Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 886/07.8PSLSB.L1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: SANTOS CABRAL Descritores: PROIBIÇÃO DE PROVA PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL DIREITOS DE DEFESA DIREITOS DE PERSONALIDADE VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE PROVA RECONHECIMENTO TESTEMUNHA PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO DEPOIMENTO INDIRECTO DEPOIMENTO DECLARAÇÕES PENA DISCRICIONARIEDADE CULPA PREVENÇÃO GERAL PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE BEM JURÍDICO PROTEGIDO Nº do Documento: SJ Data do Acordão: 03/03/2010 Nº Único do Processo: Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - Os princípios constitucionais da busca da verdade material e da realização da justiça, mesmo em matéria de funcionalidade da justiça, penas e da tutela de valores, têm limites, impostos pela dignidade e pelos direitos fundamentais das pessoas, que se traduzem processualmente nas proibições de prova. II - A proibição de obtenção de meios de prova mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações pode ser afastada, quer pelo acordo do titular dos direitos em causa, quer pelas restrições à inviolabilidade desses direitos expressamente autorizadas pela CRP. III - O legislador constitucional, atento à necessidade de compaginar interesses e valores igualmente merecedores de tutela e, ainda, da circunstância de uma leitura fundamentalista do catálogo dos direitos da personalidade deixar desarmada a comunidade perante as exigências de perseguição de uma criminalidade cada vez mais organizada e eficiente na prossecução dos seus propósitos, veio admitir, na área menos densa dos mesmos direitos, restrições à intangibilidade da vida privada, domicilio, correspondência ou telecomunicações. IV - A regra neste domínio é a da proibição de produção e de valoração das gravações; a excepção será a existência de uma lei ordinária relativa ao processo criminal que estabeleça uma autorização de produção e consequente valoração probatória. V - O sigilo das telecomunicações, protegido legalmente e com inscrição no texto constitucional – art. 34.º, n.º 1 - tem uma perspectiva dual em que está subjacente a possibilidade de cada cidadão poder emitir, ou receber informação produzida para ou por terceiro, desenvolvendo ideias e valorações que não são mais do que emanações da sua personalidade. Relativamente às mesmas assiste-lhe o direito de preservar tal informação, impedindo o seu acesso por outrem, o que postula a ideia de que o que está em causa é a transmissão à distância e tal informação e todo o conteúdo que esta comporte ou seja o conteúdo das comunicações e, também, os dados de tráfego. VI - Num Estado de Direito democrático, assiste a qualquer cidadão o direito de telefonar quando, e para quem quiser, com a mesma privacidade que se confere ao conteúdo da sua conversa. Porém, diferentemente se alinham os elementos, ou dados de base, pois que aqui, e nomeadamente no que toca ao catálogo de número de telemóveis, estamos perante algo exógeno a qualquer comunicação, ou ao conjunto das comunicações, e antes se perfila uma situação em tudo semelhante à informação constante de um documento, de uma agenda ou eventualmente de uma base de dados. VII - A mera identificação do titular de um número de telefone fixo ou móvel, mesmo quando confidencial, surge com uma autonomia e uma instrumentalidade relativamente às eventuais comunicações e, por isso mesmo, não pertence ao sigilo das telecomunicações, nem beneficia das garantias concedidas ao conteúdo das comunicações e aos elementos de tráfego gerados pelas comunicações propriamente ditas. VIII - A consulta da agenda contida num telemóvel não representa uma intromissão nas telecomunicações nem representa a violação da reserva da vida privada. Outrossim, a ponderação investigatória e probatória, da agenda do telemóvel como factor de determinação da sua propriedade, e da relação sequente com o crime praticado, não colide com nenhum núcleo fundamental da dignidade do investigado e está perfeitamente justificada pela ponderação do interesse em perseguir criminalmente quem comete um crime de homicídio voluntário, sob a forma tentada, face à mera determinação dos contactos telefónicos existente na agenda do telemóvel que foi abandonado. Estamos em face de uma situação análoga à da mera agenda, ou do documento, que por mero descuido o agente criminoso esqueceu no local do crime, não existindo qualquer utilização de meio proibido de prova. IX - A recente alteração introduzida pela Lei 48/2007 pretendeu esclarecer as divergências pré-existentes na jurisprudência, afirmando que as regras inscritas para o reconhecimento em sede de inquérito igualmente têm aplicação na fase de audiência, ou seja, a sua inobservância implica a proibição da sua valoração como prova. X - Pressuposto básico da resolução de tal questão é o de que estamos perante a prova por reconhecimento quando não esteja identificado o agente do crime, sendo necessária a sua determinação. Constitui algo de absolutamente distinto a situação de confirmação como agente do crime em relação a alguém previamente identificado, investigado e assumido como sujeito processual com todo o catálogo de direitos inscritos como tal, que se traduz numa íntima comunicabilidade e interacção entre os diversos intervenientes processuais envolvidos no julgamento. XI - Em sede de audiência de julgamento rege o princípio da publicidade. A partir do momento em que é pública a identidade do arguido, não se vê como se possa