Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 6730/08.1TDLSB.L1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: NUNO GONÇALVES Descritores: RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO PENAL ABSOLVIÇÃO CRIME CONDENAÇÃO PENA DE PRISÃO PENA DE SUBSTITUIÇÃO PENA DE MULTA CONSTITUCIONALIDADE DIREITO AO RECURSO REJEIÇÃO DE RECURSO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO INDEMNIZAÇÃO SEGURO EQUIDADE Data do Acordão: 05/26/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Sumário : I - O recurso não poder ser um direito infinita, e ilimitadamente exercido. II - Estabelece o art. 2.º, n.º 2, do Protocolo 7 da CEDH que “pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido … declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição”. III - O recurso perante o STJ está reservado para os casos de maior gravidade, graduada pela dimensão da medida da pena judicial aplicada. IV - O STJ é, em todos os sistemas judiciários e deve ser também no nosso, um tribunal que, através da resolução de questões jurídicas, estabelece jurisprudência. Razão pela qual conhece apenas de direito. V - Consequências jurídicas de gravidade merecem tratamento diferenciado, podendo a questão de direito não satisfazer-se com decisão de dois tribunais de diferente hierarquia. VI - O Tribunal Constitucional, no Ac. n.º 595/2018 deixou bem claro que a natureza da pena aplicada condicionava decisivamente o juízo de censura jus-constitucional formulado, realçando, vivamente, que o 1.º segmento da norma processual penal em apreço, não enferma de inconstitucionalidade material. VII - Não admite recurso acórdão da Relação que modifica o julgamento da matéria e, em consequência, reverte a absolvição decidia pela 1ª instância para condenação em pena não privativa da liberdade. VIII - A irrecorribilidade do acórdão da Relação que, revertendo absolvição, condenou o arguido em pena de multa de substituição, não afronta o seu direito de defesa, não constituindo uma restrição do direito ao recurso que seja irrazoável e injustificada. IX - A garantia de acesso ao tribunal tem uma dimensão prestacional, obrigando o Estado a criar uma organização judiciária capaz de dispensar uma proteção judicial sem lacunas, com tribunais suficientes e apetrechados para dar solução em tempo útil a demandas jurídicas de qualquer espécie. X - O STJ funciona como tribunal de revista, conhecendo somente da matéria de direito – art. 46.º da LOSJ. XI - No recurso de revista - de acórdão da Relação –que impugna a decisão na parte relativa à indemnização civil, o STJ não pode entrar na reapreciação da matéria de facto assente a não ser que a facticidade provada se revele insuficiente para a decisão jurídica da causa - art. 682.º, n.º 3, do CPC. XII - O juízo de equidade das instâncias, essencial à determinação do montante indemnizatório por danos não patrimoniais, deve confirmar-se, contanto não se apresente desconforme com os critérios generalizadamente adotados na jurisprudencialmente. Decisão Texto Integral: * O Supremo Tribunal de Justiça, 3´ª secção criminal, realizada audiência, acorda: A. RELATÓRIO: No Juízo Local Criminal .... - Juiz …, no processo em epígrafe. mediante despacho de pronúncia e pedido de indemnização civil deduzidos pelo assistente AA, procedeu-se a julgamento do arguido: - BB, de 68 anos e os demais sinais dos autos, O tribunal singular, por sentença de 31-05-2019, decidiu: - absolver o arguido da prática do crime de homicídio por negligência, previsto e punído pelo artigo 137.º, n.º 2, do Código Penal, pelo qual vinha pronunciado; - julgar improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil e, em consequência, absolver os demandados BB, AGEAS Portugal – Companhia de Seguros, S.A. e Centro Hospitalar de ..., EPE, do pedido contra os mesmos formulado. O Ministério Publico e o assistente também demandante civil AA, insurgindo-se contra a absolvição do arguido e dos demandados recorreram para a 2ª instância. O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 14.05.2020, decidiu;

1. a)julgar improcedente o recurso do Ministério Público;
2. b)julgando procedente o recurso interposto pelo assistente/demandante civil AA condenou;
3. c)o arguido BB, como autor de um crime de homicídio negligente previsto e punido pelo artigo 137.º, n.º 2, do CP, na pena de 10 meses de prisão substituídos por igual tempo de multa à razão de €500,00 por dia, multa que, não sendo paga ou substituída por trabalho, será substituída por 200 dias de prisão;
4. d)os demandados BB e Centro Hospitalar ..., solidariamente a pagar a indemnização de €190.000,00, sendo - €80.000,00, referentes ao dano-morte de CC, conjuntamente, a AA, DD e EE; - €10.000,00, relativos a danos não patrimoniais sofridos por CC, conjuntamente, a AA, DD e EE; - €30.000,00 a título de danos patrimoniais sofridos por cada um dos filhos da falecida, DD e EE; e - €40.000,00 a título de danos não patrimoniais sofridos por AA, montantes esses acrescidos de juros de mora à taxa legal em vigor desde a data do acórdão até integral pagamento;
5. e)a responsável civil AGEAS Portugal - Companhia de Seguros, S.A. a pagar €175.000,00 da quantia dos €190.000,00 referidos e respetivos juros de mora, a cada uma das pessoas aí referidas, na proporção do valor aí indicada; 2. os recursos: Inconformado com a condenação decretada no acórdão da Relação, recorrem o arguido e os demandados agora perante o Supremo Tribunal de Justiça. i. do arguido: Impugna o acórdão condenatório na parte penal e também na parte relativa à indemnização civil, invocando o disposto nos “arts. 399.º, 400.º, n.º 2, 401.º, n.º 1, b), 402.º, n.º 1, 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 2,
6. a)e 408.º, n.º 1,
7. a)do CPP”. De entrada, deduz duas inconstitucionalidades: - do disposto nos arts. 432.º, n.º 1,
8. b)e 400.º, n.º 1, e), ambos do CPP, interpretado com o sentido de que “não é admissível recurso para o STJ de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que condenem os arguidos em pena de prisão substituída por multa, que, não sendo paga ou substituída por trabalho, seja substituída por prisão, ainda que as decisões recorridas da 1.ª instância tenham sido absolutórias, por violação do art. 32.º, n.º 1 da CRP”. - do disposto no art. 400.º, n.º 2 do CPP, interpretado “no sentido de que, no recurso relativo à indemnização civil, não é admissível a reapreciação dos pressupostos da responsabilidade criminal de que a lei processual, por força do disposto no art. 71.º do CPP, faz depender o pedido de indemnização civil, por violação do direito a um processo equitativo, nos termos do art. 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP”. Quanto ao mais, remata a motivação de recurso com as seguintes conclusões (em síntese): A) O Acórdão recorrido viola os princípios da legalidade, do contraditório, da presunção da inocência, da imediação e do direito a um processo equitativo. A primeira nulidade B) O Acórdão considera que padece de ilegalidade o despacho que determinou a realização da segunda perícia que foi confiada ao Conselho da Especialidade de Ginecologia e Obstetrícia da Ordem dos Médicos, “erradicando-a” do processo e fundando-se naquilo que é decisivo para a condenação (factos não provados n.ºs 13 a 15, 18, 21, 24, 26 a 34) apenas na perícia de que foi relator o Prof. FF, complementada com o seu depoimento prestado em audiência de julgamento. C) Tal despacho foi objecto de recurso interlocutório interposto pelo Assistente que, nas conclusões do seu recurso da decisão final absolutória proferida pelo tribunal de 1.ª instância, não especificou manter interesse na sua subida, nos termos do art. 412.º, n.º 5 do CPP, razão pela qual tal recurso deixou de poder ser apreciado, não tendo, de resto, sido objecto de pronúncia no Acórdão recorrido, razão pela qual tal despacho transitou em julgado, cimentando nos autos a legalidade da segunda perícia ordenada. Ainda que assim não se entendesse, teria de ser apreciado tal recurso interlocutório no Acórdão em apreço, o que não aconteceu, não podendo, assim, ser determinada a ilegalidade do despacho que determinou a segunda perícia. D) Deste modo, o Acórdão recorrido, pronunciando-se sobre a legalidade de um despacho que transitou em julgado ou, pelo menos, que está pendente de um recurso sobre o qual a Relação não se pronunciou, julgando sobre questão de que não podia tomar conhecimento, o que gera a sua nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1,
9. c)do CPP, aplicável por força do art. 425.º, n.º 4 do mesmo Código. A segunda nulidade E) Ainda que se pudesse considerar a segunda perícia inválida – o que se equaciona apenas por absurdo –, sempre teria o relatório pericial subscrito pelos três peritos de ser considerado, no mínimo, como prova documental, e as declarações prestadas em audiência por tais peritos como declarações de Consultor Técnico ou, no limite, como prova testemunhal, o que não aconteceu, tendo o Tribunal a quo descartado tais elementos como se eles não tivessem existido. F) Deste modo, desconsiderando aquilo que não podia ser desconsiderado, até porque a sentença da 1.ª instância se funda nessa perícia e nas declarações prestadas pelos peritos, que transcreve e utiliza para fundamentar a sua divergência em relação ao parecer do Conselho Médico-Legal (cfr. pág. 154 da sentença de 1.ª instância), o Acórdão recorrido não se pronuncia sobre aquilo que não podia deixar de se pronunciar – o valor documental dessa perícia e das declarações dos seus autores, resumidas na sentença da 1.ª instância –, o que gera uma segunda nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1,
