Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 853/98.0JAPRT.P1.S1 Nº Convencional: 5ª SECÇÃO Relator: SOUTO DE MOURA Descritores: MATÉRIA DE FACTO COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO NULIDADE DA SENTENÇA IN DUBIO PRO REO EXCESSO DE PRONÚNCIA SANAÇÃO RAPTO BEM JURÍDICO PROTEGIDO CRIME DE EXECUÇÃO VINCULADA DOLO ESPECÍFICO ASTÚCIA MENOR ENGANO ERRO PODER PATERNAL MEDIDA CONCRETA DA PENA IMAGEM GLOBAL DO FACTO PREVENÇÃO GERAL PREVENÇÃO ESPECIAL PENA DE PRISÃO Data do Acordão: 06/05/2014 Votação: MAIORIA COM * VOT VENC Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: CONCEDIDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO Área Temática: DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS. DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL - SUJEITOS DO PROCESSO / ARGUIDO E SEU DEFENSOR - PROVA - SENTENÇA - RECURSOS. Doutrina: - Alberto dos Reis, "Código de Processo Civil” Anotado, Coimbra Editora, 1950, III volume, pp, 134, 135, 207. - Anabela Rodrigues, “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, Rev. Port. de Ciência Criminal, Ano 12 nº 2, p. 154 e ss.. - F. Mantovani, in "Diritto Penale, Parte Speciale, I - Delitti contro la Persona", CEDAM, Padova, 2ª Ed., 2005, p. 273. - Figueiredo Dias, "Código Penal – Actas e Projecto da Comissão de Revisão" [de 1995], Rei dos Livros, p. 241; Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, p.. 214 e ss., 227 e ss.. - Günther Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, p. 8 e ss.. - Miguez Garcia e Castela Rio, in "Código Penal”. Parte geral e especial Almedina, 2014, p. 670. - Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, 15ª ed., Tirant lo Blanc – Valencia, 2004, p. 178. - Nelson Hungria, Comentários ao “Código Penal", IV, Forense, p. 153. - P. P. Albuquerque, in "Comentário do CP", Universidade Católica Editora, 2ª Ed., pp. 496, 497, 678; “Comentário do CPP”, p. 61. - Roxin, Derecho Penal-Parte Especial, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, p.86; Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 111. - Schönke/Schröder – Strafgesetzbuch Kommentar", 1997, p. 1679, apud Miguez Garcia e Castela Rio, in " Código Penal Parte Geral e Especial", Coimbra, Almedina, 2014, p. 671. - Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 2007, pp. 132 e ss., 151, 152. - Sousa Nucci, in "Código Penal” Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, S. Paulo, 2007, p. 629. - Souto de Moura, “A questão da presunção de inocência do arguido”, in Revista do Mº Pº , Ano 11º nº 42, p. 31 e ss.; "A nova violência na sociedade. A questão da família". In "A violência sobre crianças" coordenação de Luís Larcher, Ed. Arcádia, p. 19 e ss.. - Taipa de Carvalho, in "Comentário Conimbricense …", tomo I, pp. 355, 428. -Von Liszt, Tratado de Direito Penal Alemão, Ed. História do Direito Brasileiro, Brasília, 2006, p. 110 (Citado também por Simas Santos e Leal Henriques, in "Código Penal” Anotado, II volume, Rei dos Livros, 2000, 3ª Ed., p. 356). Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 61.º, Nº 1 AL. D), 127.º, 374.º, N.º 2, 379.º, N.º 1, ALS. A) E C), 410.º, N.ºS2 E 3, 432.º, N.º1, ALS. A) E D), 434.º. CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 50.º, N.ºS 1 E 2, 53.º, N.º3, 70.º, 71.º, N.ºS 1 E 2, 160.º, N.º 1, AL. B), E N.º 3 (NA VERSÃO À DATA VIGENTE). CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 27.º, 32.º, N.ºS 7 E 8. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 15/4/1998, BMJ 476, P. 82; -DE 11/11/2004, PROCESSO N.º 3259/04, 5ª SECÇÃO; -DE 13/7/2005, PROCESSO N.º 2109/05, 3ª SECÇÃO; -DE 11/10/2005, PROCESSO N.º 2435/05 DA 3ª SECÇÃO; -DE 25/1/2006, PROCESSO N.º 4006/05, 3ª SECÇÃO. * ACÓRDÃO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DE 19/10/1995, DO PLENO DAS SECÇÕES CRIMINAIS DESTE S.T.J. (PROCESSO N.º 46580-3ª, IN D.R. Iª SÉRIE – A, DE 28/12/1995). Sumário : I - A 1.ª instância absolveu o arguido da prática do crime de rapto. O Tribunal da Relação alterou a matéria de facto dada por provada e condenou o arguido na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de rapto agravado, p. e p. pelo art. 160.º, n.º 1, al. b), e n.º 3 do CP (na versão à data vigente). Dado que a decisão recorrida não é uma decisão proferida pela Relação em 1.ª instância, de que se tenha recorrido para o STJ ao abrigo da al.

1. a)do n.º 1 do art. 432.º do CPP, a admissão do presente recurso não pode implicar o conhecimento de facto. Se o STJ enveredasse por considerar que o tribunal recorrido ponderou mal os factos, indicando o que é que seria ponderá-los bem, sempre estaria a conhecer de facto, exorbitando flagrantemente das suas competências. II -A decisão recorrida deu por provada uma sequência fáctica, em si verosímil, e a motivação explica porque é que a convicção dos julgadores se formou num certo sentido, não padecendo de nulidade por falta de fundamentação. O grau de profundidade ou pormenor exigível, ao nível do exame crítico das provas, tem só que ser o suficiente, para que a decisão possa ser aceite, afastando-se a partir daí a ocorrência de falta de fundamentação, e consequente nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), com referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos do CPP. III -A violação do princípio in dubio por reo exige que o tribunal tenha exprimido, com um mínimo de clareza, que se encontrou num estado de dúvida quanto aos factos que deve dar por provados ou não provados. Se for esse o caso, o STJ pode sindicar a aplicação do princípio, no âmbito da sua competência de tribunal de revista, no domínio da apreciação de direito. Mas, transitamos para o âmbito da apreciação de facto se o recorrente invocar a violação do princípio, tendo em conta que, apesar de o tribunal a quo não ter tido dúvidas sobre o que considerou provado, deveria tê-los tido. A decisão recorrida não teve dúvidas de que não era possível determinar com precisão os tempos de certos factos. IV -O art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP considera que a sentença é nula quando conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (excesso de pronúncia). A questão sobre que a decisão recorrida se pronunciou, porque foi chamada a pronunciar-se sobre ela, foi a das referências horárias. O modo como se pronunciou (deixando de constar do acórdão recorrido as referências horárias) pode não convir ao arguido, mas não implica que a decisão recorrida tenha passado a abordar outra questão. V -Dado que dos factos provados não consta o desaparecimento da vítima, a decisão recorrida não podia utilizar esse facto como agravante para efeito da medida da pena. Trata-se de uma nulidade (excesso de pronúncia) que pode ser suprida, eliminando-se qualquer consideração do desaparecimento da vítima na ponderação da medida da pena. VI - O bem jurídico protegido no crime de rapto é a liberdade ambulatória da vítima. Estamos perante um crime de execução vinculada ou processo típico, porque exige ser cometido por meio de «violência, ameaça ou astúcia». Acresce que se trata de um crime de intenção, com um dolo específico, porque tem que ser praticado tendo em vista uma das finalidades seriadas no preceito. Existe rapto quando não há qualquer manifestação de vontade da vítima sobre a acção do agente, porque essa vontade ou não existe ou não pode manifestar-se (bebé, pessoa inconsciente), quando a vontade é expressa de facto contra a acção do agente, ou ainda quando essa vontade foi viciada, por acção do agente. VII - A manipulação da vontade da vítima não passa de uma forma especial de astúcia. Um menor de 11 anos, normal, tem uma vontade própria. E só havendo vontade própria é que pode admitir-se a susceptibilidade de essa vontade ser manipulada. O menor pode ser enganado se for induzido em erro pelo raptor. O engano ou erro consiste numa falsa representação da realidade provocada pelo agente. Essa falsa representação tanto pode ser provocada por se referirem factos falsos, como por se omitirem factos verdadeiros que interessavam à formação da vontade da vítima. VIII - O arguido ocultou ao menor um conjunto de realidades que conhecia, mas que lhe podia e devia ter comunicado. E devia ter comunicado, porque a partir do momento em que um adulto convence um menor de 11 anos a acompanhá-lo «às prostitutas», completamente à revelia dos detentores do poder paternal, torna-se responsável pela protecção do menor. Este, passou do círculo de proteção habitual dos pais, para o do arguido, que se auto colocou numa posição de garante de que nada de prejudicial lhe acontecesse. Não só não era manifestamente do interesse do menor «ir às prostitutas», como tal facto podia prejudicá-lo. IX - É muito grave o facto de o arguido ter omitido ao menor, a anormalidade em que consiste um miúdo de 11 anos, com as características físicas que se retiram das fotografias do menor à época, ser levado para ter relações sexuais com uma prostituta da beira da estrada, a km de casa, sobretudo quando o menor padecia de epilepsia, doença que reclamava uma medicação de 3 comprimidos por dia. Sobretudo, também, quando o arguido tinha consciência de que estava a atuar ostensivamente contra a vontade dos pais do menor e quando sabia que o menor não tinha capacidade para se autodeterminar sexualmente. Nada disto importunou o arguido e de nada disto alertou o menor. Por não o ter feito, é legítimo pensar que o arguido agiu astuciosamente, logrando a deslocação do menor consigo, o que só ocorreu devido à referida ocultação de realidades. Encontram-se assim preenchidos todos os elementos do crime p. e p. pelo art. 160.º, n.º 1, al. b), e n.º 3, do CP. X - As necessidades de prevenção especial mostram-se diminutas. Sem antecedentes criminais, o arguido teve um percurso de vida sem nada de especialmente censurável, exceptuando-se os factos destes autos, mostra-se inserido social, familiar e profissionalmente. Os factos tiveram lugar há 16 anos. As exigências de prevenção geral têm relevância pela enorme repercussão social de que o caso se revestiu. Não se pode imputar ao arguido o desaparecimento do menor, porque face aos factos provados o arguido foi a última pessoa que viu o menor antes de este desaparecer, mas não se pode afirmar, com segurança, que tal desaparecimento foi uma consequência do rapto praticado pelo arguido. Não concorrem circunstâncias de relevo que agravem a responsabilidade do arguido. Julga-se adequado fixar a pena em 3 anos de prisão. XI - Colocada a questão da possibilidade da suspensão da execução da pena de prisão, se não se colocam especiais preocupações ao nível de reinserção social do arguido, já em termos de prevenção geral positiva há exigências a atender. A reação penal aos factos em apreço só se mostra suficiente optando-se pelo cumprimento de uma pena de prisão efectiva, pois trata-se de um caso em que os factos se encontram vivos na memória da comunidade, a qual periodicamente tem sido avivada com episódios relacionados com eles, e portanto não se poderá dizer que o decurso do tempo seja de atender, num contexto de prevenção geral, porque não fez cair este crime no esquecimento. Aliás, enquanto não forem fornecidas informações que levem à descoberta do paradeiro do menor, esse esquecimento será pouco provável. Decisão Texto Integral: AA, ...., ..., nascido a ... em ..., residente em ..., ..., foi submetido a julgamento por tribunal coletivo e em processo comum, no 2º Juízo do Tribunal Judicial de ..., e absolvido em acórdão de 22/2/2011, da prática do crime de rapto, p. e p., à data dos factos, no art. 160.º, n.º 1, al.
2. b)e n.º 3 do CP, crime pelo qual tinha sido pronunciado. Deste acórdão recorreram, tanto o Mº Pº como os assistentes BB e CC, para o Tribunal da Relação do Porto, o qual, por acórdão de 4/3/2013, alterou a matéria de facto dada por provada e condenou o arguido na pena de três anos e seis meses de prisão, "pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de rapto agravado, previsto e punido pelo art. 160.º, nº 1, al.
3. b)e nº 3 do CP de 1982, na versão conferida pelo DL 48/95 de 15/3, com a redação da Lei 90/97 de 30/07, aplicável por força do art. 2º, nº 4, do CP". Hoje o crime está p. e p. pelo art. 161.º, nº 1 al.
4. b)e nº 2 al. a), com referência ao art. 158.º, nº 2 al.