evitar o eventual contacto ou uma possível identificação num espaço público, ou privado, ou até a própria interpelação na abertura da audiência. XII - Um reconhecimento realizado, pela primeira vez, em audiência de julgamento mostra-se substancialmente injusto, pois que já exposto o arguido aos olhares das testemunhas que o irão reconhecer. E aqui basta a mera possibilidade de tal já ter ocorrido. Desaconselhável, também, por ser já um dado adquirido por estudos em psicologia da memória que o “reconhecimento” deve ser realizado o mais próximo possível da data do evento. XIII - Admitir um reconhecimento realizado pela primeira vez em audiência de julgamento é, além do exposto, uma clara violação do due process of law, na medida em que, na audiência, o arguido está exposto publicamente. XIV - Na situação em que a testemunha, ou a vítima, é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infracção, a confirmação da identidade de alguém que se encontra presente, e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respectivo depoimento testemunhal. XV - Assumida a relevância das exigências da contraditoriedade e da imediação num processo penal de sistema acusatório compreende-se a irrelevância que, em princípio, é conferida ao depoimento indirecto. A essência da prova testemunhal encontra-se nas declarações que efectua uma pessoa sobre aquilo que percebeu pessoal e directamente. A prova testemunhal caracteriza-se pela sua imediação com o acontecimento que se presenciou visual ou auditivamente. XVI - O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova, e não aos factos objecto de prova, pois que o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova mas sim sobre algo de diferente, ou seja, sobre um depoimento. XVII - Uma vez que a prova testemunhal tem como referência o princípio da imediação e do contraditório não admiram as reservas suscitadas pelo depoimento indirecto em que está ausente a relação de imediação entre a testemunha e o objecto por ele percebido. XVIII - Não integram a proibição do art. 129 do CPP, os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, nomeadamente a prática das providências cautelares a que se refere o art. 249º do CPP. Na verdade, nesta a autoridade policial procede a diligências investigatórias, no âmbito do inquérito, em relação a infracção de que teve noticia. Sobre a mesma incumbe o dever de, nos termos do art. 249.º do CPP, praticar “os actos necessários e urgentes para assegurar os meios de prova”, entre os quais, “colher informações das pessoas que facilitem a descoberta dos agentes do crime”. Estas “providências cautelares” são fundamentais para investigar a infracção, para que essa investigação tenha sucesso. E daí que a autoridade policial deva praticá-las mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciária para investigar (art. 249.º, n.º 1). Nessa fase não há ainda inquérito instaurado, não há ainda arguidos constituídos. XIX - É uma fase de pura recolha informal de indícios, que não é dirigida contra ninguém em concreto. XX - As informações que então forem recolhidas pelas autoridades policiais são necessariamente informais, dada a inexistência de inquérito. Ainda que provenham de eventual suspeito, essas informações não são declarações em sentido processual, precisamente porque não há ainda processo. XXI - Se o agente policial inquirido apenas se refere às diligências a que procedeu em termos cautelares e de inquérito fazendo perante o tribunal uma súmula dos factos que entendeu estarem apurados e da sua razão de ciência, não se vislumbra a afirmação de estarmos perante um depoimento indirecto, sendo certo que a remissão feita para as pessoas que confirmaram ter sido o arguido quem praticou determinados factos pode, e deve, ser entendida em relação a audição que se produziu em fase prévia ao inquérito e, posteriormente, concretizada na prova testemunhal produzida em audiência. XXII - A fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade judicial. Sem embargo, esta discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena. XXIII - A culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde à pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social pedagógico. XXIV - A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma. XXV - Em sede de violação do princípio da proporcionalidade, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação da sua liberdade. XXVI - Uma das principais ideias presentes no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário a finalidade da pena que se aplica, porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido. As penas têm de ser proporcionadas à transcendência social - mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a decisão de primeira instância que o condenou nas seguintes penas: 1 - um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. nos arts. 144°, als.

1. a)e
2. b)e 146º, por referência ao art. 132° n° 2, als. d),
3. g)e i), todos do Cód. Penal (versão anterior à Lei n.º 59/2007, de 04.09), na pena de cinco anos de prisão; 2 - um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. nos arts. 22°, 23°, 131° e 132° n° 1 e 2, als. d),
4. g)e i), todos do Cód. Penal (versão anterior à Lei nº59/2007, de 04.09), na pena de dez anos de prisão; 3 - um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86°, n° 1, al.
