Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 137/08.8SWLSB.L1.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: ARMÉNIO SOTTOMAYOR Descritores: ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA EXERCÍCIO ILEGAL DE SEGURANÇA PRIVADA DETENÇÃO ILEGAL DE ARMA OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA SIMPLES EXTORSÃO RAPTO COACÇÃO ROUBO HOMICÍDIO TENTATIVA ACORDÃO DA RELAÇÃO ADMISSIBILIDADE DE RECURSO COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PENA DE PRISÃO PENA PARCELAR TRÂNSITO EM JULGADO NULIDADE INSANÁVEL FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO CONCLUSÕES DA MOTIVAÇÃO VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONHECIMENTO OFICIOSO PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO EQUIDADE PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL PERÍCIA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA IN DUBIO PRO REO CO-AUTORIA ACTOS DE EXECUÇÃO CONCURSO DE INFRACÇÕES HOMICÍDIO QUALIFICADO ARMA DE FOGO BEM JURÍDICO PROTEGIDO ESPECIAL CENSURABILIDADE ESPECIAL PERVERSIDADE MEIO INSIDIOSO CASO JULGADO PARCIAL QUESTÃO NOVA PENA ÚNICA MEDIDA CONCRETA DA PENA PREVENÇÃO GERAL PREVENÇÃO ESPECIAL COMPRESSÃO Data do Acordão: 12/18/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Área Temática: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS - TRIBUNAIS. DIREITO PENAL - FACTO - FORMAS DO CRIME - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES - CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA A VIDA / CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA. DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS / FORMA E SUA DOCUMENTAÇÃO / NULIDADES - PROVA / MEIOS DE PROVA / MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA - JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA / SENTENÇA - RECURSOS. Doutrina: - Artur Vargues, Comentário das Leis Penais Extravagantes, I, pp. 243 e
(3)anos de prisão (factos do nuipc 194/10.7GCALM); 2. Por Douto Acórdão, a 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, negou provimento ao recurso apresentado. 3. Não se conformando com o douto acórdão o recorrente vem, desta feita, interpor recurso para o STJ. 4. O objecto deste recurso será vasto, visando a apreciação pelo Venerando STJ de questões que implicam a nulidade do acórdão recorrido, questões que o TRL deveria ter apreciado e não apreciou bem como matérias sobre matéria de direito que não obstante terem sido apreciadas o recorrente com elas não se conforma. 5. Constitui princípio geral do direito processual que o Tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, como decorre da primeira parte do n.º 2 do artigo 660.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 4 do CPP. 6. Omitindo o tribunal este dever de julgamento, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, a respectiva decisão é nula - artigos 668.º/1/d, do CPC, e 379/1/c do CPP. 7. Como se desenvolverá, relativamente à vasta factualidade impugnada, o Tribunal a quo deveria “reavaliar” da forma possível as provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente indicou como tendo sido incorrectamente julgados, avaliando se efectivamente essas provas impunham ou não uma decisão diversa da recorrida. 8. Como tentaremos ilustrar, o acórdão recorrido não se debruçou, como é legalmente exigível sobre as questões dadas à sua apreciação e portanto padece de nulidade (cfr. artigos 379/1 e 425/4 todos do CPP). 9.Na verdade, o recorrente entende que o acórdão recorrido é injusto e insuficiente à luz dos princípios básicos que regem o processo penal, de lógica e bom senso e, sobretudo, à luz de critérios elementares de justiça material. 10. Ora, com tal decisão e com a sua fundamentação não pode o recorrente conformar-se porquanto a mesma não revelou, nem da prova produzida em julgamento, nem tem expressão do que resultou da investigação realizada, como se impõe inequivocamente no processo penal, enquanto corolário dos princípios que conferem legitimidade e legitimação a um Estado de Direito que se pretende democrático, nas vestes e com o monopólio do poder punitivo do Estado. 11. Embora a lei não determine o grau ou a extensão da fundamentação, não basta dizer que sim ou que não; é preciso o tribunal debater-se perante cada questão especificamente colocada pelo recorrente e apresentar uma solução, especificando o porquê, em que se funda o seu sentido. 12. A fundamentação deve ser um desenvolvimento das premissas previamente enunciadas, para que, mais do que vencer, a decisão precisa de convencer e demonstrar-se perante os seus destinatários como plena, racional e motivada. 13. Conforme defende Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Volume II, pág. 293: “ É hoje entendimento generalizado [de um sistema] que um sistema de processo penal inspirado nos valores democráticos não se compadece com decisões que hajam de impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. Por isso que todos os Códigos modernos exigem a fundamentação das decisões judiciais, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito” (...) “ A fundamentação dos actos é imposta pelos sistemas democráticos com finalidades várias: permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça(..)” 14. Ora, a decisão recorrida não apresenta resposta a questões fulcrais, limitando-se a resolver, de forma redutora, por remissão para a fundamentação do acórdão recorrido, ou para a douta resposta do MP ao recurso do Recorrente. 15. Sobre as várias questões a apreciar, especialmente em relação à matéria de facto, o acórdão recorrido apesar da sua extensão limita-se a enunciar os factos provados, as alegações dos recorrentes, do MP, respondendo à impugnação dos vários recorrentes de 2 formas: Ou os recorrentes não deram cumprimento ao formalismo do artigo 412/2/3 do CPP ou, apesar de o terem feito o que na realidade pretendem é fazer valer a sua própria apreciação da matéria de facto por oposição à do Tribunal de 1.ª Instância que, e uma vez que beneficiou da imediação, nada há a apontar à decisão condenatória porque decidiu, fundamentadamente ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência. 16. Com efeito, a técnica consagrada no acórdão recorrido consiste em remeter os concretos problemas levantados pelo recorrente e confrontá-los com a fundamentação do acórdão proferido, num tipo de discurso que se traduz em generalizar, para evitar apreciar o caso concreto. 17. Com o devido respeito, a fundamentação utilizada representa a forma mas simples de evitar a reapreciação da matéria de facto e proceder à análise das questões levadas à consideração do Tribunal da Relação, sustentadas em provas, devidamente identificadas que levariam inexoravelmente a uma decisão diferente da tomada. 18. A verdade é que o recorrente atacou a factualidade provada, colocando em causa a formação da convicção do julgador com base no princípio da livre apreciação da prova e das regras da experiência, invocou prova testemunhal, prova por reconhecimento, prova documental entre outras provas que impunham decisões diversas das tomadas e sobre as quais o Tribunal recorrido simplesmente não se pronunciou. 19. Todas as questões colocadas não se resumem ao que o Tribunal a quo enquadrou como uma mera contradição entre depoimentos que não permitem sindicar a decisão do tribunal por causa da imediação. 20. Trata-se sim, de colocar à apreciação do Tribunal recorrido exactamente a matéria que o próprio diz poder apreciar, ou seja: Controlar a convicção do julgador de 1.ª Instância quando se mostre ser contrária às regras da experiência, da lógica e aos conhecimentos científicos! 21. Foi exactamente o que o recorrente pôs em causa: a convicção do julgador por a considerar totalmente contrária às mais elementares regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos. 22. O que o Tribunal a quo fez foi demitir-se da sua função axial - reapreciação da matéria de facto - optando por decidir, repete-se, por remissão para a fundamentação do acórdão de 1.ª Instância. 23. Deste modo, a não pronúncia sobre as questões elencadas além de geradora de nulidade, nos termos gerais do artigo 379.º/1/c do CPP, consubstancia uma inconstitucionalidade, por violação dos artigos 32./1, 203.