5. e)do CP. Insatisfeito, recorreu o arguido deste acórdão para o STJ, recurso que foi admitido. A - FACTOS
6. a)A factualidade que se deu por provada, na decisão recorrida, acolheu os factos provados no acórdão de primeira instância, sob os nºs 1 a 18 inclusive, que não tinham sido objeto de impugnação nos recursos para a Relação, e que são os seguintes: “1. No ano de 1995, em ..., o arguido AA, na altura já com 18 anos de idade, frequentou a escola de condução “A ...”, propriedade da família da mãe do então menor DD, nascido em ..., onde veio a obter a carta de condução. 2. Após a obtenção da carta de condução, o arguido AA continuou a frequentar a escola e, pelo menos por essa altura, com a permissão da mãe do DD, BB, passou a acompanhá-lo, assim como à irmã EE, esta última nascida em ..., e a efectuar alguns serviços menores, designadamente recados no âmbito da actividade da escola de condução. 3. Neste contexto, foi com o DD que o arguido AA se passou a relacionar mais directamente. 4. Esta relação de proximidade traduzia-se, designadamente, em ir buscar o DD ao colégio onde o mesmo andava ou ainda em permanências na casa da família, ora para tomar conta do DD e da sua irmã EE, enquanto faziam os trabalhos da escola, bem como por ocasião do festejo dos aniversários destes. 5. Quando tinha cerca de 3 anos de idade foi diagnosticado ao DD um quadro clínico de epilepsia que passou a ser acompanhado no Hospital de S. João no Porto, a partir de 1997, e que estava controlado por medicação. 6. A doença do DD passou a implicar a toma diária de 3 medicamentos diferentes, exclusivamente para controlo da epilepsia. 7. Entre os anos de 1996 e 1997, o arguido AA foi cumprir o serviço militar, vindo a passar à disponibilidade em 7 de Fevereiro de 1997. 8. Depois de o arguido AA ter regressado do serviço militar, o pai e o avô materno do DD manifestaram o seu desagrado pela perspectiva de aquele poder voltar a acompanhar de perto o menor e a irmã EE, tendo em conta a substancial diferença de idades existente entre eles, o que não obstou a que o mesmo continuasse a encontrar-se com o DD em vários locais do centro de ... e imediações, designadamente nos dias 2, 3 e 4 de Março de 1998, no “campo do Sr. ...”, em ..., por iniciativa do próprio arguido AA. 9. À data dos factos, o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos. 10. No dia 4/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em poses sensuais. 11. O arguido AA tinha ascendente sobre o DD, sendo-lhe fácil, em função da sua maioridade e experiência, provocar o desejo e ansiedade do menor em manter contactos/relações sexuais com mulheres pela primeira vez, do que tinha conhecimento. 12. O arguido estabeleceu relações comerciais e de amizade com cidadãos holandeses ligados à competição desportiva e comércio de automóveis, e, no âmbito desta última actividade, deslocou-se algumas vezes à Holanda, uma das quais acompanhado de dois portugueses que, neste país, lhe pediram para lhes encaminhar duas prostitutas ao quarto, o que o mesmo satisfez. 13. Nos dias 2 e 3 de Março de 1998, pelas 13:00 horas, o arguido AA foi ao encontro do DD, no campo do Sr. ..., sito num terreno contíguo às traseiras do Ciclo Preparatório/Escola EB 2,3 de ..., tendo-o encontrado acompanhado por FF, seu primo, e GG, amigo e colega de turma de ambos naquela escola que à data frequentavam. 14. No encontro do dia 3 de Março, o arguido AA acompanhou o DD e o primo FF no percurso que estes faziam para casa destes, enquanto o GG seguiu mais à frente para sua casa. 15. Neste encontro a três, o arguido manteve então uma conversa com os dois menores, tendo-os convidado para, no dia seguinte, 4 de Março, se encontrarem no mesmo local, para depois, se deslocarem para a pista da Costilha lançar foguetes e, deste local, deslocarem-se, de seguida, até Freamunde, às “putas”. 16. O DD e o seu primo FF, para encobrirem o que pretendiam fazer, combinaram então que iriam dizer aos seus pais que, na tarde do dia seguinte, iriam estudar e andar de bicicleta juntos. 17. Durante a hora de almoço desse dia 4 de Março, o DD evidenciou estar com pressa, conforme confidenciou à sua tia, cozinheira do Restaurante ..., onde almoçou. 18. Esse almoço acabou por ocorrer nos minutos subsequentes às 13:00 horas daquele dia, no referido Restaurante “...”, em ..., propriedade da família do DD."["DD" nas palavras do acórdão recorrido].
7. b)Depois da alteração da matéria de facto, que teve lugar na sequência do julgamento em segunda instância, ficaram a considerar-se provados, a seguir, os seguintes factos (a referência alfabética é agora aposta por nós): "A - Nesse mesmo dia, 04/03/1998, o arguido AA, fazendo-se transportar na viatura de marca “Fiat Uno”, com a matrícula “...”, de cor preta, deslocou-se da sua área de residência ao “campo do Sr. ...”. (correspondente à impugnação efectuada pelo Mº Pº) B- Na mesma altura, o DD, utilizando a bicicleta cor-de-rosa da irmã EE, deslocou-se igualmente na direcção do “campo do Sr. ...”. (correspondente ao nº 20 dos provados e não impugnado) C- Quando se estavam a deslocar nos termos sobreditos para o “campo do Sr. ...”, o arguido e o DD encontraram-se no início do caminho de acesso ao mesmo, actual Rua ..., a cerca de 50 m do seu entroncamento com a Av. ..., junto à casa de HH, tendo ambos parado e conversado um com o outro, o primeiro no interior do veículo que conduzia e o segundo em cima da bicicleta que tripulava, o que foi presenciado pela JJ. (correspondente à impugnação efectuada pelo Mº Pº) D- Entretanto, o DD encontrou-se com a sua mãe na Escola de Condução “A ...”, local de trabalho da mesma, que, alertada pela presença do filho no respectivo logradouro, assomou à janela. (correspondente à impugnação efectuada pelo Mº Pº e pelos assistentes) E- Nessa altura, o DD, que estava com a bicicleta cor-de-rosa da irmã, pediu autorização à mãe, aqui assistente, para ir dar uma volta de carro com o AA, o que a mesma negou com a justificação de que o filho tinha explicação às cinco, perguntando-lhe então este se era a sua última palavra. (correspondente ao nº 31 e não impugnado) F- Como a sua mãe manteve a sua resposta, o DD ainda lhe perguntou o que iria fazer até às cinco. (correspondente ao nº 32 e não impugnado) G- Após esta conversa com a mãe, o arguido e o DD encontraram-se no “campo do Sr. ...”, a pelo menos 160 metros do ponto do primeiro encontro entre eles, tendo o arguido parado e aguardado neste campo pelo DD que chegou depois na bicicleta cor-de-rosa da irmã EE, e se colocou junto a um dos lados da viatura, conversando com aquele. (correspondente à impugnação efectuada pelos assistentes) H- O FF acabou por não comparecer no local, uma vez que a sua mãe, por suspeitar da justificação apresentada pelo filho acerca do que iriam fazer da parte da tarde, proibiu-o de se ausentar. (correspondente ao nº 23 dos provados e não impugnado) I- Este segundo encontro entre o arguido e o DD foi observado à distância de cerca de 73 metros pelos colegas de escola do DD que na altura se encontravam na parte superior do recinto da mesma, situado junto ao “campo do Sr. ...”, a preparar-se para jogar futebol: LL, MM, NN, OO e PP. (correspondente ao nº 24 dos provados e não impugnado) J- O LL, à distância referida, de viva voz, convidou o DD a juntar-se a eles para jogarem futebol. (correspondente ao nº 25 dos provados e não impugnado) K- O DD acabou por entrar na viatura conduzida pelo arguido AA, colocando previamente a bicicleta numa área de codessos bem próxima do local do encontro. (correspondente à impugnação efectuada pelo MºPº) L- Após, o arguido conduziu aquela viatura na direcção da saída do “campo do Sr. ...” e, desde então, esteve com o DD durante um período de tempo não concretamente determinado. (correspondente à impugnação efectuada pelo MºPº e pelos assistentes) M- Entretanto, os amigos do DD permaneceram no campo de futebol, a jogar à bola, sem que tivessem voltado a ver o DD, ou a viatura do arguido AA regressar ao local. (correspondente à impugnação efectuada pelo MºPº e pelos assistentes) N- O arguido AA e o DD saíram de ... e, próximo das 15:00 horas, encontravam-se na Estrada Nacional nº 106, que liga ... a ..., mais concretamente, na localidade de ..., ..., zona esta que, à data dos factos em apreço, era habitualmente frequentada por prostitutas. (correspondente ao nº 29 dos provados, completado com o que constava no nº 33 da Pronúncia, objecto de impugnação pelo MºPº) O- Na ..., o arguido AA contactou II, uma das mulheres que se dedicava à prostituição naquela zona, tendo-lhe proposto que mantivesse relações sexuais com o menor que o acompanhava, o DD. (correspondente ao nº 35 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) P- A II, depois de olhar para o DD, perguntou ao arguido AA se ele não era demasiado novo para praticar actos sexuais, ao que o arguido lhe respondeu que o DD já tinha idade e que não havia problema, até porque ele era “tio” do menor. (correspondente ao nº 36 da Pronúncia e à impugnação do MºPº) Q- A II, evidenciando receio derivado de se ter apercebido da tenra idade do DD e por tal motivo, questionou ainda o arguido AA sobre a possibilidade de ser apanhada pela GNR a ter relações com o menor. (correspondente ao nº 37 da Pronúncia e à impugnação do MºPº) R- O arguido AA, firme no seu propósito de levar a cabo o que planeara, disse então à II que o DD tinha mais de 14 anos de idade, desta forma faltando à verdade, com o mero intuito de convencer a II a manter relações sexuais com o DD. (correspondente ao nº 38 da Pronúncia e à impugnação do MºPº) S- De seguida, o arguido AA retirou da sua carteira do bolso de trás das calças e entregou à II a quantia de 2.000$00, preço que esta indicara como contrapartida do “serviço”. (correspondente ao nº 39 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) T- A II acabou então por aceitar manter relações sexuais com o DD, pelo que, por indicação do arguido AA, abriu a porta da viatura do lado onde se encontrava o menor, o qual saiu e a acompanhou para um local escondido nas proximidades, a uma distância de cerca de 20 metros de onde ficou a viatura (cfr. fotos de fls. 3891-B e 3891-C). (correspondente ao nº 40 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) U- Entretanto, o arguido AA manteve-se no interior da viatura, aguardando pelo regresso do DD. (correspondente ao nº 41 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) V- O DD, depois de se encontrar a sós com II, por força da sua imaturidade e impreparação para a prática de actos sexuais, enervou-se e começou a tremer e a chorar. (correspondente ao nº 42 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) X- II, apercebendo-se da situação em que o menor se encontrava, procurou confortá-lo, colocou-lhe o seu braço sobre os ombros e iniciou uma conversa com o DD. (correspondente ao nº 43 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) Y- O DD disse então à II que havia sido abordado pelo arguido AA quando andava de bicicleta em ... e que, perante o convite que este último lhe fizera para irem dar uma volta, deixou a bicicleta no local e entrou para a viatura. (correspondente ao nº 44 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) Z- Mais disse o DD a II que apenas ali se encontrava por ter sido para ali levado pelo arguido AA, contra a vontade da sua própria mãe. (correspondente ao nº 45 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) AA- Na conversa mantida com II, nunca o DD assumiu o desejo de manter relações sexuais com ela. (correspondente ao nº 46 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) BB- Perante o que o DD lhe disse, II resolveu não manter qualquer relação sexual com o menor, pelo que o levou de volta à viatura, onde se encontrava à espera o arguido AA. (correspondente ao nº 47 da Pronúncia e à impugnação do MºPº) CC- O DD, por sua vez, manteve-se sempre muito enervado, situação essa em que se encontrava, quando entrou de novo na viatura, para o lugar do pendura. (correspondente ao nº 48 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) DD- A II, por não ter mantido relações sexuais com o DD, quis devolver os 2.000$00 ao arguido, não tendo este aceite, no entanto, a devolução do dinheiro. (correspondente ao nº 49 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) EE- O arguido AA pôs então a viatura em movimento e retirou-se do local com o DD, levando-o, desta vez, para