5. c)com referência ao art. 3°, n° 3 da Lei n°5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão; 4 - em cúmulo jurídico das três supra referidas penas, vai condenado na pena única de doze anos e seis meses de prisão. As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que: 1.Não se pode afirmar, em sede de exame crítico da prova (a que faz jus o artº 374.° nº 2 do CPP), "que o arguido deixou cair o telemóvel (que o ofendido CC recolheu e foi entregue à PJ) - a fls. 29 do acórdão - "com o nº de cartão referido em 5 dos factos provados (que bloqueou às 5h 22 daquela madrugada" já que essa entregue não se processou assim: tendo sido seu irmão Leonel que o foi entregar à Polícia quatro dias depois - e já que nada nos autos aponta para que tenha sido o arguido a bloquear esse telemóvel (informações da TMN não são concludentes, como os autos evidenciam). Por essa razão, ao manter o decidido, o acórdão recorrido do TRL viola, por erro de interpretação, o disposto no artº 374.° nº2 do CPP quanto à exigência de um verdadeiro exame crítico da prova. 2.A asserção da culpabilidade do arguido (explanada em termos negativos e quase meramente circunstanciais - a fls. 29/30 do primitivo acórdão condenatório: "Feita essa prova, e estando demonstrado que o arguido naquela noite não estava na Holanda, como tentou fazer crer, estava aberto o caminho para se dar como provado, como deu, que arguido e comparsa cumpriram a ameaça da noite anterior de que iam voltar, como voltaram" parece ­com o devido e merecido respeito, ser fruto de um raciocínio confuso, desarmónico, evasivo, (em nossa opinião, e com o muito respeito devido pelos ilustres subscritores do acórdão proferido pela 5.a Vara Criminal de Lisboa) quanto ao que se deve entender por nexo de causalidade entre o facto e o sujeito activo e, no Direito Penal Adjectivo aos dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão" Pelo que, ao manter o decidido, o recorrido acórdão desta VRL (Veneranda Relação de Lisboa) violou, por erro de interpretação o disposto (artº 374.° nº 2 do CPP) 3.Havendo a necessidade de declarar pontos de facto incorrectamente julgados (artº 412.° n.o 3 alínea
6. a)do CPP, como sejam os já apontados no recurso para a Veneranda Relação de Lisboa, a saber: "Matéria de facto dada como provada sob os itens 1,2,3,4,5,6,7,8,10,11,12,15,17,18,25,26,27 de fls. 3,4. 5 e 7 do recorrido acórdão e não o tendo feito a recorrida decisão violou, por erro de interpretação o disposto no art. o 127º do CPP. 4.E mostrando-se também a necessidade de examinar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (art 412. o n.03 alínea
7. b)do CPP) consistindo estas nos depoimentos na audiência dos ofendidos e demandante cível BB e CC, depoimento da testemunha de acusação U… F… e depoimento da testemunha de defesa N… P… (dando-se aqui por reproduzida a transcrição as passagens desses depoimentos já feitas nesta motivação, em cumprimento da exigência contida no art. 412. o n. o 4 do CPP) e não o tendo feito, o recorrido acórdão violou, por erro de interpretação, o disposto no mencionado art.127. do CPP: 5.Mais: ao não decidir pela renovação da prova assim requerida, o recorrido acórdão violou o disposto no art. 127.° e 410.° do CPP 6.Ao não declarar a nulidade cominada no art. o 126º nº 3 do CPP dada a falta de autorização judicial para a leitura da agenda do telemóvel, assim se cometendo eventual devassa da vida privada, a recorrida decisão violou o disposto no art. o 126nº3 do CP P por manifesto erro interpretativo, uma vez que a agenda de um telemóvel não pode ser equiparada a documento, já que não está acessível a qualquer pessoa como a prova documental. 7.Por outro lado, sempre se trataria (o conhecimento da "agenda" dos telemóveis do recorrente), de prova proibida (a incluir na previsão do art. o 126 n.03 do CPP uma vez que a "inspecção" da agenda dos telemóveis do arguido não foi efectuada na presença deste (contrariamente à busca domiciliária que o foi). 8.0 art. 126.nº 3 do CPP encontra-se ferido de verdadeira e própria inconstitucionalidade material (por violação do art. o 34. o n. o 4 da Constituição da República e dos princípios nele consignados) se interpretado no sentido de que o OPC pode a seu bel-prazer intrometer-se na agenda de um telemóvel apreendido ao arguido, antes ainda de este presente ao MO JIC ou sequer ser-lhe dada voz de detenção, não lhe facultando a possibilidade (à semelhança do que sucede nas buscas domiciliárias) de o arguido visado com tal inspecção poder assistir à mesma "inspecção ". 9.Deste modo, os inspectores em causa da Polícia Judiciária, ao invadirem a esfera da privacidade do arguido, copiando a seu bel-prazer o eventual conteúdo da agenda do telemóvel, obtiveram prova através de um método proibido por lei (artº 126.° nº 3 do CPP), já que tal prova foi obtida mediante a intromissão na vida privada e na correspondência. 10. O artº 126.° nº 3 do CPP revela-se materialmente inconstitucional (por violação, clara e grosseira, do disposto no artº 34.° nº 4 da Lei Fundamental e do princípio de reserva da vida privada nele consignado) se interpretado, - como o foi no caso dos autos - no sentido de ser legal a intercepção/ cópia de agenda de um telemóvel encontrado em casa do arguido, por agentes policiais, sem a respectiva autorização judicial e sem que o arguido assista à "inspecção/conferência" da sua agenda telefónica memorizada no mesmo telemóvel. 11-Ao não declarar a existência de erro notório na apreciação da prova bem como a nulidade da prova produzida em audiência consistindo no conhecimento dos factos por "ouvir dizer" a pessoas determinadas (que não foram ouvidas) ou a pessoas indeterminadas (que também não o foram), - como resulta do depoimento do Inspector da polícia Judiciária L… P…) a recorrida decisão violou o disposto na Lei Penal Adjectiva acerca da proibição de prova, "maxime" o disposto no art.