Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 17/21.1GABCL.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: LOPES DA MOTA Descritores: RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO ÂMBITO DO RECURSO PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA PRESUNÇÃO JUDICIAL CONSTITUCIONALIDADE TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES REINCIDÊNCIA MEDIDA CONCRETA DA PENA Data do Acordão: 10/12/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - Nos termos do art. 434.º do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21-12, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas als.
(2)a da punição como reincidente. 11. Pretende ainda o recorrente que seja “apreciada a inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 127.º do Código Processo Penal, acolhida na decisão recorrida de que a apreciação da prova segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, permite o recurso às presunções de prova previstas nos artigos 349.º e 350.º do Código Civil, considerando (…) que tal interpretação ora colocada em crise viola as garantias de defesa e da presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo, consagrados no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como, do dever de fundamentar, estatuído no artigo 205.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa”. Como observa o Ministério Público, trata-se de matéria sobre a qual o Tribunal Constitucional se tem pronunciado repetidamente no sentido da não inconstitucionalidade, como se demonstra nos acórdãos citados (acórdãos n.ºs 391/2015, 578/2016, 197/2017, 149/2018, 521/2018 e 444/2021. Nota-se, a este propósito, que a alegação do recorrente reproduz textualmente a alegação no Processo n.º 1115/2019 do Tribunal Constitucional em que foi proferido o acórdão n.º 444/2021, como se pode verificar em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20210444.html). No mesmo sentido, podem ainda ver-se o acórdão n.º 541/2018, proferido na sequência da decisão sumária n.º 417/2018, e, mais recentemente, os acórdãos n.º 35/2022, em reclamação da decisão sumária n.º 165/2021, e n.º 175/2022, em reclamação da decisão sumária n.º 49/2022. Quanto a este ponto há, todavia, que ter em conta que a pretendida apreciação da conformidade constitucional da norma do artigo 127.º do CPP, no sentido de permitir o recurso a presunções, para além de não vir fundamentada ou concretizada, diz respeito ao critério (jurídico) de formação da base probatória relativo à apreciação da prova pelo tribunal recorrido para afirmar os factos provados, ou seja, traduzir-se-ia numa questão (de direito) respeitante à decisão em matéria de facto. O conhecimento desta questão imporia, assim, que o recorrente impugnasse a decisão em matéria de facto, nos termos exigidos pelo n.º 3 do artigo 412.º do CPP, no respeitante a provas extraídas por via de presunções legalmente admissíveis quanto a factos dados como provados no acórdão recorrido. O que o recorrente não faz. Sendo certo que, se tal ocorresse, estaria vedado a este Supremo Tribunal de Justiça conhecer do recurso nessa parte, por ser matéria da competência do tribunal da relação (artigos 427.º e 428.º do CPP). Neste quadro, poderia restar a este Supremo Tribunal competência para eventual conhecimento da questão no âmbito da apreciação dos vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, se o recurso fosse interposto com estes fundamentos, como permite o artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP, parte final, a partir da alteração a este preceito introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro. O que também não ocorre. Assim sendo, estando o recurso limitado a matéria de direito quanto às questões anteriormente identificadas – reincidência e medida da pena –, e não se suscitando, nesse âmbito, qualquer questão de aplicação da norma do artigo 127.º do CPP, que o Supremo Tribunal de Justiça deva conhecer, não tem este tribunal que proceder à pretendida apreciação da inconstitucionalidade mencionada. Quanto à medida da pena e à reincidência 12. O crime da previsão do artigo 21.º (tráfico e outras actividades ilícitas) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos, moldura a partir da qual há que determinar a pena concreta, de acordo com os critérios e factores estabelecidos na Parte Geral do Código Penal (artigo 48.º daquele diploma). Vindo o recorrente punido como reincidente, há também que levar em conta, na delimitação da moldura abstrata da pena, o disposto no artigo 76.º, n.º 1, do Código Penal, segundo o qual, em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado, não podendo a agravação exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores. Fixa-se, assim, a punição da reincidência no mínimo de 5 anos e 4 meses e no máximo de 12 anos, moldura em que se deverá encontrar a pena concreta. De acordo com o artigo 75.º, n.º 1, do Código Penal, que estabelece os pressupostos da reincidência, “é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”. 13. Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que se refere às finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Estabelece o n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias relacionadas com o facto praticado (facto ilícito típico) e com a personalidade do agente (manifestada no facto) – fatores relativos à execução do facto, à personalidade do agente e à conduta do agente, anterior e posterior ao facto –, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele considerando, nomeadamente, as indicadas no n.º 2 do mesmo preceito. Como se tem afirmado, encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». A privação do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º). 14. Para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente, nos termos do n.º 2, os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – fatores indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea
- b)(intensidade do dolo ou da negligência) – e os fatores a que se referem a alínea
- c)(sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os fatores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – fatores indicados na alínea
- d)(condições pessoais e situação económica do agente), na alínea
- e)(conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea
- f)(falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes em vista da satisfação de exigências de prevenção geral – traduzida na proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança comunitária na norma violada – e, sobretudo, de prevenção especial, as quais permitem fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento, pelo agente, de novos crimes no futuro, e assim avaliar das suas necessidades de socialização. Incluem-se aqui as consequências não culposas do facto [alínea a), v.g. frequência de crimes de certo tipo, insegurança geral ou pavor causados por uma série de crimes particularmente graves], o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e), com destaque para os antecedentes criminais] e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente [circunstâncias das alíneas
- e)e f)] adquire particular relevo para determinação da medida concreta da pena em vista da satisfação das exigências de prevenção especial, em função das necessidades individuais e concretas de socialização do agente, devendo evitar-se a dessocialização. Como se tem sublinhado, é, pois, na determinação da presença e na consideração destes fatores que deve avaliar-se a concreta gravidade da lesão do bem jurídico protegido pela norma incriminadora, materializada na ação levada a efeito pelo arguido pela forma descrita nos factos provados, de modo a verificar se a pena aplicada respeita os mencionados critérios de adequação e proporcionalidade que devem pautar a sua aplicação (cfr., por todos, no sentido do que vem de se afirmar, o acórdão de 8.6.2022, Proc. 430/21.4PBPDL.L1.S1, e jurisprudência e doutrina nela citadas, em www.dgsi.pt.). 15. Considera o recorrente, em síntese, que, tendo confessado a prática dos factos, mostrado arrependimento, tendo em consideração a sua situação pessoal, económica e familiar e não se verificando o pressuposto material da reincidência, a duração da pena de prisão não deveria ultrapassar 5 anos. 16. Na determinação da pena aplicada ao crime de tráfico de estupefacientes, o tribunal a quo, na consideração do disposto nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, ponderou (supra, 8.2) as circunstâncias relevantes, resultantes dos factos provados, nomeadamente as invocadas pelo arguido, bem como, quanto ao grau de ilicitude e ao modo de execução do facto, sua gravidade e consequências, e intensidade do dolo, a qualidade e diversidade das substâncias estupefacientes, que envolviam heroína e cocaína, produtos estupefacientes de elevado grau de danosidade (por isso inscritas na Tabela I anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93, como se tem afirmado – cfr., a este propósito, por todos, o acórdão de 19.1.2022, Proc. n.º 8/19.2PEFAR.S1, em www.dgsi.pt), o número elevado de doses individuais, o dolo direto e intenso, as motivações do arguido, o período (cerca de 3 anos) em que decorreu a atividade criminosa. Quanto comportamento anterior e posterior, para além de considerar a confissão e o arrependimento e a situação de toxicodependência, a que atribuiu particular valor de atenuação, o tribunal equacionou adequadamente a questão da reincidência, que apenas ocorre na presença dos pressupostos de natureza formal e material estabelecidos no artigo 75.º do Código Penal. 17. Mostram-se verificados os pressupostos formais da reincidência exigidos pelo artigo 75.º do Código Penal. O crime anterior, que constituiu o objeto do processo º 5/10...., foi punido com pena de 7 anos de prisão. Seguindo a metodologia imposta pelo n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal, o tribunal a quo começou por determinar o limite da pena em função da moldura correspondente ao crime do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, na consideração dos fatores indicados no artigo 71.º, concluindo pela aplicação de uma pena superior a 6 anos. Como se observou no acórdão de 18.6.2009, Proc. 159/08.9PQLSB.S1 (em www.dgsi.pt), em situação idêntica, a circunstância de o acórdão se limitar a dizer “que a prisão a aplicar ao arguido não poderá deixar de ser efectiva e superior a seis meses”, sem indicação da sua medida concreta, não deverá obstar a que se deva considerar preenchido este pressuposto formal. Ambos os crimes são crimes dolosos, correspondem-lhes penas de prisão efetivas superiores e 6 meses, a condenação anterior já havia transitado em julgado (em 22.6.2012), quando o crime destes autos foi praticado, entre maio de 2018 e maio de 2021, e entre a prática do crime anterior, entre agosto de 2010 e fevereiro de 2011, e a prática do crime atual não tinham decorrido mais de 5 anos, pois que o arguido se encontrou privado da liberdade, em cumprimento de pena, entre fevereiro de 2011 e dezembro de 2016, altura em que saiu do estabelecimento prisional por lhe ter sido concedida liberdade condicional, não podendo este período de tempo ser computado naquele prazo de 5 anos (artigo 75.º, n.º 2, do Código Penal). 18. Mostra-se igualmente verificado o pressuposto material da reincidência estabelecido na parte final do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal, revelador de “maior culpa”, o qual requer que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente deva ser censurado por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime. 19. Constitui jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal, refletindo a doutrina dominante (cfr. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Católica Editora, 2015, pp. 374-375), a de que a reincidência, “tendo como elemento fundamental o desrespeito, por parte do delinquente, da solene advertência contida na sentença anterior”, “não opera como efeito automático das anteriores condenações”, exigindo-se a demonstração “de que as condenações anteriores não tiveram a suficiente força de dissuasão para o afastar do crime”, pois que só através do caso concreto, nas suas próprias circunstâncias, “se consegue reconhecer um caso de culpa agravada, em que o arguido deva ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de solene advertência contra o crime ou uma falta de fundamento para a agravação da pena, por se estar perante simples pluriocasionalidade” [como se expressou, no sumário, o acórdão de 17.12.2014, Proc. 1055/13.3PBFAR.S1 (Raul Borges), com exaustiva indicação de jurisprudência]. Podendo a reiteração criminosa “resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas – caso em que inexiste fundamento para a especial agravação da pena por não se poder afirmar uma maior culpa referida ao facto –, e não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes” – sublinhada, em particular, por Figueiredo Dias (Direito Penal Português – Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1993, § 378) e Maria João Antunes (Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2017, p. 55) – “não se basta com a simples história criminosa do agente, antes exige uma «específica comprovação factual, de enunciação dos factos concretos dos quais se possa retirar a ilação que a recidiva se explica por o arguido não ter sentido e interiorizado a admonição contra o crime veiculada pela anterior condenação transitada em julgado e que conduz à falência desta no que respeita ao desiderato dissuasor» (cfr. entre outros, os Acórdãos do STJ de 28-02-2007, Proc. n.º 9/07 - 3.ª, de 16-01-2008, Proc. n.º 4638/07 - 3.ª, de 26-03-2008, Procs. n.ºs 306/08 - 3.ª e 4833/07 - 3.ª, de 04-06-2008, Proc. n.º 1668/08 - 3.ª, e de 04-12-2008, Proc. n.º 3774/08 - 3.ª e de 18.6.2009, donde foi retirado o trecho transcrito – do mesmo acórdão). No mesmo sentido, salientando a necessidade de uma conexão estreita entre o novo crime e o crime anterior, cfr. também, entre outros, os acórdãos de 22-06-2006, Proc. 06P1790 (Santos Carvalho), de 27.02.2008, Proc. 08P419 (Pires da Graça), de 18-06-2009, Proc. 159/08.9PQLSB.S1 (Sousa Fonte), de 17.10.2012, Proc. 87/11.0PJAMD.S1 (Santos Cabral), de 26-09-2012, Proc. 3/11.0PJAMD.L1.S1 e de 13.9.2018, Proc. 184/17.9JELSB.L1.S1 (Maia Costa). Em princípio, como se tem afirmado na jurisprudência deste tribunal, poderá a conexão estabelecer-se mais facilmente relativamente a casos de reincidência homótropa (crimes da mesma natureza), como sucede em situações de repetição de crimes de tráfico de estupefacientes, de idêntica natureza, com similar motivação e semelhantes formas de execução, em que não intervenham circunstâncias que possam excluir tal conexão, que sempre deverá efetuar-se em função dos factos provados, das circunstâncias do caso concreto e das condenações anteriores, de modo a que possa ser formulada uma fundada conclusão autónoma sobre a agravação da culpa (sendo a reiteração devida a circunstâncias fortuitas excluída será a reincidência, como se considerou no acórdão de 13-09-2018, Proc. 184/17.9JELSB.L1.S1, cit. supra). É assim que, como no acórdão de 09-06-2004, Proc. 04P1128 (Henriques Gaspar), em www.dgsi.pt, convocado no parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto, se pode afirmar que “o juízo necessário quanto à verificação dos pressupostos subjetivos da agravante da reincidência (não ter servido a condenação anterior de suficiente advertência contra o crime) não supõe idêntico método de análise ou igual grelha de leitura nos casos de reincidência imprópria ou própria”; “nesta espécie de reincidência (homótropa), em diverso daquela (polítropa), a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares: in re, porém, não como uma qualquer decorrência automática, mas apenas no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior em condições semelhantes de um mesmo crime, como é o tráfico de estupefacientes, e logo durante o período de liberdade condicional, revela suficientemente, em tal direita relação, que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática do novo crime” [no mesmo sentido podem ver-se os acórdãos de 17.10.2012, Proc. 87/11.0PJAMD.S1, e de 18-02-2016, Proc. 35/14.6GAAMT (Santos Cabral), de 09-05-2019, Proc, 13/17.3SWLSB.L1.S1 (Nuno Gonçalves) e, mais recentemente, o acórdão de 19-01-2022, Proc, 3/20.9FCOLH.S1 (Helena Fazenda), onde se afirma: “não operando a qualificativa por mero efeito das condenações anteriores, a comprovação da íntima conexão entre os crimes não se basta com a simples história criminosa do agente”; “sem colocar em causa tal posição unânime é evidente que, estando em causa uma reincidência homogénea, (…) se o arguido foi condenado anteriormente por crimes do mesmo tipo e agora volta a delinquir pela mesma prática, é liminar a inferência de que lhe foi indiferente o sinal transmitido, não o inibindo de renovar o seu propósito de delinquir”]. 20. Dos autos resulta que, para fundamentar a verificação do prossuposto material da reincidência, em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, o tribunal recorrido levou em conta o provado em 17.
- c)da matéria de facto provada - “por acórdão de 03.02.2012, transitado em julgado em 22.06.2012, no processo comum colectivo n.º 5/10...., actualmente deste Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., foi condenado pela prática, no período compreendido entre Agosto de 2010 e 7 de Fevereiro de 2011, de um crime de tráfico de estupefaciente, na pena de 7 anos de prisão”– e o provado no ponto 19 da mesma matéria de facto – “as penas aplicadas ao arguido, em particular as referidas nos pontos 17, als.
- b)e c), bem como o tempo de reclusão referido no ponto 18, não o inibiram de levar a cabo os factos descritos nos pontos 1 a 15.” E concluiu pela existência de uma “íntima ligação valorativa entre os crimes anteriores e o crime actual,”, que a “actuação reiterada do arguido não advém de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas” e que “ao invés, a prática deste novo ilícito resultou, desse logo e em primeira-mão, da sua forte adição, situação que o levou, novamente, a cometer o mesmo tipo de ilícito”. Pelo que improcede a alegação do recorrente de que não se verificam os pressupostos materiais da reincidência. 21. Do que vem de se expor se justifica a conclusão de que não se encontra motivo que permita suportar a crítica que o recorrente dirige ao acórdão recorrido, seja no que diz respeito aos fatores de concretização da pena seja no que que respeita à reincidência. O acórdão recorrido levou em conta os fatores que o recorrente considera negligenciados e a reincidência mostra-se preenchida no seu critério material, pois que, como exige a parte final do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal, mostra-se justificada a conclusão de que, de acordo com as circunstâncias do caso – prática reiterada, ao longo de cerca de 3 anos, de múltiplos atos de tráfico de estupefacientes, de natureza e motivação idênticas –, o agente é de censurar por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime. Pelo que, tendo em conta a moldura abstrata da pena aplicável, de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, por virtude da reincidência, lhe aplicou a pena de 6 anos e 6 meses de prisão, ou seja, uma pena que se situa numa medida próxima do limite mínimo e que respeita o critério de proporcionalidade estabelecido na parte final do n.º 1 do artigo 76.º do Código Penal, segundo o qual a agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada na condenação anterior. Assim sendo, considerando a moldura abstrata da pena estabelecida por funcionamento da reincidência, mostrando-se ponderados os fatores relevantes por via da culpa e da prevenção, que, como considera o acórdão recorrido, revelam elevadas exigências e necessidades de prevenção geral, a considerar no limite da culpa, tendo em conta a frequência, a insegurança e a grave danosidade social resultantes da prática destes tipos de crime, bem como de prevenção especial, não se surpreendem elementos que permitam constituir base de um juízo de discordância relativamente à pena aplicada, de 6 anos e 6 meses de prisão, a justificar uma intervenção corretiva. Pelo que improcede o recurso na sua totalidade. Quanto a custas 22. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP, só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais. III. Decisão 23. Pelo exposto, acordam os juízes da 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA. Vai o recorrente condenado em custas, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC. Supremo Tribunal de Justiça, 12 de outubro de 2022. José Luís Lopes da Mota (relator) Maria da Conceição Simão Gomes Paulo Ferreira da Cunha (assinado digitalmente)