º e 205 todos da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade e nulidade que desde já se arguem relativamente à omissão de pronúncia e violação do dever de fundamentação em relação à matéria de facto impugnada no âmbito do processo com o NUIPC 137/08.8SWLSB, fls 6088 e ss, NUIPC 2/10.9GHLSB e NUIPC 1329/09.8GEALM, nos termos que abundantemente se explanaram nas motivações e para as quais se remetem e se dão aqui por integralmente reproduzidas, devendo o acórdão recorrido ser substituído por outro que se pronuncie sobre as questões colocadas. 24. O arguido recorre dando escrupuloso cumprimento ao disposto no art.º 412º, n.º 3 do CPP e vê a questão decidida mediante a utilização de formas tabelares e expressões sem qualquer sustentação e desprovidas de conteúdo para sustentar o entendimento perfilhado. 25. Conforme tem sido, com frequência, decidido pelo Egrégio Supremo Tribunal: «a utilização de fórmulas tabelares não constituem "uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. Deste modo, a decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares como "fundamentação jurídica" viola o disposto no n.º 1 do art.º 77.º do C. Penal e no n.º 2 do art.º 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no art.º 379º, al. a), deste último Código.» 26. E, utilizando ainda fundamentação já expendida pelos Colendos Conselheiros, refere-se também o entendimento de Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Universidade Católica do Porto, 2002, ps. 547/551, que sustenta que «um recurso fundamentado numa discordância em relação à decisão sobre um ponto de facto, reputado como incorrectamente decidido, (...) trata-se de um juízo de censura crítica sobre um concreto "ponto": (...) o recorrente, sendo obrigado a especificar quais as provas [ou ausência de provas] que imporiam decisão diversa, o que pretende é, exactamente, que o tribunal de recurso proceda, ele próprio, a um exercício crítico substitutivo do «exame crítico» realizado pelo tribunal de primeira instância. Por outras palavras, o recorrente [não só] tem o «direito» a que o tribunal de primeira instância, na sua decisão, proceda a um exame crítico das provas [como] tem o direito a solicitar o reexame crítico em segunda instância». 27. É certo que o citado normativo permite uma exposição, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a Decisão. 28. E ainda que se considerasse que a Motivação ora transcrita se mostrava “completa”, o que se não admite, o Douto Acórdão ora recorrido, com o devido respeito, dá uma nova dimensão à expressão “concisa”. 29. Aliás, tal “concisão” é tão impressionante que não se alcança de que forma o Douto Tribunal concluiu como o fez, ou sequer se analisou as provas que o recorrente levou ao seu conhecimento! 30. A fundamentação no Douto Acórdão é manifestamente insuficiente, vaga e imprecisa, limitando-se o Venerando Tribunal ora recorrido a transcrever a Decisão da 1ª Instância, não sindicando as provas que serviram para formar a convicção do Tribunal a quo, sem que tenha expressado o respectivo exame crítico das mesmas, isto é, o processo lógico e racional que foi seguido na conclusão de que o recorrente não tinha razão! 31. Aliás, o douto Acórdão em crise mais não é do que uma enumeração ou indicação dos meios de prova feita pelo Tribunal “a quo” na motivação da decisão proferida, isto é, sem qualquer outra referência de facto ou de direito, o que não só não satisfaz o dever de exame crítico das provas, como suscita dúvidas sobre o acerto da valoração e apreciação da prova. Pode mesmo dizer-se que dar como provado factos sem qualquer raciocínio lógico-jurídico deixando a questão entregue ao entendimento e à incerteza do modo de ver de outrem, é o mesmo que nada dizer… 32. A fundamentação não é arbitrária e, embora discricionária, é vinculada, explicitada ou demonstrada por um raciocínio analítico objectivo. Deveria, assim, ter sido apreciado o processo de formação da convicção do julgador. O que não aconteceu! 33. É, pois, nosso entendimento que o "reexame" levado a cabo por este tribunal ad quem, (sem prescindir o entendimento por nós subscrito de que o recurso em matéria de facto não se destina a provocar um novo julgamento), o certo é que este não foi claramente um verdadeiro "reexame crítico", já que o Recurso, neste segmento, não foi analisado com o sentido critico que se exigia, o que não pode ser confundido com a concordância ou discordância do entendimento do recorrente em detrimento do entendimento professado pelo Tribunal a quo. 34. De facto, que não se entenda que esta arguição de nulidade por ausência de fundamentação da Decisão mais não é do que o espelho da discordância com o sentido dessa mesma Decisão! 35. Basta em breve relance pela fundamentação de facto e de direito do acórdão recorrido, neste segmento, para logo se concluir que o tribunal ad quem não deu cabal cumprimento ao disposto no n.°2 do artigo 374° do CPP, por não ter procedido ao exame crítico das provas da douta fundamentação do acórdão recorrido, expondo claramente as razões da opção efectuada, justificando os motivos que levaram a dar credibilidade à versão e fundamentação do tribunal a quo e permitindo aos sujeitos processuais proceder ao exame do processo lógico ou racional que subjaz à convicção do julgador. 36. O art. 205.º da Constituição dispõe que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei (n.º 1). 37. E deixa perceber uma intenção de alargamento do âmbito da obrigação constitucionalmente imposta de fundamentação das decisões judiciais, que passa a ser uma obrigação verdadeiramente geral, comum a todas as decisões que não sejam de mero expediente, e de intensificação do respectivo conteúdo, já que as decisões deixam de ser fundamentadas "nos termos previstos na lei" para o serem "na forma prevista na lei". A alteração inculca, manifestamente, uma menor margem de liberdade legislativa na conformação concreta do dever de fundamentação. 38. A fundamentação das decisões judiciais continua, pois, dependente da lei a que é atribuído o encargo de definir, com maior ou menor latitude, o âmbito do dever de fundamentação, sem que isso signifique total discricionariedade legislativa, "uma vez que o dever de fundamentação é uma garantia integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo, como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e de garantia do direito ao recurso. 39. Nestes casos, particularmente, impõe-se a fundamentação ou motivação fáctica dos actos decisórios através da exposição concisa e completa dos motivos de facto, bem como as razões de direito que justificam a decisão" (V. Moreira e G. Canotilho, CRP Anotada, 2.ª Edição, 798-9) 40. As sentenças penais condenatórias são decisões judiciais que requerem maiores exigências de fundamentação. Por força da regra constitucional do art. 205º, n.º 1 a liberdade do legislador ordinário é, a esse nível, mais estreita que noutros tipos de decisões. A falta do processo lógico que conduziu à Decisão constitui interpretação materialmente inconstitucional do art. 374º, n.º 2 do CPP por infringir o art. 205º, n.º 1 da CRP conjugado com o art. 32º, n.º 1 da Constituição (garantia do direito ao recurso). 41. A ausência de fundamentação, nos precisos termos demonstrados, viola o disposto no n.º 1 do art.º 77 do C. Penal e no n.º 2 do art.º 374.º do CPP pelo que o douto Acórdão em crise padece da nulidade prevista no art.º 379º, al. a), do CPP, mostrando-se, ainda, violado o direito ao recurso previsto no art.º 32.° n.º 1, conjugado com a 2ª parte do art.º 205 da C.R.P., relativa ao dever de fundamentação das decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente, o que é inconstitucional por violação dos referidos dispositivos legais. 42. O que até agora se disse é válido, inteiramente, para os NUIPC que se foram elencando na motivação de recurso e que, por uma questão de desnecessidade, agora não se enunciam. 43. No que tange, ainda, ao NUIPC 137/08.8SWLSB (ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E EXERCÍCIO ILÍCITO DE SEGURANÇA PRIVADA dedicou atenção aquele Venerando Tribunal da Relação tão somente à questão, também ela suscitada, da nulidade arguido por violação do artigo 379º n.º 1 al.