º 356. nº 7 do CPP. 12. Ao não declarar a renovação da prova, o acórdão do TRL violou, por erro interpretativo, o disposto no art.º 427.° e 428.° do CPP ao não conhecer da matéria de facto e ao não retirar as consequências lógicas desse conhecimento, que o caso impunha, dado o mandamento constante do art.° 340.° nº 1 do CPP: aquando do depoimento do Inspector da Polícia Judiciária L… P…, (CD 1 - sessão de 3/03/2009 depoimento entre as 10.44.26 e as 12.01.00) conclui-se - como já constava dos autos "maxime" fis. 824 (Relatório Pericial a arma apreendida) que os cartuchos utilizados no tiroteio dos autos foram disparados por uma arma caçadeira apreendida, à ordem de outros autos ao cidadão I… G… D….(depoimento aos 17m.03s e, pela sua relevância, aos 46.m32s, 47m28s e ainda 48m44s. Incompreensivelmente - e embora fosse fundamental para a boa decisão da causa esse esclarecimento - a recorrida decisão declara que tal não é necessário. 13. 0 recorrido acórdão do TRL não se pronunciou sobre matéria que o recorrente condensara nas conclusões 2.8 3.8 4.8 e 5.8 do seu recurso na parte ora transcrita: "2.A segunda, considerando prova válida, acima de qualquer dúvida, a mera coincidência de existência de alguns nomes numa agenda de um telemóvel encontrado em casa do recorrente (telemóvel LG aprendido a fls. 72) e de um cartão de telemóvel UZO (cuja proveniência se desconhece), o que revela que o douto Tribunal Colectivo ficou refém de uma "visão impressionista" dos factos - ínsita no relatório da PJ e no libelo acusatório, bastando-se, na determinação de culpa do recorrente, numa aparência de culpa, que nada tem a ver (com o devido respeito, que é muito e bem devido), com a mais rigorosa aplicação do Direito, com isso se violando o disposto no art. o 127. o do CPP. 3.Na verdade, o Mundo é feito de coincidências. E sem se ter apurado quer a propriedade dos vários cartões encontrados e que foram, paulatinamente, sendo entregues à Polícia, (a TMN desconhece a sua titularidade) quer a titularidade do telemóvel também encontrado na rua (mas só entregue à Polícia dia 6 de Setembro 2007 como os autos dão conta - v. fls.64), não existe prova suficiente e necessária para a condenação do recorrente, encontrando-se o Tribunal impedido de extrair ligação lógica, plausível e verosímil entre o facto criminoso que os autos revelam e a sua autoria por banda do recorrente. Ao proceder doutro modo - como o acórdão recorrido dá conta - a decisão ora em crise viola, grosseiramente - com o devido respeito, há que dizê-lo, o princípio "in dúbio pro reo bem como o disposto nos art. Os 127. ° e 355. do CPP. 4.Impressionado pelo conteúdo das tais "agendas" - com nomes e telefones coincidentes - a M… F…, o P… H…, O P…, a advogada L… .... e por aí fora, logo o acórdão conclui que esse facto aponta para que o dono, o proprietário, o titular ou o usuário principal desse telemóvel seja iniludivelmente o arguido! 5.E isso, note-se bem, sem que a mínima prova haja sido produzida nesse sentido: nem uma dessas pessoas (alguns apontados como familiares do arguido pela investigação) foi ouvida em inquérito ou indicada pelo Digno Ministério Público para depor em julgamento! Nem a TMN ou qualquer outra operadora confirmou a exactidão desses números ou nomes coincidentes! nem uma impressão digital do arguido foi encontrada no disto telemóvel LG!" não lhe fazendo (o recorrido acórdão) qualquer referência. E porque assim é, cometeu a nulidade de OMISSÃO DE PRONÚNCIA cominada no artº 379.° n.o 1 alínea
8. c)do CPP., a qual deve ser declarada por este Alto Tribunal. 14.Ao não decretar a insuficiência do exame crítico da prova feita pela instância (s.a Vara Criminal de Lisboa), afirmando que o recorrente confunde falta de exame crítico com "deficiente avaliação da prova" ( a fls. 24 da decisão recorrida) o acórdão ora em crise não faz a melhor aplicação do art.º374.° nº 2 do CPP ao caso dos autos, pelo que viola tal preceito legal, por manifesto erro interpretativo. 15. Ao não indicar em que elementos concretos o Tribunal se estribou para alcançar a convicção de que o telemóvel em causa pertenceria ao recorrente e não a outra pessoa o douto Tribunal violou o princípio consignado no artº 374.° nº 2 do CPP precisamente pela insuficiência de fundamentação. Pelo que cometeu a nulidade cominada no artº 379.° nº 1 alínea
9. c)do CPP 16.Ao não declarar a inexistência de causalidade entre o facto e o sujeito activo - ou dos motivos de facto e de Direito que fundamentam decisão - ou o conteúdo da conclusão nº 9 do interposto recurso - a recorrida decisão viola, por manifesto erro interpretativo, o disposto no art.º 374.° n.o 2 do CPP 17.Um reconhecimento implica por maioria de razão, uma opção entre vários intervenientes e deve respeitar a legalidade. Para os reconhecimentos em audiência rege o art.º 147.° do CPP, que se mostra ter sido violado grosseiramente pela instância: só havendo, sentado no banco dos réus, aquele cidadão negro para reconhecer, não havia qualquer opção de escolha ... Ao afirmar que o tribunal valorizou "os depoimentos das testemunhas apreciados nos termos do art. 127. e não a "prova por reconhecimento" a que alude o artº 147.° CPP (a fls.28/29 do recorrido acórdão), embora algumas das testemunhas tenham afirmado nesse acto reconhecer o arguido, o recorrido acórdão violou, também aqui e neste caso particular por nítido erro interpretativo o disposto no art.º 147.° do CPP. Mas sem conceder, 18. Da medida da pena - Violação dos artigos 41.