local e destino incertos. (correspondente ao nº 50 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) FF- Bem sabia o arguido AA que o DD tinha apenas 11 anos de idade, e carecia de capacidade para se auto-determinar sexualmente. (correspondente ao nº 41 dos provados e não impugnado) GG- Para levar a cabo os seus intentos, aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD, em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com uma mulher. (correspondente ao nº 55 da Pronúncia e à impugnação do MºPº) HH- Ao convencer um menor como o DD a acompanhá-lo, apenas consigo, até ao local de prostituição, sabia o arguido que o mesmo ficaria ainda mais vulnerável, indefeso e à mercê dos seus intentos. (correspondente ao nº 56 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) II- O arguido tinha perfeita consciência de que a decisão que tomou de levar o DD a manter contactos e relações sexuais com prostitutas era absolutamente contra a vontade e proibição dos pais do menor, CC e BB. (este facto, com o nº 57 da Pronúncia, está incluído sob o nº 42 nos provados, pelo que a pretensão do MºPº de aí o ver incluído já se encontra provida) JJ- Não obstante tal, não se coibiu de, após prévios incentivos, o ter levado ao descrito local de prostituição, com a finalidade de este manter relações sexuais com uma prostituta”. (correspondente ao nº 58 da Pronúncia e à impugnação dos assistentes) KK- Agiu o arguido de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem proibidas todas as suas descritas condutas. (correspondente ao nº 59 da Pronúncia e à impugnação do MºPº e dos assistentes) LL- A bicicleta do DD veio a ser encontrada neste “campo do Sr. ...” por QQ, entre as 16:00 e as 17:00 horas do referido dia 04/03/1998, próximo do local onde havia ocorrido o segundo encontro entre o arguido e o DD. (correspondente à impugnação efectuada pelos assistentes) MM- Entre o “campo do Sr. ...”, em ..., e o cruzamento situado na EN 207 que, em frente, liga directamente a ..., ..., e à direita segue pela EN 106 passando pela freguesia de ..., dista cerca de 4,3 Km. (correspondente ao nº 37 dos provados e não impugnado) NN- Entre o cruzamento supra referido e o local da EN 106 onde a mencionada II exercia a prostituição em ... dista cerca de 3,5 Km. (correspondente ao nº 38 dos provados e não impugnado) OO- O arguido AA, ainda na mesma noite e no posto da GNR de ..., dirigiu ao FF, primo do DD, na presença da mãe daquele, do comandante do posto, de um outro guarda e do avô do DD, palavras não concretamente determinadas com o sentido de o mesmo não relatar o convite para se deslocarem “às putas”. (correspondente ao nº 39 dos provados e não impugnado) PP- No dia seguinte, sabendo que o FF tinha revelado à GNR o convite que tinha dirigido ao DD e àquele seu primo para o referido dia 4 de Março, o arguido AA quis agredir o FF , sem que tivesse concretizado os seus intentos, por força da acção de elementos da Polícia Judiciária que se encontravam com o referido menor FF Mendonça. (correspondente ao nº 40 dos provados e não impugnado) QQ- Depois de ter começado a tirar a carta de condução e até à altura em que foi cumprir o serviço militar o arguido permanecia por vários períodos na Escola de Condução “A ...”. (correspondente ao nº 43 dos provados e não impugnado) RR- Por vezes o arguido tratava a assistente por madrinha, o que fazia com respeito e consideração que por ela tinha. (correspondente ao nº 44 dos provados e não impugnado) SS- O arguido pelo menos desde a altura em que tirou a carta de condução na Escola de Condução “A ...” foi-se tornando protegido da mãe do DD. (correspondente ao nº 45 dos provados e não impugnado) TT- Estabeleceu-se entre o arguido e o DD uma relação de amizade. (correspondente ao nº 46 dos provados e não impugnado) UU- Depois de o arguido ter carta de condução e pelo menos até à altura em que foi cumprir o serviço militar, a assistente confiava-lhe a tarefa de ir buscar os filhos à escola no carro da mesma, o que aquele fazia sem a oposição expressa da restante família, designadamente do pai dos menores. (correspondente ao nº 47 dos provados e não impugnado) VV- No mesmo período, ao arguido eram confiadas outras tarefas, como tomar conta dos menores, particularmente do DD, brincar com ele, levá-lo a lanchar, comprar-lhe brinquedos, além de que também executava tarefas no âmbito da actividade da escola de condução, tais como fazer recados, o que fez por múltiplas vezes. (correspondente ao nº 48 dos provados e não impugnado) XX- O arguido sempre gostou de crianças. (correspondente ao nº 49 dos provados e não impugnado) YY- O supra descrito relacionamento entre o arguido e o DD e a sua família era do conhecimento público na vila de ..., e, em particular, das pessoas que mais directamente lidavam com o arguido ou com pessoas relacionadas com familiares de DD. (correspondente ao nº 50 dos provados e não impugnado) ZZ- Depois de cumprir o serviço militar, o arguido continuou a relacionar-se e a conviver com o DD em diversos locais do centro de ... e suas imediações, designadamente perto da Escola EB 2,3 de ..., no “campo do Sr. ...” e nas ruas de .... (correspondente ao nº 51 dos provados e não impugnado) AAA- Depois de ter cumprido o serviço militar o arguido estava sem emprego fixo, vivia de comissões na venda de carros importados, tendo, por isso, muito tempo disponível. (correspondente ao nº 52 dos provados e não impugnado) BBB- À data dos factos, o Restaurante ..., o Talho ... explorado pelo assistente, a Escola de Condução “A ...” e a casa da família do DD situavam-se e situam-se na Rua... e, tal como o Bairro ... e o acesso ao centro de ..., localizavam-se nas imediações do “campo do Sr. ...”. (correspondente ao nº 53 dos provados e não impugnado) CCC- As traseiras da Escola de Condução “A ...”, tal como sucedia com outros edifícios com frente para a Rua ..., situavam-se junto ao “campo do Sr. ...”. (correspondente ao nº 54 dos provados e não impugnado) DDD- A zona da Costilha fica em ..., próximo do Restaurante ..., do Talho... explorado pelo assistente, da Escola de Condução “A ...” e da casa da família do menor e por vezes o DD brincava nessa zona. (correspondente ao nº 55 dos provados e não impugnado) EEE- Uma das estremas do “campo do Sr. ...” ficava a não mais de 400 m do Bairro .... (correspondente ao nº 56 dos provados e não impugnado) FFF- O sobredito “campo do Sr. ...” era, à data do desaparecimento do DD, atravessado, além do mais, por um caminho de terra batida, por onde era possível a passagem a pé e de carro, sendo utilizado por diversas pessoas sobretudo a pé, designadamente moradores do Bairro ..., como caminho de atalho. (correspondente ao nº 57 dos provados e não impugnado) GGG- O arguido frequentava ... e arredores, passando também no “campo do Sr. ...”. (correspondente ao nº 58 dos provados e não impugnado) HHH- À data era frequente o rebentamento de foguetes na época de Carnaval. (correspondente ao nº 59 dos provados e não impugnado) III- Pouco tempo antes do desaparecimento do DD o arguido havia comprado foguetes de Carnaval. (correspondente ao nº 60 dos provados e não impugnado) JJJ- Era normal o DD ter pressa em almoçar. (correspondente ao nº 61 dos provados e não impugnado) KKK- O local de compra de senhas para o almoço na Escola EB 2,3 de ... era a papelaria situada junto à entrada principal, na estrema oposta à do local do segundo encontro entre o AA e o menor. (correspondente ao nº 62 dos provados e não impugnado) LLL- O percurso entre um lugar e outro é composto por diversos lanços de escadas e uma rampa de acesso, por onde, neste último caso, o respectivo trajecto, a passo normal pode ser feito em 4 minutos. (correspondente ao nº 63 dos provados e não impugnado) MMM- Os olhos e o cabelo do DD, à data dos factos, eram castanhos. (correspondente ao nº 64 dos provados e não impugnado)"
8. c)Por último, a decisão recorrida refere-se aos restantes factos provados sob os nºs 65 a 104, na decisão de primeira instância, considerando que respeitam ao percurso e situação de vida do arguido, não foram objeto de qualquer alteração e constam do relatório, pelo que se deram ali como reproduzidos. São eles: "65. Do CRC do arguido não consta que o mesmo tenha antecedentes criminais. 66. O agregado familiar de origem do arguido era constituído pelos pais e seis irmãos, em que o pai, ajudante de motorista, constituía o seu único elemento activo. 67. As práticas educativas preconizadas pelos progenitores, procurando transmitir aos descendentes normas coincidentes com as socialmente adoptadas, caracterizavam-se pela permissividade, proveniente da excessiva tolerância, com reduzido controlo e supervisão, o que facilitou ao arguido uma autonomia prematura. 68. O percurso escolar do arguido, pouco incentivado pelos pais, caracterizou-se pela ausência de motivação pelas matérias escolares e pelo absentismo, ocorrendo o seu abandono, depois de concluído o 6.º ano, aos 14 anos de idade. 69. O quotidiano infanto-juvenil do arguido decorreu maioritariamente em contexto de rua, de forma autónoma, em que o próprio adquiriu estratégias de sobrevivência, direccionando o seu universo relacional para famílias da zona de ..., onde residia, com situações de desafogo económico e com quem criava laços de afinidade, entre as quais se destaca a família do DD. 70. Ao espontâneo estabelecimento destas relações de proximidade não eram alheias as características pessoais do arguido, que era um jovem percepcionado como sendo simpático e prestável e que executava tarefas de carácter indiferenciado, recebendo em troca gratificações, algumas de carácter económico. 71. No ATL que frequentou até aos 14 anos, na Associação “...”, a representação que recai sobre o arguido está associada ao facto de ser bastante sociável, relacionando-se facilmente com terceiros e manifestando especial apetência na interacção com as restantes crianças e adolescentes, que o identificavam/elegiam como modelo. 72. O percurso laboral do arguido foi iniciado aos 14 anos como trolha, seguindo-se o desempenho de outras actividades, nomeadamente como operário fabril e numa serralharia, que foram desenvolvidas por curtos períodos de tempo e cujo abandono foi por opção do próprio. 73. Desde cedo, o arguido revelou interesse e curiosidade pelas competições automobilísticas realizadas em ..., relacionando-se frequentemente com os pilotos, que em troca de tarefas que lhes prestava, o gratificavam economicamente. 74. Foi neste contexto que aos 17 anos chegou a passar férias na Holanda junto de um casal de holandeses, que lhe custeou a viagem àquele país, bem como financiou a carta de condução. 75. A partir dos 18 anos, aproveitando os conhecimentos e contactos que mantinha no contexto supra referido, o arguido optou por se dedicar à importação de viaturas automóveis de outros países, nomeadamente da Holanda e Alemanha para vender em Portugal, fazendo disso o seu percurso laboral até à data dos factos. 76. Para o desenvolvimento dessa actividade que efectuava por conta própria, o arguido chegou a usar as instalações da escola de condução pertença da família do DD, tendo-lhe sido permitido o uso de material nomeadamente os telefones e aparelho de fax. 77. Durante alguns anos manteve um relacionamento próximo com a família do DD, a quem auxiliava na realização de pequenas tarefas como lavar veículos automóveis, assumir o cuidado dos filhos, entre outros. 78. Aos 20 anos, o arguido cumpriu o serviço militar obrigatório durante 4 meses, retomando a actividade anteriormente desenvolvida, sem que pudesse fazer uso do escritório da escola de condução. 79. À data dos factos, o arguido vivia com os pais e com os irmãos numa habitação inserida num bairro social, conotado com problemáticas como o alcoolismo e a toxicodependência, e ao nível profissional dedicava-se à comercialização de carros importados por conta própria, percepcionando a sua situação económica como equilibrada, dado que assegurava sem dificuldades as suas despesas. 80. O seu quotidiano era gerido em função da actividade que desenvolvia e do convívio que mantinha com pessoas conhecidas em contexto de cafés, nos concelhos de ... e ..., não possuindo um grupo de pares estruturado. 81. Paralelamente, grande parte dos seus tempos livres era passado junto da namorada, com quem se relacionava há cerca de 6 meses e com quem veio a contrair matrimónio no ano de 2000, relação descrita pelo próprio como emocionalmente gratificante e indutora de estabilidade pessoal. 