Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 1229/19.3TELSB-A.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: ERNESTO VAZ PEREIRA Descritores: RECURSO DE REVISÃO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE METADADOS PROVA PROIBIDA CASO JULGADO TRÂNSITO EM JULGADO IMPROCEDÊNCIA Data do Acordão: 06/21/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO DE REVISÃO Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I. Nos termos da al.

1. f)do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional (TC), a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação. II. Mas, como tem vindo a julgar unanimemente o STJ, em interpretação conforme à Constituição, o conteúdo da norma limita-se restritivamente, em conjugação com o n.º 3 do artigo 282.º da Lei Fundamental: só poderá ocorrer revisão com este fundamento, no pressuposto de que tal norma tem natureza penal de conteúdo menos favorável ao arguido, quando o TC proferir decisão em contrário à ressalva do caso julgado constitucionalmente imposta; não havendo decisão em contrário, ficam intocados todos os casos julgados que tenham aplicado a norma declarada inconstitucional. III. O número de telefone ou o número de IP assumem um carácter permanente que resultam da celebração de um contrato entre o cliente e a prestadora de serviços de telecomunicações, pelo que nada têm que ver com dados relativos às comunicações eletrónicas em si mesmo consideradas e podem ser obtidos independentemente de qualquer comunicação. IV. Esses dados, integrados nos chamados dados de base, continuam a estar disponíveis para utilização quer no regime de aplicação das escutas telefónicas ao abrigo dos artigos 187º a 189º do CPP, por lhe serem instrumentais, quer nos termos do disposto na Lei 41/2004, de 18/08, e na Lei 23/96, de 26/07, armazenados por seis meses por necessários à fracturação e pagamento dos serviços, quer segundo a Lei nº 109/2009, de 15/09, denominada de Lei do Cibercrime, concretamente do seu artigo 14º que permite a obtenção, pelas autoridades judiciárias, dos dados de subscritor e de acesso, elencados nas diferentes alíneas do n.º 4, incluindo o IP, para prova de todos os crimes incluídos na previsão do art. 11.º, n.º1, ou seja, dos crimes previstos na Lei do Cibercrime, dos cometidos por meio de um sistema informático ou, em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico. Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes da 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: I. RELATÓRIO I.1. AA, com a identificação dos autos, por sentença de 15/02/2022, transitada em julgado em 17/03/2022, proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo de Competência Genérica ..., foi condenado, pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas b),
2. c)e
3. d)e n.º 8 e 177.º, 7 do Código Penal na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução da pena de prisão por igual período, com a condição de entregar, nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, do montante de € 500,00 (quinhentos euros) ao Centro Social e ..., com sede em ..., juntando o respetivo comprovativo nos autos, com regime de prova, privilegiando-se a consciencialização e responsabilização do arguido, designadamente, na prevenção da prática de factos de idêntica natureza. I.2. Vem agora interpor recurso extraordinário de revisão da sentença expressamente fundando o recurso na alínea
4. f)do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal (CPP), “face à declaração, pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, da inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, com força obrigatória geral. Conclui: “1 - O recurso extraordinário de revisão constitui um direito fundamental com consagração no artigo 29º da CRP e nos artigos 449º e 450º do CPP. 2 - O recurso extraordinário de revisão é interposto ao abrigo da al.