- b)do C.P.P., não tecendo qualquer considerando sobre a NULIDADE/ INCONSTITUCIONALIDADE pela não comunicação dos fa[c]tos que vieram a constar do Acórdão Condenatório para fundamentar e justificar a condenação pelo crime de associação criminosa quando, da pronúncia não eram esses os fa[c]tos que consubstanciavam a prática de tal crime. 44. Não se ignora que tais fa[c]tos já constariam da Decisão de Pronúncia contudo, tais fa[c]tos não consubstanciavam a pronúncia pela prática de tal crime e, como tal, jamais poderiam, sem prévia comunicação nos termos do artigo 358º ou 359º do C.P.P., fundamentar e motivar a condenação por aquele tipo legal. 45. E não percute no espírito do signatário como válida a comunicação de uma alteração da qualificação jurídica quanto aos fa[c]tos constantes da pronúncia, sobre a qual, de fa[c]to, nada se requereu em tempo (…e que foram dados como não provados) para se ter por eficaz a comunicação dos de fa[c]tos (… novos para aquele tipo legal) que vieram a permitir tal condenação. 46. Aliás, esta posição não é criação ou interpretação do signatário, como resulta de todo o supra transcrito, e é antes de mais e superiormente assumida pelo Tribunal Constitucional no douto acórdão n.º 674/99, DR II Série 25/02/2000, cuja leitura integral do dito Acórdão poderá ser realizada no seguinte endereço http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990674.html em que se decidiu: “Julgar inconstitucional as normas contidas nos artigos 358º e 359º do C.P.P, quando interpretadas no sentido de se não entender como alteração dos factos substancial ou não substancial a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime que embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, no entanto ai se não encontravam especificamente enunciados, descritos ou descriminados por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório assegurados no artigo 32, n.ºs 1 e 5, da C.R.P.”” 47. Olvidou, entretanto, esse Venerando Tribunal a circunstância de que os factos que sustentaram a condenação pelo crime de Associação Criminosa, na pronúncia, alicerçavam a prova do cometimento de outro crime – Segurança Privada Ilegal. E acabaram por servir para condenar por dois crimes diferentes! Enquanto que os factos que sustentavam o crime de Associação Criminosa foram dados por não provados! 48. Daí o Recurso ter defendido que, em cumprimento do disposto no art.º 358º, n.º 1 do CPP, esses factos, como integradores do crime de Associação Criminosa, teriam de ser comunicados! 49. O que não foi assim entendido pelo Tribunal a quo. 50. Ora, foi exactamente a interpretação dos normativos insertos nos art.ºs 358º e 359º do CPP no entendimento de que não se mostrava necessária a comunicação da alteração não substancial dos factos a consideração, na sentença condenatória, de factos atinentes ao modo de execução do crime que embora constantes ou decorrentes dos meios de prova juntos aos autos, para os quais a acusação e a pronúncia expressamente remetiam, constitui violação do artigo 32º, n.ºs 1 e 5, da C.R.P. 51. Donde, ao omitir a necessária avaliação sobre esta matéria, o Tribunal da Relação omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão. Nulidade essa constante do art. 379.º, n.º 2, al.
- c)do CPP, uma vez que esse Venerando Tribunal não conheceu de questão específica – inconstitucionalidade - de que era obrigado a conhecer e decidir. 52. Na verdade, a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas; as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art.º 660.°, n.º 2, do CPC), quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. 53. O acórdão recorrido, também aqui é nulo, nulidade que ora expressamente se argui, nos termos do art.° 379.° n.° 1 al.
- c)do CPP, por não se ter pronunciado expressamente sobre a questão de conformidade constitucional suscitada pelo recorrente, referindo como deve ser interpretado o dever genérico de fundamentação de todas as decisões judiciais, consagrado no art.° 205.° n.° 1 da CRP. Inconstitucionalidade que, também, expressamente se argui 54. No que tange ao NUIPC 1239/09.8GEALM e no que à questão de Direito importa, o Tribunal “a quo” andou mal, no nosso modesto entender. Vejamos, a condenação do arguido como co-autor do tipo legal pelo qual foi condenado, sabendo-se, como resulta prova que o mesmo não tem qualquer domínio do facto, viola manifestamente o preceito constitucional. O resultado obtido é um resultado proibido pelo princípio da legalidade, aliás, pelo princípio “nullum crimen sine lege stricta” ínsito no artigo 29º n.º 1 e 3 da C.R.P. e artigo 1º n.º 3 do C.P. 55. Não tendo o arguido qualquer domínio do facto, aderindo por hipótese à tese expendida no Acórdão, acaba-se por concluir facilmente que a decisão sob recurso pune, da forma a que se assiste, um mera intenção do arguido. Um agente que apenas tenha intervindo na fase de planeamento do crime e que não pratica qualquer acto de execução, jamais poderá vir a ser punido como co-autor desse mesmo crime. 56. No Direito Penal Português a celebração do acordo sobre a realização de certo delito por várias pessoas foi tida pelo legislador como não punível por apenas se traduzir num acto preparatório, incapaz de fundamentar a punição como co-autor de um delito tentado. Quanto muito, acaso existisse algum auxílio prestado pelo arguido, seja moral ou material poderia o mesmo ver a sua conduta ser punida como cúmplice no delito em causa. 57. Como, de forma eloquente nos ensina a Mestre que se irá referir, o Acórdão “…antecipa o início da tentativa do co-autor para aquém do momento em que ele inicia a prestação do seu contributo executivo, faz, inevitavelmente, remontar a aplicação do regime do artigo 25º a um momento em que ainda não tem sentido a sua aplicação. Quem ainda nada fez, para além da celebração do acordo, em que se comprometeu a desempenhar na execução do delito um papel de co-autor, deverá poder evitar a punição, como co-auto[r] da tentativa, desde que, na altura prevista no plano comum para a prestação do seu contributo executivo, omita pura e simplesmente tal contributo.” In Início da Tentativa do Co-Autor, Contributo para a Teoria da Imputação do facto na Co-Autoria, Maria da Conceição S. Valdágua, Lex, 2ª edição, págs. 171 e 172. 58. Tal solução jurídica alcançada no Acórdão, “viola o princípio da legalidade; Atribui ao concerto criminoso uma relevância jurídico-penal que lhe não cabe; leva ao resultado absurdo de que é punível coo co-autor de uma tentativa quem não seria punido como co-autor se o delito se tivesse consumado, provoca uma desigualdade injustificada de tratamento entre os comparticipantes na tentativa, no que respeita à sua sujeição ao regime da desistência voluntária”. 59. Mesmo da matéria que foi assente provada, o arguido não pratica qualquer acto de execução, impondo-se, por tal fato, a sua absolvição. 60. No que tange, por fim ao NUIPC 2/10.9GHLSB, não abdicando da supra invocada falta de fundamentação dever-se-á dizer que a condenação do arguido advém da valoração para a decisão condenatória de umas declarações prestadas para memória futura, ao abrigo do disposto no artigo 271º do C.P.P. 61. Diga-se, como intróito, estas declarações não foram lidas em audiência de discussão e julgamento, por isso, não examinadas e logo impossíveis de valorar. 62. No direito português como, de resto, nos demais regimes processuais estrangeiros que conhecemos, a prova antecipada tem o mesmo valor que a prova produzida ou realizada em audiência de julgamento, desde que aí produzida ou reproduzida. 63. Assim, uma vez lidas e submetidas a debate contraditório, as declarações para memória futura são livremente valoradas pelo juiz (artigo 127.