82. No meio social de origem, o arguido foi referenciado pela adopção de um padrão de comportamento caracterizado pela facilidade de interacção e prestabilidade, factores que despoletavam sentimentos de simpatia e satisfação nas pessoas com quem convivia. 83. Após os factos em discussão, o arguido retomou a actividade de trolha que desenvolveu durante cerca de 18 meses e posteriormente trabalhou como manobrador de máquinas que manteve até ao ano de 2000. 84. Presentemente, o agregado familiar do arguido é constituído por si, pelo cônjuge e pelo filho de 9 anos de idade, e reside em habitação própria, adquirida com recurso a crédito bancário. 85. A situação económica do arguido é estável, satisfazendo as despesas domésticas, provindo os rendimentos, no total de 2.150,00 €, do trabalho desenvolvido pelo arguido e pelo cônjuge, empregada doméstica. 86. A dinâmica familiar é assinalada pela estabilidade, traduzida numa relação conjugal gratificante para ambos os cônjuges. 87. O arguido trabalha há seis anos como motorista internacional para a empresa “...”, com sede em Braga, sendo descrito como um indivíduo responsável, com adequadas competências e níveis de desempenho satisfatórios e uma interacção ajustada no local de trabalho. 88. O quotidiano do arguido é gerido em função da actividade laboral que desenvolve, sendo o tempo livre direccionado para o convívio familiar, não possuindo grupo de pares estruturado. 89. No meio sócio-habitacional, o arguido é descrito pelos hábitos de trabalho que apresenta e pelo ajustamento no contacto interpessoal estabelecido, assim como por um padrão comportamental socialmente ajustado. 90. O arguido apresenta um nível intelectual que se situa na média, do que a sua abordagem directa, pouco sofisticada, espontânea, e respectiva verbalização são sintomas, podendo o seu potencial intelectual ser afectado pelo efeito da tensão e da emotividade. 91. O arguido não regista perda nas aquisições e na memória de reconhecimento, evidenciando, no entanto, uma memória de reconhecimento para objectos vulgares inferior à média, desempenho que não é expectável em pessoas sem lesão cerebral, sendo por isso possível que esta circunstância esteja relacionada com factores tais como falta de atenção e de valorização de algumas das informações solicitadas, mas também com sequelas de acidentes. 92. Quando tinha 13 ou 14 anos o arguido sofreu o impacto de uma tranca de guilhotina de ferro na cabeça, tendo chegado a ir ao Hospital e sofreu dois acidentes de viação, um há 7 ou 8 anos e outro em 2010. 93. Aquando da realização do exame à sua personalidade arguido evidenciava a presença de sintomatologia paranoide e de tipo obsessivo compulsivo, sintomas enquadráveis e explicáveis pela situação vivencial, sem impacto clínico. 94. O arguido apresenta-se como alguém extrovertido e orientado para as relações interpessoais, menos racional que sentimental, movendo-se pelos sentimentos e podendo comover-se facilmente. 95. Confiante nos outros, afectuoso, sentimental e generoso, o arguido revela-se emocionalmente estável, enérgico e activo, controlado, seguro, satisfeito consigo, capaz de fazer face a situações de stress sem ficar transtornado. 96. O arguido evidencia capacidade para se organizar, ser persistente e para orientar o seu comportamento para um objectivo. 97. O arguido sempre procurou evitar relacionar-se com pessoas ligadas ao mundo da droga, do álcool ou ligadas à marginalidade. 98. Tem revelado capacidade para se manter num trabalho em continuidade e apresentar uma vida organizada. 99. Apresenta um traço de personalidade amigável e prestável e capacidade para se relacionar com os outros e de mobilizar o apoio das pessoas ao longo dos anos. 100. Este suporte emocional, nomeadamente da esposa, família desta e dos amigos constitui um factor de protecção do sujeito e de adaptação relativamente aos problemas e dificuldades ao longo de toda a vida. 101. O arguido iniciou a sua vida sexual na Rua Escura, no Porto, em ambiente ligado à prostituição quando tinha 13 ou 14 anos. 102. O arguido revela-se uma pessoa determinada e segura de si. 103. Examinado, não se apurou ao arguido doença mental, vulnerabilidade psicológica, perturbação emocional, qualquer psicopatia, distúrbio de personalidade, perigosidade ou sentimentos de hostilidade. 104. Os factos imputados ao arguido constituíram-se como marcadores estruturantes do rumo que deu à sua vida.” B - RECURSO O arguido interpôs recurso, do acórdão do Tribunal da Relação do Porto que o condenou, e concluiu assim a motivação: "1- A delimitação do objecto da inadmissibilidade de recurso para o STJ constante da citada al.
9. e)do n.º 1 do art. 400.º do CPP é pois, exclusivamente concernente à aplicação de pena não privativa de liberdade. A pena não privativa de liberdade é assim, o limite intransponível do objecto da referida norma. Em face da doutrina e da jurisprudência é hoje pacífico o entendimento da admissão do recurso para o STJ no caso em apreço. 2- Recurso esse cuja admissibilidade sempre se imporia, porquanto, não existe no caso concreto, a denominada «dupla conforme», na medida em que se verifica uma decisão condenatória pelo Tribunal da Relação, em contraponto com a absolvição decretada pelo Tribunal de Primeira Instância. 3- Consubstanciando a condenação de que ora se recorre, a primeira condenação do arguido nos autos, fruto da modificação da matéria de facto, terá sempre o arguido o direito a apresentar recurso para o STJ, por forma a lhe ser garantido um duplo grau de jurisdição, direito esse que lhe é assegurado pelo art.º 32º nº1 da Constituição da República. Por outras palavras, tem o arguido o direito a ver sindicada uma vez (pelo menos) a decisão desfavorável, sob pena de lhe serem negadas as legítimas expectativas constitucionalmente consagradas. Só agora, com a prolação do Acórdão do TRP, pela primeira vez condenatório, tem o arguido o direito ao recurso, na medida em que lhe é, legalmente negado, o recurso de decisões absolutórias. Interpretação contrária constitui uma violação da CRP, designadamente dos princípios previstos nos artigos 2º, 29º e 32º da Constituição, inconstitucionalidade que se argui. 4- Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, recorre-se para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do art. 400.º do CPP. Nos termos do artigo 400.º n.º1 alínea
10. e)do CPP não é admissível recurso dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade, o que à contrário significa a admissibilidade de recurso dos acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena privativa da liberdade. Os acórdãos condenatórios em pena de prisão efectiva proferidos, em recurso, pelas relações após absolvição pela primeira instância são sempre recorríveis para o STJ, mesmo em processo crime punível com pena de prisão não superior a cinco anos ou em que o MP tenha feito uso da faculdade do artigo 16.º, n.º3 (art. 400.º, n.º1,al.
11. e)do CPP). 5- Entende o recorrente que no caso concreto, se verifica, sempre o devido respeito, uma, grosseira, violação das regras previstas no art.º 127º do CPP, havendo violação do princípio da livre apreciação da prova, da imediação e oralidade. O Tribunal da Relação ao conhecer de facto com a amplitude com que o fez, não se vinculou aos pressupostos legais que condicionam os seus próprios poderes de cognição em matéria de facto, ultrapassando-os largamente. É certo que o Tribunal da Relação tem o poder de alterar a matéria de facto, porém não o poderá fazer de forma arbitrária, contrariando as regras de apreciação da prova, que é o que sucede no caso concreto. 6- O princípio da livre apreciação da prova está ligado à obrigatoriedade de motivação ou fundamentação fáctica das sentenças criminais, com consagração nos artigos 205º da CRP e 374°/2 do Código de Processo Penal. Esta nova apreciação da prova efectuada pelo Tribunal da Relação, padece desde logo, de falta de motivação, não explicando o Tribunal cabalmente a razão de tamanha inversão – 180º - relativamente ao que a primeira instância havia decidido. 7- A (nova) apreciação ora efectuada, por contraponto, com o juízo de valor (motivado) pelo Tribunal Colectivo de primeira instância, é, desconforme com a lógica, as regras de experiência comum e do homem médio, tendo, o Tribunal da Relação ultrapassado (e de que maneira) os pressupostos legais que admitem a alteração da matéria de facto. Dito por outras palavras, entende o arguido, que o Tribunal ultrapassou os poderes que tinha, violando o disposto no art.º 127º do CPP, bem como – de forma flagrante – os princípios da imediação e da oralidade. 8- Como é, unanimemente entendido, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, a qualidade da prova, em contraponto à quantidade, tem assim um efeito decisivo na convicção do julgador, e para esta ganham relevância os princípios da imediação e oralidade, com o contributo inquestionável do contraditório, complementado com os da investigação e procura da verdade material. Daqui resulta que, na formação da convicção do juiz, não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também elementos intraduzíveis e subtis, apreensíveis na postura discursiva dos intervenientes processuais, bem como mímica e mesmo as próprias reacções quase imperceptíveis do auditório, que vão agitando o espírito de quem julga, só acessíveis pela oralidade e imediação da prova. 9- O Tribunal de primeira instância ou de julgamento usou devidamente o princípio de livre apreciação da prova, valorando devidamente as provas, fundamentalmente as provas de livre apreciação, que sopesou dentro de uma visão global e crítica das mesmas, com base nas ilações e inferências que retirou das provas e nas regras de experiência comum, donde se extrai facilmente o porquê da certeza jurídica da prática dos factos, naquelas horas e com aquela ordem, tal como os teve como provados. Da motivação resulta que, no ajuizamento dos elementos de prova teve papel determinante e decisivo, a imediação e a oralidade, verificando-se a valorização de testemunhos pessoais, derivado de reações dos próprios e de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais. 10- Ao invés, o Tribunal da Relação, no acórdão do qual ora se recorre, acorrenta-se a uma visão subjectiva, parcelar e esparsa de declarações e depoimentos, com manifesto desprezo da necessária análise global e crítica de todas as provas produzidas, analisando seletivamente provas soltas e elementos isolados dos autos indicados cirurgicamente pelo M.P e assistentes, sem ter em conta os restantes elementos de prova produzidos e documentados nos autos - prova testemunhal conjugada, actas de audiência de julgamento, inspecções judiciais aos locais e declarações lidas ao abrigo do disposto no art.º 356.º do CPP e por isso valoráveis (declarações contemporâneas aos factos). 11- Considerando a matéria de facto provada e não provada, diremos que, aquilo que o Tribunal da Relação modificou relativamente ao decidido pelo Colectivo da primeira instância, são dois pontos: Procedeu a uma alteração cronológica dos factos ocorridos no dia 4-3-1998 junto ao Campo do Senhor ..., em ...; Credibilizou o depoimento da testemunha II. Esta alteração da matéria de facto implicou a alteração do juízo final do julgador, pois, sem alteração da matéria de facto nos termos efectuados pelo Tribunal da Relação, o arguido seria (como foi em 1ª instancia) absolvido; com a alteração o Tribunal da Relação condena-o. 12- Só foi possível o Tribunal de primeira instância concluir que o arguido se encontrou com o DD no Campo do Senhor ..., nas horas e circunstâncias constantes dos pontos 19 a 28 dos factos provados em primeira Instância, porque isso mesmo resultou do depoimento dos miúdos naquela data (LL , MM , NN , OO e PP) conjugado com o depoimento da testemunha JJ, bem como da reconstrução do horário escolar da turma B do 5º ano e ainda com leitura e confrontação das declarações prestadas em inquérito. A isto se chama conjugação, harmonização da prova e raciocínio lógico a partir de factos concretos. 