5. f)do n.º 1 do artigo 449º do CPP, face à declaração, pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, da inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, com força obrigatória geral. 3 - O presente recurso abrange a questão da condenação do arguido, nomeadamente em relação aos meios de prova que foram determinantes para a decisão, na medida em que a prova em causa é proibida em razão da inconstitucionalidade declarada e que, se aplicável ao caso, resulta em solução favorável ao arguido. 4 - O processo de inquérito foi autuado, conforme consta dos autos, a fls., em 15/10/2019, e o arguido, posteriormente, condenado por sentença datada de 15/02/2022, proferida pelo Tribunal “a quo”, no âmbito do Processo Comum n.º 1229/19.3TELSB: // «1. Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, na forma consumada de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1, alíneas b),
6. c)e
7. d)e n.º 8 e 177.º, 7 do Código Penal na pena de um ano e seis meses de prisão. // 2. Decido suspender a execução da pena de prisão de um ano e seis meses por igual período, com a condição de entregar, nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, do montante de €500,00 (quinhentos euros) ao Centro Social e ..., com sede em ..., juntando o respectivo comprovativo nos autos. // 3. Mais determino ao abrigo do art. 53.º, 3 do CP que a suspensão da execução da pena, pelo período de um ano e seis meses, seja sujeita a regime de prova, privilegiando-se a consciencialização e responsabilização do arguido, designadamente, na prevenção da prática de factos de idêntica natureza. // 4. Condeno o arguido no pagamento das custas e encargos do processo, fixando a taxa de justiça em 3 UCS (art.º 513.º, n.º 1 e 514.º do Código de Processo Penal e arts 8.º, n.º 5 e tabela III anexa do Regulamento das Custas Processuais)». 5 - Com interesse para o presente recurso, foi dado por provado, pelo Tribunal “a quo” que: «1. O arguido é titular e utilizador da rede social denominada Facebook com o perfil registado “r...”, associado à conta de correio electrónico ... e ao número de telemóvel ...71 de que era titular à data dos factos. // 2. Nos dias 30 de Novembro de 2018, pelas 23 horas, 39 minutos e 52 segundos, e 1 de Dezembro de 2018, pelas 15 horas, 20 minutos e 33 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora Nos, e no dia 1 de Dezembro de 2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone e associado ao número de telemóvel supra referido, o arguido procedeu ao carregamento e posterior transmissão (Upload na terminologia inglesa), através do perfil que havia registado na supra mencionada rede social, de um ficheiro em formato mp4, contendo um vídeo retratando uma criança do sexo masculino com idade inferior a 14 anos a ter relações sexuais, com penetração vaginal, com uma mulher adulta, na presença de outra criança do sexo masculino também ela com idade inferior a 14 anos. (…)» 6 - O Tribunal formou a sua convicção, conforme consta da sentença, relativamente aos factos considerados como provados, nomeadamente: «Nesta medida, tendo em conta a prova documental constante dos autos, conjugada com as declarações da testemunha BB, Inspector da Polícia Judiciária ... e com intervenção directa na investigação, consideramos como provados todos os factos constantes da Acusação. Senão, vejamos, dos autos constam os seguintes elementos documentais: relatórios de visionamento de fls 2 e ss; denúncia por suspeita de pornografia de menor de fls 6 e ss; relatório de alerta de ciber-segurança de fls 7 e ss; imagens capturadas de fls 12 e ss; informações prestadas pela Vodafone a fls 21 e ss quanto ao número de telefone e respectivo IP utilizado pelo arguido e registado em seu nome. Ficha de Identificação Civil do arguido de fls 38 e ss; Imagens do Perfil de Facebook do arguido, fls 42 e ss. » e, « Foi, ainda, atendido o relatório final de fls 72 e ss, dando conta do teor do ficheiro pornográfico, incluindo menores, do qual o arguido fez o respectivo upload, através da sua conta de facebook, devidamente identificada, com acesso através do IP identificado nos autos, pertencente à NOS e IP pertencente à Vodafone. Sendo que, o IP da Vodafone, estava associado ao nome do arguido. ». 7 - Com relevância para o presente recurso, o Tribunal «a quo» fundamentou-se apenas nos metadados constantes dos uploads de « 30 de Novembro de 2018, pelas 23 horas, 39 minutos e 52 segundos, e 1 de Dezembro de 2018, pelas 15 horas, 20 minutos e 33 segundos», não tendo o OPC produzido qualquer outra prova documental ou de outra natureza para sustentar a acusação pública e a subsequente condenação do arguido, aqui recorrente. 8 - Além disso, o Tribunal «a quo» exarou na motivação da sentença que «O arguido não pretendeu falar em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, fazendo uso do direito ao silêncio que reveste consagração constitucional», aliás, como o fizera durante a fase de inquérito. 