10. c)do CPP, aplicável por força do art. 425.º, n.º 4 do mesmo Código. A terceira nulidade G) A sentença de 1.ª instância não fundou a sua divergência sobre o juízo pericial da perícia de que foi relator FF apenas na segunda perícia ordenada, mas também nas declarações do Consultor Técnico GG, sintetizadas a páginas 42 a 49 da sentença, nas incongruências apontadas ao juízo do Prof. FF, referidas a páginas 154, e ainda em toda a outra prova que analisou numa circunstanciada fundamentação, de páginas 24 a 156. H) Tudo o Acórdão recorrido ignorou, não fazendo referência a esses outros elementos em que se fundou o juízo de divergência da Senhora Magistrada de 1.ª instância, como tinha obrigação de fazer, ainda que de forma sumária, o que gera uma terceira nulidade do Acórdão recorrido, nos termos do art. 379.º, n.º 1,
11. c)do CPP, aplicável por força do art. 425.º, n.º 4 do mesmo Código. A quarta nulidade I) O afã do Tribunal a quo em condenar o Arguido era tal, que nem se deu ao trabalho de fazer uma ponderação própria dos elementos constantes dos autos, limitando-se praticamente a uma reprodução daquilo que consta do recurso do Assistente, ignorando a fundamentação constante da sentença de 1.ª instância e, bem assim, o que foi alegado na resposta ao recurso do Assistente, não ponderando a argumentação expendida pelo Arguido na resposta àquele recurso, nem tão-pouco a prova para onde se remetia em tal resposta. J) Tal desconsideração do que consta da sentença da 1.ª instância e das respostas dos Recorridos, sustentando-se apenas no que consta do recurso do Assistente que, nessa parte, praticamente reproduz, consubstancia uma omissão de pronúncia sobre aquilo que devia ter ponderado e não ponderou, o que gera uma quarta nulidade do Acórdão recorrido, nos termos do art. 379.º, n.º 1,
12. c)do CPP, aplicável por força do art. 425.º, n.º 4 do mesmo Código. A quinta nulidade K) O Acórdão recorrido condena o Arguido por um crime de homicídio por negligência grosseira, p. e p. pelo art. 137.º, n.º 2 do Código Penal, não tendo, no entanto, remetido para quaisquer factos reveladores de tal negligência grosseira, consubstanciados num censurável descuido ou leviandade na sua actuação, em desrespeito das mais evidentes regras de cuidado para com a doente. L) Não basta considerar que o Arguido, sendo dotado de uma especial aptidão - na sua qualidade de médico –, violou as leges artis da sua profissão, isto é, violou determinadas regras técnicas que, pela sua qualidade de médico, tinha a obrigação de conhecer e aplicar no caso concreto; sempre seria necessário demonstrar que tal violação evidenciou uma leviandade e uma incúria graves (como seria, por exemplo, se o Arguido tivesse tomado a decisão que tomou sem realizar qualquer avaliação clínica ou sem mandar fazer qualquer exame complementar de diagnóstico). Não o tendo feito, cometeu o Tribunal a quo uma quinta nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1,
13. c)do CPP, aplicável por força do art. 425.º, n.º 4 do mesmo Código, uma vez que não se pronunciou sobre a verificação ou não dos elementos típicos do crime por que, a final, condenou o Arguido, não lhes fazendo sequer a mínima referência. A sexta nulidade M) O Tribunal a quo não ponderou – e nem sequer apurou – as circunstâncias económico-sociais do Arguido, o que se lhe impunha fazer previamente à condenação que levou a cabo, tanto no que respeita à fixação da taxa de multa diária, como no que respeita à fixação do quantum indemnizatório. Ao condenar o Arguido em pena de multa, particularmente quando optou pelo limite máximo permitido por lei, e ao condenar o Arguido na quase totalidade do pedido indemnizatório, sem ter feito qualquer referência ou ponderação das circunstâncias económico-sociais do Arguido, cometeu o Tribunal a quo uma sexta nulidade, nos termos do art. 379.º, n.º 1,
14. c)do CPP, aplicável por força do art. 425.º, n.º 4 do mesmo Código. A validade da perícia do Colégio da Especialidade de Obstetrícia e Ginecologia da Ordem dos Médicos N) Admitindo, por mera cautela, que a decisão que ordenou a perícia não transitou em julgado (o que parece, em todo o caso, manifesto), sempre deverá tal perícia ser considerada válida e legal, não só porque o parecer elaborado pelo INML (1.ª perícia) não é absolutamente inequívoco, como invocou o Assistente, mas também porque não haveria qualquer ilegalidade na determinação da realização de tal perícia por aquele Colégio de Especialidade da Ordem dos Médicos, ao contrário do que igualmente invocou o Assistente. O) A própria realidade dos autos se encarrega de desmentir o carácter inequívoco do relatório da 1.ª perícia, tendo havido até, já depois de emitido tal parecer, despacho de arquivamento pelo Ministério Público; a acrescer a tal facto, o Dr. HH, chefe de serviço de Ginecologia/Obstetrícia, emitiu parecer divergente; por fim, toda a prova testemunhal constante dos autos, resumida na sentença de 1.ª instância, gerou dúvidas sobre o sentido da 1.ª perícia, o que levou precisamente à determinação de uma 2.ª perícia. No que diz respeito à determinação da realização de tal perícia por entidade diferente do INML, se assim não fosse, estaria claramente violado o princípio da imparcialidade que deve presidir à realização de qualquer perícia, uma vez que se estaria a pedir a realização de nova perícia à mesma entidade que já se pronunciara sobre o mesmo caso anteriormente. Caso assim se não entendesse, interpretando os arts. 2.º do DL 45/2004 e 159.º do CPP no sentido de que se manteria a competência obrigatória do INML numa situação em que já emitira parecer anterior, isso comportaria uma violação do princípio da imparcialidade e do direito a um processo equitativo, tal como consagrado no art. 20.º da CRP, o que expressamente se argui. Das alterações efectuadas à matéria de facto P) O tribunal transforma em provados os factos não provados n.ºs 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26 a 34, estribado no parecer do Prof. FF e nas suas declarações prestadas em audiência de julgamento. Todavia, fê-lo, desconsiderando aquilo que consta da sentença da 1.ª instância para justificar a divergência em relação ao juízo pericial do Prof. FF, bem como a exaustiva súmula que aí se fez sobre as declarações do Prof. FF e das demais pessoas inquiridas, ignorando a posição do Arguido na resposta aos recursos do MP e do Assistente. Q) Na argumentação expendida pelo Arguido durante o julgamento e na resposta aos recursos do MP e do Assistente (cfr. conclusão H)), porque é que o Arguido não tomou logo a decisão de operar a doente?: • Primeiro, porque os sinais clínicos recolhidos às 20h55, e mesmo após as análises clínicas cujos resultados foram conhecidos às 21h53 (hemoglobina de 5,5, a fls. 786), levaram-no a concluir que não havia sangue livre na cavidade abdominal (pelo menos em quantidade relevante, uma vez que alguma deiscência sanguínea pode sempre ocorrer num pós-operatório, a qual é absorvida pelos mecanismos naturais do organismo); • Segundo, porque o seu juízo era corroborado pela sua equipa, particularmente pela avaliação de um ecografista de prestígio nacional e internacional, II, que confirmou o seu diagnóstico, o qual era seguro para qualquer vestígio de sangue em quantidade superior a 150 cc (sendo certo que vestígios de sangue em quantidade inferior não tinham relevância para determinar outra opção); • Terceiro, porque havia explicações razoáveis para o valor da hemoglobina de 5,5, a saber, as anormais perdas hemáticas ocorridas na intervenção cirúrgica da manhã, alguma pequena deiscência de vasos menores que tivessem continuado a “babar” (o que é normal acontecer, e não determinaria a decisão imediata de uma re-operação) e até a natureza equívoca do dado apurado, para o qual muito provavelmente contribuía um fenómeno de hemodiluição (uma vez que a doente esteve sempre a receber soros e outros líquidos desde que terminou a intervenção – cfr. fls. 14 a 16 do Apenso II), que era susceptível de falsear o resultado obtido; • Quarto, porque havia um enorme risco numa nova intervenção cirúrgica (a doente já fora classificada na primeira intervenção como um ASA III – cfr. fls. 22 do Apenso II –, mas uma nova intervenção estaria seguramente no quadro de um ASA IV/V – cfr. fls. 30 do Apenso II); • Quinto, porque, nesse contexto, a melhor alternativa era procurar estabilizar a doente através da administração de líquidos (soros e sangue), na perspectiva de uma recomposição natural do organismo, sendo certo que essa estabilização foi conseguida, assim como a significativa atenuação da situação de hipovolémia e de baixa hemoglobina, como é incontornavelmente demonstrado pelos dados clínicos obtidos às 04h14 do dia ... de Novembro, quando, no sangue recolhido antes da segunda intervenção, se apurou uma hemoglobina de 8,4 (cfr. fls. 282). Ademais, a doente ficou submetida a uma vigilância clínica adequada, através da qual se foi acompanhando a estabilização do seu estado de saúde, o qual só foi subitamente agravado depois das 3 da manhã do dia … de Novembro, por razões não concretamente apuradas (o resultado do “garrar” de um vaso, ou a consequência de excesso de líquidos administrados, ou outra), o que levou à segunda intervenção cirúrgica, após se ter então verificado a ocorrência de um hemoperitoneu grave, situação que seguramente não ocorria às 20h55 do dia anterior. R) É o que toda a informação médica recolhida durante o julgamento permite suportar, nos termos fundamentados e criteriosamente expostos na sentença recorrida, em que o Arguido se louva, nos termos que também invocou nos n.