° e 71.° do Código Penal A pena encontrada é elevada para o caso, (levando em linha de conta o disposto no art.º 14.° do CP e o art.º 71.° do mesmo Código), mostrando-se muito elevadas as penas parcelares como a pena única, em caso algum devendo ter sido aplicada - uma vez operado o respectivo cúmulo - pena superior a seis anos de prisão. Na verdade, As penas mais acertadas a atribuir ao recorrente deveriam ter sido: 3 anos pelo crime de ofensa à integridade física qualificada. 5 anos pelo crime de homicídio na forma tentada. 1 ano pelo crime de detenção de arma proibida. Termos em que a decisão ora sob censura deverá ser revogada e substituída por outra que, por mais douta e acertada, reconheça as apontadas nulidades e absolva o recorrente da prática dos crimes em que foi condenado. E ainda sem conceder - e o que só por mera hipótese académica e de raciocínio se pode equacionar - que em caso de se entender pela necessidade de condenação, se opte por penas menos severas, condenando-se o recorrente nas pedidas penas parcelares e, uma vez efectuado o respectivo cúmulo jurídico, na pena única de seis anos de prisão. Respondeu o Ministério Público referindo que: L O exame crítico das provas foi efectuado em conformidade com o disposto no artigo 374º nº 2 do CPP estando expostas com clareza as razões que motivaram a condenação do arguido. 11. O tribunal da 1 ª instancia ao não acolher a versão dos factos do recorrente quanto à forma como o telemóvel foi apreendido não está a errar no exame crítico da prova, a haver deficiência teria ligação com a matéria de facto que o recorrente não impugnou. 111. A utilização do conteúdo da agenda do telemóvel não constitui interferência nas comunicações, por isso tais elementos não foram obtidos contra o disposto no artigo 126º nº 3 do CPP não fazendo sentido a invocada violação do artigo 34º nº 4 da CRP por não existir intromissão na nas telecomunicações do arguido. IV. O conhecimento que os investigadores têm sobre os factos não se pode confundir com a situação de prova por reconhecimento prevista no artigo 147º do CPP. V. Resulta da simples leitura da douta sentença recorrida que esta se mostra devidamente fundamentada, com referência dos factos provados e não provados, com exposição tanto quanto possível completa ainda que concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentaram a decisão e com indicação e exame crítico da prova que serviu para formar a convicção do Tribunal. VI. Da simples leitura do douto Acórdão recorrido não resultam manifestos no texto do douto Acórdão nenhuns dos vícios referidos no citado artigo 4100 nº 2 nem em concreto do referido erro notório da apreciação da prova e sem essa condição não é possível corporizar a existência dos referidos vícios. VII. Considerando-se as fortes necessidades de prevenção geral decorrentes da frequência com que estes crimes ocorrem, sendo também relevante o modo como o crime foi executado e as suas graves consequências afigura-se que a pena imposta se mostra adequada e proporcional não merecendo censura. Nesta instância o ExºMº Sr. Procurador geral Adjunto emitiu proficiente parecer no sentido da improcedência do recurso. Os autos tiveram os vistos legais Cumpre decidir Encontra-se demonstrada a seguinte factualidade na decisão recorrida: 1 - Na madrugada do dia 01/09/2007, o arguido dirigiu-se à Discoteca «Nell’s», sita no Campo Grande, em Lisboa, acompanhado de um outro indivíduo que não foi possível identificar. 2 - Contudo, foram impedidos de entrar no estabelecimento, pelo funcionário A… R… de O… P…, uma vez que se encontravam alcoolizados e vestidos de forma inadequada. 3 - Inconformados com a situação, o arguido e o outro indivíduo travaram-se de razões com o CC e com um outro funcionário da discoteca, R… D… da C… . 4 - Não conseguindo levar a melhor na contenda, o arguido e o seu acompanhante abandonaram o local, numa viatura de marca Audi, modelo A3, de matrícula estrangeira, referindo que voltariam ali para se vingarem. 5 - Nessa ocasião, o arguido deixou cair o telemóvel com o cartão nº 96 … que trazia consigo, o qual veio a ser apreendido à ordem destes autos (fls. 72, 75 e 84).
10. a)- esse telemóvel funcionou de 26.08.07 a 01.09.07, às 05H22, momento em que o cartão foi bloqueado a pedido do cliente (cf. informação da TMN de fls. 84).
11. b)- no dia 01.09.2007 o referido telemóvel foi utilizado na zona do Campo Grande (cf. fls. 335 e 336);
12. c)- no mesmo telemóvel constam, entre outros, os seguintes contactos: “A… 96….; M… F… 0033….; P… H… 96…; P… M… 0033…; S… L… 96…; S… P… 96….; T… I… 0033… e A…. L…. 96….” (cf. exame de fls. 110 a 114);
13. d)- estes mesmos números constam, além de outros, também de um dos telemóveis que foi apreendido ao arguido aquando da busca realizada em 02.05.08, relatada no Auto de fls. 512 (cf. resulta do respectivo exame de fls. 526 a 568). 6 - Então, o arguido e o outro indivíduo traçaram um plano com o objectivo de se vingarem do CC e do BB. 7 - Na execução desse plano, pelas 02h40 do dia 02/09/2007, os dois dirigiram-se ao dito estabelecimento, encapuzados. 8 - O arguido levava consigo um revólver de calibre .38 Smith & Wesson, (de demais características não concretamente apuradas), em condições de efectuar disparos, contendo no tambor, pelo menos cinco munições de calibre 9mm por deflagrar em estado funcional; sendo certo que o arguido não possui licença de uso e porte de tal arma. 9 - Por seu turno, o outro indivíduo transportava uma espingarda do tipo caçadeira, de calibre 12. 