º), podendo fundamentar uma condenação. 64. Acontece que, tais declarações não foram lidas, examinadas ou sequer apreciadas em audiência de julgamento pelo que não poderão ser valoradas livremente pelo Juiz, nem tão pouco poderão fundamentar uma decisão condenatória, sublinhando este aspeto, cfr. Mouraz Lopes, A Tutela da Imparcialidade Endoprocessual no Processo Penal Português, cit., pág. 161 65. Não tendo, pois, sido lidas as declarações para memória futura prestadas pelo ofendido, não poderiam as mesmas ser valoradas para efeitos de condenação, impondo-se, logo, a absolvição do arguido por tais fa[c]tos que, aliás, não os praticou, pelo simples fa[c]to que nem no local onde alegadamente ocorreram estava presente.” De igual modo, também o arguido CC apresentou a sua motivação (fls. 17.438 a 17.536) de que extraiu as seguintes conclusões: “1. O recorrente considera que cumpriu o formalismo legal exigido para impugnar a matéria de facto, previsto no artigo 412ºn.s 3 e 4 do CPP. 2. Se assim não aconteceu, deveria o recorrente ter sido convidado a aperfeiçoar as suas conclusões de recurso. 3. Não o fazendo o tribunal recorrido violou o disposto no artigo 417º n.3 do CPP, e o artigo 32º n. 1 da CRP por manifesta violação das garantias de defesa do recorrente, nomeadamente o direito ao recurso em matéria de facto. 4. A decisão do tribunal recorrido deveria ser fundamentada, ao contrário do sucedido, conforme impõem os artigos 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal e 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. 5. No caso concreto, entendemos que o acórdão recorrido não cumpre, em substância, o dever de fundamentação pois não relaciona factos entre si, limita-se a copiar os argumentos da primeira instância, sem os relacionar inclusive com a personalidade do arguido, nem avalia o impacto que nova condenação terá sobre as finalidades da punição, e a possibilidade ou impossibilidade de aplicação de cumprimento da sanção fora do meio prisional. 6. A leitura do douto acórdão, face à matéria que resulta como provada e como não provada a expor convicção do tribunal quanto aos factos relativos ao recorrente (referida na motivação e para a qual se remete), permite-nos concluir no sentido de não ser possível ao tribunal recorrido formar um juízo de certeza sobre a culpabilidade do recorrente. 7. Não resultou suficientemente seguro, da prova produzida em audiência de julgamento, que o recorrente é o autor dos factos que resultaram na morte do ofendido GG. 8. Nem que o recorrente tem a alcunha de bomba ou é conhecido como bomba. 9. Do depoimento das testemunhas ASTM, CD, CR, SA, MG em momento algum ressalta que o recorrente é o autor da agressão ao ofendido GG. 10. Mais, a única testemunha presencial MG esclarece que não reconhece o recorrente desde o inquérito como o autor da agressão, que nunca mais viu a pessoa que terá agredido o ofendido, e que não reconhece o recorrente, não por medo mas por não ter a certeza de quem agrediu o ofendido. 11. O tribunal criou a sua convicção em medos não concretizados e depoimentos indirectos, que não podia valorar, para atribuir a autoria dos factos ao recorrente. 12. No presente caso houve gravação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, sendo, por isso, amplos os poderes de cognição do tribunal de recurso, que possui as condições necessárias ao conhecimento alargado das questões concernes ao julgamento da matéria de facto, para além do direito, nos termos do artigo 428.º do CPP 13. O recorrente por economia processual e colaboração processual, bem como atenta a extensão das gravações audio e vídeo, procedeu à transcrição dos depoimentos das testemunhas que considera relevantes para a matéria de facto e direito a considerar em matéria de recurso, pelo que remete para a motivação de recurso no que a este ponto diz respeito, dando para todos os efeitos legais reproduzido o conteúdo desses depoimentos. 14. No uso do seu poder-dever o tribunal de recurso tem a faculdade de apreciar as questões de conhecimento oficioso, maxime as que respeitam aos vícios previstos no artigo 410º nº. 2 do CPP. 15. Não foi possível ao douto tribunal recorrido formar um juízo de certeza sobre quem efectivamente foi o autor do suposto crime de homicídio qualificado e quais as circunstâncias em que o mesmo ocorreu. 16. Impugna o recorrente a decisão proferida sobre a matéria de facto, dimensão factual da autoria dos factos entendendo o recorrente que não se fez prova de ter o mesmo praticado, ou ter sequer a intenção de praticar sobre o ofendido GG os factos descritos na factualidade provada. 17. A tese do recorrente encontra sustento na matéria apurada no douto acórdão, no qual expressamente deveria constar que não foi possível apurar em concreto como os factos ocorreram e as circunstâncias que os rodearam. 18. Não resulta qualquer fundamentação sobre a participação do arguido, o apuramento de como os factos ocorreram, o que consequentemente, culmina na impossibilidade da imputação ilícita do crime de homicídio qualificado, ou de qualquer outro, ao ora recorrente. 19. Contribui única e exclusivamente para a condenação do recorrente, os factos dados como provados sob fls. .. e seguintes do douto acórdão, os quais se dão por para os devidos efeitos legais integralmente reproduzidos, e mal interpretados. 20. Tendo o douto acórdão identificado de forma perceptível os meios de prova em que baseou a sua convicção, no depoimento das testemunhas referidas e os demais elementos probatórios juntos aos autos, deveria ter concluído que se nenhum destes factos só por si foi suficiente para demonstrar o que efectivamente se passou naquela noite, a conjugação de todos os factos provados à luz das regras da experiência da vida, de acordo com juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica permitiu ao Tribunal concluir, sem margem para dúvidas, pela ocorrência dos factos como se descreveu na factualidade provada e pela não autoria pelo recorrente dos mesmos, pelo que deve ser absolvido. 21. Fundamenta o tribunal recorrido a condenação do recorrente com manifesta carência de prova, ultrapassando-a com recurso às regras da experiência da vida, juízos de moralidade e lógica do homem médio, pelo que nunca lhe seria possível definir e individualizar, por impossibilidade material, a participação do arguido nos factos, necessária também para a graduação da culpa e determinação da pena. 22. Atribui a autoria do crime de homicídio qualificado ao ora recorrente, afirmando ser manifesta a falta de prova para o apuramento da verdade material dos factos, sempre concluindo que pese embora seja real esta sua dificuldade, a mesma é ultrapassável pela convicção do tribunal sobre a autoria do arguido com alcunha bomba. 23. A convicção do tribunal não é prova nem pode substituir a sua falta ou mesmo suprir qualquer dúvida por muito ínfima que esta seja. 24. O recorrente foi condenado com convicções, e não com certezas em prova. 25. Não sendo possível ao tribunal recorrido sustentar e concluir a sua decisão em prova, não lhe é igualmente possível definir e graduar o grau de culpa do recorrente, uma vez que não alcança os actos por si praticados na execução do suposto crime de homicídio qualificado, elementos esses essenciais para a imputação da ilicitude, enquanto elemento subjectivo, e determinação da medida da pena. 26. O tribunal deveria ter decidido precisamente no sentido inverso; isto é; atentos e conjugados os depoimentos das testemunhas e os demais elementos probatórios juntos aos autos, o tribunal recorrido deveria sim ter concluído, que embora nenhum destes factos só por si foi suficiente para demonstrar o que efectivamente se passou naquela noite, a conjugação de todos os factos provados à luz das regras da experiência da vida, de acordo com juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica não permitiu ao Tribunal concluir, sem margem para dúvidas, pela ocorrência dos factos como se descreveu na factualidade provada e da sua autoria pelo arguido. 