ºs 39 a 50 da sua resposta aos recursos do MP e do Assistente, e a súmula que foi efectuada sobre a prova testemunhal pela sentença de 1.ª instância foi exaustiva na reprodução do que as testemunhas disseram, sendo particularmente relevantes os depoimentos de JJ, LL, II, MM, NN, GG, OO, PP, QQ, RR e SS. S) Ignorando o que foi a argumentação da sentença de 1.ª instância e das respostas dos Recorridos, maxime do ora Recorrente, bem como a esmagadora prova testemunhal produzida em julgamento, o Acórdão recorrido utilizou os poderes do art. 431.º do CPP, sem proceder a uma fundamentação de facto, ainda que concisa, dos motivos em que se funda, os quais têm de ser conjugados com a argumentação expendida em sentido contrário, o que o Acórdão recorrido não fez, razão pela qual violou os princípios do contraditório, da presunção da inocência e da imediação, e aplicou erroneamente à situação dos autos o regime do art. 431.º do CPP, conjugado com o art. 374.º, n.º 2 do mesmo Código, pelo que o Acórdão deve ser revogado em conformidade com a verificação da violação dessa lei de processo. Um aspecto particular do juízo do Perito FF: erro notório do Acórdão recorrido T) O perito FF sustenta que, verificado o resultado da análise da hemoglobina da doente, seria mandatório preparar a doente para uma segunda intervenção, a realizar tão rápido quanto possível. Não é esse o entendimento do Arguido, como não foi do Colégio da Especialidade de Obstetrícia e Ginecologia da Ordem dos Advogados, do Consultor Técnico GG, do Dr. HH (que elaborou o parecer de fls. 895 e ss.), dos médicos que faziam parte da equipa que com o Arguido assistiam à doente (JJ, LL e II) e dos Professores OO e PP. O Acórdão recorrido ignorou o entendimento manifestado por todos os referidos médicos. U) Mas tem relevo um aspecto em particular, que denota o erro notório em que incorre o Acórdão recorrido. O Prof. FF referiu, como sumariado na pág. 40 da sentença de 1.ª instância, que “está convencido de que houve um erro na leitura da ecografia, mas o que deveria ter sido feito era uma análise conjunta de todos os sintomas da doente, bem como dos exames realizados. Acha que a ecografia está feita em desacordo com tudo o resto e, a partir daí não deveria ter sido considerada”, tendo II, autor da ecografia e um dos médicos mais prestigiados na área a nível nacional, referido, tal como sumariado a páginas 57 e 58 da sentença de 1.ª instância que “Antes da ecografia mandou fazer o preenchimento vesical, a bexiga foi preenchida com soro fisiológico, para melhorar a capacidade de observação. Fez a ecografia e não viu sangue ou coágulos que não seriam visíveis até cerca de 150 cc. Naturalmente que dada a obesidade tinha de fazer mais pressão no abdómen da doente, mas não teve dúvidas de que não havia sangue ou coágulos em quantidade significativa. Muitas vezes chegam às urgências grávidas ectópicas rotas e têm de fazer a mesma ecografia para saber da presença de sangue. Nem precisou de fazer ecografia com sonda vaginal porque conseguiu fazer uma boa ecografia abdominal. Transmitiu isto ao Dr. BB. Ele confiou, porque estão muito habituados a trabalhar juntos. Confirma que não havia qualquer indicação cirúrgica”. V) a avaliação clínica efectuada pelo Arguido e pelas médicas da sua equipa JJ e LL, quando observaram a doente às 20h55 do dia … de Novembro de 2008, no sentido de que não havia perdas hemáticas significativas na cavidade abdominal da doente, foi corroborada pela ecografia do Dr. II, a qual consubstancia o chamado gold standard ou “exame rei”, que permite confirmar a existência ou não de sangue na cavidade abdominal (pelo menos, sangue em quantidade significativa, ou seja, superior a 150 cc). Neste contexto, se a opção de não proceder imediatamente a uma segunda intervenção foi errada – o que só se coloca por hipótese de raciocínio –, então a acção do Arguido teria sido determinada pelo erro do exame complementar de diagnóstico levado a cabo pelo Dr. II, circunstância por si só suficiente para que não se possa atribuir ao Arguido qualquer violação das leges artis. W) Pelo exposto, o Acórdão recorrido, quando deu como provados os factos não provados sob os n.ºs 13, 14, 15, 18, 21 e 34 (e, bem assim, os que com estes estão relacionados), incorreu em erro notório na apreciação da prova, uma vez que não se pode concluir pela violação das leges artis quando a opção do Arguido foi tomada com base no exame do Dr. II, que ele tomou como válido, o qual era consentâneo com a sua avaliação clínica. Da qualificação jurídica X) Ainda que se equacionasse manter a matéria de facto tal como incorrectamente alterada pelo Tribunal a quo – o que não se concede, considerando o supra exposto – a verdade é que não estaria preenchido o crime de homicídio por negligência grosseira, como já adiantado nas Conclusões K) e L). Não bastava haver uma violação das leges artis para se qualificar a conduta do Arguido como integradora do tipo de crime homicídio por negligência grosseira, uma vez que, para estar verificada tal negligência grosseira – a qual agrava o ilícito em causa –, sempre teria de ser demonstrada a existência de factos que se pudessem subsumir a uma atitude irreflectida, insensata, temerária, com omissão das mais elementares regras de cuidado, o que não só aconteceu, como de toda a prova produzida em julgamento se retira precisamente o contrário: uma decisão ponderada, equacionada em equipa, após realização de exames complementares de diagnóstico, em face do estudo do contexto operatório anterior, etc, tal como é unanimemente aceite pela jurisprudência (cfr., a título de exemplo, Acórdão do STJ de 21.04.2016, proc. n.º 29004/10.3T2SNT.L1.S1, Acórdão do TRC, de 21.01.2004, proc. n.º 3840/03, Acórdão do TRC, de 04.05.2005, proc. n.º 746/05, Acórdão do TRE, de 06.03.2007, proc. n.º 2497/06-1 e Acórdão do TRC, de 13.01.1999, proc. n.º 886/98, todos disponíveis em www.dgsi.pt). Medida da pena e indemnização civil Y) Por todo o supra exposto, falecendo os pressupostos da responsabilidade criminal, falecem igualmente os pressupostos da responsabilidade civil. Por mera cautela, caso assim se não entenda, não poderá deixar de se dizer que a medida da pena e o quantum indemnizatório fixados pelo tribunal são desproporcionados e violadores das regras que devem presidir à fixação de tais medidas. Relativamente à pena de multa, o Arguido foi condenado numa pena de 10 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa à razão de €500,00 por dia, multa que, não sendo paga ou substituída por trabalho, será substituída por 200 dias de prisão. A multa ascende, assim, à quantia global de € 152.000,00, o que é totalmente desproporcional considerando as circunstâncias do caso concreto. Na determinação de tal multa, o Tribunal a quo não teve em conta as condições económicas do Arguido, que nem sequer apurou, como era sua obrigação, nos termos do art. 47.º, n.º 2 do CP. O Tribunal a quo aplicou o montante mais elevado previsto por lei, ignorando o que consta dos autos (cfr. declarações do Arguido prestada em sede de audiência de julgamento, de 03.11.2016), nomeadamente que o Arguido:
15. i)trabalha na Maternidade ..., onde recebe entre €1.500,00 a €2.000 brutos por mês (valor dependente do número de horas de serviço que preste por mês, que não é fixo);
16. ii)tem um consultório, onde aufere cerca de € 4.000 brutos por mês, valor esse que também não é fixo, uma vez que depende do número de doentes que tenha para ver por mês; iii) tem os encargos decorrentes da sua actividade profissional no consultório, como sejam os custos com pessoal e material médico;
17. iv)tem os encargos regulares de consumo doméstico (água, luz, gás, televisão, telefone);
18. v)é casado, não tendo a sua mulher qualquer ocupação laboral, não auferindo, assim, qualquer rendimento;
19. vi)tem 12 filhos, dos quais apenas dois (os dois mais velhos) são financeiramente autónomos, estando os restantes 10 ainda a estudar, a maior parte no ensino público, mas dois no ensino privado); vii) paga uma pensão de alimentos de € 500,00 a uma das mães de um dos seus filhos. Relativamente ao quantum indemnizatório, o Arguido não contesta em nenhuma medida a dor e o sofrimento causados pelo falecimento de CC. No entanto, na fixação do quantum indemnizatório, o Tribunal a quo não teve em conta os critérios legais estabelecidos pelo art. 494.º do CC, aplicável ex vi art. 496.º do mesmo Código. Z) Considerando as condições económicas do Arguido e os seus encargos, nunca poderia ser fixada uma multa em taxa diária superior a €15,00, num valor global de €4.560,00; considerando tais condições económicas, bem como o grau de culpabilidade do Arguido e as demais circunstâncias do caso, nunca poderia ser fixado um quantum indemnizatório global superior a €80.000,00. ii. do demandado CH ...: Começa por suscitar a inconstitucionalidade da interpretação da norma do art.º 400º n.ºs 2 e 3 do CPP (não se compreendendo a nomeação do art.º 84º que rege sobre o caso julgado da decisão penal que conhece do pedido civil) no sentido de obstar à reapreciação no recurso restrito à parte cível de todos e de cada um dos pressupostos da responsabilidade criminal por alegada “violação dos números 1 e 4 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa”. Quanto ao mérito do acórdão recorrido remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese): I – No caso de se entender que a segunda perícia ordenada nos autos, e realizada pelo Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos, não é válida, argúi-se subsidiariamente a nulidade do acórdão recorrido, por violação da norma da alínea