10 - Chegados junto à porta do estabelecimento, o arguido efectuou dois disparos com o revólver, um deles em direcção ao solo e outro à ombreira da porta. 11 - Acto contínuo, o arguido entrou no estabelecimento empunhando o dito revólver. 12 - O outro indivíduo, por seu turno, abeirou-se do CC (que se encontrava à porta do discoteca) e desferiu-lhe dois tiros com a espingarda, um em cada coxa. 13 - Acto contínuo, o CC caiu no chão, indefeso. 14 - Nessa altura o dito indivíduo desferiu-lhe, ainda, com a dita espingarda, duas coronhadas nas costas. 15 - Entretanto, no interior do estabelecimento, o arguido procurou o BB, tendo-o detectado junto à designada porta intermédia. 16 - Então, encontrando-se a menos de um metro do BB, o arguido disparou dois tiros na direcção daquele, atingindo-o com um dos projécteis na zona abdominal e com outro na coxa esquerda. 17 - Após, o arguido saiu do estabelecimento e, deparando com o CC caído no solo, efectuou um disparo na sua direcção, atingindo-o numa perna. 18 - De imediato, o arguido e o outro indivíduo abandonaram o local fazendo-se transportar na viatura de marca Audi supra referida. 19 - Como consequência directa e necessária do conduta dos arguidos, o CC sofreu dores nas regiões do corpo atingidas, bem como esfacelos na face postero-externa da coxa direita e da face externo da coxa esquerda, que obrigaram a internamento hospitalar e a intervenções cirúrgicas. 20 - Tais lesões determinaram para o ofendido um período de 60 dias de doença, com igual período de afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional. 21 - Em resultado da ofensa resultou para o ofendido, grave lesão traumática do nervo grande ciático direito que afecta de maneira grave e permanente a sua capacidade de trabalho e o priva da utilização do membro inferior direito. 22 - Por seu turno, como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, o BB sofreu dores nas regiões do corpo atingidas, bem como:
14. a)- secção traumática da artéria femural superficial e da veia femural superficial esquerdas, tendo sido submetido a cirurgia para reconstrução das mesmas;
15. b)- ferida contuso-perfurante da parede abdominal posterior, tendo sido submetido a cirurgia, para extracção do projéctil de arma de fogo. 23 - Tais lesões determinaram para o BB um período de 60 dias de doença, com igual período de afectação da capacidade para o trabalho geral e profissional. 24 - Em resultado da ofensa resultaram para o ofendido, as seguintes consequências de carácter permanente:
16. a)- cicatrizes de feridas contuso referidas à parede abdominal e à coxa esquerda;
17. b)- cicatrizes de feridas operatórias na parede abdominal anterior e na face interna da coxa esquerda;
18. c)- status pós reconstrução cirúrgica da artéria femural superficial e veia femural superficial ambas à esquerda. 25 - O arguido e o outro indivíduo agiram deliberada, livre e conscientemente na execução de um plano traçado, no propósito concretizado de molestar corporalmente o CC. Ao atingirem-no com três disparos agiram cientes de que os instrumentos por si utilizados, atentas as suas características, e os locais do corpo visados, eram portadores de uma perigosidade muito superior à dos meios comummente utilizados para agredir alguém; bem como de que a sua utilização dificultava significativamente as possibilidades de defesa do CC e era apta a causar neste graves lesões. 26 - Agiram, de igual modo, no intuito de atingirem, com os seus disparos, o BB em zonas vitais do corpo nomeadamente no abdómen, e provocarem-lhe, desse modo, a morte. Não obstante, não atingiram esse resultado, por motivos alheios à sua vontade, em virtude de o ofendido ter sido prontamente socorrido. 27 - Actuaram ainda cientes de que não lhes era permitida a posse daquelas armas de fogo e da reprovabilidade penal das suas condutas. 28 - O arguido foi julgado e condenado por decisões transitadas em julgado, nas seguintes penas, que se apresentam pela ordem cronológica da prática dos crimes (CRC de fls. 846 e ss.): N.º processo e Tribunal Data(
19. s)dos factos Data: sent. e trânsito Crime(
20. s)Pena(
21. s)1 2324/97.3TBLSB, 6º JC de Lx, 3ª Sec. 26.12.97 27.02.02 04.02.02 Um de furto simples (art.203, nº1, CP 60 dias de multa, declarada extinta pelo pagamento em 21.01.04 2 21/00.3PILSB da 1º VM de Loures 17.02.00 16.10.00 01.08.01 um de furto qualificado e um de roubo agravado 6 anos e 3 meses de prisão 3 407/06.0TALRS, da 2ª VM de Loures 14.11.04 14.03.07 11.04.07 Um de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e um de detenção de arma proibida 2 anos de prisão suspensa por 4 anos 4 50/05.0SRLSB do 2º J do TPICL, 2ª Sec. 03.04.05 04.04.05 20.04.05 um de condução de veículo em estado de embriaguez 4 meses de prisão suspensa por 3 anos e 4 meses de inibição de conduzir 29 - Não lhe são conhecidos processos pendentes. 30 - O arguido antes de preso trabalhava como recepcionista, numa empresa de rent-a-car. 31- Vivia coma mãe, a companheira e duas filhas que actualmente têm 10 e 4 anos. 32 - Tem o 8º ano. Do pedido cível de CC: 33 - O demandante, em consequência das lesões supra descritas foi, posteriormente, submetido a outros tratamentos, que o levou a pagar o valor de € 73,50 (setenta e três euros e cinquenta cêntimos) e € 38,00 (trinta e oito euros), € 106,00 (cento e seis euros), € 50,00 (cinquenta euros), € 25,00 (vinte e cinco euros), respectivamente, para além de €2,90 e 2,85 respectivamente, de taxas moderadoras (cf. docs. de fls. 908 a 913). 34 - E foi ainda submetido a cirurgias. 