27. Não alcançou o tribunal a quo concretizar a actuação do recorrente, e bem assim a determinação do grau de culpa que efectivamente teve na suposta ocorrência dos factos, condição essencial para a determinação da pena a aplicar-lhe. 28. Sem a quantificação do grau e nível da culpa, não é possível ao decisor, sob pena de desvirtuar os princípios subjacentes aos fins e medida da pena, a aplicação de uma sanção. 29. Deveria ter sido absolvido, em virtude do tribunal não conseguir ultrapassar com convicções a sua dúvida razoável, dúvida essa manifestada de forma repetida e incisiva no texto da sua decisão. 30. Os depoimentos prestado em audiência de julgamento pelas testemunhas e os demais meios de prova juntos aos autos, não permitem garantir ou considerar com razoável segurança que foi o ora recorrente o autor do crime em causa, e qual a medida da sua culpa. 31. Mais, não alcança identificar o agressor ou agressores (autos 96/10.7, 1592/09.4) individualizar a conduta de participação de cada um dos arguidos, quem se fez deslocar, onde efectivamente estava cada um dos arguidos e qual, existindo, o seu grau de culpa atenta a sua participação, elemento fundamental para a determinação da medida da pena. 32. O tribunal recorrido não responde a questões fundamentais como sejam quem agrediu, onde agrediu quem, quantas vezes agrediu, quem. 33. A decisão do tribunal em matéria de facto, deve revelar-se objectiva e racionalmente alicerçada nos meios de prova validamente produzidos, o que não sucedeu. 34. No douto acórdão recorrido, ficam perceptíveis que a decisão do tribunal recorrido é sustentada em diversas dúvidas, desde a hora de chegada do arguido ao local dos factos, se estando nesse local para onde se ausentou e se utilizou alguma viatura para o efeito, onde estava o arguido e qual o seu grau de participação nos factos, visto o arguido ser um total desinteressado na acção apreciada; qual o interesse do arguido em praticar os factos ou auxiliar na sua prática. 35. A convicção do tribunal a quo sobre a autoria dos factos não se estriba na prova produzida ou nas regras da experiência comum que permitissem concluir no sentido que consta da sua decisão, com o grau de certeza exigível, face aos princípios da culpa e da presunção de inocência, ou seja, para além de toda a dúvida razoável enquanto parâmetro positivo de decisão contido no princípio da livre apreciação da prova. 36. Verificada a errada apreciação e valoração da prova, deve a decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 431º,
- a)do CPP, ser modificada no sentido da absolvição do recorrente, ou seja, julgando-se não provado que foi o arguido quem praticou os factos descritos na matéria de facto que consta do douto acórdão recorrido. 37. Impugnando o recorrente a decisão sobre a matéria de facto, e para efeitos do artigo 412º, nº. 3 conjugados com o artigo 431,º
- a)ambos do CPP o recorrente considera que foram incorrectamente julgados, que impõem decisão diversa da recorrida, e que devem ser renovadas as provas de onde constam, os depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas anteriormente referidas, e incorrectamente considerados pelo tribunal recorrido no douto acórdão pelas razões anteriormente referidas e constam da motivação e para qual se remete, pelo que a sua apreciação deve ser renovada, e constam do processo todos os elementos de prova que lhe serviram de base. 38. Depoimentos esses que considerados na sua extensão e conjugados com os demais meios de prova, criam a convicção da dúvida razoável e aplicação do principio do in dubio pro reo ao recorrente. 39. Deveria o tribunal recorrido ter indicado os fundamentos da sua decisão quanto à matéria de facto que lhe permitiram inferir o raciocínio e avaliar a sua consistência e razoabilidade - e por isso a exigência legal da motivação de facto circunstanciada, com indicação e exame crítico das provas atendidas em ordem a analisar os fundamentos indicados na motivação de facto da decisão e, ponderando-os de acordo com as regras da ciência, da lógica e da experiência comum, aferir da razoabilidade do julgamento do facto como provado ou não provado feita pelo tribunal no exercício da sua livre convicção, devendo a reapreciação ser feita em tais termos em relação aos pontos postos em causa, isto sem prejuízo de alterações que se impuserem v. g. por, de eventuais correcções, decorrerem contradições a sanar, em abstracto possíveis. 40. O recorrente ciente que o douto tribunal recorrido tem ao seu alcance mecanismos legais para efectuar a ponderação da prova, mas nunca investido de qualquer poder discricionário, considera que deveria ter sido absolvido do crime de homicídio que lhe é imputado por manifesta falta de prova e/ou atento o principio do in dubio pro reo. 41.Princípio que impõe ao tribunal, caso ainda subsistam, após produzidos todos os meios de prova, incluindo a utilização dos seus poderes de produzir provas oficiosamente, uma dúvida ínfima que seja, a absolvição do recorrente. 42. O tribunal tem dúvida razoável pelo que não tem convicção de culpabilidade. 43. Analisando racionalmente a prova indicada pelo tribunal recorrido para fundamentar a sua decisão, e na falta de qualquer explicação na análise crítica da prova que permita acompanhar o iter decisório do tribunal recorrido que levou à conclusão de que, mesmo assim, foi o arguido o autor dos factos e em que medida de participação, impõe-se concluir que o fez sem ancorar a sua decisão na prova produzida e nas regras da experiência comum. 44. Por se não encontrarem preenchidas as circunstâncias qualificativas previstas no artigo 132º do C P, mas sim os elementos objectivos e subjectivos previstos e punidos no artigo 131º do CP, o recorrente foi condenado pelo crime de homicídio simples. 45. Por outro lado, em face da factualidade alegada no douto acórdão e para a qual se remete, afigurasse-nos que os factos como estão narrados, tipificariam a prática de um crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado, com dolo de perigo, artigo 147º, nº. 1 conjugado com o artigo 144º, al. d), ambos do CP. 46. A qualificação do crime de ofensa à integridade física "deriva da verificação de um tipo de culpa agravado" o que supõe que os elementos apurados revelem "uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta" (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo 1, p. 26). 47. As circunstâncias exemplificativas descritas no douto acórdão a este respeito e para as quais se remete e consideram integralmente reproduzidas, levam a considerar a possibilidade objectiva de pelo recorrente ter sido criado com dolo eventual um perigo concreto para a vida de outra pessoa sem conformação com o resultado de morte, “uma negligência inconsciente de perigo atento a natureza e intensidade dos deveres de cuidado violados”, devendo aqui ser considerada a culpa do agente. 48. Por outro lado, a pena justifica-se, dentro do limite imposto pela culpa do agente, considerando as necessidades de reinserção social reveladas por este, mas também, no que respeita às exigências de prevenção geral positiva, auscultando as expectativas comunitárias de reacção a certo crime. 