20. a)do número 1 do artigo 379.º do CPP, atento o disposto no número 2 do artigo 374.º, igualmente do CPP, aplicáveis in casu por força do número 4 do artigo 425.º do mesmo Código. II - admitindo-se aquela invalidade e que, por consequência, o respectivo relatório não haja de valer como prova pericial, sempre o parecer nele ínsito terá, pelo menos, de ser valorado como prova documental, o mesmo se passando com as declarações prestadas em julgamento pelos seus autores, que não poderão deixar de ser atendidas como juízos de consultor técnico ou de testemunha. III - o juízo de divergência do Tribunal de primeira instância em relação ao parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e do seu relator, Professor FF, não se fundamentou apenas nessa nova perícia (qualquer que seja o valor que se lhe atribua), mas também no teor das declarações do consultor técnico GG e ainda no parecer de fls. 897 a 899 dos autos, elaborado pelo Dr. HH na qualidade de membro do Colégio da Especialidade de Ginecologia e Obstetrícia da Ordem dos Médicos, conforme pp. 153-154 da sentença do Tribunal de primeira instância. IV - Na audiência de julgamento dos presentes autos prestaram depoimento, entre outros profissionais de saúde, os médicos: 1) Dr. GG, consultor técnico, cujo depoimento consta da transcrição junta aos autos pelo arguido como Anexo G com a sua resposta aos recursos interpostos da sentença absolutória proferida pelo tribunal de primeira instância; 2) Professor OO, cujo depoimento consta da transcrição junta aos autos pelo arguido como Anexo H com a sua resposta aos recursos interpostos da referida sentença; 3) Professor PP, cujo depoimento consta da transcrição junta aos autos pelo arguido como Anexo I a sua resposta aos recursos interpostos da referida sentença; e 4) Dr. QQ, Dr. RR e Dr. SS, cujos depoimentos constam das transcrições juntas aos autos pelo arguido como Anexos J, L e M, respectivamente, com a sua resposta aos recursos interpostos da referida sentença. V - Como o arguido, em relação a estes seis depoentes, afirmou naquela sua peça processual: «Em suma, todos admitiram que a opção conservadora adoptada pelo Arguido, fundada na informação clínica então disponível, considerando a ausência de sinais de sangue livre na cavidade abdominal e o risco da re-intervenção, era consentânea com as regras das leges artis.» VI - Trata-se de seis depoimentos prestados por médicos altamente qualificados, sendo os Professores OO e PP docentes universitários, facto que lhes confere particular autoridade científica. VII - O facto de o Dr. QQ, o Dr. RR e o Dr. SS serem membros do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos será, por certo, bastante revelador do elevado grau de especialização e do altíssimo nível dos seus conhecimentos no domínio em apreço. VIII - A todos eles foram já cometidas funções de direcção ou de chefia, sendo a sua experiência profissional naturalmente longa e vasta. IX - No seu conjunto, os conhecimentos profundos de que são detentores cobrem as áreas da Ginecologia e da Obstetrícia, da Cirurgia Geral e da Anestesiologia. X - É manifesto que os pareceres expendidos por estes seis médicos divergem, em termos de oposição, do parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e do seu relator, Professor FF. XI - Não o fazem de modo vago ou genérico, mas sim de forma fundamentada, com recurso a numerosos argumentos de natureza técnico-científica. XII - Os depoimentos dos seis médicos, a par da demais prova documental, testemunhal e pericial produzida nos autos e enunciada na parte da sentença em que se motivou a convicção do Tribunal de primeira instância, concorreu decisivamente na formação e prolação, por parte deste mesmo Tribunal, de uma decisão absolutória que, por o ser, contraria o sentido veiculado pelo parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses, por, desde logo, nela se ter entendido que não resultou provado que o arguido tivesse actuado de forma contrária ao que lhe impunham as leges artis na situação. XIII - Sendo certo que, nos termos do número 1 do artigo 163.º do CPP, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial se presume subtraído à livre apreciação do julgador, facto é que a presunção assim estabelecida pela lei não é uma presunção juris et de jure. XIV - De outro modo, resultaria destituído de qualquer sentido útil o disposto no número 2 do mesmo artigo, em que se estatui: «Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência.» XV - O Tribunal de primeira instância fundamentou validamente a sua divergência face ao juízo contido no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses, apoiando-se, para tanto, na posição assumida pelo consultor técnico GG, bem como no relatório pericial de fls. 1576 a 1579, emanado do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos, e ainda no parecer de fls. 897 a 899 dos autos – cfr. pp. 153 e 154 da sentença em apreço. XVI - Também o modo como aquela divergência se exprimiu não merece qualquer censura, visto que a adesão do julgador às observações ou opiniões de um consultor técnico ou de uma outra perícia será, para o efeito, o bastante. XVII - Por outro lado, a sentença do tribunal de primeira instância explica, em concreto, a razão de ser da divergência em relação a algumas das proposições do Prof. FF (cfr. pág. 154 da referida sentença), tendo sido exaustiva e rigorosa na apreciação de todas as provas produzidas nos autos, que descreve pormenorizadamente. XVIII - Não pode, assim, pôr-se em causa que o julgador do Tribunal de primeira instância tenha fundamentado cabalmente a razão de ser da sua divergência em relação ao parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses. XIX - Ainda que se admita que a realização da segunda perícia tenha sido irregular, nem por isso deixará a mesma de valer como um elemento probatório a levar em consideração, pois o relatório respectivo, com o parecer que encerra, terá sempre de ser valorado como prova documental. XX - Também as declarações prestadas em audiência de julgamento pelos autores desse documento terão de ser atendidas como juízos de consultor técnico ou de testemunha. XXI - Tanto mais que o teor desse documento e dos depoimentos que, correspondentemente, se lhe reportam encerram juízos de natureza eminentemente técnico-científica. XXII - Face à jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Outubro de 2015 é lícito ao julgador, confrontado com presunção emergente de prova pericial, dela divergir no domínio científico, lançando mão de considerações também de índole científica, não tendo estas, porém, de revestir a natureza de prova pericial. XXIII - Nos presentes autos, o Tribunal recorrido, contrariamente ao Tribunal de primeira instância, julgou provados os factos que este julgara não provados sob os números 13, 14, 15, 16, 17 e 18, 21, 24 e 26 a 34. XXIV - Como provas que serviram para formar a convicção do Tribunal a quo indicou este somente: 1) o parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses; 2) o depoimento prestado na audiência de julgamento pelo seu relator, Dr. FF, e transcrito na decisão recorrida. XXV - Considerou o Tribunal a quo que tal parecer e tal depoimento impunham diverso – e aliás oposto – julgamento da matéria de facto relativamente aos factos que o Tribunal de primeira instância julgara não provados sob os números 13, 14, 15, 16, 17 e 18, 21, 24 e 26 a 34. XXVI - Considerou ainda o Tribunal que os factos dos números 16, 17 e 18 eram confirmados pelas declarações da anestesista MM. XXVII - O Tribunal recorrido indicou as provas que serviram para formar a sua convicção, mas não procedeu ao exame crítico dessas mesmas provas, pelo que, nessa parte, violou o número 2 do artigo 374.º do CPP, porquanto um tal exame crítico teria sempre que pressupor:
21. a)o confronto do parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e do depoimento prestado na audiência de julgamento pelo seu relator, Dr. FF, com os elementos probatórios em que o Tribunal de primeira instância fundamentou a sua divergência face ao juízo contido no parecer dos peritos;
22. b)a consideração dos argumentos técnico-científicos aduzidos pela prova pericial e a consideração dos argumentos técnico-científicos aduzidos nos meios de prova em que o Tribunal de primeira instância fundamentou aquela sua divergência;
23. c)a explicitação dos motivos que levaram o Tribunal recorrido a concluir pela prevalência da prova pericial consubstanciada no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e no depoimento prestado na audiência de julgamento pelo seu relator, Dr. FF face à demais prova em confronto. XXVIII - O exame crítico das provas em que o Tribunal recorrido se apoiou para formar a sua convicção implicaria necessariamente uma demonstração, ainda que concisa, da superioridade e, por consequência, da prevalência da prova pericial em que se estribou, o que o mesmo Tribunal não fez, tendo ignorado em absoluto os elementos probatórios em que o Tribunal de primeira instância fundamentou a sua divergência face à prova pericial produzida, a saber:
24. a)a posição assumida pelo consultor técnico GG;