13- Conjugados todos estes elementos de prova com os depoimentos da testemunha RR, com as declarações da assistente BB, com a inspeção judicial ao percurso efetuado pela assistente - acta de 4/01/2012- resulta claro, seguro, possível e lógico que, a hora em que o DD foi à escola de condução da mãe é a constante do ponto 30 dos factos provados pelo tribunal de primeira instância, ou seja, entre as 15.00 e as 15.15 horas, sendo esta a última vez que o DD foi visto - na escola de condução pela sua mãe (e não com o arguido no Campo do Senhor ...); É a hora em que a pronúncia refere o encontro com a testemunha II. 14- Temos pois que a determinação dos factos provados e não provados o Tribunal de primeira instância, designadamente horários e ordem cronológica, resulta da aplicação rigorosa dos princípios previstos no art.º 127º do CPP, conjugado com o art.º 374.º nº 2, resultando igualmente os juízos valorativos, nomeadamente, para efeitos de maior credibilização de uns em relação aos outros, o que se traduz da importância da imediação e oralidade. 15- A decisão ora proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, violou ostensivamente, os princípios básicos na apreciação da prova, socorrendo-se de elementos soltos e descontextualizados da prova, para, sem mais e sem a imediação e a oralidade, imprescindível em qualquer processo, mas neste em particular, atenta a importância da prova testemunhal e a produção da mesma 14 anos após os factos, proceder à uma alteração da matéria de facto. 16- Não explica as razões objectivas para tal inversão, não motiva a sua decisão, não refere a razão de valorar mais um depoimento que outra, não procedendo a uma conjugação e harmonização da prova. Faz tábua rasa de fundamentais elementos de prova, omitindo pronunciar-se sobre matéria que, de facto, resulta da prova produzida e elementos concretos, designadamente documentais, revogando uma decisão fundada e motivada com base num raciocínio subjectivo não fundamentado, contrário ao que o julgamento ditava, produzindo, deste modo, um Acórdão que viola os princípios da livre apreciação da prova. 17- A avaliação da prova envolve a apreciação da credibilidade que merecem os meios de prova (foi o que sucedeu no caso concreto na decisão de primeira instância - vide considerandos efectuados acerca dos depoimentos e atitudes da assistente BB (tentativa de acelerar o passo - página 34 do Douto Acórdão de 1.ª Instância - cfr. Inspecção judicial/reconstituição de factos - acta de 4/01/2012; depoimento das testemunhas RR e II), onde intervêm elementos não racionalmente explicáveis, v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova em detrimento de outro e onde tem essencial relevo a imediação. 18- O princípio da livre apreciação da prova assume especial relevância na audiência de julgamento, encontrando afloramento, nomeadamente, no art.º 355º do Código de Processo Penal. É aí que existe a desejável oralidade e imediação na produção de prova, na recepção directa de prova. 19- No caso concreto e, tendo em conta a prova essencial para o apuramento dos factos e para a decisão de absolver ou condenar o arguido - testemunhal - a apreciação da matéria de facto implica necessariamente um juízo subjectivo de análise (elementos não racionalmente explicáveis, v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova em detrimento de outro), assumindo neste caso, os princípios da imediação e da oralidade, mais que papel fundamental, papel decisivo e determinante, tanto mais que, no caso sub judice, a prova foi produzida 14 anos depois dos factos, sendo ainda de realçar que, na sua maior parte e nas testemunhas «fulcrais» foi requerida e autorizada a leitura das diversas declarações prestadas pelas mesmas, na fase de inquérito, ao abrigo do disposto no art.º356 do CPP motivada pela existência de contradições. 20- No caso concreto, analisado o Acórdão ora posto em crise, resulta que o Tribunal da Relação não refere ou conclui pela falta de razoabilidade da decisão de primeira instância, nem o poderia fazer em face da fundamentação e motivação da mesma, tem é um entendimento diferente, designada e inexplicavelmente, entende que deverá ser dada credibilidade aos depoimentos das testemunhas II e RR. 21- O Acórdão da Relação do Porto, vem alterar a ordem dos factos, eliminando referências horárias e acrescentando um segundo encontro entre o DD e o arguido AA após a ida à escola de condução, o que não corresponde à realidade, à prova produzida em julgamento, vide a conjugação de vários elementos de prova, designadamente depoimentos de LL , MM, NN, OO, PP e pela testemunha JJ, inspecções judiciais documentadas nas atas de 4/1/2012 e 23/11/2011, reconstituição de factos em vídeo visualizada em audiência de julgamento cuja natureza e valor foi objecto de despacho judicial na sessão de julgamento de 6/12/2011 (fls. 5221) acta de 6/12/1011 e 13/12/2011. 22- Da prova produzida e ao contrário do decidido pelo TRP resulta que, em ..., no dia 4 de Março de 1998, a última pessoa que esteve com DD foi, não o arguido – nas circunstâncias no Campo do Senhor ... - devidamente fundamentado no Douto Acórdão proferido em primeira instância- mas sim a sua mãe, na escola de condução. Aliás, este facto – apesar de constar do inquérito – neste sentido confrontar declarações da assistente BB a fls.9 a 11, 874 a 877, e 3566 a 3569 e da testemunha RR a fls.36 a 39 e 2314 a 2315, foi omitido na acusação pública de fls. 4036 e seguintes, pois se assim não fosse, «quebrar-se» o elo que ligaria os restantes factos. 23- O minuto exacto do cometimento de um crime assume particular importância porque, em razão de outros elementos, se conclui que sem essa exactidão se compromete a imputação dos factos ao autor. Ora é isso que sucede no caso em apreço nos autos, sendo a definição horária essencial para provar a inocência do arguido AA, aliás só isto, explica, a preocupação de todos os intervenientes processuais, máxime MP, a quem incumbe defender a pronúncia, em inquirir as testemunhas sobre as horas a que os factos terão ocorrido, como resulta quer da transcrição da prova junta aos autos, quer do próprio Acórdão proferido em primeira instância, bem como das actas de julgamento dos dias 22/11/2011, 23/11/2011, 25/11/2011, 5/12/2011, 6/11/2011, 7/12/2011, 12/12/2011, 13/12/2011, 14/12/2011, 4/01/2012. 24- Uma adequada apreciação da prova, com respeito pelos princípios da livre apreciação, impunha a manutenção da ordem cronológica e factual do Acórdão proferido em primeira instância, já que atendendo, à globalidade da prova produzida: à reconstituição feita pelo arguido e visualizada em julgamento, e independentemente desta, os depoimentos de SS, TT, RR, LL UU, MM, NN , OO, PP , bem como a reconstituição de horário feita pela Dr.ª VV impõem que assim seja. 25- do depoimento de todas as testemunhas, miúdos supra mencionados, resultou claro (conjugado com os depoimentos da assistente, RR, JJ e demais diligência, designadamente inspecções aos locais e análise dos documentos juntos) que no caso concreto, relativamente ao encontro entre o DD e o arguido, no Campo do Senhor ..., estarmos perante um único encontro, no mesmo dia, hora e local, que se prolongou sequencialmente por espaços geográficos distintos na mesma rua, um no início da mesma (a 50 m, junto à casa da testemunha HH) e outro mais à frente, antes de chegar a uma nora de água, por detrás da junta de dilatação existente no prédio visível a partir do monte onde as testemunhas/miúdos se encontravam a jogar futebol – cfr. acta de inspecção ao local dos dias 4/01/2012 e 23/11/2011. 26- Quanto a encontro com a mãe, assistente BB, o Tribunal da Relação do Porto fez uma inversão dos factos provados pela primeira instância, dando como provado que o DD foi pedir à Mãe para ir dar a volta com o AA antes da entrada no carro que os colegas alegadamente viram. 27- Relativamente à questão da hora da ida do DD à Escola de Condução “A ... de ...”, propriedade dos assistentes, a verdade é que, a tal hora se chega facilmente através da conjugação dos depoimentos, seja dos colegas, LL, MM, NN, OO, PP, testemunha JJ, da D. BB, assistente, como de RR, não podendo a prova produzida e experiência comum impor solução diferente se tal resulta dos factos e da prova produzida. Apreciando-se a prova com base nos princípios previstos no art.º 127º, conjugada com a exigência de fundamentação das decisões judiciais, concluir-se pela ausência de reparo na decisão tomada pelos Juízes do julgamento. 28- A testemunha RR pretendeu, em julgamento, alterar os depoimentos já anteriormente prestados – lidos em audiência a requerimento dos assistentes, sem oposição do arguido - acta de 25/11/2011 - tendo alterado tanto que entrou em contradição com a própria D. BB, assistente nos autos. 29- Da prova produzida e analisada, conjunta e ponderadamente e não de detalhes isolados, resultou demonstrado de forma inequívoca, que, como, de resto, já resultava do inquérito, na vila de ..., a última pessoa a ver o DD foi a sua mãe, pelas 15H-15H15m do dia 4 de Março de 1998, nada mais se sabendo depois disso. 30- Da motivação do Acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância, resulta evidente que a matéria de facto (a provada e a não provada) se conforma com as regras da experiência, que as provas foram apreciadas e analisadas dialecticamente, que foram harmonizadas e conjugadas entre si, que a conclusão está de acordo com a lógica. É uma decisão que está fundamentada na sua livre apreciação e é uma solução possível segundo as regras da experiência comum e homem médio, a única, fazendo uma correta leitura do preceituado no art.º 127º do CPP, na medida em que da mesma, resulta evidente que os meios de prova que foram produzidos (global e conjuntamente analisados) conduzem à solução encontrada. A decisão de primeira instância, não padece de qualquer erro, muito menos «erro ostensivo» como consta do Acórdão do TRP ora posto em crise. 31- O Tribunal da Relação do Porto, fazendo «tábua rasa» de tais princípios, e ainda da imediação e da oralidade, sem a produção de qualquer prova, alterou a ordem cronológica dos factos e deu credibilidade aos depoimentos da II e de RR. 32- Analisado o Douto Acórdão de que ora se recorre, resulta que a matéria de facto foi alterada de forma arbitrária, sem fundamento e sem motivação. Mais: não diz o Acórdão ora posto em crise, que a decisão da primeira instância era impossível ou sequer improvável. É jurisprudência constante nos tribunais superiores, porque este tribunal não goza nem da oralidade nem da imediação, a decisão quanto à matéria de facto só deve ser modificada se e quando for evidente que os meios de prova produzidos não podem conduzir à solução encontrada. 33- Aliás, em boa verdade, nos seus recursos apresentados para o Tribunal da Relação do Porto, os Recorrentes impugnaram a convicção do tribunal, e o Tribunal da Relação foi induzido neste erro dos recorrentes. 34- O Tribunal da Relação do Porto, de forma simplista, não procurou certificar-se se o Tribunal de Primeira Instância fez um juízo de valoração processualmente adequado das provas ao abrigo do disposto no art.º 127º do CPP, optando por uma solução que foge do essencial, revogando o juízo de valor efetuado pelos Juízes que integraram o Colectivo - o Tribunal de Primeira Instância fez esse trabalho de construção de juízo valorativo, isto é, analisou toda a prova produzida - testemunhal, reprodução de imagens vídeo, autos de leitura de declarações ao abrigo do disposto no art.º 356 do CPP, inspecções judiciais e todas as demais produzidas - chegando depois às conclusões que chegou. 35- Entende o Tribunal da Relação que da prova produzida não é possível determinar o rigor horário nos termos em que foi feito pela primeira instância. Nada de mais errado e grave, porquanto esta determinação horária terá papel decisivo do ponto de vista do desfecho final deste processo: absolvendo ou condenando o arguido. 36- Além do mais, este novo raciocínio valorativo efectuado a partir de extratos isolados da prova, não respeita os direitos de defesa do arguido, na medida em que não assenta num juízo certo, quando da prova tal juízo e valoração são possíveis e objectivas. 37- Esta Impossibilidade de fixação horária é, na Douta decisão, apenas parcial, na parte prejudicial ao arguido é entendida desta forma, já quanto ao encontro com a prostituta II, à mesma distância temporal, fixou o acórdão a hora” cerca das 15h”. 38- O TRP foi, no que às horas respeita, para além dos recursos dos recorrentes, que dando uma visão diferente dos horários, não alegaram sequer esta «eliminação horária» como ora foi levada a cabo pelo TRP, o que, se traduzirá num excesso de pronúncia nos termos da al.