9 - O Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, 10 - Por violação do princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade privada e familiar – artigo 26º, n.º 1, da CRP – ao sigilo das comunicações – artigo 34º, n.º 1, da CRO – e a tutela jurisdicional efetiva – artigo 20º, n.º 1 da CRP, tudo conforme o acórdão disponível em http://www.dgsi.pt, que aqui se dá por reproduzido e de acordo com os fundamentos ali exarados que, por razões de economia processual, não se citam. 11 - Os artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, estabeleciam o armazenamento, conservação e transmissão de dados das comunicações durante um ano, tendo a “finalidade exclusiva da investigação, deteção e repressão de crimes graves”, sendo que os metadados abrangiam a data das comunicações, números de telefone, endereços de IP e identificadores de antenas e telemóveis, sendo que, para fins de investigação criminal, eram armazenados durante um ano pelas operadoras de telecomunicações. 12 - Tal decisão do TC tem particular importância nos presentes autos, porquanto, como se expôs, o arguido, que não prestou declarações em audiência, nem, antes, na fase de inquérito, foi acusado e condenado, exclusivamente, com recurso a metadados provenientes dos acessos através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora NOS, e no dia 01/12/2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone. 13 - O efeito prático de tal decisão do Tribunal Constitucional prende-se com a proibição do armazenamento, isto é, a conservação de informações, dos metadados das comunicações telefones e internet) às autoridades competentes, visando qualquer investigação criminal. 14 - A prova tida em consideração é nula e inconstitucional, em plena violação dos princípios da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar, ao sigilo das comunicações e à tutela jurisdicional efetiva, previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1 da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022, que aqui se dá por reproduzido. 15 - A sentença recorrida violou as normas constitucionais previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1, da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022.” Acaba a pedir que “deve ser revogada a decisão condenatória, absolvendo-se o arguido AA, com as devidas consequências legais,” I.3. Respondeu o MP na comarca, concluindo que: “Para o efeito, o Tribunal a quo formou a sua convicção, entre outros, na prova documental constante dos autos, designadamente, nas informações prestadas pelas operadoras quanto ao número de telefone e respectivos endereços de protocolo da internet utilizados pelo recorrente e registados em seu nome. Para sustentar o pedido de revisão formulado ao abrigo do disposto no artigo 449º-1/f do Código de Processo Penal, o recorrente veio alegar que pelo Tribunal Constitucional foi proferido em 13/05/2022 o Acórdão 268/2022, já transitado, no qual declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei 32/2008, de 17 Julho, concluindo assim que “o efeito prático de tal decisão do Tribunal Constitucional prende-se com a proibição do armazenamento, isto é, a conservação de informações, dos metadados das comunicações (telefones e internet) às autoridades competentes, visando qualquer investigação criminal”, e que em consequência, “a prova tida em consideração é nula e inconstitucional, em plena violação dos princípios da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar, ao sigilo das comunicações e à tutela jurisdicional efetiva”. Ora, perlustrado o fundamento recursório, verifica-se que não assiste razão ao recorrente, desde logo porque casuisticamente, os elementos relativos à identificação do utilizador dos endereços de protocolo da internet em causa não foram recolhidas por aplicação das normas que foram declaradas inconstitucionais pelo citado acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 2 de Fevereiro de 2023, no âmbito do Processo 7035/20.5T9LSB.L1.S1), porquanto “a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, (…) mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção” (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 6 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 4243/17.0T9PRT-K.S1), sendo certo que o Ministério Público sempre poderia aceder aos elementos em causa por via do disposto no artigo 14º-1 e 4 da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 8 de Novembro de 2022, no âmbito do Processo 107/13.4P6PRT-D.S1). Por outro lado, ainda que assim não se entenda, o referido acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional não excepcionou a ressalva dos casos julgados nos termos do disposto no artigo 282º-3 da Constituição da República Portuguesa, pelo que não havendo revisão automática de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal, por inexistir uma decisão nesse sentido quantos aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não se verifica, portanto, o pressuposto consagrado na norma processual pela qual o recorrente fundamenta o seu pedido de revisão (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 21 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 79/13.5JBLSB-C.S1).” E termina opondo-se à revisão peticionada pelo condenado. I.4. Veio a informação a que se refere o artigo 454.