25. b)o relatório de fls. 1576 a 1579, emanado do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos (ainda que se lhe não haja de atribuir a natureza de prova pericial);
26. c)e o parecer de fls. 897 a 899 dos autos. XXIX - Todos estes elementos probatórios aduzem argumentos e contêm juízos de natureza técnico-científica que contrariam o sentido decisório da prova pericial consubstanciada no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e no depoimento prestado na audiência de julgamento pelo seu relator, Dr. FF, e daí que o Tribunal de primeira instância neles haja fundamentado a sua divergência face a esta mesma prova pericial. XXX - Relativamente aos depoimentos das testemunhas OO e PP, é certo que o Tribunal de primeira instância não chega a fundamentar neles a sua divergência face àquela prova pericial; mas, da análise da motivação da convicção do julgador de primeira instância quanto à decisão sobre a matéria de facto, percebe-se que tais depoimentos, de sentido antagónico ao da referida prova pericial, contribuíram amplamente, pela sua especial qualificação em termos técnico-científicos, para a prolação da sentença absolutória. XXXI - É claro que ao Tribunal recorrido seria sempre lícito concluir pela insuficiência de tais elementos probatórios perante a força daquela prova pericial; mas teria, para tanto, que enunciar uma demonstração, exígua que fosse, dessa sua conclusão. XXXII - Só assim estaria o Tribunal a quo a examinar criticamente a prova de que se serviu para formar a sua conclusão, pois o exame crítico pressupõe sempre uma análise e uma avaliação do objecto avaliado. XXXIII - A avaliação de um parecer técnico-científico contrariado por pareceres de idêntica natureza, formados com recurso a argumentos de idêntica natureza, não pode prescindir da consideração e da ponderação dos correspondentes elementos contraditórios e críticos, ainda que para, afinal, proclamar a prevalência do parecer contraditado, pela superioridade da doutrina nele expendida. XXXIV - Nada disto fez o Tribunal recorrido, que assim violou o disposto no número 2 do artigo 374.º do CPP, pelo que, nesta parte, o acórdão de que aqui se recorre é nulo, face ao disposto na alínea
27. a)do número 1 do artigo 379.º do CPP, aqui aplicável ex vi número 4 do artigo 425.º do mesmo Código. XXXV - Considerou ainda o Tribunal recorrido que o Tribunal de primeira instância deveria ter julgado provados os factos que julgou não provados sob os pontos 1, 4, 6 e 7, 8, 9 e 10. XXXVI - Para tanto, o Tribunal recorrido invocou especificadamente elementos probatórios de natureza testemunhal e – ou – documental, sem que, todavia, tivesse minimamente procedido, como, pelas razões já apontadas, lhe cabia, ao exame crítico desses elementos probatórios, em termos de demonstrar, com um módico de evidência, a prevalência dos mesmos face a quaisquer outros elementos probatórios. XXXVII - É assim manifesto que o Tribunal recorrido, neste segmento da sua decisão quanto à matéria de facto, voltou a violar o disposto no número 2 do artigo 374.º do CPP, pelo que, também nesta parte, o acórdão de que aqui se recorre é nulo, face ao disposto na alínea
28. a)do número 1 do artigo 379.º do CPP, aqui aplicável ex vi número 4 do artigo 425.º do mesmo Código. XXXVIII - Entendeu o Tribunal recorrido que o Tribunal de primeira instância contrariou o parecer técnico emitido pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e datado de 12.12.2012, sem ter fundamento válido para o fazer, violando o disposto no artigo 163.º do CPP. XXXIX - Considerou, nomeadamente, o Tribunal recorrido que o relatório pericial de fls. 1576 a 1579, emanado do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos em que o Tribunal de primeira instância fundamenta a sua divergência do juízo emitido pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses não pode ter o valor de prova pericial porque foi obtido com violação das regras do processo penal, nomeadamente do disposto nos artigos 158.º e 159.º do CPP e no artigo 3.º, números 1 e 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 166/2012, de 31 de Julho. XL - No entendimento do Tribunal recorrido, o Tribunal de primeira instância não deu qualquer razão concreta e válida, fosse para decidir «solicitar a elaboração de segunda perícia» com base nos mesmos quesitos que já foram objecto de parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses, fosse para pedir essa segunda perícia ao Conselho da Especialidade de Ginecologia/Obstetrícia da Ordem dos Médicos, e não ao Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses. XLI - Não tem, porém, razão o Tribunal recorrido. XLII - O Tribunal de primeira instância fundamentou devidamente, no despacho proferido em acta na sessão de julgamento de 23.11.2017, a necessidade de ordenar uma nova perícia: «Ora, após produzida toda a prova testemunhal indicada nos autos e analisada pela mesma toda a documentação clínica que integra os mesmos, bem como ouvido em esclarecimentos, por mais de uma vez, o perito responsável pela elaboração da consulta técnico-científica acima referida, atendendo à manifesta complexidade dos factos que nos autos se analisam e das diferentes posições assumidas em julgamento quanto ao que consubstancia o objecto do presente processo, é precisamente esta a situação em que nos encontramos, pois que, para o integral esclarecimento dos factos em discussão, o Tribunal considera necessário, como já deixou atrás explanado, esgotar todos os elementos de prova ao seu alcance decidindo, para tal, solicitar a elaboração de segunda perícia.» XLIII - E compreende-se que a elaboração desta segunda perícia tivesse sido solicitada ao Colégio da Especialidade da Ordem dos Médicos, porquanto, tendo já sido elaborado, nos autos, um parecer pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses – que é o órgão de cúpula desse instituto público –, nunca a segunda perícia poderia ser requerida àquela instituição, sob pena de se violar um princípio de imparcialidade. XLIV - Deste modo, os artigos 2.º da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, e 159.º do CPP devem ser interpretados no sentido de que, quando o Conselho Médico-Legal do INML tenha sido autor da primeira perícia, o tribunal, havendo necessidade de uma segunda perícia, pode e deve recorrer a entidade ou pessoa que não seja o INML, de forma a assegurar a observância do princípio da imparcialidade, que informa a ratio desses preceitos legais. XLV - É que, in casu, a primeira perícia foi objecto de parecer do Conselho Médico-Legal do INML, que é, como se disse já, a entidade de cúpula do INML, a quem cabe superintender, em matéria de consultadoria técnico-científica, toda a actividade do INML, como resulta do artigo 7.º do DL 166/2012, de 31 de Julho. XLVI - Nos termos do artigo 158.º do CPP, a realização de uma nova perícia tem de estar sempre a cargo de peritos diferentes dos que elaboraram a primeira perícia, de forma a assegurar o cumprimento do dito princípio da imparcialidade. XLVII - Ora, assim sendo, não podia tal nova perícia ficar a cargo do Conselho Médico-Legal do INML, que – enquanto órgão colectivo – já fora o autor da primeira perícia. XLVIII - Por seu turno, tendo-se já o Conselho Médico-Legal pronunciado sobre a matéria, não faria qualquer espécie de sentido solicitar o parecer a pessoa ou serviço dependente da orientação científica do Conselho Médico-Legal, razão pela qual confiar de novo ao INML, mesmo que através de outro serviço ou de outra pessoa que não o Conselho Médico-Legal, daria sempre azo à suspeita de um condicionamento, inobservando-se o valor de imparcialidade que deve presidir a qualquer perícia. XLIX - É certo que foi revogada a norma que estabelecia que os pareceres do Conselho Médico-Legal «são insusceptíveis de revisão» (cfr. art. 6.º do DL 131/2007, de 27 de Abril, entretanto revogado pela Lei 166/2012, de 31 de Julho). L - Porém, tal revogação é irrelevante, porque na realidade esse preceito legal era inútil, já que, por força do artigo 158.º do CPP (bem como do artigo 488.º do CPC), a segunda perícia nunca pode ficar a cargo de quem fez a primeira. LI - Deste modo, os artigos 2.º da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, e 159.º do CPP devem ser interpretados no sentido de que, quando o Conselho Médico-Legal do INML tenha sido autor da primeira perícia, o tribunal, havendo necessidade de uma segunda perícia, pode e deve recorrer a entidade ou pessoa que não seja o INML, de forma a assegurar a observância do princípio da imparcialidade, que informa a ratio desses preceitos legais. LII - Entendimento distinto de tais normativos legais, no sentido de que se manteria a competência obrigatória do INML, que foi o adoptado pelo Tribunal a quo, violaria o princípio da imparcialidade e o direito a um processo equitativo, tal como consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, o que se deixa arguido. LIII - Foi assim acertada a decisão do tribunal de primeira instância, no sentido de confiar a segunda perícia ao Colégio da Especialidade de Obstetrícia da Ordem dos Médicos, o qual, enquanto órgão colectivo, ainda não se tinha pronunciado sobre o caso em presença, sendo certo que o Tribunal de primeira instância teve o cuidado de expressamente impor o afastamento de qualquer intervenção por parte do supra mencionado Dr. HH, ou de qualquer outro médico que já tivesse sido inquirido nestes autos, na qualidade de testemunha ou outra. LIV - E por isso se imputa à decisão recorrida a violação, por erro de interpretação e aplicação, do artigo 20.º da CRP, do artigo 2.º da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto, e do artigo 159.º do CPP. LV - Acresce que, na primeira instância, tal matéria foi objecto de um recurso interlocutório, em cuja subida o Assistente não especificou manter interesse, nos termos do art.º 412.º, n.º 5 do CPP. LVI - Face ao exposto, não só a decisão do Tribunal de primeira instância de solicitar a realização de uma segunda perícia, mas também a decisão de esta ter sido atribuída ao Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos terão de ser consideradas plenamente legítimas, e conformes à lei, sem que o valor, como prova pericial, do relatório pericial de fls. 1576 a 1579 dos autos possa ser posto em causa. LVII - Ora, ao postergar sem qualquer fundamento esta segunda perícia, o Tribunal recorrido, como adiante se explicitará, incorreu de modo inexorável em erro notório na apreciação da prova, ao apreciar a impugnação de factos não provados pelo assistente. LVIII - O Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer da matéria de facto, se o recurso tiver como fundamento o erro notório na apreciação da prova, resultando o vício do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, nos termos da alínea