49. No que toca ao papel de culpa, ele é o pressuposto e o limite da medida da pena. É o pressuposto da aplicação de uma pena porque uma punição sem culpa significaria uma coisificação do indivíduo, e, portanto, uma ofensa à dignidade da sua pessoa. E a dignidade da pessoa humana é o valor primeiro do Estado de Direito consagrado na nossa Constituição (cf. art.ºs 1º, 9º b), 25 nº1 ou 26 nº 2 da C. R. P.). Mas também é o limite da punição, porque punir para além da culpa significa punir sem culpa, pelo menos na medida do excesso. 50. O art.º 71º do C.P. nos diz que a medida da pena é determinada “em função da culpa do agente”, será de excluir qualquer entendimento que veja, na expressão, a cobertura para a retribuição da culpa do agente, através da pena. 51. A decisão judicial deve ser fundamentada - artigos 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal e 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. 52. No caso concreto, entendemos que o acórdão recorrido não cumpre, em substância, o dever de fundamentação para a determinação da medida da pena, isto é, não relaciona factos entre si e com a personalidade do arguido, não especificou a culpa do recorrente, nem especificou em concreto todas as circunstâncias comuns, as quais devem ser aferidas pelo tribunal em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. 53. Deveria ter efectuado uma reflexão e conclusão na determinação da pena, com base nas “circunstâncias comuns” previstas no artigo 71º, nº. 2 do CP alicerçado na matéria de facto apurada e que atribui culpa, e seria essa reflexão e conclusão que iriam demonstrar e fazer entender ao leitor, o limite imposto pela culpa. Ora o tribunal recorrido não fundamenta a sua decisão a este respeito, limita-se a generalizar a culpa pelos arguidos, e a aplicar-lhes a mesma pena. A sua decisão carece de fundamentação, não só nos termos anteriormente referidos, mas também numa graduação da pena atentos os actos individuais merecedores de sanção e relevantes para a aferição da pena a aplicar ao recorrente. 54. A pena a justificar-se será sempre dentro do limite imposto pela culpa do agente, a qual uma vez apurada deve ser elencada na matéria de facto vertida para a decisão e que estará na base da condenação e da medida da pena aplicada. Todo este mecanismo deve basear-se nos critérios definidos no artigo 71º do CP, e fundamentado nos termos dos artigos 97.º, n.º 5 do Código de Processo Penal e 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. O que não aconteceu, o tribunal recorrido não determinou a culpa do recorrente. 55. Uma vez considerado culpado pelos factos descritos na pronúncia, a pena de prisão pelo cometimento dos crimes imputados ao recorrente não deverá esquecer a sua personalidade bem como a análise de efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro. 56. A ausência de antecedentes criminais, a forte presença e prova de inserção social e familiar, os de hábitos de trabalho devem também ser considerados. 57. E a ser imputada actividade ilícita a de menor gravidade. 58. Daí que a pena de 17 anos de prisão para o comportamento global do recorrente apareça desproporcionada e desconforme com a jurisprudência. 59. Ao fixar-se um juízo de censura jurídico-legal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade. 60. A data dos factos deve relevar para a medida da pena. 61. O recorrente tem exemplarmente cumprido a sua medida de coacção, o que demonstra o respeito pela imposição de regras, e capacidade de as cumprir. 62. Atentos os factos supra expostos, o recorrente considera que a ser condenado, lhe devia ter sido aplicada uma pena de prisão no limite mínimo legalmente considerado, ou punido pelo crime de agressão agravada em pena de prisão suspensa na sua execução. 63. A escolha e determinação da pena no sentido referido, seriam suficientes para alcançar as finalidades da pena ao caso em apreço, bem como a prevenção geral e especial aqui exigida. 64. O recorrente espera que todas as decisões dos tribunais sejam justas e equitativas, e que tenham em conta o grau de culpa dos infractores, bem como que apurem todos os elementos necessários a uma boa decisão. 65. O arguido, e por mero exercício de raciocínio, considera e na eventualidade de não ser absolvido do crime de homicídio qualificado em que foi condenado, que a pena aplicada peca por exagerada pelas razões anteriormente referidas. 66. O recorrente considera ainda por um lado (ao contrário do douto tribunal recorrido) existir lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito tomada, ou seja, os factos dados como provados não permitem a decisão de direito a que o tribunal a quo chegou, por existir um hiato nessa matéria que é necessário preencher; e por outro falha na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, ou seja, as conclusões do tribunal recorrido são ilógicas, arbitrários, inaceitáveis e violadoras das regras da experiência comum, deu como provado o que não poderia ter acontecido. 67. Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto, violando-se a norma do CPP 410, n. 2 a), por esta se apresentar insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito. 68. A este respeito atentem-se os depoimentos transcritos. As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, são as que constam das transcrições que fazem parte da motivação de recurso, onde se encontra documentada a prova produzida em julgamento, nomeadamente os depoimentos aí prestados, e que impõem diferente decisão, no sentido ora referido, remetendo a este respeito para a sua motivação de recurso. 69. Os depoimento e as partes destes que devem ser renovados em sede de recurso com vista a ser assegurado pelo tribunal de recurso o respectivo grau de jurisdição, e uma vez conhecedor destes elementos de facto, optar por solução diversa da do tribunal recorrido, são as que constam da sua motivação de recurso. 70. A matéria de facto dada como provada não permite uma decisão de direito, necessita de ser completada. 71. Há insuficiência para a decisão sobre a matéria de facto provada, visto os factos dados como provados não permitirem a conclusão de que o recorrente praticou o cime de homicídio qualificado, nem a decisão contém os elementos necessários ou à graduação da pena ou à elucidação de causa exclusiva da ilicitude ou da culpa ou da imputabilidade do arguido. 72. O tribunal ao extrair as suas conclusões após valoração da factualidade, extravasou o objecto do processo e pecou por excesso de pronúncia. 73. A conclusão tirada pelo tribunal relativa aos autos 1629/09.7 é errada, e os factos provados demonstram que o recorrente nada tem a ver com os mesmos, e errou assim o tribunal. 74. Existe contradição insanável pelo tribunal recorrido na sua decisão, atenta a matéria provada e não provada, nomeadamente que o recorrente tem a alcunha de bomba e é de grande porte físico. 75. O tribunal incorreu em erro na apreciação da prova, em violação do artigo 137. Do CPP, uma vez que em nosso entender resultam factos que não foram dados como provados no acórdão recorrido, como que a testemunha MG nunca viu o recorrente no local dos acontecimento nem o conhecia, que não o identifica como o autos da agressão ao ofendido, que nunca reconheceu o recorrente por receio de reconhecer a pessoa errada, que nunca teve medo, que foi transportado para o tribunal pelos elementos da investigação, tal como outras testemunhas, que quem agrediu o ofendido nunca teve a intenção de lhe causar a morte, que o tribunal inquirindo a testemunha DD, não pode valor os outros depoimentos relativos aos factos que envolveram o ofendido GG por lhe estar vedada a possibilidade de valorar testemunhos indiretos. 