º do CPP. Nestes termos: “Conforme se refere na douta resposta do Digno MP, compulsados os autos bem como o teor da sentença proferida constata-se que os elementos relativos à identificação do utilizador dos endereços de protocolo da internet em causa não foram recolhidas por aplicação das normas que foram declaradas inconstitucionais pelo acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional invocado pelo recorrente, porquanto “a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, (…) mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção” (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 6 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 4243/17.0T9PRT-K.S1), sendo certo que o Ministério Público sempre poderia aceder aos elementos em causa por via do disposto no artigo 14º-1 e 4 da Lei 109/2009, de 15 de Setembro (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 8 de Novembro de 2022, no âmbito do Processo 107/13.4P6PRT-D.S1). Por outro lado, ainda que assim não se entenda, o referido acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos do disposto no artigo 282º-3 da Constituição da República Portuguesa, pelo que não havendo revisão automática de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal, por inexistir uma decisão nesse sentido quantos aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não se verifica, portanto, o pressuposto consagrado na norma processual pela qual o recorrente fundamenta o seu pedido de revisão (Confrontar Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no dia 21 de Setembro de 2022, no âmbito do Processo 79/13.5JBLSB-C.S1).” I.5. Disse o Exmo PGA neste Supremo: “O Acórdão do Tribunal Constitucional invocado pelo Recorrente nada dispôs no sentido de poder ser aplicado a decisões judiciais anteriormente transitadas em julgado, como é o caso da sentença em apreço. De qualquer forma e como se alcança da sua fundamentação, a decisão revidenda não se apoiou nas normas declaradas inconstitucionais pelo aludido acórdão, sendo ainda certo que essa declaração de inconstitucionalidade “não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, (…) mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção”. Parece-nos, pois, em conformidade, dever ser negada a requerida revisão.” I.6. Foi cumprido o artigo 417º, nº 2, do CPP. Veio resposta sustentando-se o inicialmente afirmado no requerimento de revisão. I.7. Foi aos vistos e foi decidido em conferência. I.8. Admissibilidade e objeto do recurso O recurso é admissível por o Requerente ter legitimidade, estar em tempo, ter interesse em agir e a sentença ter transitado em julgado. O objeto do recurso, como das respetivas conclusões se extrai, “é interposto ao abrigo da al.
8. f)do n.º 1 do artigo 449º do CPP, face à declaração, pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 268/2022, de 13/05/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 828/2019, da inconstitucionalidade das normas constantes nos artigos 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 julho, com força obrigatória geral.”. Porque, diz o condenado, “foi acusado e condenado, exclusivamente, com recurso a metadados provenientes dos acessos através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora NOS, e no dia 01/12/2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone.” E “A sentença recorrida violou as normas constitucionais previstos nos artigos 26º, n.º 1, 34º, n.º 1, 20º, n.º 1, 35º, n.º 1, da CRP, atento o Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional de 13 de maio de 2022.” Acaba a pedir que “deve ser revogada a decisão condenatória, absolvendo-se o arguido AA, com as devidas consequências legais,” A questão a decidir é, pois, a de saber se os apontados fundamentos suportam a pedida revisão da sentença condenatória. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1. Factos dados como provados na sentença revidenda: 1. O arguido é titular e utilizador da rede social denominada Facebook com o perfil registado “r...”, associado à conta de correio electrónico ... e ao número de telemóvel ...71 de que era titular à data dos factos. 