12. b)e
13. c)do nº 1 do art. 379° e nº 4 do artº 425º do CPP. 39- O juízo de certeza, fundamentado de acordo com as regras da experiência comum e raciocino lógico, determina que, a conclusão proferida pela primeira instância, no que à matéria de facto respeita é inatacável do ponto de vista do nosso ordenamento jurídico processual penal, constituindo a modificação da matéria de facto uma violação dos princípios previstos no art.º127º do CPP. 40- Infundadamente e sem por em causa que a decisão de primeira instância não seja admissível em face das regras da experiência comum, o Tribunal da Relação do Porto condena o arguido, ora recorrente, precisamente com base numa alteração subjectiva da matéria de facto, credibilizando os depoimentos das testemunhas II e RR. 41- A livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso, o que o Tribunal da Relação do Porto não faz, limitando-se a verter considerações genéricas eliminando factos essenciais na matéria de facto: determinação de horas dos factos e pior que isso, «passando por cima» dos princípios da imediação e oralidade, valoriza o, deplorável, depoimento da testemunha II. 42- O que o tribunal da Relação deveria ter feito era tão só verificar se no Acórdão se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, mas, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1ª instância que está em condições melhores para fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova. 43- Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova.- Acórdão do STJ de 13-2-2008. Resulta, pois, claro que: a. O acórdão de primeira instância proferido pelo Tribunal Colectivo assenta em operações intelectuais válidas e justificadas e com respeito pelas normas processuais atinentes à prova, encontra-se devidamente fundamentado e está de acordo com as regras da experiência comum e a lógica do homem médio. Se a fundamentação do acórdão proferido em primeira instância não viola o princípio da legalidade das provas e da livre apreciação da prova, estribando-se em provas legalmente válidas e valorando-as de forma racional, lógica, objectiva, e de harmonia com a experiência comum, não pode concluir-se que a mesma prova gera factos incertos, que implique dúvida razoável que afaste a valoração efectuada pelo tribunal de primeira instância para que o Tribunal da Relação alterasse a decisão de facto. b. Analisada a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal de Primeira Instância e percorrendo a sua motivação, resulta claro que a mesma espelha uma adequada conjugação e harmonização dos meios de prova, que «encaixam» uns nos outros e se complementam, constituindo um raciocínio lógico com base nas regras da experiência comum e assim é quanto às questões cruciais para o desfecho dos presentes autos: Hora da ida do DD à escola de condução A ... de ... no dia 4-3-1998; Identificação do arguido pela testemunha II, testemunha na data dos factos. c. Percebeu pois o Tribunal de julgamento a tentativa de alteração de horas e encontros por forma a que os factos constantes na pronúncia se «encaixassem». Analisadas as actas das diversas sessões de julgamento, resulta que as contradições derivam, grosso modo, precisamente das horas – neste sentido vide actas de 22/11/2011, 23/11/2011, 25/11/2011, 7/12/2011 e 12/12/2011. d. O Tribunal de primeira instância não evidenciou qualquer dúvida quanto à fixação da factualidade assente e a justificação da matéria de facto fixada não suscita dúvidas quanto à adequação da factualidade considerada assente à prova produzida, face às regras de experiência comum. 44- E assim sendo impunha-se e impõe-se a não alteração da matéria de facto provada em primeira instância, na medida em que a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, estando desse modo o Tribunal da Relação impedido de a modificar, sob pena de violação do art.º 127º do CPP. 45- O Tribunal da Relação viola a citada norma não só pela razão supra exposta, mas também pelo facto de não ter fundamentado a sua decisão, pois do Acórdão de que ora se recorre, não resulta o raciocínio de cariz lógico para chegar a conclusão que chegou, traduzindo-se o acórdão numa decisão subjectiva, arbitrária e contrária às regras da experiência comum e da lógica que qualifica as inversões nos depoimentos das testemunhas II e RR como meras discrepâncias, e não contradições, «passando uma esponja» sobre questões gravíssimas. 46- Quanto ao segundo conjunto de alterações da matéria de facto feitas pelo Tribunal da Relação, tal, tem, como ponto fundamental o alegado encontro de DD com II. 47- Ao contrário do que o TRP vem agora decidir, não corresponde à verdade que, até ao julgamento a testemunha II tenha identificado o arguido e isso mesmo resulta de diferentes elementos de prova constantes dos autos, designadamente dos autos de declarações de fls. 2157 a 2161 e 3996 a 3898, lidos nos termos do art.º 356º do CPP - vide acta de 5/12/2011 - e por isso valoráveis, decisão do MM Juiz de Instrução criminal de fls. 4542 e ss, página 4565 da Douta decisão da qual consta: “esta testemunha não reconheceu o condutor da viatura”. 48- A verdade é que, não é, nem seria necessário, outro elemento de prova, para se perceber que o depoimento prestado pela testemunha II, é destituído de qualquer valor ou credibilidade e assim é, quer se tenha em conta o prestado em audiência de julgamento, quer da conjugação deste com as suas declarações prestadas em inquérito. O seu depoimento teve incongruências, inconsistências, contradições tais que impõe que não seja tomada em linha de conta, o que apenas da imediação e da oralidade resulta. 49- Analisadas as suas declarações na fase de inquérito, a fls. 2157 a 2161, e 3896 a 3898 (lidas, ao abrigo do disposto no art.º 356 º n.º 2 alínea
14. b)e n.º 5 do CPP e por isso valoráveis) resulta, por demais evidente que, nunca, em nenhuma delas, a testemunha identificou o arguido AA, como sendo o adulto que, até si, levou o DD, e afirma mesmo que não seria capaz de reconhecer o AA ou o indivíduo que lhe levou o DD, inclusivamente com recurso à fotografia de fls. 480. Nunca ao longo dos anos, seja, em 1998 – cfr. informação de serviço de fls.8 que, resume diligências nas quais interveio a referida senhora II -, em, 2001 (tvi) 2008 e/ou em 2010, ela identifica o arguido como sendo o adulto que, até si, levou o DD. 50- Ao contrário do decidido pelo TRP, o depoimento de II, mostra-se pejado de contradições, inconsistências relativamente a questões fulcrais no caso dos autos, sejam relativamente ao local da estrada onde estava; à descrição do adulto e da criança; ao facto de ter perguntado ou não o nome e a idade ao menor; e ainda um ponto que se nos afigura surreal, que é II, em julgamento, referir que a pessoa do carro se chamava AA, mas que nunca tinha dito o seu nome por não lhe ter sido perguntado. 51- O depoimento da II é o único elemento de prova directo do encontro entre ela e a criança que diz ter sido o DD. 52- No caso presente o princípio da livre apreciação da prova assume especial relevo atento o tipo de depoimento prestado pela testemunha II, depoimento esse, mecânico, automático - com respostas esquematizadas, sucessiva e automaticamente repetidas -, claramente comprometido, não espontâneo e, em contradição com o anteriormente referido, tudo nos termos melhor descritos na decisão de primeira instância, para a qual se remete. 53- Como se referiu supra, a imediação física, a oralidade, a realidade do julgamento tem no caso concreto (e sempre) um papel indispensável e decisivo. Não existem dúvidas de que, muito bem apreciou o Tribunal de primeira instância a prova produzida, designadamente na parte em que decidiu, nos pontos que descreve, não credibilizar o depoimento da testemunha II, decisão essa que, globalmente, se encontra devidamente fundamentada e da qual constam os motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, indicando-se o exame crítico das provas que provam produzidas em julgamento. 54- O acórdão do TRP ora posto em crise, viola os princípios da imediação e da oralidade, bem como das regras do art.º 127º do CPP, na medida em que não justifica a razão de, agora, lhe (ao depoimento da testemunha II) dar credibilidade, não constando do Douto Acórdão razões válidas que demonstrem que a decisão proferida em primeira instância é ilógica e contrária às regras da experiência comum. Sem alteração horária e sem a credibilidade do depoimento da II, manter-se-á a matéria de facto e impor-se-á a absolvição do arguido, como o fez, e bem a primeira instância. 55- Confrontando as duas decisões - do Tribunal de Primeira Instância com a do Tribunal da Relação do Porto - resulta evidente que o Acórdão proferido pelo Tribunal de Julgamento em ..., nos pontos essenciais e determinantes para o desfecho deste processo - horas/ordem cronológica dos factos/depoimento da testemunha II - corresponde ao que, de facto, se passou em termos de prova produzida e prova conjugada; e mais do que isso, contem em si mesma, um juízo de valoração lógico com base nas regras de experiência comum, pois não se pode considerar lógico e razoável que, estando alguém a tentar identificar outrem - o que fez por diversas vezes, ao longo dos anos, saiba o seu nome e não o diga, é algo absurdo. 56- Não sendo lógicas, normais, razoáveis, conjugadas com a forma como depuseram em julgamento: RR, II, XX, YY muito bem decidiu o Tribunal Colectivo de 1.ªInstância em não lhes dar credibilidade, o que deveria ser mantido pelo Tribunal da Relação, neste sentido vide motivação do acórdão de primeira instância, em especial de fls. 34 a 51. 57- Em face de tudo o exposto impõe-se declarar que a decisão ora posta em crise viola as regras da livre apreciação da prova, o que implica, nesta parte a revogação do decidido, mantendo-se a matéria de facto nos termos que havia sido definida pelo Tribunal de Julgamento em primeira instância. 58- O princípio in dubio pro reo é princípio geral do processo penal decorrente do princípio da presunção da inocência do arguido. Como tal, assume a natureza de uma questão de direito de que o STJ deve conhecer quando da globalidade do próprio texto da decisão resultar que o tribunal, apesar da hesitação sobre a prova de determinado facto, decidiu em sentido desfavorável ao arguido. 59- Tal princípio, assume no caso concreto particular importância, atentando que o arguido foi absolvido em primeira instância e condenado pelo Tribunal da Relação em três anos e seis meses de pena de prisão efectiva, pelo que entende o recorrente que a Douta decisão do TRP viola o princípio in dubio pro reo. 60- Fundamentalmente, o que no acórdão de que ora se recorre se faz é, retirar as referências horárias constantes dos factos provados em primeira instância, para a partir daí poder inverter a ordem dos factos, credibilizar o depoimento de RR e II e condenar o arguido. 61- Porém, no caso sub judice, a preocupação em estabelecer horários se justifica, pelo facto de a partir da determinação ou não desses horários, se condenar ou absolver ao arguido, dito de outro modo, no caso em apreço, a questão da hora dos facto é determinante porque só com elas é possível determinar a ordem cronológica dos factos e assim concluir-se pela condenação ou absolvição do recorrente. 62- E nem se pode concluir que a determinação das horas dos factos efectuada pela Tribunal de primeira instância se baseie em raciocínios especulativos, já que, como supra exposto, tal certeza resulta de uma apreciação conjugada da prova, em especial das declarações dos assistentes, dos depoimentos das testemunhas LL, MM, NN, OO e PP, RR, II e BB e demais elementos de prova, designadamente inspecções, autos de declarações lidos em julgamento, decisão instrutória, reconstrução de horários e reconstituição de factos. 63- A eliminação da referência às horas e alteração da ordem cronológica dos factos, além de contrária às regras da lógica, contra o ponto de vista do homem médio, assenta numa dúvida que resulta da própria decisão recorrida, pois refere não ser, a esta distância – 14 anos – possível determinar a ordem e horas dos factos, neste sentido são elucidativos os seguintes considerandos constantes no Acórdão ora posto em crise: “No caso, detecta-se uma “preocupação” em estabelecer horários precisos para o encadeamento dos acontecimentos, que é incompatível com o facto de se estar a reconstruir acções humanas do passado e a tão longa distância.” 64- Quer isto significar que, da própria decisão recorrida, resulta, ter o Tribunal da Relação, ter ficado com dúvidas quanto à questão horária, a ponto de, na sua opinião, “não ser possível estabelecer horários precisos para o encadeamento dos acontecimentos”, tendo nessa sequência e na modificação da matéria de facto que operou, eliminado as referências horárias, substituindo por expressões como: «entretanto», «nessa altura», «Na mesma altura», «Quando se estavam a deslocar», «Após esta conversa», «Após». 65- Na presença desta dúvida, o Tribunal da Relação, aprecia-a contra o arguido, isto é, resultando da decisão recorrida a existência de dúvidas quanto a esta questão, em vez de, na aplicação do princípio do in dúbio pro reu, apreciar os factos em favor do arguido, não o faz. Estabelecendo a partir dessa dúvida, uma indeterminação, na qual enquadra factos incriminatórios contra o arguido. 66- Termos em que se conclui que a decisão recorrida violou o princípio do in dúbio, princípio previsto até na nossa CRP – art.º 32º, que impõe que qualquer non liquet na questão da prova seja valorado a favor do arguido, o que não se verifica na decisão de que, ora, se recorre. 67- Entende o arguido que o acórdão é nulo por falta de fundamentação e que se verifica omissão e excesso de pronúncia. A decisão deve ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art.º 374° n° 2 do Código de Processo Penal, pelo que há violação do artigo 379º, n.º 1, alínea
15. a)do CPP. 68- No caso concreto o dever de fundamentação é acrescido, na medida em que, se impunha não só explicação de o Tribunal da Relação ter chegado a esta nova conclusão, mas também explicar que a fundamentação e motivação do primeiro acórdão não era válida, lógica e coerente. 69- A obrigação de fundamentar as decisões constitui um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional e uma garantia de respeito pelo princípio da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões, devendo o Tribunal, mesmo em sede de recurso, fazer um exame crítico das provas, que corresponde, à indicação dos motivos que determinaram que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão. 70- Analisada a decisão recorrida não se vislumbra da mesma os motivos que levaram a dar como provados certos factos e outros não, sendo a mesma resultado do arbítrio subjectivo do julgador (na medida em que não resulta de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência): quanto à questão horária, num primeiro momento – determinante do ponto de vista da ordem cronológica dos factos e da defesa do arguido, entendeu a decisão recorrida que “a esta distância não ser possível determinar a ordem e horas dos factos - incompatível com o facto de se estar a reconstruir acções humanas do passado e a tão longa distância – mas, à mesma distância e sem qualquer tipo de prova nesse sentido, foi possível determinar que o arguido esteve – no mesmo dia – pelas 15H00 em .... 71- Além disso, o acórdão enferma de diversos vícios, nomeadamente de omissão e de excesso de pronúncia, de ininteligibilidade daquela, da contradição entre os pressupostos de facto e a aplicação do direito ou do erro na aplicação deste último, arguíveis nos termos do artigo 668.º do Código de Processo Civil, aplicável nos termos do artigo 4.º do CPP. 72- O Tribunal da Relação, no acórdão ora posto em crise, incorreu no vicio de excesso de pronuncia, ao alterado/retirando a referência às horas, indo mesmo além dos recursos dos recorrentes, que dando uma visão diferente dos horários, não alegaram sequer esta «eliminação horária» como ora foi levada a cabo pelo TRP, o que, se traduzirá num excesso de pronúncia nos termos da al.