76. O arguido deve ser absolvido do crime de homicídio qualificado, devendo para o efeito ser declarados provados factos que o não foram; 77. Se esse não for o entendimento atentos os fundamentos inscritos, nas motivações, conclusões e normas violadas, isto é, ainda que se mantenha inalterada a matéria de facto provada, não se mostra correcta a correspondente qualificação jurídica, devendo o recorrente ser condenado em pena de prisão suspensa na sua execução por crime de ofensa à integridade física agravado pelo resultado, com dolo de perigo, e não de homicídio qualificado; 78. Atentos os fundamentos inscritos nas motivações, conclusões e normas violadas, deve o arguido ser condenado em pena de prisão próxima dos limites legalmente previstos; 79. Deve o arguido ser absolvido dos crimes de ofensa à integridade física qualificada (autos 96/10.7, 1592/09.4 e 611/09.9), devendo para o efeito ser declarados provados factos que o não foram; 80. Não sendo esse o entendimento atentos os fundamentos inscritos nas motivações, conclusões e normas violadas, isto é, ainda que se mantenha inalterada a matéria de facto provada, não se mostra correcta a correspondente qualificação jurídica, devendo o recorrente ser condenado em pena de multa ou de prisão suspensa na sua execução por crime de ofensa à integridade simples, conforme consta da pronúncia. 81. Deve o arguido ser condenado em pena de prisão próxima dos limites legalmente previstos; 82. As penas e o cúmulo jurídico pecam por exageradas. 83. O tribunal valorou violando a lei, os depoimentos indirectos das testemunhas CD, AV e SA, em violação do artigo 129. Do CPP.” * O Ministério Público na Relação pronunciou-se pela rejeição dos recursos interpostos pelos arguidos AA, BB e CC (cf. fls. 17.711 a 17.716). Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público pugnou, em síntese, pela inadmissibilidade parcial dos recursos e pela respectiva improcedência na parte em que são de admitir de admitir, mantendo-se o acórdão recorrido. Notificados deste parecer do Ministério Público, nos termos do art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, nenhum dos recorrentes usou do direito de resposta. 2. Questão prévia da admissibilidade dos recursos: Na resposta aos recursos, suscitou o Ministério Público a questão da irrecorribilidade parcial da decisão, face ao disposto no art. 400º nº 1 al.,
- e)do Código de Processo Penal, em virtude da confirmação pela Relação, em recurso, da condenação por crimes que foram punidos com penas de prisão não superiores a 8 anos. No seu parecer de fls.18.001 a 18.006, o Ministério Público neste Supremo Tribunal igualmente defende a inadmissibilidade legal de recurso do referido acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-11-2012, para este Supremo Tribunal de Justiça, com excepção das questões atinentes aos crimes de homicídio (tentado e consumado) imputados a todos eles e, quanto ao arguido CC, no respeitante à medida da pena única, matérias em que entende serem admissíveis os recursos em causa. Como decorre das conclusões da motivação dos recursos dos arguidos AA, BB e CC, que acima se deixaram transcritas, os recorrentes insurgem-se, grosso modo, contra a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou o acórdão do tribunal de 1.ª instância e que, em consequência, manteve as penas aplicadas aos recorrentes (penas parcelares e penas únicas), umas inferiores e outras superiores a 8 anos de prisão. Muito embora os recursos tenham sido admitidos sem quaisquer restrições por parte do tribunal a quo (cf. despacho de fls. 17.930), porque esta decisão não vincula este Supremo Tribunal, como decorre do disposto no n.º 3 do art. 414.º do Código de Processo Penal, haverá que conhecer desde já da questão prévia suscitada pelo Ministério Público. Por isso, importa, antes de mais, verificar, in casu, se ocorre alguma causa que impossibilite o Supremo Tribunal de Justiça de conhecer, ou de conhecer em toda a sua extensão, dos recursos interpostos por estes recorrentes ou, dito por outras palavras, se estão reunidos todos os pressupostos, legalmente definidos, no que respeita à susceptibilidade de impugnação da decisão confirmatória proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa ou se, ao invés, os recursos devem ser parcialmente rejeitados, conforme sustenta o Ministério Público. Importa recordar que o arguido AA foi condenado pela prática de crimes de associação criminosa, de exercício ilegal de segurança privada, de detenção de arma proibida, de ofensas à integridade física qualificada, de extorsão, de rapto, de coacção agravada e de roubo qualificado, em penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, mas também pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pena de 12 anos e, em cúmulo jurídico, na pena única de 20 anos de prisão. Por seu turno, o arguido BB foi condenado pela prática de crimes de associação criminosa, de extorsão, de rapto, de coacção agravada e de roubo qualificado, em penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, mas também pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pena parcelar de 12 anos de prisão e, em cúmulo jurídico de todas estas infracções, na pena única de 17 anos de prisão. E, por último, o arguido CC foi condenado pela prática de 3 crimes de ofensa à integridade física qualificada em penas inferiores a 8 anos de prisão, além da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, na pena de catorze 14 anos de prisão; em cúmulo jurídico, este arguido foi condenado na pena única de 17 anos de prisão. Da conjugação do disposto no art. 400.º do Código de Processo Penal com os demais preceitos referentes aos recursos de natureza ordinária, nomeadamente os arts. 432.º a 436.º do mesmo Código, segundo a redacção introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Setembro, resulta que a admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça está dependente de um conjunto alargado de pressupostos legais que devem ser conjugados entre si. O regime de recursos em processo penal, incluindo a competência do Supremo Tribunal de Justiça nessa matéria, deve ser interpretado em conformidade com os imperativos constitucionais relacionados com os direitos, liberdades e garantias, muito em particular com o disposto no n.º 1 do art. 32.º da Lei Fundamental, no qual se estabelece que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”, o que significa que o cidadão condenado pela prática de um crime tem sempre, pelo menos, assegurado o duplo grau de jurisdição, ou seja, tem a garantia de que o seu caso possa vir a ser reapreciado por um tribunal de grau hierarquicamente superior. Deste modo se tem entendido que, enquanto tribunal de revista, o Supremo Tribunal de Justiça não conhece da matéria de facto, cuja sindicância, em sede de recurso, é atribuída, em exclusividade, aos tribunais da relação. Por outro lado, como tribunal de última instância não conhece de todos os recursos, mesmo que restritos a matéria de direito, mas somente daqueles que apresentem maior valia, fundada na gravidade das penas privativas da liberdade que concretamente venham a ser aplicadas. Daí que a confirmação da sentença de 1.ª instância por parte do tribunal da relação, ou seja, a denominada dupla conforme, ao mesmo tempo em que faz pressupor o acerto da decisão, determina a restrição da intervenção do Supremo quanto ao reexame da causa. No caso em apreço, tendo em consideração que o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou in totum as penas privativas da liberdade aplicadas na 1.ª instância aos ora recorrentes AA, CC e BB, importa atentar no regime previsto na al.