2. Nos dias 30 de Novembro de 2018, pelas 23 horas, 39 minutos e 52 segundos, e 1 de Dezembro de 2018, pelas 15 horas, 20 minutos e 33 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 87.196.81.12 e 87.196.81.102, com serviço de internet prestado pela operadora Nos, e no dia 1 de Dezembro de 2018, pelas 23 horas, 23 minutos e 25 segundos, no fuso horário do Tempo Universal Coordenado (UTC), através do Endereço de Protocolo da Internet (IP Address) 5.43.31.135, com serviço de internet prestado pela operadora Vodafone e associado ao número de telemóvel supra referido, o arguido procedeu ao carregamento e posterior transmissão (Upload na terminologia inglesa), através do perfil que havia registado na supra mencionada rede social, de um ficheiro em formato mp4, contendo um vídeo retratando uma criança do sexo masculino com idade inferior a 14 anos a ter relações sexuais, com penetração vaginal, com uma mulher adulta, na presença de outra criança do sexo masculino também ela com idade inferior a 14 anos. 3. O arguido sabia que o ficheiro da sua pertença e que veio a partilhar através do perfil que havia registado na rede social denominada Facebook tinha conteúdo pornográfico envolvendo uma criança do sexo masculino com idade inferior a 14 anos na prática de relações sexuais com uma mulher adulta na presença de outra criança do sexo masculino também ela com idade inferior a 14 anos. 4. O arguido actuou com o propósito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, bem sabendo que não lhe era permitido adquirir, deter, importar, exportar, ceder e partilhar tal conteúdo de teor pornográfico retratando uma criança. 5. O arguido agiu de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, bem sabendo que essa sua conduta era proibida e punida por Lei. 6. O arguido não tem antecedentes criminais averbados no seu certificado de registo criminal. 7. AA nasceu e cresceu numa família constituída pelos progenitores e uma irmã mais velha. 8. A família dispunha de condição socioeconómica estável e capaz de assegurar as condições aos elementos do agregado, vivendo num apartamento de tipologia 3, com condições de habitabilidade e conforto, inserido em meio sem problemáticas sociais associadas e do qual são proprietários. 9. Mantêm uma segunda habitação na freguesia de origem da família em ..., meio de caraterísticas rurais e onde se deslocavam regularmente. 10. O pai trabalhava na ..., exercendo a profissão de calceteiro numa empresa particular e a mãe dedicava-se às lides domésticas e à educação dos descendentes, tendo iniciado apenas a sua atividade laboral como lojista em ..., por conta de outrem, depois do arguido iniciar o ensino secundário em .... 11. AA fez o percurso escolar em ... até ao 3º ciclo de estudos e prosseguido os estudos no Colégio ..., em ..., tendo o seu trajecto como aluno sido pautado por excelentes e distintos resultados académicos. 12. A par dos estudos, incentivado pelos progenitores que sempre valorizaram a educação dos filhos, o arguido esteve envolvido desde os seis anos em diferentes atividades extracurriculares, designadamente, como jogador de futebol, escuteiro e também integrado em Banda Filarmónica onde tocava .... A sua desvinculação às atividades ocorreu por incompatibilidade de horários com os estudos. 13. O arguido ingressou no ensino superior na Universidade ..., no polo em ..., em Mestrado Integrado de “...” onde se manteve quatro anos, mas sem conclusão do curso por não se identificar com o mesmo. 14. No período em que estudou na Universidade ... manteve residência sempre no mesmo apartamento em ..., partilhado com outros colegas, fazendo as refeições em casa ou na cantina escolar e deslocando-se ao fim de semana a casa dos pais. 15. Nunca beneficiou de apoios sociais no decorrer do seu percurso académico. 16. À data dos factos pelos quais se encontra acusado no presente processo, nos dias 30 de novembro de 2018 e 1 de dezembro de 2018, o arguido mantinha o mesmo enquadramento habitacional e académico, isto é, vivia em ... em apartamento arrendado e frequentava o 2º ano na Universidade .... 17. Mantinha as rotinas de regressar a casa aos fins-de-semana para junto do seu núcleo familiar, pais e irmã, tendo esta casado recentemente e mantendo o casal a sua residência junto do agregado. 18. A situação financeira do agregado apresenta-se estável, dependendo do vencimento do progenitor que mantem a sua atividade laboral na ... e do ordenado mínimo da mãe como lojista em Chaves, devido ao encerramento da loja em .... 19. No ano letivo 2021/2022, o arguido pediu transferência para a Universidade de ... (...), em ... e integrou o 2.º ano da licenciatura em “...”, para onde se desloca diariamente do seu domicilio em viatura própria, verbalizando motivação e aproveitamento das matérias curriculares. 20. O quotidiano do arguido está, assim, centrado no seu percurso académico que valoriza, bem como junto ao seu núcleo familiar de origem de quem beneficia de apoio e retaguarda em todas as suas vivências. 