16. b)e
17. c)do nº 1 do art. 379° e nº 4 do artº 425º do CPP. 73- A propósito da credibilidade dada à testemunha II, «desculpa-se» tudo e mais alguma coisa, transformando-se um depoimento não credível - cfr. Motivação constante da decisão da primeira instância, que justifica o descredito do mesmo, com factos concretos - num elemento determinante para a condenação do arguido, não se explicando a razão de tal suceder, concluindo-se que a mesma é credível porque sim. 74- Incorreu ainda o acórdão num vício de omissão de pronúncia, por não ter apreciado concretamente as questões mencionadas pelo arguido na sua resposta aos recursos, havendo assim uma omissão de pronúncia em desfavor do arguido. Tal omissão de pronúncia constitui nulidade da decisão, a ser arguida ou conhecida em recurso, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), e n.º 2, do CPP. 75- Por sua vez, o Acórdão proferido em primeira instância fundamentou especificadamente os motivos pelos quais deu como provados os factos, justificando detalhadamente, com base em que depoimentos, documentos e inspecções judiciais alicerçou a sua convicção. 76- Para proceder à alteração dos factos o Tribunal da Relação que fez, refere-se à conjugação de algumas das provas “à luz das regras da experiência comum e do raciocínio lógico-dedutivo”, sem contudo explicar o porquê, as razões de facto e de direito que levam a decidir dessa forma. 77- Salvo o devido respeito, entende o arguido que no Douto Acórdão de que ora se recorre violou, deliberada e frontalmente o art.º 379.º n.º1
18. b)do CPP (bem como art.º 71º do CP, bem como o art.º 32 da CRP) pelo facto de ter tido em conta, na decisão factos que não constam dos factos provadas, nem constavam da pronúncia. 78- Assim, padece o acórdão de que ora se recorre de nulidade por falta de fundamentação, omissão de pronúncia e excesso de pronúncia, violando os artigos 97.º, n.º4, 374° n° 2, 379º, n.º 1, alínea a),
19. b)e
20. c)do CPP bem como artigo 202.º e 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, o que deverá ser declarado com as legais consequências. Arguindo-se, desde já, a inconstitucionalidade da interpretação do art.º 71º conjugado com o art.º 129º, ambos do CPP, no sentido de que o Tribunal pode, na determinação da medida da pena, ter em contas factos não constantes da pronúncia e pelos quais o arguido não foi condenado. 79- Entende o arguido que, ainda que seja dada como provada a matéria de facto, como agora foi, tais factos não integram a qualificação jurídica do crime rapto, pelo que ao qualifica-los assim, o Tribunal da Relação do Porto fez uma errada subsunção dos factos ao direito, o que levou a uma errada qualificação jurídica. 80- Entendimento esse que, de resto, o Senhor Juiz Presidente da Secção do Tribunal da Relação, igualmente defende, tendo por essa razão votado vencido. Citando: ““Não me parece de admitir que o convite para ir às p…, configure astúcia. A verdade não é astúcia.” 81- O arguido foi condenado pela previsão da al.
21. b)do n.º 1 do art.º 160º, agravado nos termos no n.º 3, por a decisão do Tribunal da Relação entender, que se verifica a «astúcia». 82- Segundo o Conselheiro Leal-Henriques, Juiz do STJ e Manuel Simas Santos, Procurador-Geral da República no STJ, “Astúcia é a habilidade, a arte, o engenho, utilizados para se obter um determinado resultado, usa-se astúcia quando se procura levar alguém ao engano, fazendo-o aceitar uma situação através de um processo fraudulento o que o faz convencer de que vai alcançar benefícios”. Astúcia é, materialmente, algo mais que aquela mentira; é um “ plus “ que lhe acresce e que lhe empresta, sob a forma de cenário criado, que tem por fim dar crédito à mentira e inevitavelmente enganar. 83- Para suportar a (necessária) verificação do requisito da astúcia, o Douto Acórdão do TRP fá-lo com base nos seguintes factos: a “provocação” no menor de desejo e ansiedade em manter contactos /relações sexuais com mulheres pela primeira vez; O arguido AA tinha ascendente sobre o DD, sendo-lhe fácil, em função da sua maioridade e experiência, provocar o desejo e ansiedade do menor em manter contactos/relações sexuais com mulheres pela primeira vez, do que tinha conhecimento; Para levar a cabo os seus intentos, aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com mulheres. 84- Dá-se como provado, alterando a matéria de facto, e com base na suposição de que lhe seria fácil em função da sua maioridade e experiência, que o arguido tenha provocado desejo e ansiedade, porém tal matéria não constitui em si mesmo um facto, antes, um juízo de valor de cariz subjectivo não alicerçado em nenhum elemento de prova concreto, nem da conjugação dos diversos elementos de prova existentes nos autos. 85- Até porque, a jusante, foi dado como provado que: à data dos factos, o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos; e que No dia 4/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em poses sensuais. 86- Em contraponto com a matéria dada como provada, importa pois, lembrar que igualmente foram dados como não provados vários factos, o que o Tribunal da Relação não teve em devida conta no Acórdão que proferiu, designadamente os indicados a fls.112 deste recurso e que se dão por integralmente reproduzidos com as legais consequências. 87- A «astúcia» traduz-se num engano e não num engano qualquer: teria que ser um acto habilidoso ou engenhoso. No caso concreto e tendo em conta que a vítima nos autos é uma criança, teria de se ter provado que o arguido conseguiu a “formação” de um engano (facilmente assimilável por uma criança), engano esse que permitisse a retirada da sua liberdade, induzindo o raptado em erro. 88- No caso sob judice, inexistem quaisquer actos que integrem o processo astucioso, havendo, antes sim uma relação familiaridade entre o arguido e o menor, aliás, como resulta dos factos provados, designadamente os indicados a fls. 113, 114 e 115 deste recurso e que se dão por integralmente reproduzidos com as legais consequências. 89- Da matéria dada como provada no Douto Acórdão, resulta clarividente uma relação de proximidade e familiaridade entre o arguido e o DD e até da família deste, consubstanciada em actos concretos – brincadeiras, buscar os filhos à escola no carro da mesma (sem a oposição expressa da restante família, designadamente do pai dos menores), tomar conta dos menores, particularmente do DD, brincar com ele, levá-lo a lanchar, comprar-lhe brinquedos. Resultando ainda que este relacionamento de proximidade era encarado com ar de naturalidade e normalidade, o que resultava da constância e habitualidade, ou seja, do normal ser, tanto mais que o supra descrito relacionamento entre o arguido e o DD e a sua família era do conhecimento público na vila de ..., e, em particular, das pessoas que mais directamente lidavam com o arguido ou com pessoas relacionadas com familiares de DD. 90- O supra exposto é demonstrativo da ausência de manha, da esperteza subtil no comportamento imputado ao arguido da matéria de facto dada como provada, pois ainda que tal matéria de mantenha (o que apenas por mera hipótese académica se admite), resulta claro que não se verificou qualquer pretexto, o artifício ou engano que tenha tornado possível ou facilitado a privação da liberdade… induzindo o DD em erro. 91- Todos os factos provados demonstram inequivocamente que, ainda que se tenha verificado a deslocação de um lado para o outro dentro de um carro, tudo se passa dentro daquilo era usual, habitual e frequente; de resto resulta da matéria dada como provada que o DD entrou voluntariamente na viatura do arguido; no dia dos factos – 4 de Março de 1998 – o DD tinha pedido à mãe “para ir dar uma volta de carro com o AA”, o que a mesma negou com a justificação de que o filho tinha “explicação às cinco”, sendo relevante que não foi o arguido a causa da recusa, mas apenas a circunstância de ter explicações às cinco. Ou seja, não ficou a mãe «espantada» com a circunstância de ir “de carro com o AA” – porque isso era o normal ser, o habitual, mas negou-lhe porque ele tinha explicações e só por isso. 92- Resultando dos factos dados como provados tão só apenas o “convite para ir às putas”, não pode o Tribunal concluir no sentido de que o arguido manipulou a vontade do menor, como resulta da decisão ora posta em crise, pois faltam elementos integradores (a partir da matéria de factos provada) da “formação” do engano pelo arguido. 93- A conclusão, a que o TRP na decisão ora posta em crise, chegou assenta, assim, em juízos subjectivos e conclusivos sem qualquer correspondência com elementos de facto existentes nos autos, constituindo uma interpretação abusiva e infundada prejudicial ao arguido, na medida, em que é ela que permite a condenação do arguido. 94- Crê o arguido, que não se verifica o elemento objectivo do tipo de crime pelo qual o arguido foi condenado, pois no caso concreto inexiste violência ou ameaça – nem isso esteve alguma vez em causa – e também não há astúcia, pelo que inexistem todos os elementos objectivos do tipo descrito no artigo 160.º n.1, alínea
22. b)do Código Penal, não se verificando por isso o crime de rapto. 95- Ademais, inexiste assim intenção de subtracção do menor a seus pais, nem ataque à sua liberdade individual, pelo que, falta do elemento subjectivo do crime pelo qual ora foi condenado. Ainda quanto ao tipo subjectivo do crime de rapto, o mesmo contém uma intenção de realização de um resultado que não faz parte do tipo: sujeição da vítima a extorsão, o cometimento do crime contra a liberdade e autodeterminação sexual da vítima, a obtenção de resgate ou recompensa, a coacção de autoridade pública ou de terceiro – mas que provocado por uma acção ulterior a praticar pelo agente. 96- Em face do exposto e demonstrando-se que a matéria de facto dada como provada não apresenta elementos suficientes para preencher os elementos, objectivos e subjectivos do tipo do crime de rapto, previsto e punido pelo art.º 160º do C P, impõe-se na procedência deste recurso, absolver o arguido do crime de rapto agravado. 97- Igualmente e sem prescindir do que se alega nos pontos supra, o arguido, ora recorrente, não se conforma com a medida da pena, por no seu entender, se impor no caso concreto, a aplicação de uma pena que se situe no mínimo legal e sempre suspensa na sua execução. Exercendo uma cuidada análise da materialidade vertida no douto acórdão permitir-se-ia concluir pela existência de sérias razões para crer que duma pena mais baixa pena e suspensa na sua execução resultariam vantagens para a reinserção social do arguido. 98- Na determinação da medida da pena o Tribunal “a quo” não tomou devidamente em consideração o disposto no art.º 71, nº 2, do C. Penal, designadamente o facto de no desempenho do seu trabalho o arguido revelar ser uma pessoa estruturada e no cumprimento zeloso das suas funções, numa atitude voluntariosa e de dedicação ao exercício profissional enquanto fonte de realização pessoal. Bem como não teve em devida conta, o grau de ilicitude; a situação pessoal; o seu comportamento anterior e posterior à prática do crime, nem a idade do arguido, 22 anos à data dos factos. 99- Não valorou cabalmente a integração social e bom comportamento do arguido, o acompanhamento familiar de que dispõe, o que se encontra espelhado nos factos provados números 83 a 122 (da matéria assente), e que deveria ter sido relevado pelo Tribunal “a quo”, para os efeitos do artº 71, nº 2, al.