29. c)do número 2 do artigo 410.º do CPP. LIX - Como bem referiu o arguido na sua resposta aos recursos que o Ministério Público e o Assistente interpuseram da sentença absolutória proferida pelo tribunal de primeira instância, o ponto central destes mesmos recursos teve «a ver com a desvalorização, alegadamente ilícita, do parecer do perito FF, o que não teria permitido que fossem dados como provados os factos que levariam à conclusão da violação pelo Arguido das leges artis em termos que teriam provocado a morte da doente». E foi nessa linha que o Assistente defendeu «que deveriam ser dados como provados os factos não provados 1, 4, 6 a 11, 13 a 18, 21 e 23 a 34». LX - Nesta parte, o Tribunal recorrido deu largamente provimento ao recurso do Assistente. LXI - Com efeito, julgou provados os factos que o Tribunal de primeira instância julgara não provados sob os números 13, 14, 15, 16, 17 e 18, 21, 24 e 26 a 34, considerando que tal decisão se impunha pelo parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e pelo depoimento prestado na audiência do julgamento pelo seu relator, Dr. FF. LXII - Considerou ainda o Tribunal recorrido que o Tribunal de primeira instância deveria ter julgado provados os factos que julgou não provados sob os pontos 1 (face às declarações da testemunha UU e o constante do registo de fls. 22 do Apenso 2); 4 (face ao registo que a anestesista MM fez constar do processo clínico da paciente e às declarações que ela prestou na audiência de julgamento); 6 e 7 (face ao registo que consta da documentação clínica da doente e às declarações das testemunhas UU e VV, e ao que está provado sob o ponto 18); 8 (face ao que consta do registo de fls. 25-A); 9 (face ao depoimento das testemunhas MM e QQ e ao que consta do processo clínico da doente); e 10 (face ao que os registos constantes do apenso II e à circunstância de estar provado sob o ponto 16 que a obesidade pode dificultar e mesmo impedir a detecção de hemorragias na ecografia e também no exame clínico de palpação do abdómen). LXIII - O entendimento vertido no acórdão de que se recorre, tendo sufragado a tese plasmada pelo Assistente no recurso por si interposto da sentença absolutória proferida pelo Tribunal de primeira instância, é, no essencial, o seguinte:
30. i)Quando o Arguido foi chamado de urgência a assistir à doente às 20h55 do dia ... .11.2008, esta encontrar-se-ia em choque hipovolémico;
31. ii)Nessa conformidade, e após a obtenção do dado clínico atinente ao seu valor de hemoglobina (5,5g/dl), ter-se-ia imposto o seu dever de decidir pela reoperação da doente o mais depressa possível; iii) Não tendo tomado essa opção naquele momento, e tendo antes optado pela estabilização da doente e por uma atitude expectante em relação ao resultado da administração dos líquidos (soros e sangue) então decidida, o Arguido teria violado as leges artis de forma grosseira, preterindo actos relevantes para evitar a degradação da condição física da doente, o que teria vindo a provocar a sua morte. LXIV - Resulta inequivocamente do texto do acórdão recorrido que o Tribunal de primeira instância fundamentou a sua divergência do juízo emitido pelo Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses no teor do relatório pericial de fls. 1576 a 1579, emanado do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos e que conclui pela correcção à luz das boas práticas médicas da atitude expectante do arguido. LXV - Do texto do acórdão recorrido consta ainda a transcrição integral da motivação da convicção do julgador de primeira instância quanto à decisão sobre a matéria de facto. LXVI - Nessa transcrição, que resultou extensíssima, o que em muito abona o modo minucioso e aturado, senão exaustivo, como o Tribunal de primeira instância motivou a sua convicção, apresentam-se súmulas pormenorizadas dos depoimentos prestados em juízo pelos três subscritores do parecer emitido pelo Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos, a saber: Dr. QQ; Dr. RR; e Dr. SS. LXVII - Mais se apresentam, nessa transcrição, súmulas pormenorizadas dos depoimentos prestados em juízo pela testemunha Professor PP e pela testemunha Professor OO. LXVIII - Dadas as súmulas dos depoimentos do Dr. QQ; Dr. RR; e Dr. SS, que o texto do acórdão recorrido, transcrevendo-as, incorporou no seu teor, por forma a patenteá-las, importa afirmar que esse mesmo acórdão, face ao teor do relatório pericial emanado do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos, e em particular face ao seu sentido decisório, e aos esclarecimentos que, com respeito a esse mesmo relatório, foram prestados pelos referidos médicos, seus autores, enferma de erro notório na apreciação da prova. LXIX - Com efeito, reconhecida que seja a validade da perícia realizada pelo Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos, estar-se-á perante a coexistência, nos autos, de duas perícias com conclusões contraditórias: uma, a que primeiramente surgiu na ordem cronológica, apontando no sentido da ilicitude da conduta do arguido; a outra, a segunda, afirmando a conformidade dessa conduta com as leges artis. LXX - Considerando o teor dessa segunda perícia, mormente o seu sentido decisório, e o das declarações do Dr. QQ, do Dr. RR e do Dr. SS, tal como elas resultam estritamente do texto da decisão recorrida (e foi somente nesses exactos termos que as mesmas surgiram supra transcritas na presente peça processual), será evidente – e sê-lo-á para o homem médio – que o Tribunal a quo errou notoriamente ao julgar como provados os factos que o Tribunal de primeira instância tinha julgado como não provados sob os números 13, 14, 15, 16, 17 e 18, 21, 24 e 26 a 34. LXXI - Na verdade, o grau de divergência verificável, em termos de antagonismo, entre as argumentações de ordem técnico-científica distintamente esgrimidas é tal, que o homem médio que, colocado no lugar do julgador, considere as posições contraditórias e faça apelo às regras da experiência comum, não poderá deixar de ficar numa situação de dúvida insanável, que foi aquela em que ficou o Tribunal de primeira instância, como, aliás, resulta invocado na fundamentação da respectiva sentença e transparece do acórdão a quo, o que, por si só, justifica a aplicação do princípio in dubio pro reo. LXXII - Relativamente aos depoimentos das testemunhas OO e PP, é certo que o Tribunal de primeira instância não chega a fundamentar neles a sua divergência face à prova pericial consubstanciada no parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses e no depoimento prestado na audiência de julgamento pelo seu relator, Dr. FF. LXXIII - Porém, da análise da motivação da convicção do julgador de primeira instância quanto à decisão sobre a matéria de facto, percebe-se que tais depoimentos, pela sua especial qualificação em termos técnico-científicos, atenta a autoridade científica e a experiência profissional, em termos da mais elevada diferenciação, das testemunhas que os prestaram, depondo em sentido antagónico ao resultante da prova pericial emanada do Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciência Forenses, contribuíram amplamente para a prolação da sentença absolutória. LXXIV - Ora, tais declarações, tal como elas estritamente resultam reflectidas no texto da decisão recorrida (e foi somente nesses exactos termos que as mesmas surgiram supra transcritas na presente peça processual) são susceptíveis de concorrer com o sentido decisório do relatório pericial emanado do Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos e com os esclarecimentos que, com respeito a esse mesmo relatório, foram prestados pelos médicos seus autores, Dr. QQ, Dr. RR e Dr. SS, em termos de os reforçar e enrobustecer, consolidando a conclusão a que já aqui se chegou: a de que o tribunal a quo errou notoriamente na apreciação da prova. LXXV - Ainda que se houvesse de concluir pela invalidade da perícia realizada pelo Colégio da Especialidade de Ginecologia-Obstetrícia da Ordem dos Médicos, sempre o parecer técnico-científico que nele subsiste, e bem assim as declarações do Dr. QQ, do Dr. RR e do Dr. SS, que ao mesmo dizem respeito, tal como estritamente são reflectidas no texto da decisão recorrida por via da transcrição da motivação da convicção