35 - O demandante, antes da ocorrência dos factos, era uma pessoa alegre, destemida, dinâmica, determinada, alegre, cheia de vida, de grande simpatia pessoal. 36 - Presentemente, o demandante é uma pessoa bastante diferente, nutrindo os sofrimentos de dor, medo, revolta e apatia. Do pedido cível de BB: 37 - O ofendido esteve internado durante oito dias (doc. de fls. 886). 38 - Fez despesas com medicamentos e consultas no valor de €135,26 (docs. de fls. 887 a 890). 39 - Sente-se limitado fisicamente e profissionalmente. Não se provou que: Da acusação: 1NP - o veículo referido em 4 dos factos provados tinha matrícula alemã; 2NP - o arguido e comparsa no dia 02/09/2007, tinham luvas colocadas nas mãos; 3NP - o arguido detectou o BB, junto à porta de uma das casas de banho; Do pedido cível de CC: 4NP - o ofendido tenha pago em tratamentos € 38,00 (trinta e oito euros), em cirurgias € 4.000 (quatro mil euros) e em transportes de casa para o hospital e vice-versa € 450 (quatrocentos e cinquenta euros); 5NP - o ofendido era a principal fonte de subsistência familiar; 6NP- presentemente o ofendido sofre de depressão; Do pedido cível de BB: 7NP - o ofendido passou a usar diariamente por indicação médica ligas elásticas, para evitar dores na perna; 8NP - na sua actividade de segurança auferia mensalmente cerca de €1.000,00, tendo até à data da dedução do pedido sofrido uma diminuição patrimonial de € 14.000,00; 9NP - desde Setembro de 2007 tem enfrentado problemas financeiros, nomeadamente dificuldades em assegurar as despesas do seu agregado familiar e pagar prontamente os seus créditos; 10NP - o ordenado que possui de momento ronda os € 900,00 mensais; 11NP - trabalha como auxiliar técnico na empresa O… V…-Gestão de Equipamentos Sócio-Culturais e Desportivos, tendo deixado de auferir a respectiva remuneração durante os dois meses de incapacidade, no montante de €1.800,00; 12NP - não tem sensibilidade na perna esquerda, ao sentar não consegue flectir totalmente a perna. Importa especificar os segmentos da impugnação produzida pelo recorrente para uma melhor compreensão da presente decisão: -Assim, nos pontos 1 a 3 das suas conclusões o recorrente denomina de ausência de exame crítico da prova e manifesta a sua discordância em relação aos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente provados. Em seguida vem o recorrente invocar questões de natureza adjectiva como estruturantes do seu recurso, e legitimadoras da afirmação da violação do seu direito a um processo justo, ou seja, a leitura da agenda do telemóvel; o eventual testemunho de ouvir dizer e, ainda, a indevida prova por reconhecimento. Lateralmente alude á violação do princípio “in dubio pro reo” Impreca ainda pela existência de uma omissão de pronúncia relativa ao facto de o Tribunal da Relação não se ter pronunciado sobre a matéria constante dos pontos 2 a 5 das conclusões apresentadas no tribunal da Relação Pronunciando-se sobre a impugnação da matéria de facto referiu a decisão recorrida que Assim, o que o recorrente manifesta é discordância em relação à avaliação da prova, fazendo desse elemento de prova concreto um exame crítico diferente do do tribunal recorrido. Contudo, não existe falta de exame crítico por parte do tribunal recorrido, sendo certo que só essa falta poderia conduzir à apontada nulidade. Se o exame crítica não foi o correcto, conduzindo a deficiente avaliação da prova, não é caso de nulidade do acórdão, mas de incorrecta apreciação da prova, motivo para impugnação da matéria de facto. Do mesmo modo, o alegado na conclusão 7ª, de existência de confusão entre suspeitas e certezas, indícios e provas irrefutáveis, meras impressões com constatações, não constitui qualquer nulidade, mas errónea apreciação da prova, susceptível de conduzir à alteração da matéria de facto fixada em 1ª instância. Na conclusão 6ª, considera o recorrente que o tribunal recorrido cometeu a nulidade cominada na alínea c, daquele art.379 (excesso de pronúncia), ao concluir que o cartão apanhado na rua na véspera do tiroteio era usado pelo recorrente “…pois que nenhuma prova — digna desse nome em processo penal — foi produzida quanto a essa questão!”. Ao concluir daquele modo, porém, o tribunal limitou-se a fazer a sua avaliação sobre a prova, em relação a factos que integram o objecto do processo, razão por que não existe qualquer excesso de pronúncia, susceptível de integrar a apontada nulidade, quando muito incorrecta avaliação da prova, a apreciar no momento próprio. Por outro lado, a afirmação constante da fundamentação "Feita essa prova, e estando demonstrado que o arguido naquela noite não estava na Holanda, como tentou fazer crer, estava aberto o caminho para se dar como provado, como deu, que arguido e comparsa cumpriram a ameaça da noite anterior de que iam voltar, como voltaram", não revela raciocínio confuso, desarmónico, evasivo, estranho, como pretende o recorrente na conclusão 9ª, já que, lida no contexto de toda a fundamentação, mais não significa que o tribunal não aceitou o alibi apresentado pelo recorrente. O tribunal recorrido, porém, não fundamenta a culpa, ou o nexo de causalidade entre a acção e o resultado, nesse facto negativo (o arguido não estava na Holanda), mas em elementos objectivos de prova que enumera e com base nos quais formou convicção segura que o recorrente praticou os factos considerados provados. Por outro lado, em termos de impugnação de matéria de facto mais refere a decisão em causa que: Como provas que impõem decisão diversa, indica os depoimentos dos depoimentos dos ofendidos e demandantes cível, BB e CC, o depoimento da