- f)do n.º 1 do art. 400.º do CPP: “Não é admissível recurso (…) de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.” Este dispositivo não suscita grandes dúvidas de aplicação quando o processo tem como objecto um único crime e em que, portanto, existe uma única condenação. Todavia, a solução não parece tão óbvia quando, no âmbito do mesmo processo, são julgados, em concurso de infracções, vários crimes e o arguido acaba por ser condenado em diversas penas parcelares, umas superiores e outras inferiores ao limite legal de recorribilidade previsto para os casos de dupla conforme; ou quando são aplicadas penas parcelares inferiores ou iguais a 8 anos de prisão, mas em que a pena única vem concretamente a ser fixada, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do art. 77.º do CP, em duração superior a 8 anos de prisão. Nestas situações, pode defender-se que o Supremo Tribunal de Justiça colhe competência para, mesmo em caso de dupla conforme, conhecer também dos crimes cujas penas parcelares sejam iguais ou inferiores a 8 anos de prisão, desde que a pena única venha a superar esse limite. Ou que, ao invés, que o concurso de crimes julgados no âmbito do mesmo processo não permite esquecer a individualidade de cada um dos delitos para efeitos de recorribilidade para o Supremo ou, dito de um outro modo, que a aplicação de uma pena única superior a 8 anos de prisão não amplia a competência do Supremo Tribunal para a apreciação de crimes que não poderiam isoladamente ser julgados, em recurso, pelo Supremo Tribunal por a pena aplicada o não permitir. Como a norma da al.
- f)do n.º 1 do art. 400.º do Código de Processo Penal, na sua actual redacção passou a fazer referência à pena aplicada, chegou a defender-se a este respeito que, para se decidir da recorribilidade ou irrecorribilidade da decisão da Relação, haveria que atender somente à pena única, a qual verdadeiramente constituía a pena aplicada. Deste modo, sempre que a pena única aplicada fosse superior a 8 anos de prisão, o recurso teria como objecto não apenas os critérios de determinação da pena única, mas o conhecimento de todos os crimes integradores do concurso, ainda que as penas parcelares estivessem confirmadas e não fossem superiores a 8 anos de prisão. Foi neste sentido que se pronunciou o Tribunal Constitucional no acórdão nº 590/2012. Não obstante, temos entendido como preferível a interpretação segundo a qual a questão da irrecorribilidade se coloca primeiro perante cada uma das penas parcelares e, seguidamente, perante a pena única. Com efeito, do disposto nos arts. 24.º e 29.º do Código de Processo Penal, o primeiro referente às situação de conexão de processos, o segundo que estabelece que se organize um só processo para todos os crimes determinantes de uma conexão, resulta que, estando em causa vários crimes cometidos pelo(
- s)mesmo(
- s)agente(s), a circunstância de se organizar um só processo não faz perder a individualidade de cada crime. Desde logo, porque a prova que há-de ser feita em julgamento incide sobre cada um dos crimes imputados ao(
- s)arguido(
- s)e, relativamente a cada um deles, sendo o agente absolvido ou condenado, neste caso com individualização da respectiva pena. Por outro lado, a pena aplicada a cada um dos crimes não perde os seus efeitos por via da sua integração num cúmulo e da aplicação de uma pena única. Basta pensar que é com base nas penas parcelares que é estabelecida a moldura abstracta da pena única, conforme determina o n.º 2 do art. 77.º do CP, e que, em caso de aplicação da amnistia ou perdão de pena posterior à condenação, se atenderá a cada um dos crimes e à respectiva pena. Em suma, mandando a lei atender, para efeito de recurso a interpor do acórdão da Relação, à confirmação da decisão de 1.ª instância e à pena aplicada, o Supremo Tribunal de Justiça só tem competência para apreciar a decisão tomada em recurso pela Relação quanto aos crimes em que não haja confirmação da absolvição ou de condenação e a pena, segundo uma corrente jurisprudencial, seja superior a 5 anos de prisão, ou quando, apesar de a decisão ser confirmatória, a pena parcelar aplicada for superior a 8 anos de prisão. Tudo se passa, portanto, relativamente a cada um dos crimes em concurso como se para cada um deles tivesse sido instaurado um processo autónomo e nele tivesse sido aplicada determinada pena. Atendendo aos princípios orientadores do regime dos recursos em processo penal, seria incompreensível que a conexão ou a separação processual, o mesmo é dizer o julgamento dos vários crimes em concurso em conjunto ou em separado, viesse a constituir factor de delimitação da competência do Supremo Tribunal de Justiça e que, por esta via, a última instância judicial viesse a ser chamada a pronunciar-se, em sede de recurso, sobre as denominadas bagatelas penais, desde que tais crimes fossem julgados conjuntamente com outros a que fossem aplicadas penas privativas da liberdade superiores a 8 anos. Tal faria sentido no caso do sistema de pena unitária ─ em que não se exigisse a discriminação das penas parcelares e tudo se passando como se o conjunto dos factos praticados pelo agente constituísse um só crime a punir segundo a culpa e as exigências de prevenção geral e especial ─, situação em que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça deveria abranger toda a decisão, sendo definido o âmbito do recurso por referência a essa pena. Todavia, sendo a pena do cúmulo uma pena única conjunta, como é no sistema português, já não se justifica um conhecimento amplo do recurso de forma a abranger cada um dos crimes que entram no concurso, mesmo daqueles que são tidos por irrecorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça. O entendimento que vimos defendendo e que constitui jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça não constitui restrição inadmissível das garantias de defesa, particularmente uma violação intolerável do direito ao recurso, porquanto o n.º 1 do art. 32.º da Lei Fundamental assegura ao arguido, no caso de ser atingido ao nível dos seus direitos fundamentais pela decisão jurisdicional tomada, o direito de ver a sua situação criminal ou processual penal reapreciada por um outro tribunal hierarquicamente superior. O que não significa que o referido preceito faculte ao arguido um uso irrestrito do recurso penal, ou que pressuponha o amplo acesso aos tribunais hierarquicamente superiores, designadamente quando não sejam postos em causa os direitos fundamentais da defesa ou quando a decisão de 1.ª instância já tenha sido confirmada em sede de recurso por um tribunal de grau hierarquicamente superior. Dentro deste enquadramento, pode, pois, dizer-se que não se mostra atentatório das garantias de defesa do arguido, a reserva da intervenção do Supremo Tribunal de Justiça enquanto última instância de recurso, para a reapreciação dos crimes considerados mais graves, em que a pena aplicada ao arguido justifica uma última ponderação da situação jurídica-criminal do condenado, desde que tenha sido assegurado, nos outros casos, um grau de recurso, ou seja, a reavaliação por um outro tribunal da decisão de 1.ª instância. Deste modo, o Tribunal Constitucional, reunido em plenário, julgou no acórdão nº 186/2013 não inconstitucional a interpretação do Supremo Tribunal de Justiça “de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”, tendo revogado o mencionado acórdão nº 590/2012. Reconheceu então o Tribunal Constitucional que o entendimento que o Supremo Tribunal de Justiça vem sufragando “veda[…] a incoerência ou irracionalidade que resultaria da circunstância de se admitir o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente a crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, quando a pena conjunta seja superior a 8 anos de prisão, e não se admitir tal recurso quando esteja em causa pena de prisão não superior a 8 anos devida pela prática de um único crime.” E observou, por outro lado, que não colhe a crítica segundo a qual a referida interpretação radica “num processo de «cisão em parcelas das diversas penas que compõem o cúmulo jurídico»” Tal cisão, com efeito, tem respaldo no direito penal positivo - artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal - (cfr., ainda, artigo 403.º, do Código de Processo Penal), circunstância que reforça cabalmente a possibilidade de a recorribilidade que a contrario se infere da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º valer quer para penas superiores a 8 anos devidas pela prática de um único crime, quer para