23. e)do C. Penal. 100- Bem como não valorou um documento crucial para esta questão junto aos autos – o relatório social de fls…, do qual quanto ao impacto da situação jurídico-penal se refere o seguinte “Junto dos colegas de trabalho e superiores hierárquicos actuais, o presente processo não teve reflexos negativos, mantendo-se as normais relações em contexto laboral e o mesmo grau de confiança. Embora os factos de que AA esteja acusado sejam do conhecimento geral da comunidade residencial, não prejudicaram negativamente a sua imagem.” 101- Em contraponto, importa também de ter presente o lapso de tempo entretanto decorrido – 15 anos – sendo certo que não foi o arguido que retardou o andamento dos autos, não fez uso e nenhuma manobra dilatória que impedisse a apreciação judicial atempada dos factos em apreço; bem como o comportamento – exemplar – do arguido depois dos factos, pois resulta dos factos provados que, o arguido, quer antes, quer depois dos factos manteve um comportamento adequado às regras e às leis. Não obstante as (infundadas) suspeitas que sobre si recaiam, o arguido não só não fugiu, como se manteve integrado laboralmente, como social e familiarmente, tendo casado, constituindo família e tido um filho. Este comportamento é a prova provada de que o arguido se manteve no caminho da legalidade e do respeito pelas normas, mantendo-se afastado da prática de crimes, dado que nunca foi condenado pela prática de qualquer crime. 102- Um outro ponto mal apreciado pelo TRP prende-se com o facto de, na decisão de recurso e como agravante na medida da pena, constar que a situação em apreço nos autos implicou o desaparecimento de um menor. – cfr. página 125 do Acórdão do TRP, o que não faz qualquer sentido, na medida em que não está em causa o desaparecimento do menor, mas sim a circunstância de, naquele dia 4-3-1998, o arguido ter levado ou não o menor a ter o contacto com a prostituta II. Aliás não existe nos factos provados nenhum ponto do qual conste o desaparecimento do menor DD, o que se compreende, pois não é isso que está em causa nos presentes autos. 103- Tendo o Tribunal da Relação tido em consideração esta circunstância que ele próprio qualificou como agravante, violou, deliberada e frontalmente não só o art.º 71º do CP, bem como o art.º 32 da CRP, 379.º n.º1
24. b)do CPP o que deve ser expressamente declarado com as legais consequências. 104-A pena ora aplicada não terá qualquer efeito útil na vida e personalidade do arguido, que, quer antes, quer depois dos factos manteve um comportamento exemplar, como resulta dos factos provados. 105- Salvo o devido respeito, factualidade exposta, tem que ser levada em conta na determinação concreta da pena a aplicar ao arguido aqui recorrente, que deverá ser fixada no mínimo e ser especialmente atenuada nos termos do disposto no art.º 72º do C P. 106- No caso concreto, em face da matéria dada como provada, se verificam várias circunstâncias quer anteriores, quer posteriores ao crime e mesmo contemporâneas, que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena: a. Quanto às posteriores, temos desde logo a previsão da al.
25. d)do n.º 2 do art.º 72º do CP que, tem no caso sub judice, plena aplicação, isto é, o decurso do tempo sobre a prática do crime e o facto de o arguido ter mantido sempre uma boa conduta. - Neste sentido vide factos provados n.º 65 a 100. b. Da mesma forma se verificam circunstâncias anteriores e contemporâneas aos factos que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, designadamente pela sua vivência de cariz pessoal, implicando um juízo de valor sobre algumas das suas condutas, como se de actos completamente normais se tratassem. Os factos provados, sob os números 67, 68, 69, 72, 79, 80, 94 e 101 são disso, demonstrativos. 107. Verificam-se, deste modo, todos os requisitos legais para que se proceda a uma atenuação especial da pena, devendo tal atenuação ser efectuada nos termos do art.º 73º do CP devendo, fixando o mínimo da pena aplicável ser fixado em 1 mês, e o máximo em 8 anos e três meses. 108. Tendo em conta as exigências de prevenção especial e geral, o fim das penas, para o que terá contributo decisivo o facto de o recorrente ser um homem de trabalho, profissionalmente inserido, ser pessoa considerada e com boa imagem social, ser primário e de se encontrar familiarmente inserido, cremos que seria justa, adequada e proporcional (se os factos correspondessem à verdade o que é não são) a pena de prisão de 1 mês, cumprindo tal pena o fim geral e especial das penas, até porque que o arguido fez um esforço bem-sucedido de levar uma conduta adequada aos parâmetros sociais vigentes, trabalhando regularmente, granjeando a consideração e estima daqueles que com ele convivem. 109- Os argumentos constantes da Douta decisão proferida pelo TRP não são suficientes para afastar a suspensão da pena de prisão, pois: a. As condições de vida, familiar e profissionais do arguido dadas como provadas e resultante de vários elementos de prova, nomeadamente do relatório social de fls…, constituem elementos susceptíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial. b. Para a aplicação da pena de substituição, que é indiscutivelmente um poder – dever, é pois, necessário que se possa concluir que o arguido presumivelmente não voltará a delinquir. Tal conclusão tem de assentar num juízo de prognose antecipado, que seja favorável ao arguido, juízo esse que é de efectuar no caso concreto, relativamente ao comportamento futuro do agente em sociedade. 110- Em face de tudo o que se expôs deste recurso, entende o recorrente, sempre com o devido respeito, que a pena que venha a ser aplicada (o que por mera hipótese académica admite) deverá ser suspensa na sua execução, tudo nos termos do disposto nos artigos 40º, 50º, 51º e 71º do Código Penal. 111- Finalmente entende o recorrente, não obstante ser regra do STJ, o conhecimento de apenas matéria de direito, que se impõe o conhecimento oficioso da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal da Relação, em sentido oposto ao do Tribunal de Primeira instância, dado que esta segunda instância procedeu à modificação da matéria de facto com desrespeito pelas normas do art.º n.º2 e 410.º n.º2 do CPP, conjugado com os artigos 379.º, 374.º n.º2 do CPP. 112- Não obstante as regras formais, o verdadeiro escopo do processo penal é o da descoberta da verdade material, não devendo ficar esta por realizar por razões de carácter formal, sob pena de violação das normais constitucionais previstas no art.º 32º da CRP. 113- Por essa razão, em alguns casos, a matéria de facto pode ser questionada pelo STJ, designadamente por se, por averiguação oficiosa, constatar que a decisão enferma de algum dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, caso em que, se não for possível decidir a causa, determinará o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1. 114- Sendo regra do STJ, o conhecimento de matéria de direito, não podemos deixar de referir que, no caso concreto, se impõe, o conhecimento oficioso da matéria de facto dada como provada pelo Tribunal da Relação, em sentido oposto ao do Tribunal de Primeira instância, procedendo esta segunda instância a uma modificação da matéria de facto com desrespeito pelas normas do art.º 127º, 379.º, 374.º n.º2 e 410.º n.º2 do CPP. 115- No caso concreto, a necessidade, ou melhor a obrigatoriedade de reapreciação da matéria de facto impõe-se, atento o facto de a matéria de facto ter sido alterada em sede de Acórdão proferido pela Relação, tendo o arguido o direito a ver sindicada, pelo menos uma vez, esta nova decisão. O direito ao recurso é um direito constitucional previsto no artigo 32.º n.º 1 da CRP onde se lê que “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”. Entendimento diverso, ou seja, que no caso concreto não é de apreciar a matéria de facto é inconstitucional por violação do art.º 32º da CRP. Na verdade, alterando-se a decisão sobre a matéria de facto tem o arguido a vê-la sindicada, nem que seja por uma vez, sob pena de a mesma ser uma e definitiva, o que é processual e constitucionalmente inadmissível. 116- O erro notório na apreciação da prova, é o erro ostensivo, que não escapa ao homem de média cultura e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida na sentença e aquela que o recorrente entende ser a correcta face à prova produzida oralmente em audiência de julgamento. 117- Da própria decisão recorrida verificam-se factos provados dos quais se retira uma conclusão logicamente inaceitável, que se traduz numa conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, designadamente quantos aos seguintes factos provados: - Neste encontro a três, o arguido manteve então uma conversa com os dois menores, tendo-os convidado para, no dia seguinte, 4 de Março, se encontrarem no mesmo local, para depois, se deslocarem para a pista da Costilha lançar foguetes e, deste local, deslocarem-se, de seguida, até Freamunde, às “putas”. De facto: a. Não resultando da prova produzida, nem constando dos factos provados o conteúdo da conversa prévia entre o arguido e os menores, concluir-se pela existência da (necessária) «manipulação» é algo de ilógico, arbitrário e notoriamente violador das regras da experiência comum, até porque da decisão recorrida constam como factos provados que o DD revelava, à data dos factos: Curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade; Tinha no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos; No dia 04/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em podes sensuais. A curiosidade sobre questões de natureza sexual do DD, não foi desencadeada pelo arguido. 118- Assim, salvo melhor entendimento, crê o arguido, que se verifica o erro notório, fundamento de recurso nos termos do artigo 401.º nº 2
26. c)do CPP, erro esse que também se verifica quanto aos seguintes factos: a. Aproveitou-se do ascendente que tinha sobre o DD, em função da sua maioridade e experiência, bem como da ansiedade que ele próprio provocou ao menor, de manter pela primeira vez relações sexuais com uma mulher // Verso: À data dos factos o DD revelava curiosidade sobre assuntos de ordem sexual e sobre a sua própria sexualidade, o que era do conhecimento do arguido, tendo aquele chegado a ter no seu quarto imagens de modelos em poses sensuais que partilhou com amigos; No dia 4/03/1998 o DD tinha no seu quarto recortes de revistas sociais com imagens de modelos/manequins em poses sensuais. 119- Resultando pois que primeiro facto provado mencionado supra, é incompatível e irremediavelmente contraditório com os outros dois citados dados como provados, todos contidos no texto da decisão recorrida. DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS Artigo 127º do Código de Processo Penal. Artigo 355º do Código de Processo Penal. Artigos 97º, n.º 4, 374° n° 2 e artigo 379º, n.º 1, alínea
27. a)do Código de Processo Penal. Artigos art.379° al.
28. b)e
29. c)do nº l e nº4 do artº425º do Código de Processo Penal. Artigos 50º, 70º, 71º n.º 1, n.º 2 e n.º3 e 72º, nº 1 e 2 al. d), art.º 73º todos do Código Penal. Artigo 118º Código de Processo Penal. Artigo 410.º, n.º 2, b. do CPP. Artigo 160º n.º 1 do Código Penal de 1982. Artigo 32.º e 205.º n.º1 da Constituição da Republica Portuguesa. Artigo 6.º n.º 2 Convenção europeia para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Artigo 11.º Declaração Universal dos Direitos do Homem. Requer a V. Ex.ªs, ao abrigo do disposto no art.º 411º, n.º 5 do CPP, a realização de audiência no Supremo Tribunal de Justiça, com o fim de aí serem debatias as questões indicadas nas conclusões do presente recurso constantes da página 154 à 174 desta motivação. Nestes termos e nos mais de direito, que V. Ex.ªs Doutamente melhor suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a, aliás Douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências." O Mº Pº respondeu, e concluiu, a seu turno, assim: "A. Na hipótese «sub judicio» verifica-se que o recorrente AA tendo sido absolvido pelo Tribunal Colectivo, do crime de rapto agravado que lhe vinha imputado, veio a ser condenado, na procedência dos recursos do MP (total) e dos assistentes (parcial), na pena de três anos e seis meses de prisão pela comissão em autoria material do supra referido crime p. e p. pelo art. 160°, n ° 1, al.
30. b)e n ° 3, com referência ao art. 172°, n ° 1 (abuso sexual de crianças), todos do CP vigente á altura dos factos, e aplicável «ex vi» art. 2º, n ° 4 do CP. B. Suscita o recorrente como questão prévia, a da admissibilidade do presente recurso, defendendo a sua convicção, «rectius» certeza, de que face à jurisprudência e doutrina, é insofismável que a decisão da Relação «sub judicio» é passível de recurso. C. Como o recorrente bem sabe, desde logo jurisprudencialmente, tal conclusão não pode ser tida como um «acquis» da jurisprudência do STJ, que como V.ªs melhor do que ninguém sabem, não é uniforme nesta matéria, (cf. «inter alia» o ACSTJ* tirado em 18.02.2009, no Proc. 09P0102, 3ª secção, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, ou os ACSTJ* de 23.05.2012, Proc. 18/10.5GALLE.E1.S1-3ª secção (relatado pelo Conselheiro Santos Cabral) e o prolactado em 05.12.2012, Proc. 11453 /10.9TDLSB.L1.S1-3ª secção*, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, para ver que estamos perante uma verdadeira «vexata quaestio». Sendo bem conhecidos os termos das duas posições em confronto, deixaremos, sem mais, para esse STJ a decisão a proferir em sede de admissão ou não do presente recurso, com a serena certeza, que se fará, em todo o caso, justiça. D. O recorrente assaca ao acórdão desta Relação a violação dos princípios da livre apreciação da prova, da oralidade e da imediação. Ora, tendo-se procedido à apreciação dos recursos