testemunha U… F… e da testemunha de defesa N… P… Analisados aqueles elementos de prova, documentados nos autos, constata-se que, em relação aos nºs1 a 4, as declarações de BB e CC, assim como o depoimento da testemunha U… são coincidentes entre si, no sentido em que os factos foram considerados provados. Os três referiram encontrar-se na exterior da Discoteca “Nell’s”, quando dois indivíduos se dirigiram ao local no veículo de marca Audi, sendo impedidos de entrar nesse estabelecimento pelo ofendido CC, funcionário de serviço à entrada dessa discoteca. Confirmaram, ainda, de forma coincidente, que esses dois indivíduos se tratavaram de razões com os ofendidos CC e BB, abandonando o local após referirem que ali voltariam para se vingarem, nos termos considerados provados. BB, CC e U…, foram peremptórios a afirmar que o arguido AA, presente na audiência, era um daqueles dois indivíduos, o que é corroborado pelos autos de reconhecimento de fls.522,629 e 630. Em relação a estes factos, a testemunha N…, referiu ter-se encontrado com o arguido na Holanda, em Agosto de 2007, onde o visitou em Amesterdão, durante o periodo em que esteve de férias nesse país, na cidade de Roterdão. Afirmou ter regressado a Portugal em 5 de Setembro desse ano, ficando o arguido na Holanda até data que desconhece, mas não afirmando ter estado com ele nos dias 1 e 2 de Setembro, nem concretizando como podia ter conhecimento seguro que o arguido nessa altura ainda se encontrava nesse país e só voltou a Portugal depois de 5 de Setembro, já que não refere qualquer contacto entre ambos incompatíveis com a presença do arguido em Portugal nos primeiros dias de Setembro (fala num encontro entre ambos a 6 ou 8 de Agosto e mais três vezes em fins-de-semana que não concretiza). Diz que o arguido estava a trabalhar na Holanda, numa fábrica de carnes, mas não concretiza essa afirmação. Este depoimento da testemunha N…, aliado ao facto de se ter vindo a apurar que os documentos juntos aos autos para prova de vínculo laboral do arguido a uma empresa da Holanda, no período em causa, não eram verdadeiros (fls.1227), manifestamente, não belisca a convicção formada pelo tribunal em relação aos factos 1 a 4, com base nas declarações de BB, CC e U… . Em relação ao nº5 dos factos provados, as testemunhas U… e N… nada adiantaram, não tendo conhecimento pessoal desse facto. O R… não revelou conhecimento pessoal sobre o considerado provado sobre o nº5. Contudo, o depoente CC confirmou esse facto, esclarecendo como o telemóvel chegou à posse da PJ, o que aliado à sua apreensão e aos documentos de fls.84,110,114,335,336,512,526 a 526, permite compreender que esse facto tenha sido considerado como provado. Quanto aos outros factos impugnados (6,7,8,10,11,12,15,17,18,25,26 e 27, dos provados), as testemunhas U… e N… não tinham conhecimento pessoal da participação do arguido nos mesmos. O ofendido BB, declarou não ter dúvida da participação do arguido nesses factos. Na contenda do dia 2Set. ainda o agarrou, reconheceu-lhe a voz e, apesar de encapuçado, conseguiu ver-lhe os olhos e o nariz, sendo peremptório ao afirmar que era o arguido. O ofendido CC, afirmou não ter dúvidas que os intervenientes do dia 2Set. foram os mesmos dois do incidente ocorrido no dia anterior e considerado provado, tendo-os reconhecido pela voz, tendo o acompanhante do arguido afirmado “… nós não tínhamos dito que voltávamos?”, o que para ele não podia ter outro significado que não a resposta ao incidente do dia anterior pelos mesmos dois indivíduos que nele participaram. Quanto às armas usadas, disparos efectuados e lesões sofridas, BB e CC foram coincidentes, tendo prestado as suas declarações no sentido em que os factos foram considerados como provados. O tribunal recorrido, que beneficiou da imediação e oralidade, qualificou os depoimentos dos ofendidos BB e CC como serenos, sem contradições, não suscitando dúvidas quanto à sua isenção e veracidade. Analisados os mesmos, não tem este tribunal quaisquer razões para divergir da conclusão a que chegou o tribunal recorrido, permitindo a análise conjunta de toda a prova formar uma convicção segura que o arguido participou nos factos de 2Set. nos termos considerados provados. Os elementos de prova indicados pelo recorrente, manifestamente, não justificam decisão diversa, sendo certo que os depoimentos dos ofendidos BB e CC são corroborados por outros elementos de prova, nomeadamente o depoimento da testemunha U… e os reconhecimentos efectuados em inquérito, que não deixam dúvidas sobre a intervenção do arguido no incidente de 1Set. Quanto aos factos do dia 2Set., os depoimentos dos ofendidos, BB e CC, não deixam dúvidas sobre a intervenção do arguido, tendo-o reconhecido pela voz, o que se apresenta razoável já que dialogaram com o mesmo no dia anterior e o BB, ainda, pelos olhos e nariz, apesar do mesmo estar encapuçado, já que chegou a agarrá-lo. Estes depoimentos são corroborados pelo da testemunha A… S…, funcionário da discoteca que, encontrando-se presente no dia 2Set., ouviu um dos indivíduos dizer “eu avisei que ia voltar”, o que confirma a versão dos ofendidos de serem os mesmos indivíduos os intervenientes nos factos ocorridos nos dois dias. Deste modo, analisados todos estes elementos de prova, as regras da experiência comum não permitem retirar outra conclusão, que não aquela a que chegou o tribunal recorrido, não existindo o mínimo indício de valoração caprichosa ou arbitrária da prova, razão por que não merece qualquer censura o decisão do tribunal recorrido em relação aos factos impugnados