21. A imagem social é globalmente positiva, sendo desconhecida a sua constituição como arguido neste processo crime.” II.2. Motivação de facto A condenação revidenda mostra-se suportada na seguinte motivação de facto: “O Tribunal formou a sua convicção, relativamente aos factos considerados como provados, com base na análise e valoração global da prova produzida e examinada em Audiência de Discussão e Julgamento, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, com base no art. 127.º do Código de Processo Penal. O arguido não pretendeu falar em sede de Audiência de Discussão e julgamento, fazendo uso do direito ao silêncio que reveste consagração Constitucional. É jurisprudência uniforme, designadamente, junto do Supremo Tribunal de Justiça que o silêncio, sendo um direito do arguido, não pode prejudicá-lo, mas também dele não pode colher benefícios. Se o arguido prescinde, com o seu silêncio, de dar a sua visão pessoal dos factos e, eventualmente, esclarecer determinados pontos de que tem um conhecimento pessoal, não pode, depois, pretender que foi prejudicado pelo seu silêncio. Nesta medida, tendo em conta a prova documental constante dos autos, conjugada com as declarações da testemunha BB, Inspector da Polícia Judiciária ... e com intervenção directa na investigação, consideramos como provados todos os factos constantes da Acusação. Senão, vejamos, dos autos constam os seguintes elementos documentais: relatórios de visionamento de fls 2 e ss; denúncia por suspeita de pornografia de menor de fls 6 e ss; relatório de alerta de ciber-segurança de fls 7 e ss; imagens capturadas de fls 12 e ss; informações prestadas pela Vodafone a fls 21 e ss quanto ao número de telefone e respectivo IP utilizado pelo arguido e registado em seu nome. Ficha de Identificação Civil do arguido de fls 38 e ss; Imagens do Perfil de Facebook do arguido, fls 42 e ss. Ora, dos autos é evidente, que, como se extrai do teor do relatório elaborado pelo National Center Missing & Exploited Children (NCMEC), no dia 30 de Novembro de 2018, havia sido efectuada através do Facebook um upload de um vídeo retratando uma relação sexual entre uma criança do sexo masculino e uma mulher adulta, por pessoa identificada como sendo AA, utilizador associado à conta através da qual foi efectuado o referido upload. Ficando para nós provado que foi o arguido, através do seu perfil, quem procedeu nos termos constantes da Acusação. Foi, ainda, atendido o relatório final de fls 72 e ss, dando conta do teor do ficheiro pornográfico, incluindo menores, do qual o arguido fez o respectivo upload, através da sua conta de facebook, devidamente identificada, com acesso através do IP identificado nos autos, pertencente à NOS e IP pertencente à Vodafone. Sendo que, o IP da Vodafone, estava associado ao nome do arguido. Por sua vez, o Inspector da PJ de ..., BB, nascido a .../.../1970, confirmou, na integra, o teor da Acusação, precisando o modo como apuraram que havia sido o arguido a partilhar o ficheiro em causa nos autos. Ora, da conjugação de todos elementos ficou o Tribunal convencido que havia sido ele quem fez o upload e partilha do ficheiro em causa nos autos, não havendo noticia que à data dos factos o arguido estivesse na companhia de terceiras pessoas ou que oseu telefone estivesse fora do seu alcance. Bem pelo contrário, é por demais evidente que o IP, o perfil, o utilizador são todos coincidentes na identificação do arguido que, inclusivamente, por força da sua formação académica em informática mais facilidade teria em realizar os factos que lhe vêm imputados e impossibilitar a sua prática por terceiros. E, consequentemente, por ter conhecimentos acima do utilizador normal, fica, em absoluto, afastada qualquer hipótese de erro ou negligência na sua actuação. Desta feita, outra não pode ser a posição do Tribunal, assim, resultaram provados os factos 1 a 5 da Acusação. Quanto aos factos relativos à sua situação económica e social, além das declarações do arguido, que pretendeu falar quanto às mesmas, foi tido em conta o teor do relatório social. Já quanto à ausência de antecedentes criminais foi atendido o Certificado de Registro Criminal. De notar que foram, ainda, ouvidas as testemunhas defesa: CC e DD, que apenas abonaram as qualidades pessoais do arguido, nos termos constantes do relatório social. Apenas uma nota, não obstante, em sede de alegações, a defesa, tenha lançado mão do princípio “in dubio pro reo”, entendemos que, face à sobredita prova está afastada a dúvida razoável, estando o Tribunal, perfeitamente, convencido da autoria do arguido na prática dos factos que lhe vinham imputados, como acima deixámos escrito. Não podemos olvidar que tanto a prova directa como a indirecta ou indiciária são modos legítimos de chegar ao conhecimento da realidade do facto a provar. Para nós resulta explícito o raciocínio através do qual, partindo dos factos-base, se chegou à convicção da verificação do facto punível e que o acusado o praticou ou nele participou. Ora, para terminar, julgámos que o nosso raciocínio ficou, convenientemente expresso supra, convergindo toda a prova nos termos constantes da