do julgador de primeira instância quanto à decisão sobre a matéria de facto, haveriam, em conjugação, notadamente, com os depoimentos das testemunhas OO e PP, de conduzir à conclusão de que houve erro notório na apreciação da prova por parte do tribunal a quo. LXXVI - É que as declarações do Dr. QQ, do Dr. RR e do Dr. SS sempre haveriam de valer como prova testemunhal. LXXVII - O acórdão recorrido, ao considerar que o tribunal de primeira instância devia ter julgado provado os factos que julgou não provado sob o ponto 9, invoca expressamente, neste particular aspecto, o depoimento da testemunha QQ, que, no mais, praticamente ignora, deste modo se revelando, por parte do Tribunal a quo, um critério de apreciação da prova arbitrário e contraditório, o que evidencia bem o modo erróneo como, a tal respeito, esse Tribunal procedeu, incorrendo no vício de erro notório na apreciação da prova. LXXVIII - Como no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-05-2015 se refere: «Este vício existirá e será relevante quando o homem médio, perante o que consta da sentença recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, facilmente se dá conta que o tribunal errou «manifestamente» na apreciação e valoração que fez das provas produzidas em julgamento, seja porque violou as regras da experiência comum, seja porque se baseou em critérios ilógicos, arbitrários ou, mesmo, contraditórios.» LXXIX - O Tribunal recorrido julgou ainda provados os factos que o tribunal de primeira instância havia julgado não provados sob os números 1, 4, 6 e 7, 8, 9 e 10. LXXX - Também neste segmento da decisão incorreu o Tribunal a quo, no entendimento do recorrente, em erro notório na apreciação da prova, conforme resulta do teor da segunda perícia, mormente do seu sentido decisório, e do das súmulas dos depoimentos do Dr. QQ, do Dr. RR, do Dr. SS, do Professor OO e do Professor PP, vertidas na sentença absolutória da primeira instância em sede de motivação da convicção do julgador quanto à decisão sobre a matéria de facto, reproduzidas no acórdão recorrido, e integrando, portanto, o seu teor, e já aqui transcritas. LXXXI - Face a todo o exposto, deverá o Tribunal ad quem julgar como não provados, em face do erro notório na apreciação da prova em que incorreu o Tribunal a quo, os factos que este mesmo Tribunal, em recurso, julgou como provados e que são aqueles que o Tribunal de primeira instância julgara não provados sob os números 1, 4, 6 e 7, 8, 9 e 10, 13, 14, 15, 16, 17 e 18, 21, 24 e 26 a 34. LXXXII - Consequentemente, conclui-se que a actuação do arguido foi em tudo conforme às leges artis, pelo que a sua conduta não foi ilícita e é insusceptível de integrar a previsão do tipo legal de crime por que foi condenado, a saber: o crime de homicídio por negligência previsto e punido no n.º 2 do artigo 137.º do Código Penal. LXXXIII - Pelo que o arguido deverá ser absolvido da prática do crime por que foi condenado, devendo ainda, e consequentemente, ser revogada a condenação do arguido e das pessoas com responsabilidade meramente civil ao pagamento de indemnizações. LXXXIV – Quando assim se não entenda, o que só como hipótese de raciocínio se admite, os montantes indemnizatórios arbitrados aos demandantes recorridos, por excessivos face aos critérios jurisprudenciais vigentes, deverão ser revistos pelo Tribunal ad quem, em termos tais que as indemnizações não ultrapassem os seguintes montantes:
32. a)€ 50.000,00 euros, referentes ao dano-morte de CC, conjuntamente, a AA, DD e EE;
33. b)€ 5.000,00 euros, relativos a danos não patrimoniais sofridos por CC, conjuntamente, a AA, DD e EE;
34. c)€ 20.000,00 euros a título de danos patrimoniais sofridos por cada um dos filhos da falecida, DD e EE; e
35. d)€ 30.000,00 euros a título de danos não patrimoniais sofridos por AA. Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e proferido acórdão que absolva o Arguido do crime por cuja alegada prática foi condenado e que absolva o mesmo Arguido e as pessoas com responsabilidade meramente civil do pedido de indemnização civil formulado pelo Assistente, iii. recurso da seguradora/responsável civil: Suscita a mesma inconstitucionalidade deduzida pelo demando CH.…, reproduzindo a mesma argumentação. No demais, “acompanha e subscreve, aderindo-lhe, tudo” o que, em impugnação do acórdão, vem aduzido quer pelo arguido e demandado quer pelo demandado CH.…, reclamando para si os benefícios que resultarem dessas impugnações. Subsidiariamente, peticiona que se reduzo montante a seu cargo, alegando, em síntese, que “a condenação, a verificar-se, é solidária do arguido, do Centro Hospitalar de ... e da ora recorrente, quanto a esta com o limite máximo de € 150.000,00 na solidariedade externa perante os lesados e na proporção do crédito de cada um”. 3. resposta do Ministério Público: O Digno Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa contra-motivou pugnando pela confirmação da decisão recorrida. Resumiu a argumentação concluindo (em síntese): “2. O Acórdão recorrido explica detalhadamente as razões porque concluiu de forma diversa do Tribunal da 1ª instância, ou seja, de que o recorrente praticou factos susceptíveis de integrarem a prática do crime de homicídio negligente previsto e punido pelo artigo 137º, nº 2, do Código Penal. 3. As razões porque nenhum Tribunal está livre de atribuir a competência para as perícia médico-legais a entidade diferente do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses vem bem explicada no acórdão recorrido, de onde decorre que o despacho do Tribunal de 1ª Instância que mandou fazer a segunda perícia fez errada interpretação do artigo 4º, do CPPenal, ao aplicar o artigo 487º, nº 2, do CPC a uma matéria que se mostra exaustivamente regulada pelos artigos 158º e 159º, ambos do CPPenal. 4. Analisou o Acórdão recorrido, de forma clara, o erro de raciocínio lógico-jurídico da decisão do Tribunal de 1ª Instância que ordenou a realização de uma segunda perícia pelo Conselho de Especialidade de Ginecologia/Obstetrícia da Ordem dos Médicos, ao atribuir um efeito indevido à revogação do Decreto-Lei nº 131/2007 pelo Decreto-Lei nº 166/2012, de 31 de Julho. 5. O juiz não está obrigado a elencar todos os factos alegados mas apenas aqueles que têm interesse para a caracterização do crime e suas circunstâncias juridicamente relevantes e indispensáveis para a escolha e determinação da medida da pena. 4. resposta do assistente/demandante: Contra-motivou, sem que tenha formulado conclusões de resumo da argumentação (não está obrigado a formula-as). Pugna pela rejeição dos recursos por legalmente inadmissíveis, rebatendo as invocadas inconstitucionalidades. A serem admitidos pugna pela improcedência total. Quanto ao recurso na parte que condena os demandados a pagar indemnização civil aos demandantes argumenta: “estando inequivocamente provados os danos sofridos pelo Assistente e pelos filhos pela morte da mulher e mãe – que o Arguido confessadamente não contesta – inexistindo qualquer fundamento factual ou legal para alterar a decisão no que concerne a atribuição do pedido de indemnização cível no valor fixado pelo Tribunal da Relação de Lisboa”. 5. audiência: Por ter sido requerida, procedeu-se à audiência que se realizou com observância do formalismo legalmente prescrito – art- 423º do CPP -, conforme documenta a ata. Na alegação, o Digno Procurador-Geral Adjunto, pronunciou-se, em síntese, pela inadmissibilidade do recurso em matéria penal à luz do disposto nos arts. 432º n.º 1 al.ª
36. b)e 400º n.º 1 al.ª
37. e)do CPP, pela não inconstitucionalidade, da interpretação da norma em causa no sentido de não admitir a impugnação do acórdão da Relação que, em recurso, condenou o arguido pela prática de um crime de homicídio por negligência, em pena que não é de prisão efetiva. Que, a não se entender assim, defendeu que o acórdão recorrido não padece de qualquer nulidade. E, finalmente, pela improcedência do recurso do arguido em matéria penal. Os ilustres mandatários dos recorrentes e do assistente reafirmaram a argumentação desenvolvida na respetiva peça recursória. «» O Supremo Tribunal reuniu para deliberar: Cumpre decidir. B. OBJETO DOS RECURSOS: As impugnações suscitam as seguintes questões relevantes: - a do arguido: - irrecorribilidade por ter sido condenado pela Relação, em recurso, em pena não privativa da liberdade (resultando prejudicado o conhecimento das abundantes questões adjetivas e substantivas suscitadas); - conformidade com a Lei Fundamental daquela restrição do direito ao recurso, perante o STJ; - as dos demandados: - imodificabilidade da decisão em matéria de facto; - conformidade constitucional (processo justo); - montantes da indemnização; - da seguradora: - limite contratual da sua solidariedade. C. FUNDAMENTAÇÃO: 1. os factos: No acórdão recorrido assentou-se na seguinte matéria de facto provada: 1. No dia ... de novembro, pelas 8.30 horas, CC (adiante designada simplesmente CC) foi submetida a uma cirurgia onde foram: histerectomia total, anexetomia bilateral e quistectomia esquerda; 2. Na revisão hemóstase não foi detetado qualquer sangramento; 3. CC foi transferida para o recobro às 12 horas desse mesmo dia sendo a sua tensão arterial estável; 4. Entre as 14.30 horas e as 14.45 horas, CC foi transferida para a UDA (Unidade de Dor Aguda) - cfr. fls. 24 verso e 26 verso do ap. II; 5. Por volta das 19.30 horas verificando-se que sofria de hipotensão arterial foi determinado pela anestesista, Dra. XX, que fosse aumentada a perfusão