser requerido e deferido - , obviamente, não aplaca. Encarando o crime de detenção de arma proibida de per si não pode esquecer-se, por outro lado, que o próprio legislador em 2009 sentiu a necessidade de imprimir maior severidade no tratamento punitivo. Desde logo, no aumento do limite mínimo da pena de prisão prevista na alínea
26. c)do n.º 1 do artigo 86.º, que passou do mínimo geral de 1 mês (artigo 41.º, n.º 1, do Código Penal) para 1 ano e do limite máximo previsto na alínea
27. d)do mesmo n.º 1, que passou de 3 para 4 anos. Bem como no aditamento ao artigo 86.º dos n.º s 3, 4 e 5, com agravamento de 1/3 dos limites mínimo e máximo das penas aplicáveis a crimes cometidos com arma, e com a adição da mediação, a par do tráfico de armas, no artigo 87.º. E ao aditar o artigo 95.º-A, prevendo a possibilidade de detenção e prisão preventiva em flagrante delito pelos crimes previstos nos artigos 86.º, 87.º e 89.º e pelos crimes cometidos com arma puníveis com pena de prisão, o legislador dá outro sinal de endurecimento da luta contra o uso de armas potencialmente letais, cuja utilização se tem vindo a amostrar mais frequente e intensa. Noutra perspectiva, não pode esquecer-se igualmente a censurabilidade da conduta do arguido AA, ao agir em instalações de anterior entidade patronal, ofendendo o chefe de armazém onde trabalhara em 2005, bem como as advertências anteriores com condenações em penas de prisão efectiva em 2006, por duas vezes, sendo a pena suspensa, aplicada em 12-02-2008, englobada na pena única de 40 meses de prisão efectiva, tendo sido condenado no processo n.º 386/05.0PB por factos de Setembro de 2005, incluindo similar crime de detenção ilegal de arma, p. p. à data dos factos pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27-06, e aplicada por mais favorável do que a posterior lei, e tendo cumprido penas de prisão, de forma ininterrupta, ao longo de 3 anos e 9 meses, de 18-11-2005 a 18-08-2009. No que toca ao recorrente CC, conforme ponto de facto provado n.º 38, o mesmo foi condenado por diversas vezes por vários crimes, incluindo furto qualificado, tendo sido condenado em prisão efectiva. Sobre o tema em equação – aplicação do artigo 70.º do Código Penal, com escolha entre pena de multa ou de prisão -, compulsados os volumes da CJSTJ, de 1993 a 2009, podem ver-se os seguintes acórdãos: Acórdão de 24-01-2002, processo n.º 3128/01-5.ª Secção, in CJSTJ 2002 tomo 1, pág. 188, com dois votos de vencido, em que se afirma que por não ter a recorrente antecedentes criminais quando foram proferidos os acórdãos objecto de recursos, a arguida não tinha, no rigor técnico do conceito, antecedentes criminais; no caso, considerou-se possível, dar preferência à aplicação das penas alternativas de multa, por realizarem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Acórdão de 06-01-2005, processo n.º 4204/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 165, onde, em caso de ilícitos fiscais, é defendida a opção por pena de prisão, dadas as fortes razões de prevenção geral e benefício ilegítimo obtido pelo arguido com o correspondente prejuízo para o Estado. Acórdão de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178, donde se extrai: “No processo de escolha entre pena de prisão e pena não privativa da liberdade, apenas será de optar por aquela por razões de prevenção especial, nomeadamente, de socialização ligada à prevenção da “reincidência” ou então por razões de prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico (no caso concreto considerou-se que o arguido à data dos factos apreciados no processo era priDD). No acórdão de 10-01-2008, processo n.º 3227/07-5.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 187