Acusação.” II.3. Apreciando para decidir: II.3.1. A revisão é um recurso extraordinário teleologicamente orientado para a reposição da verdade e, por ela, da justiça, no dirimir da tensão entre a segurança do caso julgado e a justiça do caso concreto. Por isso é que já Luis Osório, in “Comentário ao Código de Processo Penal”, VI, 402, sublinhava que “O princípio da res judicata pro veritate habetur (tem-se por verdade a coisa julgada) é um princípio de utilidade e não de justiça e, assim, não pode impedir a revisão da sentença quando haja fortes elementos de convicção de que a decisão proferida não corresponde em matéria de facto à verdade histórica que o processo penal quer e precisa em todos os casos alcançar. Se o processo civil admite a revisão do caso julgado, com mais razão a deve admitir o processo penal.” E no âmbito do processo civil já o Professor Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil, Anotado”, Volume V, Coimbra Editora, 1984, pág. 158, ensinava: “Estes recursos pressupõem que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa. O recurso extraordinário visa eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça.”. (V. também Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo: Lisboa, 1994, p. 359 e segs). Claro que a latitude a fornecer ao recurso de revisão será definida pelo legislador sobretudo tendo em conta os princípios da justiça e da proporcionalidade (art. 29º, nº 6, da CRP: “nas condições que a lei prescrever”, em conferida liberdade de conformação ao legislador). E que vai mudando tanto quanto o princípio da justiça o imponha, por direito dos “cidadãos injustamente condenados” (citado nº 6). Para o caso que aqui interessa a alínea
9. f)do artigo 449º do CPP foi acrescentada com a reforma do CPP em 2007, por via da L. 48/2007, de 29/08. Trata-se de recurso extraordinário que o texto constitucional consagrou no artigo 29º, nº 6, e, na decorrência, se suporta nos fundamentos taxativamente fixados no artigo 449º, nº 1, do CPP. Fundamentos da revisão, em enumeração fechada, orientados uns pro societate, als
10. a)e b), e visando outros finalidades pro reo, as demais alíneas. Pode ser objeto de revisão qualquer sentença penal, singular ou colegial, desde que transitada em julgado, bem como qualquer despacho que tenha posto fim ao processo (nºs 1 e 2). Tal recurso extraordinário constitui-se meio processual especialmente vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça. Só deverá ser excecionalmente admitido naqueles casos que se apresentem com probabilidade séria de ter havido erro na decisão. O carácter extraordinário na forma e excecional na admissão há de levar inelutavelmente a um grau de exigência incompatível com uma leviana e generalizada aceitação do mesmo. Como comumente o tem adiantado a doutrina e a jurisprudência, só circunstâncias substantivas e imperiosas levarão à quebra do caso julgado, não se aceitando que tal recurso extraordinário se transforme em apelação disfarçada ou em adicional recurso de impugnação do decidido para nova reapreciação do anterior julgado. É a própria Lei fundamental que autonomiza o recurso de revisão do recurso normal, prevendo-o expressamente no artigo 29º, nº 6, e é a jurisprudência constitucional que afirma a necessidade da sua não banalização e não desvalorização do recurso (cfr ac. do TC nº 376/200). Depois necessário é que se invoque e se demonstre que um daqueles fundamentos foi determinante da grave injustiça cometida seja de condenação ou de absolvição. Para o nosso caso vem invocado como sustento da revisão da condenação o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022. O citado acórdão “Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei; declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros” Mas o acórdão do Tribunal Constitucional (TC) nº 268/2022 não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos do artigo 282º, nº 3, da CRP. A publicação do acórdão do TC, em 03/06/2022, sendo que é com a publicação oficial que ganhou eficácia jurídica, nos termos dos artigos 1, nº 1, e 3, nº 2, al. h), da L. 74/98, de 11/11, e 3º, nº 1, al. a), da L. 28/82, de 15/11, é posterior ao trânsito em julgado da sentença revidenda, em 17/03/2022. (cfr certidão junta). Desde o primeiro acórdão do STJ incidente sobre a aplicação em sede de revisão processual penal do acórdão nº 268/2022 do TC, de 06/09/2022, com o nº 618/16.0SMPRT-B.S1, que o STJ vem entendendo que, não tendo o Tribunal Constitucional declarado que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral nos termos do acórdão n.º 268/2022 se estendem ao caso julgado, nos termos do n.º 3 do artigo 282.º da Constituição, tal declaração de inconstitucionalidade não constitui fundamento de revisão de sentença previsto na alínea
11. f)do n.º 1 do artigo 449.º do CPP. Logo aí, socorrendo-nos da melhor doutrina, citámos,: “O sentido da norma do 282, nº 3, da CRP só pode ser este: