Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 106/01.9IDPRT.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ACORDÃO DA RELAÇÃO COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DIREITO AO RECURSO DESCRIMINALIZAÇÃO QUESTÃO NOVA CRIME CONTINUADO REFORMATIO IN PEJUS MEDIDA CONCRETA DA PENA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA CONSTITUCIONALIDADE PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL COMPETÊNCIA MATERIAL REVERSÃO INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA RESPONSABILIDADE CIVIL EMERGENTE DE CRIME Nº do Documento: SJ Data do Acordão: 02/04/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Sumário : I - O arguido foi condenado na 1.ª instância, por acórdão de 28-09-2006, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal e de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos arts. 105.º, n.º 1, e 107.º do RGIT, na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, sendo tal condenação confirmada integralmente por acórdão do Tribunal da Relação de 18-02-2009, pelo que à luz das disposições conjugadas dos arts. 432.º, n.º 1, al. b), e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na versão vigente, atendendo à pena aplicada e à dupla conforme, dúvidas não haveria de que não era admissível recurso na parte criminal; e mesmo que a questão fosse analisada à luz da anterior redacção, seria igualmente inadmissível o recurso, nos termos da al.

1. e)do n.º 1 do art. 400.º, atentas as penalidades aplicáveis a cada um dos crimes por que foi condenado o recorrente – pena de prisão até 3 anos. II - Mas, no caso concreto, encontrando-se o processo na Relação, foi colocada ex novo a questão da extinção do procedimento criminal, por descriminalização, a qual só então surgiu (o diploma em que o recorrente baseia a sua pretensão é de 31-12-2008, tendo entrado em vigor no dia seguinte), motivo pelo qual o acórdão recorrido apreciou tal questão, suscitada por força de alteração legislativa, pela primeira vez, pronunciando-se em sentido desfavorável. III - A fim de ser assegurado o duplo grau de jurisdição e o direito ao recurso é de admitir o recurso também na parte criminal, quanto a essa específica matéria de direito, tanto mais que a questão da descriminalização, a vingar o seu reconhecimento, mesmo que parcialmente, pode arrastar consigo uma diminuição de ilícito e das verbas cujo pagamento é de exigir como componente da condição de suspensão da execução da pena de prisão. IV - Com a Lei 64-A/2008, de 31-12, foi dada nova redacção ao art. 105.º, n.º 1, do RGIT, introduzindo-se a locução “de valor superior a (euro) 7500”, com o que o legislador criou um novo elemento objectivo do tipo, eliminando do número das infracções criminais de abuso de confiança fiscal as condutas omissivas traduzidas na não entrega de prestações tributárias deduzidas desde que o respectivo montante seja igual ou inferior àquele valor, passando a configurar o crime em questão apenas as condutas “desviantes” de prestações de valor superior àquele quantitativo; o limite mínimo constitutivo de crime passou assim a ser substanciado por “descaminho” de prestação tributária de valor superior a € 7500. V - Só fará sentido considerar a descriminalização, desde que se acolha a tese da relevância, nesta sede, dos valores individualizados de cada prestação, que é o critério legal constante do n.º 7 do art. 105.º do RGIT, sendo que a consideração de crime continuado ou de um único crime não afasta esse dispositivo; a regra da relevância do valor de cada declaração consta de forma directa nos arts. 103.º, n.º 3, e 105.º, n.º 7, este reproduzindo aquele ipsis verbis, e por remissão o n.º 7 do art. 105.º é aplicável aos crimes de fraude e abuso de confiança contra a segurança social – arts. 106.º, n.º 2, e 107.º, n.º 2. Significa isto que prevalecerá a norma do n.º 7 do art. 105.º e sendo assim ter-se-ão em conta os valores individuais de cada declaração. VI - Face a uma conduta repetida no tempo, a uma pluralidade de crimes que se protrai ao longo de um determinado período, poderemos estar face a um concurso de crimes, ou a alguma forma de unificação dessas condutas, como um crime continuado, ou a um único crime, ou crime sucessivo ou de trato sucessivo, ou perante infracções contínuas sucessivas. A solução encontrada pela 1.ª instância e confirmada pela Relação foi a de considerar as várias condutas, num e noutro sector, como unidade de resolução criminosa. VII - O arguido renovou ao longo do tempo a resolução criminosa, sendo de atender que a prática das condutas consideradas se situa a partir de Janeiro de 2000, correspondendo a uma sucessão do que ocorreu justamente com as faltas de entregas de impostos de 1995 até 1999, e que foram julgadas no Proc. A referido nos factos provados, sendo o arguido então condenado por crime continuado. Todavia, há que ter uma perspectiva global das condutas do recorrente, sendo que a análise da sua conduta não pode ser compartimentada sem atender ao que se passou com as faltas de pagamentos que se verificaram também no plano das contribuições para a segurança social, tendo em vista a consideração da actividade global do arguido e a situação de dificuldades da empresa, que não pode ser dissociada nesta análise ao longo de todo o período. VIII - Estamos face a uma reiteração de condutas, perante situações que se foram repetindo, com carácter de homogeneidade, violando o arguido o mesmo tipo de ilícito criminal, ao longo de um período temporal apreciável, se bem que com periódicas manifestações de fidelização ao direito, com intermitências de cumprimento, seguidas de novas sucumbências. IX - Não sendo a qualificação jurídica definitiva, face aos poderes cognitivos do Supremo Tribunal, no caso não há razões para alterá-la, estando em causa apenas a averiguação de descriminalização, que se verifica parcialmente, não devendo a questão ser analisada à luz do novo “alinhamento” temporal dos factos subsistentes, a conferir maiores traços de descontinuidade na sucessão, que sempre daria uma imagem distorcida do panorama envolvente geral em que se inseriram os factos a ter em consideração, em toda a sua extensão, conexão e interligação, sendo que, tratando-se de recurso apenas por arguido interposto, há que ter em atenção a regra da reformatio in pejus. X - Considerando que a penalidade cabível ao crime em equação é pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, conforme o art. 105.º, n.º 1, do RGIT, na determinação da pena, no caso em apreciação, há que ponderar que o recorrente já fora alvo de uma anterior acção inspectiva por parte dos serviços competentes e que manteve exactamente a mesma conduta, não só após a primeira inspecção, como já depois da condenação no anterior processo. A realização da anterior inspecção e a posterior condenação deveriam ter sido sentidas pelo arguido, como tomada de consciência da ilicitude e censurabilidade da conduta omissiva, e levando-o a agir de molde a que a sociedade arguida passasse a cumprir as suas obrigações fiscais. Em vez disso, o arguido continuou, revelando indiferença, ciente da antijuridicidade, projectando o desvalor da acção para patamar elevado. XI - De acordo com o art. 13.º do RGIT, na determinação da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime, sendo que no caso presente o valor a ter em consideração atinge o montante global de € 81 987,22. Além disso, não se pode esquecer o grau de culpa do arguido, agindo num quadro de substituição tributária (de acordo com o art. 20.º, n.º 1, da LGT, a substituição tributária verifica-se quando, por imposição da lei, a prestação tributária for exigida a pessoa diferente do contribuinte), com cinco das declarações apresentadas já após o arguido ter recebido uma solene advertência com a condenação anterior que lhe fora imposta, impondo-se a necessidade de consciencialização dos seus deveres cívicos, de forma a prevenir a reincidência, e as fortes necessidades de prevenção geral, pelo que se considera adequada a pena de 9 meses de prisão, cuja execução se suspenderá. XII - Estabelece o art. 14.º do RGIT que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa. XIII - O TC tem afirmado, uniformemente, quanto à exigência de pagamento, à margem da condição económica pessoal do responsável tributário, que nada tem de desmedida, por não se apresentar com a rigidez que aparenta, por no regime reger o princípio rebus sic stantibus, concluindo pela inexistência de inconstitucionalidade na parte em que condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento pelo arguido do imposto em dívida e respectivos acréscimos. XIV - Entende-se que nestes casos não é de fazer corresponder o período de suspensão ao da medida da pena substituída, como o impõe o actual art. 50.º, n.º 5, do CP, por se estar face a um caso especial, em que a condição é imposta, quando nos termos gerais de uma faculdade, sendo que a aplicação do novo regime, no concreto, redundaria em agravamento da situação do arguido. XV - No caso presente, em obediência a um critério de razoabilidade por que tem de pautar-se esta forma de reparação penal forçada, optar-se-á pela solução de não correspondência de prazos. XVI - Conforme o n.º 2 do art. 51.º do CP, os deveres impostos na suspensão não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir, consagrando-se o princípio da razoabilidade a que tem de obedecer a imposição dos deveres. XVII - Ao impor a condição de pagamento ou outra, o juiz deve averiguar da possibilidade de cumprimento dos deveres impostos, ainda que, posteriormente, no caso de incumprimento, deva apreciar da alteração das circunstâncias que determinaram a impossibilidade, para o efeito de decidir sobre a revogação da suspensão. Não devem ser impostos ao arguido deveres, nomeadamente o de indemnizar, sem que seja viável a possibilidade de cumprimento desses deveres. XVIII - Por estas razões, suspender-se-á a execução da pena de prisão imposta pelo período de 3 anos, sob a condição de o arguido recorrente pagar o imposto em falta no referido montante de € 81 987,22 e acréscimos legais. XIX - A Lei 64-A/2008 alterou o n.º 1 do art. 105.º do RGIT nos termos referidos, e manteve intocado o art. 107.º, não inscrevendo o elemento valor no n.º 1, mas mantendo a remissão para o n.º 6 do art. 105.º, que foi revogado, deixando em aberto a questão de saber se poderá defender-se que o legislador minus dixit quam voluit, interpretando-se extensivamente a remissão da parte final do n.º 1 do art. 107.º para todo o n.º 1 do art. 105.º, operando uma remissão global e não apenas circunscrita à pena, conduzindo à descriminalização do abuso de confiança também na área da segurança social. XX - Na apreciação da questão haverá que ter presente dois princípios plasmados na LGT, aprovada pelo DL 398/98, de 17-12, a saber: art. 5.º, n.º 2 – a tributação respeita os princípios da generalidade, da igualdade, da legalidade e da justiça material; art. 11.º, n.º 1 – na determinação do sentido das normas fiscais e na qualificação dos factos a que as mesmas se aplicam são observadas as regras e os princípios gerais de interpretação e aplicação das leis. XXI - A Lei 15/2001, de 05-06, instituiu um novo regime – Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) – unificando todas as infracções tributárias, incluindo as fiscais aduaneiras. Na parte III desse diploma – com a epígrafe Das infracções tributárias em especial – inclui-se o Título I - Crimes tributários, com as conseguintes categorias: Capítulo I - Crimes tributários comuns (arts. 87.º a 91.º); Capítulo II - Crimes aduaneiros (arts. 92.º a 102.º); Capítulo III - Crimes fiscais (arts. 103.º a 105.º); Capítulo IV - Crimes contra a segurança social (arts. 106.º e 107.º). XXII - No crime de abuso de confiança fiscal, previsto no art. 105.º do RGIT, objecto da omissão de entrega, total ou parcial, é a prestação tributária, conceito referido no art. 1.º, n.º 1, al. a), e definido no art. 11.º, al. a), do RGIT (Anexo), englobando os impostos e outros tributos cuja cobrança caiba à administração tributária, abrangendo o art. 105.º três tipos de prestações pecuniárias cuja não entrega faz recair sobre o agente a responsabilidade penal por tal crime – para além da prestação tributária deduzida nos termos da lei, prevista no n.º 1, o objecto é “alargado” pela definição extensiva dos n.ºs 2 e 3 (aqui abrangendo prestações com natureza parafiscal) do citado preceito legal. XXIII - No crime de abuso de confiança contra a segurança social objecto da omissão de entrega, total ou parcial, é o montante das contribuições devidas ao sistema de solidariedade e segurança social – art. 1.º, n.º 1, al. d), e definidas no art. 11.º, n.º 1, al. a), in fine, do mesmo RGIT, como tributos parafiscais cuja cobrança caiba à administração da segurança social, abrangendo, nos termos do n.º 1 do art. 107.º, o montante das contribuições legalmente devidas por trabalhadores e membros de órgãos sociais, deduzido pela entidade empregadora, do valor das remunerações devidas a uns e outros. XXIV - Em ambas as infracções estão em causa créditos de impostos ou de tributos fiscais ou parafiscais devidos ao Estado, estabelecendo-se uma relação entre o Estado - Administração Fiscal ou Estado - Administração da Segurança Social, enquanto sujeito da relação jurídica tributária, titular do direito de exigir o cumprimento das obrigações tributárias, titular do crédito do imposto ou do direito de crédito de quotizações/contribuições; por outro lado, o sujeito passivo que, nos termos da lei, está vinculado ao cumprimento da prestação tributária, seja como contribuinte directo, substituto ou responsável. XXV - Pressupõem, ambos os crimes uma relação em que intercedem três sujeitos: o Estado - Administração Fiscal, titular do direito do crédito de quotizações; o contribuinte originário propriamente dito, que é o sujeito substituído, e, por último, um terceiro, o substituto, o único sujeito em posição de cometer o crime. XXVI - Quer o art. 105.º, quer o art. 107.º, têm em vista situações de substituição tributária, mas no primeiro caso, seja a substituição própria ou imprópria, não se reconduzindo aos casos em que é usada a técnica de retenção na fonte do imposto devido. XXVII - Em ambos os casos estamos perante crimes omissivos, crimes de mera inactividade, em que a omissão integradora do ilícito é antecedida de uma acção, de um comportamento actuante, positivo, de facere, consubstanciado numa conduta legal, de prévia dedução (obrigação de retenção), no caso da segurança social, do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais, que conduz a que o substituto se converta num depositário das quantias deduzidas, figurando como um intermediário no processo de arrecadação da receita, constituindo-se na obrigação de entrega do retido, consubstanciando-se na não entrega, total ou parcial, do que estava obrigado a entregar à administração tributária ou às instituições de segurança social. XXVIII - Assentam ambos os crimes numa conduta bifásica, seguindo-se a uma primeira fase de actuação perfeitamente lícita – a dedução – que funciona como seu pressuposto, uma outra traduzida numa omissão. XXIX - Objecto de previsão específica do abuso de confiança fiscal é no art. 105.º o que se contém nos nºs. 1, 2 e 3, definindo os elementos do crime (as “extensões” do conceito de prestação tributária constantes dos n.ºs. 2 e 3 reproduzem na íntegra o texto dos n.ºs. 2 e 3 do art. 24.º do RJIFNA originário e tratando-se de deduções não são extensíveis ao crime homónimo da segurança social em que a prestação tem sempre a mesma natureza). XXX - E no crime de abuso de confiança contra a segurança social é o que consta apenas da 1.ª parte do n.º 1 do art. 107.º, descrevendo-se as condutas passíveis de integrar crime, isto é, a acção típica, e a qualidade do agente. XXXI - O art. 105.º, na abrangência do que se contém nos n.ºs. 1, 2 e 3, aplica-se a todos os tributos e impostos, com excepção das contribuições devidas à segurança social, aplicando-se a estas o art. 107.º. XXXII - Retirando o que é próprio, específico e exclusivo do crime do art. 105.º, tudo o mais integra o crime do art. 107.º, e assim é, por força da remissão dos n.ºs 1, in fine, e 2, ou seja, a norma do art. 107.º é complementada com os n.º s 4, 5, 6 (até 31-12-2008), e 7 do art. 105.º. XXXIII - Da aplicação simultânea dos n.ºs 4 e 6 a ambos os ilícitos criminais, resulta a relevância jurídica da regularização tributária, que um e outro assumem no reconhecimento da importância da reposição da verdade fiscal. XXXIV - Face à incompletude da norma do art. 107.º, que se caracteriza por criar um tipo dependente, e em função da complementaridade assumida pelo art. 105.º, entre os abusos de confiança em causa, como manifestação da sua grande similitude e estreita interconexão, coexistem aspectos normativos absolutamente idênticos, fornecidos pelo art. 105.º, não só na configuração do tipo simples ou qualificado, e no grau de censura, na medida da punição (n.º s 1 e 5), opção pelo critério da declaração individualizada (n.º 7) e anteriormente à última alteração com a revogação do n.º 6, quanto a causa de extinção da responsabilidade criminal. XXXV - Igualmente no que se reporta a condições de punibilidade – n.º 4 do art. 105.º, aplicável igualmente por força do n.º 2 do art. 107.º –, como definido no Ac. de Uniformização de Jurisprudência n.º 6/2008, de 09-04-2008, publicado no DR n.º 94, Série I, de 15-05-2008, em que se fixou o entendimento de que «A exigência prevista na alínea
2. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade…». XXXVI - Neste sentido, o art. 107.º contém uma norma em branco, sendo preenchido em aspectos normativos em função da remissão para o art. 105.º, que tipifica o crime congénere, com a mesma matriz, de abuso de confiança fiscal. XXXVII - Essa dependência do tipo do art. 107.º só pode significar que a sua completude apenas será atingida se reportada a todos os elementos normativos do “tipo integrador”, incluindo os valores mínimos determinativos da qualificação – o que já era – e agora da própria incriminação. XXXVIII - A remissão para o n.º 5 não é apenas para a pena; pois aquela pena mais agravada só faz sentido, só se justifica, só se equacionará a sua aplicação, se o valor da não entrega de uma determinada declaração (de cada declaração nos termos do n.º 7) for superior a € 50 000. O valor não entregue, quando superior a € 50 000, funciona como circunstância agravante do tipo fundamental. XXXIX - É de concluir que a remissão que a parte final do n.º 1 do artigo 107.º do RGIT faz para as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art. 105.º, abrange os diferentes valores que justificam o diverso sancionamento da infracção criminal, mais abarcando após a alteração de 2009, a referência ao valor a partir do qual passa a conduta a ser incriminada. XL - No crime de abuso de confiança contra a segurança social, a acção positiva pressuposto da subsequente conduta típica omissiva, consubstanciada no desconto, na retenção na fonte, das contribuições deduzidas no valor das remunerações pagas aos trabalhadores, incide sobre um valor, consistindo a subsequente omissão, estruturante do crime, na não entrega, no desvio, no descaminho de uma quantia pecuniária, que por via dessa omissão deixa de integrar, como direito de crédito, a esfera jurídica patrimonial da administração da segurança social. XLI - Sendo a remissão para o n.º 5, inquestionavelmente, uma remissão igualmente para o valor expresso na norma, porque não entender também assim a remissão para o n.º 1? Não há razão para uma remissão conter referência ao valor e outra não, sendo de concluir que o art. 107.º, n.º 1, não remete apenas para as penas previstas no art. 105.º. XLII - No n.º 1 do art. 107.º há efectivamente uma remissão para os n.ºs 1 e 5 do art. 105.º, tratando-se de uma remissão feita para o regime de punição, para as molduras penais abstractas, as penalidades cabíveis ao crime simples ou qualificado, mas que não se cinge apenas a molduras penais aplicáveis, até porque no mínimo a qualificação traz ínsita a consideração da presença de um determinado valor das prestações (de cada prestação), o que significa que em última análise o valor dirá se o crime é simples ou qualificado. XLIII - Acresce que na interpretação do art. 107.º, mesmo antes de 2009, estava sempre presente na determinação da penalidade aplicável a necessidade de chamada à colação do critério do valor, o que se impõe, pois as contribuições deduzidas têm uma dimensão económica, traduzida em valor pecuniário, o qual se reflecte na qualificação do crime em termos de maior ou menor gravidade e demais aspectos, o que se reconduz a patrimonialidade. Independentemente da catalogação e definição do bem jurídico tutelado, o que está em causa em ambos os casos é a arrecadação de receitas, o património tributário. XLIV - O RGIT não se socorre – com excepção do crime de burla tributária, nos n.ºs 2 e 3 do art. 87.º, dos conceitos de valor elevado e consideravelmente elevado do art. 202.º do CP, aqui introduzidos ex vi do art. 11.º, al.
3. d)–, da técnica de indexação, que está presente nos crimes contra o património no CP. XLV - A fixação do valor da “prestação tributária” em montante superior a € 7500, como limite constitutivo de crime, independentemente de se tratar de crime aduaneiro, fiscal ou contra a segurança social, está presente em várias incriminações do RGIT, tais como o crime de contrabando – art. 92.º, n.º 1, o crime de contrabando de circulação – art. 93.º, n.º 1, crime de fraude no transporte de mercadorias em regime suspensivo – art. 95.º, n.º 1, o crime de introdução fraudulenta no consumo – art. 96.º , n.º 1, o crime de fraude fiscal – art. 103.º (aqui com a especificidade de o valor ser inferior a € 7500, constituindo crime já a partir de € 7500, inclusive, manifestando quebra de coerência interna), e o crime de fraude contra a segurança social – art. 106.º. Em todos estes casos a punição como crime depende do valor mínimo indicado. XLVI - O critério de quantidade, o valor de referência, é algo que está sempre presente nestas incriminações, como não podia deixar de ser atenta a patrimonialidade subjacente; “dependendo” a pena do valor da prestação, a remissão do n.º 1 do art. 107.º não é apenas para o n.º 5, mas igualmente para o n.º 1 do art. 105.º. XLVII - Relativamente à autonomia revelada pela sistematização, dir-se-á que, sendo certo que os crimes contra a segurança social estão arrumados em capítulo próprio, autónomo e distinto dos restantes, também certo é que constituem uma das quatro espécies, que se incluem numa mesma categoria geral de “crimes tributários”, cujo denominador comum a todos são no fundo os interesses tributários do Estado. XLVIII - A simples arrumação em capítulos diferentes não significa que uns e outros tutelem bens jurídicos absolutamente diferentes na sua natureza, pois em ambos os casos no fundo estão em causa interesses patrimoniais da administração, reconduzindo-se por formas diversas embora à tutela do erário público, e em ambos os casos está presente a violação de um dever de colaboração e a feridência de uma relação de confiança sobre a qual se estabeleceu o dever do substituto e depositário de, numa primeira fase arrecadar a receita, operando o desconto e a retenção na fonte, e depois entregá-la ao credor tributário. XLIX - Se o Estado pode definir as proporções de financiamento da segurança social, porque não entender que nas margens da liberdade de conformação política e legislativa, certamente amplas, não caberá a de ter querido, sem contudo o expressar directamente, a descriminalização das omissões de entrega de contribuições com a mesma medida pecuniária da benesse concedida aos prevaricadores no âmbito fiscal? L - Daqui resulta não ser decisivo o argumento de que a não obtenção de montantes de “receitas” até € 7500 contribua para a penúria do sistema, impedindo a extensão da norma do art. 105.º, sendo o argumento inclusive de utilizar exactamente para ancorar a posição contrária, pois cabendo o papel financiador da segurança social, para além de todos os outros, também à vertente fiscal, deveria ser igualmente protegido o Estado Fiscal, na sua qualidade de fonte subsidiadora, de “último garante”, ou se se preferir, de “pronto socorro”, a intervir em via supletiva às permanentes, continuadas, sucessivas e persistentes dificuldades do sistema. LI - Por outro lado, não se pode argumentar como se estivéssemos perante um quadro absolutamente dicotómico em que, ou há crime e o crédito será satisfeito, minimizando os problemas de sustentabilidade, o que de todo não é o papel do direito penal, ou não há crime e não se opera o percebimento das contribuições necessário para o equilíbrio das contas, o que redundará na atribuição ao direito penal de um papel de persuasão ao pagamento, o que manifestamente não pode ser, para além de que a solução de não criminalização não significa nem conduz a insusceptibilidade de cobrança da dívida. LII - A circunstância de a conduta omissiva em causa não constituir crime não significa que se esteja perante um crédito proscrito, inexistente, inviável, incobrável. O débito do contribuinte, na ausência de crime, continua débito; não há uma dispensa de cobrança; a descriminalização não diminui a eficácia do título executivo, que subsistirá, e com ele a possibilidade de cobrança coerciva, através do processo de execução fiscal. LIII - E a uma ausência de crime não tem de corresponder uma necessária inserção da conduta no universo contra-ordenacional. Dito de outra forma: não é por a conduta não poder integrar contra-ordenação que não poderá deixar de constituir crime. LIV - Até porque há outros meios de alcançar o objectivo de fazer cumprir a obrigação – nomeadamente a execução. LV - Um outro argumento no sentido de entender a descriminalização como abrangendo o abuso de confiança contra a segurança social poderá retirar-se da conjugação do n.º 4 do art. 105.º com a revogação do n.º 6 do mesmo artigo, ambos aplicáveis àquele crime por remissão do n.º 2 do art. 107.º. LVI - A subsistência do n.º 6 ao longo de dois anos, desde a alteração do n.º 4 do art. 105.º em 2006 (vigorando de 1-1-2007 a 31-12-2008), só fazia sentido para os casos de ocultação. Mas tendo sido agora revogado o n.º 6, desapareceu por completo a possibilidade de regularização de dívidas até € 2000. LVII - Com a revogação do n.º 6, quando antes existia uma possibilidade de extinção da responsabilidade criminal, condicionada ao pagamento, passou agora a existir uma não criminalização, desde que o montante em dívida não seja superior a € 7500. LVIII - O desaparecimento do n.º 6 compreende-se, pois já não há que regularizar dívidas até 2000 euros sob pena de responsabilidade criminal. LIX - Então nestes casos, a não entender-se a descriminalização para o abuso de confiança contra a segurança social, seria o contribuinte substituto confrontado com uma situação mais gravosa, pois enquanto dantes, por recurso ao mecanismo do n.º 6, poderia, no caso de a prestação não exceder os € 2 000, fazer extinguir a responsabilidade criminal, agora, por virtude daquela revogação, desapareceria a possibilidade de extinção da responsabilidade criminal, vendo assim a sua situação agravada, o que certamente não terá querido o legislador. LX - A extinção da responsabilidade criminal determina (inexoravelmente) a extinção da acção cível conjunta? A questão fundamental será a de saber se deveremos olhar apenas ao bem fundado (ou não) do pedido cível, independentemente da natureza da responsabilidade que lhe subjaz, abarcando não apenas os casos de responsabilidade aquiliana e de responsabilidade objectiva, mas também outros casos, como o da responsabilidade contratual, em que o pedido cível se pode basear na violação de uma relação creditícia, ou se pelo contrário, o bem fundado do pedido cível se deve confinar, restringir à responsabilidade extracontratual ou aquiliana, ou ainda responsabilidade objectiva, com exclusão da responsabilidade contratual. LXI - O exposto tem inteiro cabimento no caso concreto, sendo o pedido cível formulado nos autos em obediência ao princípio da adesão, fundamentado na responsabilidade criminal do arguido. Nestes termos, entendendo-se que a ora decretada extinção da responsabilidade criminal não obsta à subsistência da condenação cível. LXII - A competência do tribunal criminal para conhecer do pedido cível conexo com a acção penal decorre da responsabilidade civil extracontratual do agente que cometa o facto ilícito e culposo. Neste quadro legal, que é o aplicável, não há lugar a qualquer reversão. LXIII - No caso em apreciação não tem lugar a figura de reversão, própria do processo executivo e que tem por objectivo chamar à acção executiva quem à luz do título executivo não é parte (cf. arts. 55.º, n.º 1, do CPC, e 153.º, n.ºs 1 e 2, do CPPT), situação completamente diversa da presente em que o recorrente é demandado ab initio, numa acção com estrutura declarativa, sendo contra si invocada uma concreta causa de pedir e formulado um pedido concreto, que pode impugnar nos termos gerais consentidos em processo penal. Aqui o devedor é demandado a título principal, tendo por base a autoria de um crime de que emerge uma conexa responsabilidade civil delitual – art. 6.º do RGIT – sendo o pedido baseado na obrigação de indemnizar pelos danos causados pela prática de facto ilícito e culposo – art. 483.º do CC. LXIV - Para obter título executivo também contra os sócios gerentes da sociedade devedora fiscal, arguida nos autos, o demandante tem necessariamente de demandar todos em acção de condenação, tendo interesse em agir na demanda contra os mesmos, não relevando o facto de o IGFSS ter outros meios para obter o pagamento das quantias em dívida, designadamente, a execução fiscal. LXV - Assim, o tribunal criminal tem competência em razão da matéria para julgar a acção cível interposta pelo IGFSS, não havendo lugar neste tipo de processos à figura da reversão, nem se mostrando violados os arts. 212.º da CRP, e 1.º, n.º 1, do ETAF. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo nº 106/01.9IDPRT, a que se encontra apenso o processo n.º 410/03.1TAPVZ, ambos do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Póvoa de Varzim, integrante do Círculo Judicial de Vila do Conde, foram submetidos a julgamento os arguidos: 1. “AA – Electrodomésticos e Refrigeração, Lda.”, com sede na Rua ............., n.º ........, Póvoa de Varzim, 2. BB, casado, mecânico de frio, nascido a 10.03......, na Póvoa de Varzim, residente na Rua ........., nº ...,.., Vila do Conde, 3. CC, casado, empresário, nascido em 31-.....-....., em Lapela, Monção, residente na Av. dos ............, Edifício ......., n° ....., 3.º Sul, Aver-o-Mar, Póvoa de Varzim, 4. DD, divorciado, vendedor, nascido a 2-1-1947, em Moreira de Cónegos, Guimarães, residente na Rua ............., n° ........, Póvoa de Varzim. Os 1.º, 3.º e 4.º arguidos foram acusados nos dois processos e o 2.º apenas no processo n.º 410/03.1TAPVZ. No processo comum singular n.º 410/03.1TAPVZ os 2.º, 3.º e 4.º arguidos eram acusados pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social, p. e p. pelo artigo 27.º B do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15-01, na redacção introduzida pelo DL 140/95, de 14-06 e artigo 24.º, n.ºs 1 e 5 daquele DL e, posteriormente, pelos artigos 107.º e 105.º, n.º 5, da Lei n.º 15/2001, de 5-06 (RGIT), sendo a arguida sociedade, nos termos dos artigos 7.º e 9.º do DL n.º 20-A/90 e artigo 7.º da Lei n.º 15/2001. No processo comum n.º 106/01.9IDPRT os 3.º e 4.º arguidos eram acusados pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 24.º, n.ºs 1, 2, 5 e 6 do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15-01, na redacção introduzida pelo DL 394/93, de 24-11 e, posteriormente, pelo artigo 105.º, n.ºs 1, 4 e 5, da Lei n.º 15/2001, de 5-06 (RGIT), sendo a arguida sociedade, nos termos dos artigos 7.º e 9.º do DL n.º 20-A/90 e artigo 7.º da Lei n.º 15/2001. Por despacho proferido nos autos nº 410/03.1TAPVZ foi ordenada a apensação dos mesmos aos autos nº 106/01.9IDPRT. Por acórdão do Colectivo competente, de 28 de Setembro de 2006, constante de fls. 1323 a 1375, do 11.º volume, foi deliberado: Quanto à Parte Criminal 1 - Absolver os arguidos BB e DD; 2 - Condenar o arguido CC, pela prática de: 2.1 - Um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. nos artigos 107.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 15/2001, de 5-06, na pena de 12 meses de prisão; 2. 2 - Um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. nos artigos 107.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1 e 2, da Lei n.º 15/2001, de 5-06, na pena de 12 meses de prisão (Aqui a referência ao artigo 107.º deverá ser entendida como lapso de escrita). 2. 3 - E em cúmulo jurídico na pena única de 18 meses de prisão. 2. 4 - Ao abrigo do disposto no artigo 50° do Código Penal e artigos 14° do RGIT e 11.° n.° s 6 e 7, do RJ.I.F.N.A, suspender por 5 anos a execução da pena de 18 meses de prisão aplicada ao mesmo arguido, sob a condição de pagamento ao Estado da quantia de 214.314,89 Euros (85.262,46 + 129.052,43) até ao final do período da suspensão. 3 - Condenar a arguida “AA – Electrodomésticos e Refrigeração, Lda.”: 3.1 - Como co-autora material de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido nos artigos 7.º, 107.º, nº 1 e 105.º, nº 1 e 2, da Lei nº 15/2001, de 5/6, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 50,00 euros. 3.2 - Como co-autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nos artigos 7.º, 107.º, nº 1 e 105.º, nº 1 e 2, da Lei n.º 15/2001, de 5-06, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 50,00 euros. (Aqui igualmente a referência ao artigo 107.º deverá ser entendida como lapso de escrita). 3.3 - Operando o cúmulo jurídico das referidas penas, foi a arguida condenada na pena única de 500 dias de multa, à taxa diária de 50,00Euros. Quanto à Parte Cível 4. Julgar parcialmente procedente o pedido cível, por provado e, consequentemente: Condenar os demandados CC e AA – Electrodomésticos e Refrigeração, Lda. a pagar ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social Norte a quantia de 85.262,46 Euros, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos até integral pagamento. O arguido CC interpôs, em 16-10-2006, recurso para o Tribunal da Relação do Porto, conforme fls. 1409 a 1432. Após a entrada em vigor, em 01-01-2007, da nova redacção do n.º 4, com a introdução da alínea b), do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho [RGIT], operada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, a qual aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2007, encontrando-se o processo ainda na 1.ª instância, em 07-02-2007, o mesmo arguido apresentou requerimento, de fls. 1457-1461, em que defende encontrarem-se despenalizados os factos descritos na acusação, devendo ser declarada a extinção do procedimento criminal. Por despacho de fls. 1466/7, de 28-02-2007, foi considerado não estar em causa uma verdadeira descriminalização, como defendido pelo arguido, sendo determinada a notificação dos arguidos para, em 30 dias, procederem ao pagamento das quantias referentes às prestações em causa e as demais quantias e acréscimos mencionados na referida alínea b), do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT. Notificado deste despacho, o arguido interpõe novo recurso em 16-04-2007, conforme fls. 1503 a 1512 do 12.º volume. Por despacho de 29-05-2008, de fls. 1611, foi ordenada a subida dos autos ao Tribunal da Relação do Porto, o que veio a ser cumprido em 30-10-2008 (fls. 1612). Encontrando-se o processo na Relação do Porto, em 05-01-2009, o recorrente apresentou requerimento de fls. 1626 a 1628. Invocou então a alteração introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31-12, que alterou o artigo 105.º do RGIT, descriminalizando a falta de entrega de prestações inferiores ou iguais a € 7.500,00, requerendo a declaração de extinção do procedimento criminal e do pedido cível de indemnização. Por acórdão de 18-02-2009 (processo n.º 6954/08, da 4.ª secção), constante de fls. 1639 a 1664,o Tribunal da Relação do Porto deliberou do seguinte modo: 1. - Recurso do despacho de fls. 1466-1467 – julgado improcedente; 2. - Recurso do acórdão - negado provimento ao recurso, mantendo as decisões proferidas, quer na parte criminal quer na cível. 3. - Requerimento de fls. 1626-1628 – posterior à motivação de recurso – deliberado não haver razões para julgar extinto o procedimento criminal. Continuando irresignado, o arguido interpõe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (fls.1688/9), apresentando a motivação de fls. 1690 a 1701, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição): I. A recente Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro alterou a redacção do artigo 105, n.° 1 do RGIT, passando o mesmo a ter o seguinte teor: quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. II. Dispõe ainda o n.° 7 desse artigo que "Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração fiscal". III. Ora, nos presentes autos, apenas 4 das prestações de que o Recorrente é acusado de não ter entregue à Fazenda Pública e à Segurança Social são superiores àquele valor. IV. De acordo com o referido n° 1 do artigo 105°, interpretado em conjugação com o n.° 7 desse artigo, bem como da melhor doutrina e jurisprudência, o valor que releva é o de cada um dos tributos ou entregas que a arguida AA deveria ter entregue e não já a soma de todas elas. V. O que significa que se se tratar de uma só prestação superior a 7500,00 euros, continua a ser crime. Mas se se tratar de uma ou várias prestações, sendo cada uma delas inferior a 7 500,00 euros, pese embora o seu total ultrapasse largamente aquele montante, não existe crime. Foi uma opção legislativa, mais concretamente uma opção de política fiscal do Estado - cfr. Acórdão Tribunal da Relação do Porto de 25-02-2009. VI. Ao considerar que a conduta do arguido não se encontra descriminalizada (com excepção de 4 prestações) o douto Acórdão recorrido violou o n.° 1 e 7 do RGIT e o n.° 2 do artigo 27° da Constituição da República Portuguesa VII. No que respeita ao pedido de indemnização cível, o arguido deve ser absolvido do mesmo, atento não existir qualquer acto de reversão contra si respeitante à dívida da AA. VIII. A condenação do arguido no pagamento de uma indemnização viola o disposto no artigo 212°, n.° 3 da Constituição e artigo l°, n.° 1 do ETAF. IX. De todo o modo, encontrando-se descriminalizada toda a matéria constante do pedido de indemnização cível, deve o mesmo ser considerado improcedente. X. Porquanto apenas a prática de um facto típico qualificado como crime poderá determinar a responsabilização do arguido, como resulta da conjugação dos artigos 129.º do Código Penal e 71. ° do Código de Processo Penal XI. Qualquer responsabilidade civil do arguido apenas seria apreciada nestes autos se se verificasse o ilícito criminal; ora, estando os factos em apreço descriminalizados, deve sem dúvida o pedido de indemnização cível ser julgado improcedente XII. Por fim, sempre deve ser revista a pena a aplicar ao arguido, pelos factos que não foram descriminalizados, devendo, nesse caso, a pena a aplicar ser uma pena de multa, atento o baixo valor das entregas aí em causa. No provimento do recurso o recorrente pede a revogação da decisão recorrida. O Exmo. Procurador-Geral Distrital junto do Tribunal da Relação do Porto respondeu, conforme fls. 1705 a 1709, começando por suscitar a questão prévia da irrecorribilidade da decisão à luz dos artigos 400.º, n.º 1, alínea
4. f)e 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, defendendo que face à dupla conforme condenatória o acórdão seria irrecorrível, mas atendendo a que a confirmação resultou também da apreciação e indeferimento da invocada descriminalização, questão levantada na pendência do recurso na Relação, sendo questão nova, apreciada e decidida pela Relação em 1ª instância, defende ser a mesma recorrível, devendo o recurso ser admitido. Relativamente ao mérito, no que toca à pretendida descriminalização, entende que o crime de abuso de confiança em relação à segurança social não está abrangido pela alteração introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31-12, louvando-se para tanto no acórdão da Relação do Porto, de 25-03-2009, processo n.º 1131/01.5TASTS-1ª. No mais, quanto à descriminalização do crime de abuso de confiança fiscal defende não poder ser aplicável o disposto no n.º 7 do artigo 105.º do RGIT por se tratar de questão nova, sendo de manter a decisão recorrida. O recurso foi admitido por despacho de fls. 1710. A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer conforme fls. 1717 a 1723. Quanto à questão prévia, defendeu a admissibilidade do recurso relativamente à questão da descriminalização das condutas do agente, atento o facto de a questão ter sido apreciada em 1.ª instância na Relação e tendo em vista a garantia do duplo grau de jurisdição, assegurado constitucionalmente. Quanto ao mérito do recurso, considera igualmente que a alteração ao artigo 105.º, n.º 1 e 5 do RGIT, introduzida pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008 não abrange o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, por este manter a sua tipificação autónoma e integral na previsão do artigo 107.º do RGIT, tendo apenas em comum com o crime de abuso de confiança fiscal, objecto de previsão no artigo 105.º, a punição estabelecida no n.º 1, por via da remissão expressa no n.º 1 do aludido art.107.º, seguindo de perto a argumentação do referido acórdão da Relação do Porto. No que tange à descriminalização do crime de abuso de confiança fiscal relativamente às prestações tributárias não entregues e cujo valor não exceda € 7 500,00, à semelhança do considerado pelo Ministério Público na 2.ª instância, alude à circunstância de o arguido não ter impugnado a qualificação jurídica dos factos e defendendo que o desvalor da acção há-de medir-se pelo somatório doas valores parciais das coisas ou bens apropriados, invocando arestos do Supremo Tribunal de Justiça dos anos 90. Entende ser de manter a decisão impugnada. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ 450, 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. Questões a decidir Face ao que se extrai das conclusões, são as seguintes as questões a apreciar e decidir: I – Descriminalização dos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social – conclusões I, II, III, IV, V, VI. II - Medida da pena, relativa aos factos não descriminalizados – conclusão XII. III - Pedido de indemnização cível – Incompetência material – Reversão -conclusões VII a XI. Questão Prévia Admissibilidade do recurso No caso presente, o arguido ora recorrente foi condenado na 1.ª instância por acórdão de 28-09-2006, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal e um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. p. pelos artigos 105.º, n.º 1 e 107.º do RGIT, na pena única de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, sendo tal condenação confirmada integralmente por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 18-02-2009. À luz das disposições conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea
5. b)e 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na versão vigente, atendendo à pena aplicada e à dupla condenatória conforme, dúvidas não haveria de que não era admissível recurso na parte criminal. E mesmo que a questão fosse analisada à luz da anterior redacção, seria igualmente inadmissível o recurso, nos termos da alínea
6. e)do n.º 1 do artigo 400.º, atentas as penalidades aplicáveis a cada um dos crimes por que foi condenado o recorrente - pena de prisão até 3 anos – conforme artigos 105.º, n.º 1 e 107.º, n.º 1, do RGIT. Acontece, porém, que no caso concreto, encontrando-se o processo na Relação foi colocada ex novo a questão da extinção do procedimento criminal, por descriminalização, a qual só então surgiu (o diploma em que o recorrente baseia a sua pretensão é de 31-12-2008, tendo entrado em vigor no dia seguinte). O acórdão recorrido apreciou assim tal questão, suscitada por força de alteração legislativa, pela primeira vez, pronunciando-se em sentido desfavorável. A fim de ser assegurado o duplo grau de jurisdição e o direito ao recurso, inscrito como garantia de defesa desde a 4.ª revisão da CRP com a Lei Constitucional n.º 1/1997, de 20 de Setembro, ao aditar ao artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que estabelecia «O processo criminal assegura todas as garantias de defesa», a parte final “incluindo o recurso”, é de admitir o recurso quanto a essa específica matéria de direito. Ademais, a questão da descriminalização, a vingar o seu reconhecimento, mesmo que parcialmente, pode arrastar consigo uma diminuição de ilícito e das verbas cujo pagamento é de exigir como componente da condição de suspensão da execução da pena de prisão, tornando mais exíguo o montante a que ficará subordinada essa suspensão da execução da pena, se for caso disso, o que tudo pode redundar a jusante numa menor margem de possibilidade de a pena substituída se vir a impor em termos de execução, impondo então pena privativa de liberdade. Assim sendo, é admissível o recurso na parte criminal, passando a conhecer-se do mesmo. O recurso no que toca à parte relativa à indemnização civil é igualmente admissível, atento o disposto no artigo 400.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Factos Provados Nota - Como resulta do texto do acórdão existem duas referências absolutamente idênticas com as palavras “A) Matéria de facto provada nos autos nº 106/01”, sendo evidente que se trata de repetição devida a lapso de escrita, pois como emerge do relatório do acórdão do Colectivo, a fls. 1326/7, e no enquadramento jurídico, a fls. 1350, na segunda parte a matéria de facto aí vertida corresponde ao que constava do processo comum singular n.º 410/03.1TAPVZ, em que todos os arguidos foram acusados da prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social. Impondo-se a correcção ao abrigo do artigo 380.º, n.º 1, alínea
7. b)e n.º 2 do Código de Processo Penal, já que da mesma não resulta qualquer modificação essencial, procede-se desde já à mesma, no sentido de que onde na segunda menção se lê “A) Matéria de facto provada nos autos nº 106/01”, deverá ler-se: “B) Matéria de facto provada nos autos nº 410/03”. Vem dado por definitivamente assente o seguinte: A) Matéria de facto provada nos autos nº 106/01: 1. A sociedade arguida “AA – Electrodomésticos e Refrigeração, Lda.” é uma sociedade por quotas que se encontra matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim sob o n° 00453/801203 e o seu objecto social é a actividade de comércio de electrodomésticos, máquinas industriais, e material eléctrico; reparações, fabrico e montagem de refrigeração que iniciou em 1980; 2. Na qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais mostrava-se enquadrada, pelo menos até finais de 2003, no regime normal de periodicidade mensal em sede de Imposto sobre o Valor Acrescentado, e colectada pelo Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim em sede de Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Colectivas; 3. Por sua vez, os arguidos CC e DD são, desde 1996, os sócios gerentes da sociedade arguida, sendo a mesma exercida em exclusivo pelo primeiro arguido que tomava todas as decisões respeitantes à actividade da mesma e a representava perante terceiros. 4. O arguido DD exerce também as funções de vendedor da AA no Sul de Portugal, limitando-se a apresentar os produtos da AA junto dos seus potenciais clientes e a enviar para esta as notas de encomenda respectivas, desempenhando essa actividade para a AA desde 1997. 5. Desde essa altura, passa longas temporadas afastado da sede da sociedade, pernoitando no Sul de Portugal. 6. Desde então o arguido DD deixou de exercer de facto quaisquer funções de gerente e de interferir na gerência da mesma. 7. A partir de 2001, fixou mesmo a sua residência permanente em Torres Vedras, onde arrendou uma casa e onde actualmente reside. 8. O arguido DD limitava-se a assinar os documentos que o arguido Eng.°CC lhe indicava para assinar. 9. O arguido CC, no desenvolvimento da actividade da empresa representada pelo mesmo (AA), nos períodos que adiante se indicam, geria e administrava a empresa arguida e, em nome e no interesse desta, decidia da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações, sendo responsável pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores, bem como pelo preenchimento e entrega das respectivas folhas de remuneração no Centro Regional de Segurança Social do Porto. 10. O arguido CC, no desenvolvimento da actividade da referida empresa representada pelo mesmo, e nos períodos que a seguir se indicam, procedeu a descontos nos salários pagos aos respectivos trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários, a título de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares – Categoria A -, nos seguintes montantes: Entrega até: Id. Doc.: Data: IRS retido, não entregue ao Estado: 20-5-00 40038 30-4-00 193.070$00 20-6-00 50034 31-5-00 255.640$00 20-10-00 90034 30-9-00 190.240$00 20-11-00 100035 31-10-00 273.710$00 20-12-00 110037 30-11-00 263.690$00 Total 1.176.350$00 ( € 5.867,61 ) 11. As importâncias acima referidas e retidas na fonte aquando do pagamento dos rendimentos aos seus detentores, não foram entregues nos cofres do Estado decorridos mais de 90 dias sobre a data legalmente fixada para cumprimento da respectiva obrigação fiscal. 12. Por outro lado os arguidos entregaram nos serviços da Administração do IVA as declarações dos períodos a seguir mencionados, sem no entanto as fazerem acompanhar do respectivo meio de pagamento relativo ao imposto exigível, ascendendo, então, o montante recebido e não entregue nos cofres do Estado ao montante global de € 129.052,43, tendo decorrido mais de 90 dias sobre a data legalmente fixada para a entrega do imposto, tudo conforme melhor consta dos quadros que seguem: 13. As quantias retidas a título de IRS aludidas deveriam ter sido entregue nos Serviços da Administração Fiscal até ao dia 20 do mês seguinte ao da retenção, nos termos do art. 91º do CIRS (actual art. 98º). 14. As quantias recebidas a título de IVA deveriam ter sido entregues, juntamente com as respectivas declarações periódicas, até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitam as operações, nos termos dos arts. 26º e 40º do Código do IVA. 15. O arguido CC não entregou aquelas quantias nos Cofres do Estado, delas se tendo apropriado e feito ingressar no acervo patrimonial da sociedade arguida nos períodos acima indicados, utilizando-as na firma arguida para satisfação das despesas desta. 16. Tinha perfeita consciência da obrigação de entregar ao Estado os quantitativos retidos nos montantes e períodos mencionados. 17. O arguido CC agiu do modo descrito em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes deduzidos e retidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e colaboradores daquela a título de IRS, e as quantias recebidas a título de IVA, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega naqueles Serviços. 18. Agiu por si e na qualidade de sócio gerente da sociedade arguida, de forma livre e consciente, bem sabendo que os dinheiros em causa se destinavam e eram devidos ao Estado e que, com a referida conduta, estava a enriquecer o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobrecia o património do Estado. 19. Agiu voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seu representante legal, bem sabendo que as suas condutas violavam preceitos legais. 20. Desta forma, a segurança social sofreu um prejuízo correspondente à soma dos montantes de que os referidos arguidos se apropriaram, verificado desde o momento da respectiva omissão de entrega. 21. Desde os anos de 1995 e seguintes que a sociedade arguida vem atravessando um período económico-financeiro difícil, sem conseguir obter lucros, tendo inclusive em Março de 1997 sido objecto de um processo de recuperação de empresa; 22. O dinheiro que o arguido CC deveria ter destinado aos Cofres do Estado foi usado na aquisição de matéria-prima indispensável à prossecução do trabalho mínimo da sociedade arguida e pagamento de salários a trabalhadores; 23. A falta de pagamento das contribuições em causa ocorreu num contexto de dificuldades económicas da sociedade arguida, procurando a mesma evitar o seu encerramento e o despedimento de trabalhadores. 24. A sociedade arguida acumulou ao longo dos anos vários créditos incobráveis. 25. Durante o referido período de crise os salários dos trabalhadores só parcialmente eram pagos e inclusive o dos sócios gerentes, que ainda mantém créditos para com a sociedade arguida nessa parte; 26. A sociedade arguida, através do arguido CC entregava nos Serviços da Administração Fiscal, devidamente preenchidas, as declarações referentes às contribuições ora em falta. 27. No referido processo de recuperação, foi aprovada a medida de reestruturação financeira, com o voto favorável do próprio Estado, conseguindo a arguida pagar as prestações a que estava obrigada por força do mesmo processo. B) - Matéria de facto provada nos autos nº 410/03 * (Ver correcção supra) 1. A sociedade arguida “AA – Electrodomésticos e Refrigeração, Lda.” é uma sociedade por quotas que se encontra matriculada na Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim sob o n°0000000/000000 e o seu objecto social é a actividade de comércio de electrodomésticos, máquinas industriais, e material eléctrico; reparações, fabrico e montagem de refrigeração que iniciou em 1980; 2. Por sua vez, os arguidos BB, CC e DD são, desde 1996, os sócios gerentes da sociedade arguida, sendo a mesma exercida em exclusivo pelo primeiro arguido que tomava todas as decisões respeitantes à actividade da mesma e a representava perante terceiros. 3. O arguido DD exerce também as funções de vendedor da AA no Sul de Portugal, limitando-se a apresentar os produtos da AA junto dos seus potenciais clientes e a enviar para esta as notas de encomenda respectivas, desempenhando essa actividade para a AA desde 1997. 4. Desde essa altura, passa longas temporadas afastado da sede da sociedade, pernoitando no Sul de Portugal. 5. Desde então o arguido DD deixou de exercer de facto quaisquer funções de gerente e de interferir na gerência da mesma. 6. A partir de 2001, fixou a sua residência permanente em Torres Vedras, onde arrendou uma casa e onde actualmente reside. 7. O arguido DD limitava-se a assinar os documentos que o arguido CC lhe indicava para assinar. 8. O arguido BB é mecânico de frio, trabalhando diariamente nas oficinas da empresa e nas instalações dos clientes onde eram instalados ou reparados equipamentos fornecidos pela AA. 9. Não tendo qualquer actividade nos escritórios da AA, onde apenas ia para assinar os documentos que lhe indicavam. 10. Este arguido deixou de trabalhar na AA em Abril 1999. 11. Em Junho do ano de 2000 o arguido BB renunciou ao cargo de gerente na sociedade arguida “AA”. 12. O arguido DD não exerceu de facto quaisquer funções de gerente e não interferiu na gerência da mesma. 13. Procedendo em conformidade com o disposto nos arts. 3°, 4°, 5°, n° 2 do DL n° 103/80 de 9-5, 24° da Lei n° 28/84 de 14-8, 62° da Lei 17/00 de 8-8, 45/1 e 47/1 da Lei n° 32/2002 de 20-12, a arguida ‘AA - Electrodomésticos e Refrigeração, Lda.” pagou regularmente os salários devidos aos seus trabalhadores e membros de órgãos estatutários referentes aos meses de Janeiro/98 a Abril/00, Julho/00, Outubro/00 a Janeiro/2001, Maio/2001 a Julho/2001, Novembro/2002 e Janeiro/2003, e, com observância das taxas de 11% e 10% aplicáveis, respectivamente, às situações abrangidas pelo regime geral e às respeitantes aos membros dos órgãos estatutários, deduziu e reteve na fonte as contribuições para a segurança social descontadas naqueles salários. 14. O arguido CC, no desenvolvimento da actividade da empresa representada pelo mesmo (AA), nos períodos que adiante se indicam, geria e administrava a empresa arguida e, em nome e no interesse desta, decidia da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações, sendo responsável pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores. 15. Assim, e em execução da decisão tomada pelo arguido CC, a sociedade arguida não efectuou a entrega daquelas contribuições referentes àqueles meses, num total de 38, à Segurança Social, sendo que essas contribuições deveriam ter sido pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitem, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes a esse prazo, nos termos dos arts. 5°/3 e 6° do já citado DL n° 103/80 de 9-5, 18° do DL n° 140-D/86 de 14.6 e 10°/2 do DL 199/99 de 8-6. 16. Resulta dos documentos juntos aos autos e, designadamente, dos mapas de valores de fls. 394 a 399 a seguir apresentados em termos que discriminadamente assinalam, com referência aos respectivos anos e meses, os montantes dos salários e remunerações em que incidiram as deduções e os exactos valores das “contribuições efectivamente retidas e não pagas” à Segurança social, que passaram a integrar o património da sociedade arguida: 17. O arguido CC não entregou aquelas quantias nos Cofres do Estado, delas se tendo apropriado e feito ingressar no acervo patrimonial da sociedade arguida nos períodos acima indicados, utilizando-as na firma arguida para satisfação das despesas desta. 18. Tinha perfeita consciência da obrigação de entregar ao Estado os quantitativos retidos nos montantes e períodos mencionados. 19. O arguido CC agiu do modo descrito em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes deduzidos e retidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e colaboradores daquela a título de IRS, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega naqueles Serviços. 20. Agiu por si e na qualidade de sócio gerente da sociedade arguida, de forma livre e consciente, bem sabendo que os dinheiros em causa se destinavam e eram devidos à Segurança Social e que, com a referida conduta, estava a enriquecer o património da sociedade arguida na exacta medida em que empobrecia o património do Estado. 21. Agiu voluntária, livre e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida e na qualidade de seu representante legal, bem sabendo que a sua conduta violava preceitos legais. 22. Desta forma, a segurança social sofreu um prejuízo correspondente à soma dos montantes de que os referidos arguidos se apropriaram, verificado desde o momento da respectiva omissão de entrega. 23. Em 23-3-04 foi saldada parte da dívida, no montante Euros 13.388,38, que foi imputada no pagamento das cotizações de Dezembro/00 – Euros 520,01 -, Janeiro/01 – Euros 1.778,46 -, Maio/01 – Euros 1.869,71 -, Junho/01 – Euros 2.514,82 -, Julho/01 – Euros 2.626,70 -, Novembro/02 – Euros 2.215,46 - e Janeiro/03 – Euros 1.863,22. 24. Em 23/05/2006 a arguida efectuou um pagamento concernente ao mês de 10/00, no valor de 2.431,93 Euros. 25. No que concerne ao mês de 11/00, a arguida liquidou as cotizações na data de 22/06/2005, no valor de 2.252,34 Euros. 26. Desde os anos de 1995 e seguintes que a sociedade arguida vem atravessando um período económico-financeiro difícil, sem conseguir obter lucros, tendo inclusive em Março de 1997 sido objecto de um processo de recuperação de empresa; 27. O dinheiro que o arguido CC deveria ter destinado aos Cofres do Estado foi usado na aquisição de matéria-prima indispensável à prossecução do trabalho mínimo da sociedade arguida e pagamento de salários a trabalhadores; 28. A falta de pagamento das contribuições em causa ocorreu num contexto de dificuldades económicas da sociedade arguida, procurando a mesma evitar o seu encerramento e o despedimento de trabalhadores. 29. A sociedade arguida acumulou ao longo dos anos vários créditos incobráveis. 30. Durante o referido período de crise os salários dos trabalhadores só parcialmente eram pagos e inclusive o dos sócios gerentes, que ainda mantém créditos para com a sociedade arguida nessa parte; 31. A sociedade arguida, através do arguido CC entregava nos Serviços da Administração Fiscal, devidamente preenchidas, as declarações referentes às contribuições ora em falta. 32. No referido processo de recuperação, foi aprovada a medida de reestruturação financeira, com o voto favorável do próprio Estado, conseguindo a arguida pagar as prestações a que estava obrigada por força do mesmo processo. Mais se provou que: - O arguido BB aufere mensalmente como mecânico a quantia de 630,00 Euros; - Vive com a esposa e dois filhos e, tem como habilitações literárias a 4ª classe; - O arguido CC continua a exercer a gerência da “AA”, auferindo mensalmente a quantia de 1.000,00 Euros. - Vive em casa dos pais, paga mensalmente de pensão de alimentos aos filhos a quantia de 300,00 Euros, e tem como habilitações o curso superior de engenharia electrotécnica. - O arguido DD exerce a actividade de vendedor auferindo mensalmente a quantia de 750,00 Euros. - Os arguidos estão inseridos na sociedade onde vivem, são pessoas respeitadas e consideradas entre vizinhos e amigos. - São pessoas honestas e trabalhadoras com bom nome comercial, desenvolvendo as suas actividades há largos anos. - Nenhum dos arguidos fez fortuna à custa do não pagamento das contribuições e impostos em causa. - Por sentença proferida nos autos nº 278/00.0TAPVZ, do 3º juízo do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim os arguidos BB, DD e CC foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 105.º, n.º 1 e 5 da Lei n.º 15/2001, e 30.º do Código Penal na pena de 14 (catorze) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 5 anos, sob a condição de pagamento ao Estado, no prazo de 5 anos da quantia de imposto em dívida e legais acréscimos; - No mesmo processo a sociedade arguida foi condenada nos termos do art. 7.º, n.º 1 da Lei n.º 15/1001, pelo crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º, n.º 5 da mesma Lei, na pena de 320 (trezentos e vinte) dias de multa à taxa diária de 10 (dez) euros, no total de 641.542$00. - A sociedade arguida sempre tentou cumprir as suas obrigações fiscais e perante a segurança social. Apreciando. Questão I - Descriminalização Nesta abordagem há que analisar separadamente a questão em relação a cada um dos crimes, pois que tal como se configura a questão no caso concreto, só se poderá avançar para a discussão da descriminalização relativamente ao segundo crime, se for de entender que é de descriminalizar o primeiro. Esta prévia análise impõe-se, porque há que ver se o crime de abuso de confiança fiscal com os contornos do caso concreto de crime único é ou não de descriminalizar, pois como se viu, a resposta da Relação foi negativa. ABUSO de CONFIANÇA FISCAL O arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1 e 2 da Lei n.º 15/2001 (a referência constante do dispositivo ao artigo 107.º, n.º 1, deverá ser entendido como mero lapso de escrita). Em causa, como emerge da facticidade dada por assente, está um valor total de 1.176.350$00 ou € 5.867,61, correspondente a cinco verbas de descontos de IRS, que deveriam ser entregues até o dia 20 de cada um dos meses de Maio, Junho, Outubro, Novembro e Dezembro de 2000 (factos provados sob os n.ºs 10, 11 e 13) e o montante global de € 129.052,43, respeitante a IVA dos meses de Janeiro a Abril, Junho, Julho, Agosto e Outubro de 2000; Fevereiro, Março, Abril e Agosto de 2001, Agosto e Dezembro de 2002, Junho, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 2003 (factos provados sob os n.ºs 12 e 14). O recorrente fora acusado no processo n.º 106/01.9IDPRT da prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. p. pelo artigo 24.º, n.º s 1, 2, 5 e 6 do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15-01, com a redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24-11 e, face à lei posterior, pelo artigo 105.º, n.º s 1, 4 e 5 da Lei n.º 15/2001 (RGIT). O quadro normativo sucessivo e em confronto ao tempo da decisão era, pois, o seguinte: Artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15-01 (RJIFNA), na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24-11, que estabelecia: 1 - Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido. 5 - Se nos casos previstos nos números anteriores a entrega não efectuada for superior a 5 000 000$00, o crime será punido com prisão de um até cinco anos. Artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 05 de Junho (RGIT), na versão originária, até então inalterada, estabelecendo que: 1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 5 – Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50 000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. 7 – Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. Com a Lei do Orçamento do Estado para o ano de 2009 – Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (alterada pela Lei n.º 10/2009, de 10 de Março e pela Lei n.º 118/2009, de 30-12), entrada em vigor em 1 de Janeiro de 2009, conforme artigo 174.º - foi dada pelo artigo 113.º nova redacção ao artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, que passa a dispor: «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias». O artigo 115.º da Lei n.º 64-A/2008 revogou o n.º 6 do mesmo artigo 105.º. Ao introduzir a locução “de valor superior a (euro) 7500” o legislador criou um novo elemento objectivo do tipo, com o que eliminou do número das infracções criminais de abusos de confiança fiscal as condutas omissivas traduzidas na não entrega de prestações tributárias deduzidas desde que o respectivo montante seja igual ou inferior àquele valor, passando a configurar o crime em questão apenas as condutas “desviantes” de prestações de valor superior àquele quantitativo. O limite mínimo constitutivo de crime passou assim a ser substanciado por “descaminho” de prestação tributária de valor superior a € 7 500. Coloca-se assim a questão de saber se as condutas integradoras do crime de abuso de confiança fiscal se encontram descriminalizadas e se a descriminalização, a vingar, será total ou parcial. Estabelece o artigo 2.º, n.º 2, do Código Penal que “O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais”. Como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional, n.º 61/07, de 30-01-2007 “A descriminalização é a forma mais radical de extinção do procedimento criminal, por essa via se significando que, da parte do Estado, perdeu o facto a carga de associalidade, da necessidade de intervenção, ainda que subsidiária, do direito penal, e opera tanto por via de determinação expressa ou inferência tácita da lei ou por manipulação dos elementos da factualidade típica”. Colocada em primeira mão ao Tribunal da Relação, a nova questão foi assim abordada e decidida, a fls. 1663 verso, do acórdão recorrido: «K - Requerimento de fls. 1626-1628 55. O recorrente invoca a alteração introduzida pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Outubro, segundo a qual apenas é criminalizada a não entrega, à administração tributária, de prestações [deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar] de valor superior a € 7.500. Pois bem: no caso concreto temos como assente que o recorrente assumiu uma só resolução criminosa com execução faseada ao longo do tempo, pelo comete apenas um crime [de Abuso de confiança e um crime de Abuso de confiança contra a segurança social]. E os valores totalizados são francamente superiores a tal montante, pelo que não há razões para julgar extinto o procedimento criminal». Como decorre claramente do texto, a pretensão do recorrente em ver descriminalizadas as suas condutas foi afastada pela Relação, por se ter considerado que o mesmo havia sido condenado por um crime de abuso de confiança fiscal (e um outro crime de abuso de confiança contra a segurança social), por ter assumido uma só resolução criminosa com execução faseada ao longo do tempo e por se ter em conta o somatório de todas as parcelas. Uma tal interpretação faz tábua rasa das considerações da 1.ª instância, que com base no disposto no n.º 7 do artigo 105.º do RGIT, desqualificou os crimes agravados imputados ao arguido, ora recorrente. A seguir-se a lógica do acórdão recorrido e a ter-se em consideração os “valores totalizados”, o arguido deveria ter sido condenado, em ambos os casos, por crimes qualificados, nos termos do n.º 5, quer do artigo 24.º do RJIFNA, quer do artigo 105.º do RGIT. Ora, não foi esse o entendimento do Colectivo de Póvoa de Varzim no que respeita à qualificação jurídica, sendo de anotar que a Relação não deixou de confirmar o tratamento subsuntivo da 1.ª instância. O Colectivo de Póvoa de Varzim no cotejo entre os sucessivos regimes penais em presença – o resultante do RJIFNA e o emergente do RGIT - optou pela aplicação da lei posterior, por a considerar mais favorável ao arguido, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal. Mas não só. Sem o dizer de forma expressa, e sem nada constar da acta de audiência, ou mesmo apenas da de leitura (sendo certo que é defensável a tese de que é dispensável a comunicação no caso de a nova qualificação conduzir a um minus), o Colectivo procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos nas acusações, nos termos do artigo 358.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. Procedeu à convolação dos crimes agravados constantes das acusações (em ambos os casos a imputação fazia-se pelo n.º 5 do artigo 24.º, aplicável directamente ao abuso de confiança fiscal, e ao abuso de confiança contra a segurança social, por remissão do artigo 27.º B do RJIFNA, ou do artigo 107.º do RGIT), concluindo pela integração de crimes simples, com referência ao n.º 1 do artigo 105.º, para tanto, pese embora a unificação de condutas (de forma dupla, no primeiro crime, já que a unificação operou não só em função de todo o período temporal, mas também englobando num único crime condutas relativas a imposto directo - IRS - e indirecto - IVA), argumentando com o estatuído no n.º 7 do artigo 105.º do RGIT. O Colectivo abordou a questão da qualificação jurídica em sede algo deslocada, já que o fez ao tratar a medida da pena. Fê-lo nos termos constantes de fls. 1363 a 1365 do 11.º volume, que se transcrevem: «B) Da medida concreta da pena Decorre do supra exposto que o arguido CC cometeu um crime de abuso de confiança fiscal e um crime de abuso de confiança contra a segurança social, já que ao longo de toda a realização persistiu o dolo ou a resolução inicial. O crime de abuso de confiança fiscal (e contra a Segurança Social), previsto e punido nos artigos 27º B, do DL nº 140/95, de 14/06 conjugado com o art. 24º, nº 1, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras é punível com pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta, nem superior ao dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido (360 dias x 100.000$00 para as pessoas singulares e 1000 dias x 500.000$00 para as pessoas colectivas) no art.º 11º, nº 2 e 3, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, na redacção introduzida pelo nº 394/93, de 24 de Novembro, regime em vigor à data da prática de alguns dos factos. O nº 5 do referido art. 24º dispõe que quando “a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00, o crime será punido com prisão de um a cinco anos”. Nos termos do art. 105, nº 1 do RGIT o crime de abuso de confiança fiscal (e abuso de confiança contra a Segurança Social) é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias. O nº 5 do mesmo artigo refere que “Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a Euros 50.000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e multa de 240 a 1.200 dias para as pessoas colectivas”. Continua o nº 7 “Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, mos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”.(sic) Ou seja, resulta do referido nº 7 do artigo 105º do RGIT que a qualificação dos referidos crime de abuso de confiança só ocorre quando de alguma declaração a apresentar à administração tributária/segurança social dever constar um valor superior a Euros 50.000. Sob pena de violação do princípio da legalidade, não se pode considerar que o n° 7 do art. 105º do RGIT só tem aplicação quando se verifique a prática de vários crimes ou de um crime na forma continuada. A questão da unidade ou pluralidade de infracções é resolvida pela teoria geral das formas do crime (cfr. art. 30º do Código Penal), enquanto a determinação do crime concreto cometido é do campo da tipicidade. As normas acima transcritas do art. 105º do RGTT apenas delimitam os tipos do crime do abuso de confiança fiscal, sendo que o texto do n° 7 não permite qualquer excepção ou ressalva quando for caso de aplicação da norma do n° 5. Ou, por outras palavras, no RGIT o valor global não entregue à administração fiscal, resultante da soma dos valores das diversas declarações, nunca pode ser tomado em consideração para o efeito da qualificação do crime de abuso de confiança fiscal, embora não seja irrelevante, nomeadamente para a aferição da ilicitude do comportamento. Não decorrendo dos factos provados que alguma declaração a apresentar ou alguma das prestações individualmente consideradas, é de valor superior a Euros 50.000, ou o equivalente em escudos, à luz do RGIT, cometeu o arguido CC o crime de abuso de confiança fiscal e o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social «simples» previsto e punido pelo seu art. 105 n° 1 e 107º. Era diferente o caso do RJIFNA, cujo art. 24 nº 5 apenas dispunha que quando “a entrega não efectuada for superior a 5.000.000$00, o crime será punido com prisão de um a cinco anos”. Nos casos em que a mesma resolução criminosa abrangia mais do que uma entrega, não havia razão para não considerar o valor global em falta para o efeito de se determinar se tinha sido cometido o crime qualificado. É, pois, mais favorável ao arguido o regime que resulta da lei mais recente, pelo que deverá ser este o aplicado – art. 2 n° 4 do Código Penal». (Sublinhámos). A solução a dar à questão terá de passar por saber se deve atender-se aos valores parcelares de cada uma das declarações, ou antes, como fez a Relação, ter em conta o somatório global de todas as parcelas não entregues. Se se tivesse por boa a solução da Relação arredado ficaria desde logo qualquer tipo de cogitação sobre a possibilidade de ser considerada a descriminalização, atento o limite de valor até onde pode ir a desconsideração da conduta como crime, pois o valor global das prestações do abuso de confiança fiscal ultrapassam claramente e esmagadoramente tal limite. Só fará sentido considerar a descriminalização, desde que se acolha a tese da relevância, nesta sede, dos valores individualizados de cada prestação, que é o critério legal. Estabelece o n.º 7 do artigo 105.º: “Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária”. Trata-se de norma absolutamente idêntica ao n.º 3 do artigo 103.º, respeitante ao crime de fraude fiscal, sendo uma sua reprodução integral, ipsis verbis. Susana Aires de Sousa, in Os Crimes fiscais, pág. 143/4, a propósito do n.º 5 do artigo 105.º, refere que podendo o valor das prestações não entregues à administração tributária funcionar como uma circunstância modificativa agravante do crime de abuso de confiança fiscal, a punição deste crime na forma continuada deve atender não ao valor total de todas as prestações que integram a continuação criminosa, mas ao valor de cada uma daquelas prestações. Tem sido entendido que a consideração de crime continuado ou de um único crime não afasta o dispositivo do n.º 7, como de resto fez o Colectivo para afastar o crime qualificado. A regra da relevância do valor de cada declaração consta de forma directa nos artigos 103.º, n.º 3 e 105.º, n.º 7, este reproduzindo aquele ipsis verbis, e por remissão o n.º 7 do artigo 105.º é aplicável aos crimes de fraude e abuso de confiança contra a segurança social - artigos 106.º, n.º 2 e 107.º, n.º 2. Significa isto que prevalecerá a norma do n.º 7 do artigo 105.º e sendo assim ter-se-ão em conta os valores individuais de cada declaração. Quanto ao abuso de confiança fiscal haverá assim que indagar quantas declarações com verbas não entregues contêm valores superiores a 7.500,00 euros. De acordo com o facto provado n.º 10 as omissões de pagamento de IRS ocorreram no dia 20 de cada um dos meses de: - Maio, Junho, Outubro, Novembro e Dezembro de 2000 E como resulta do facto provado n.º 12 as omissões de pagamentos de IVA verificaram-se nos meses de: - Janeiro, Fevereiro, Março, Abril, Junho, Julho, Agosto e Outubro de 2000; - Fevereiro, Março, Abril e Agosto de 2001; - Agosto e Dezembro de 2002; - Junho, Julho, Agosto, Outubro e Novembro de 2003. No que respeita a IRS, como se alcança do ponto de facto provado n.º 10, nenhuma das declarações ultrapassa tal valor, sendo a mais elevada no montante de 273.710$00, que deveria ser entregue até 20-11-2000, mas mesmo considerando o somatório das prestações em falta, o montante global é de 1.176.350$00, o equivalente a € 5.867,61, valor inferior ao dito limite. No que tange ao IVA, conforme ponto de facto provado n.º 12, o montante global de não entregas ascende a € 129.052,43. Mas analisados os quadros que se seguem em tal local, verificamos que a ultrapassar tal valor limite temos apenas as sete declarações seguintes: 1 – Agosto de 2000 – 2.258.381$00 (11.264,76 €) 2 – Agosto de 2001 – 16.145,96 € 3 – Agosto de 2002 – 14.491,95 € 4 – Dezembro de 2002 – 9.486,78 € 5 – Junho de 2003 – 8.168,39 € 6 – Julho de 2003 – 8.816,35 € 7 – Agosto de 2003 – 13.613,03 € Daqui decorre que com excepção destas sete faltas de entregas, qualquer delas a exceder o limite mínimo constitutivo de crime de € 7500, todas as restantes integram condutas que actualmente não são criminalizadas, extinguindo-se a responsabilidade criminal nessa parte. No que toca às sete referidas declarações com valores superiores a tal limite subsiste o crime de abuso de confiança fiscal. No recurso, o recorrente refere que seriam quatro as declarações nestas condições, não as tendo, porém, sequer, individualizado. Face a uma conduta repetida no tempo, a uma pluralidade de crimes que se protrai ao longo de um determinado período, poderemos estar face a um concurso de crimes, ou a alguma forma de unificação dessas condutas, como um crime continuado, ou um único crime, ou crime sucessivo ou de trato sucessivo, ou perante infracções contínuas sucessivas. A solução encontrada pela 1.ª instância e confirmada pela Relação foi a de considerar as várias condutas, num e noutro sector, como unidade de resolução criminosa. O arguido renovou ao longo do tempo a resolução criminosa, sendo de atender que a prática das condutas agora consideradas se situa a partir de Janeiro de 2000, correspondendo a uma sucessão do que ocorreu justamente com as faltas de entregas destes impostos de 1995 até 1999, e que foram julgadas no processo 278/00.0TAPVZ referido nos factos provados, sendo o arguido então condenado por crime continuado. Todavia, há que ter uma perspectiva global das condutas do recorrente, sendo que a análise da conduta do arguido não pode ser compartimentada sem atender ao que se passou com as faltas de pagamentos que se verificaram também no plano das contribuições para a segurança social, tendo em vista a consideração da actividade global do arguido e a situação de dificuldades da empresa, que não pode ser dissociada nesta análise ao longo de todo o período. No presente processo as faltas por contribuições à segurança social verificam-se desde 1998, como se retira do ponto de facto provado n.º 16 do processo n.º 410/03.1TAPVZ, o que significa que houve uma zona de confluência desde 1998 a 2003, em que houve faltas de pagamentos de prestações e de contribuições. Nesta visão, não só não será despiciendo verificar o que se passou também ao nível das falhas com as contribuições para a segurança social, como com esta perspectiva se ganhará maior amplitude de análise e compreensão. Com efeito, após um primeiro período continuado de 28 meses, em que se sucederam as omissões de entregas, sem qualquer interrupção - de Janeiro de 1998 a Abril de 2000 – tendo sido entregues as contribuições devidas nos meses de Maio e Junho, volta a verificar-se omissão de entrega devida em Julho de 2000, e após novo interregno de dois meses, com pagamentos efectuados em Agosto e Setembro, voltam as omissões de pagamentos por quatro meses - de Outubro de 2000 a Janeiro de 2001 – e depois, passando incólumes à infracção os meses de Fevereiro, Março e Abril de 2001, nova omissão de entregas se verifica por três meses – Maio, Junho e Julho de 2001 – e, posteriormente, novas falhas se verificam apenas nos meses de Novembro de 2002 e Janeiro de 2003. Flui do exposto que estamos face a uma reiteração de condutas, perante situações que se foram repetindo, com carácter de homogeneidade, violando o arguido o mesmo tipo de ilícito criminal, ao longo de um período temporal apreciável, se bem que com periódicas manifestações de fidelização ao direito, com intermitências de cumprimento, seguidas de novas sucumbências. Não sendo, como consabido, a qualificação jurídica definitiva, face aos poderes cognitivos oficiosos do Supremo Tribunal, no caso não há razões para alterá-la, estando em causa apenas a averiguação de descriminalização, que se verifica parcialmente, não devendo a questão ser analisada à luz do novo “alinhamento” temporal dos factos subsistentes, a conferir maiores traços de descontinuidade na sucessão, que sempre daria uma imagem distorcida do panorama envolvente geral em que se inseriram os factos a ter em consideração, em toda a sua extensão, conexão e interligação, sendo que, tratando-se de recurso apenas por arguido interposto, há que ter em atenção a regra da proibição da reformatio in pejus. Medida da pena Subsistindo responsabilidade criminal em função das citadas sete declarações, há que aplicar a pena correspondente ao crime de abuso de confiança fiscal com esta nova configuração. Na conclusão XII o recorrente defende dever ser aplicada pena de multa. A penalidade cabível ao crime em equação é pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias, conforme o artigo 105.º, n.º 1, do RGIT. Sobre a matéria discreteou o acórdão recorrido: «1.Ao recuperarmos o essencial dos factos provados, confrontamo-nos com uma conduta criminosa reiterada, perseguida ao longo de mais de cinco anos [entre Janeiro de 1998 e Junho de 2003], durante os quais o recorrente não entregou à administração fiscal prestações de IRS e de IVA no valor total de € 107.137,88 e € 129.052,43, respectivamente [“Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime” – artigo 13.º do RGIT]. 2.Acresce que o recorrente tinha já sido condenado por idêntico crime – em pena de prisão substituída por pena de suspensão de execução da prisão condicionada ao pagamento ao Estado da quantia de imposto em dívida –, sendo certo que manteve a actividade mesmo depois de proferida essa condenação em 1ª instância [ocorrida em 06-12-2001]. 3.Por outro lado, as exigências de prevenção geral neste domínio são prementes, face à reconhecida incidência da evasão fiscal no panorama nacional e às graves dificuldades que cria ao Estado no pleno cumprimento do objectivo social do sistema fiscal, ao mesmo tempo que cria desigualdades sociais gritantes entre os sujeitos e as empresas que cumprem e aqueles e aquelas que se furtam ao dever. Daí que, como se tem afirmado, nos crimes fiscais justificando-se muitas vezes que se prefira a pena de prisão à multa [acórdão desta Relação de 06-06-2007, (Desembargador Luís Gominho), processo 0647081 e Figueiredo Dias, “Breves Considerações Sobre o Fundamento, o Sentido e a Aplicação das Penas em Direito Penal Económico”, in Direito Penal Económico, CEJ