de Lactato de Ringer e que lhe fossem elevados os membros inferiores; 6. Por volta das 20 horas e 30 minutos a enfermeira ZZ constatou a palidez de CC e que esta transpirava e tinha os ciclos respiratórios aumentados; 7. Foi chamada, por uma outra enfermeira, a Dra. MM, médica anestesista que se encontrava nas urgências, que pelas 20.55 horas constatou existirem sinais clínicos de choque hipovolémico; 8. O choque hipovolémico surge na sequência de uma grave diminuição do fluxo sanguíneo podendo levar a falência do sistema circulatório e à morte; 9. Na sua origem, como qualquer médico sabe e o arguido não podia deixar de saber, pode estar uma situação de desidratação, queimaduras ou graves perdas sanguíneas; 10. Nas observações constantes do registo clínico UDA (unidade de dor aguda) foi pela Dra. MM escrito: "chamada de urgência da anestesiologia por hipotensão grave desde as 16 horas. Não recuperou com lactato de ringer instituído pelo Dr. EEE; à entrada na UDA a paciente está lúcida e consciente, orientada no espaço e no tempo, palidez intensa da pele e mucosas, sudorese profunda e hipotermia; sensação de calor, mau estar; acompanhada de taquipneia, frequência respiratória +- 45/50; sem pulsos periféricos palpáveis; BM teste de 200; tensão arterial 70-36; frequência de cardíaca 112 batimentos por minuto, saturação de O2 de 99/100%. Dificuldade de expansão pulmonar, refere dor nos ombros (sic) e situação de urgência em defecar; abdómen aparentemente inocente; choque hipovolémico por hemorragia aguda retroperitoneal? Anemia aguda por perda hemática? Procedeu-se a preenchimento com lactato de ringer+gelofundina+(?) com oxigenação com O2 a 100%; colhido sangue para análises; chamada a equipa de obstetrícia de urgência Dr. BB para avaliar a paciente"; E no mesmo registo à esquerda "3/11/2008 20 h 55' Anestesiologia: status pós HT cl conservação de anexos. CHOQUE HIPOVOLÉMICO!?"; 11. Foi chamado o Chefe de Serviço, o arguido Dr. BB, médico especialista com anos de experiência profissional e responsável pelos cuidados de saúde a prestar a CC; 12. Às 20h55m foi realizada à paciente pelo Dr. II uma ecografia abdominal, após repleção vesical, consignando aquele médico no registo clínico: "Não vejo imagem compatível com sangue livre ou coágulos na pélvis"; 13. Não consta do registo clínico qualquer requisição de tal exame, nem o exame propriamente dito ou imagens do mesmo; 14. Naquela data, e desde há vários anos, o printer do ecógrafo ambulatório da MAC encontrava-se avariado; 15. A doente CC era obesa, pesando 96 Kg e medindo 1,55 metro; 16. A obesidade pode dificultar ou mesmo impedir a deteção de hemorragias na ecografia e também no exame clínico de palpação do abdómen; 17. Tal realidade é um facto do conhecimento de qualquer médico; 18. Na cirurgia da manhã (histerectomia total, anexetomia bilateral e quistectomia esquerda) a doente CC perdeu quantidade de sangue superior a 500 cc (volume este medido e ao qual acresce o volume embebido pelas compressas utlizadas durante a intervenção); 19. Essa cirurgia decorreu entre as 8.30 (hora de início) e as 12 horas (hora a que a doente foi transferida para o recobro) do dia ... de novembro de 2008; 20. Pelas 20.55 horas foi colhido sangue para análises onde se constatou que a hemoglobina registava o valor de 5,5 g/dl de sangue; 21. Verifica-se, assim que, cerca de oito a nove horas após a intervenção cirúrgica, a hemoglobina de CC registava o valor de 5,5g/dl de sangue; 22. Sucede que os cc de sangue perdidos na operação e referidos em 18. não determinariam, de per si, uma descida da hemoglobina para 5,5g/dl de sangue; 23. Na verdade, por volta das 20 horas 55 minutos havia: hipotensão marcada (desde as 16 horas de acordo com a anestesiologia), sudorese intensa, redução do débito urinário - cfr. fls. 25 e 25-A do ap. II; 24. Em vez de reintervir, o arguido determinou a administração, a CC, de sangue e seus derivados o que foi feito com a administração de cinco unidades de concentrado de eritrócitos e três unidades de plasma, com início pelas 22 horas e 40 minutos; 25. Consta do registo clínico da URCI, lavrado pela mão da Dra. MM: 3/11/2008 22 h 40' "Anestesiologia: Choque Hipovolémico/Anemia Aguda" (..,) "Após consenso c/Chefe de Equipa - Dr. BB - acordou-se na necessidade de vigilância apertada da paciente e transferiu-se para a URCI - por não haver vaga fica na cama 4 - recobro" - cfr. fls. 27 do ap. II; 26. Às 4.30 horas da manhã foram chamados diversos médicos, nomeadamente, a Dra. LL, a Dra. JJ, a Dra. AAA e o Dr. BB; 27. A situação hemodinâmica de CC era muito instável; 28. Tendo mesmo entrado já inconsciente na cirurgia; 29. Estado de que não mais veio a recuperar até morrer; 30. Ao realizar a laparotomia constataram os médicos a existência de hemoperitoneu, provocado por rotura de um ramo da artéria uterina que foi laqueada; 31. A aludida reintervenção decorreu já sobre grande instabilidade hemodinâmica com suporte aminérgico (dopamina); 32. Houve durante a cirurgia paragem cardíaca de CC com necessidade de manobras de reanimação; 33. Houve novas paragens cardíacas no pós-operatório, respetivamente, às 5.30 horas e às 6.30 horas; 34. No total foram transfundidas 8 unidades de concentrado eritrocitário, 5 unidades de plasma, 1 "pool" de plaquetas e 8 unidades de crioprecipitado - fls. 3 ap. I; 35. Foi contactada a UCI (Unidade de Cuidados Intensivos) do Hospital ...cerca das 6.30 horas e foi dado acordo para a sua transferência tendo CC dado entrada na UCI (Unidade de Cuidados Intensivos) do Hospital ... cerca das 8.30 horas em choque, anúrica e em coma, de início com score Glasgow 3 - fls. 2 ap. I; 36. O estudo TDM CE inicialmente efetuado foi inconclusivo, por isso, foi pedida RMN CE a 20 de novembro de 2008 que revelou aspetos compatíveis com lesões isquémicas muito extensas, nos núcleos da base e substância branca cerebral, incluindo vias longas e focos de micro hemorragia na substância cinzenta profunda e cortical - cfr. fls. 2 do ap. I; 37. CC foi traqueostomizada a ... de novembro de 2008 - cfr. fls. 2 do ap. I; 38. Nas 48-72 horas que antecederam o falecimento de CC surgiu um quadro febril de que se desconhece a origem (sendo os exames microbiológicos negativos); 39. Verificou-se o agravamento clínico com instabilidade hemodinâmica necessitando de reinício de suporte aminergético, verificou-se igualmente um agravamento da função renal; 40. Tal agravamento da situação médica de CC culminou num novo episódio de paragem cardíaca não respondendo às manobras de suporte avançado de vida que lhe foram efetuadas; 41. CC veio a falecer pelas 22 horas e 30 minutos do dia 22 de novembro de 2008 - cfr. fls. 68; 42. A causa de morte foi descrita como: cardiopatia descompensada associada a edema pulmonar agudo - cfr. fls. 144-149; 43. A decisão de uma reintervenção cabia ao diretor do serviço, neste caso, ao arguido BB; 44. O assistente era casado com CC há 27 anos quando esta faleceu; 45. Tinham um relacionamento muito intenso, um amor profundo e eram muito unidos; 46. CC era, além de mulher do assistente, também sua sócia numa empresa de camionagem que detinham; 47. CC tinha na empresa um papel muito ativo, andando no terreno, conduzindo as viaturas e acompanhando as cargas e descargas, sendo essencial à vida da empresa e ao assistente; 48. Contribuindo ativamente para o sucesso financeiro da dita sociedade comercial; 49. À data da morte de CC, o casal tinha o sonho de construir uma casa na ... e tinha comprado um terreno com tal intuito e contratado um arquiteto que lhes elaborou o projeto; 50. Para tanto iriam vender a casa que tinham no ...; 51. Essa casa, em face da morte de CC foi um sonho que ficou pelo caminho, já que nunca chegou a ser construída; 52. CC era uma mãe muito presente e ia diariamente levar e buscar a filha mais nova à escola e a todas as atividades que esta frequentava, ajudando-a sempre com os trabalhos de casa e interessando-se por tudo o que dizia respeito aos filhos; 53. CC era muito próxima dos seus filhos que sentiam nela um apoio constante; 54. A família deixou de conseguir viver na casa onde moravam e onde havia tantas recordações de CC e acabaram por ter de mudar de casa; 55. O assistente, estando em sofrimento profundo pela morte da mulher, fechou-se sobre si, sem conseguir dar o apoio necessário aos filhos, também eles a sofrer com a morte da mãe; 56. O assistente não queria ver ninguém, não conseguindo interagir em sociedade; 57. Teve de explicar isso à filha menor; 58. A filha do casal, por causa do trauma que a morte da mãe representou para si e do alheamento do pai teve de recorrer a consultas de pedopsiquiatria; 59. Assim, a menor começou a ser seguida na consulta de pedopsiquiatria no Hospital ... pela Dra. BBB em maio de 2009; 60. A médica Pedopsiquiatra em 20 de junho de 2011 concluiu que a filha do casal: - se encontrava nessa data em rejeição do sofrimento face ao trauma a que tinha sido exposta; - não conseguia expressar adequadamente os seus sentimentos fechando-se em longos períodos de silêncios e apatias; - o seu rendimento escolar baixou; - a sua vida pessoal foi alterada em função de alterações na dinâmica familiar; - passava grande número de fins-de-semana com os tios maternos; - em 2011 ainda estava significativamente afetada pelo desaparecimento abrupto da figura materna; e - o seu funcionamento emocional ainda não se tinha recomposto completamente, tendo indicação para prosseguir com as consultas de pedopsiquiatria; 61. A filha do casal, por causa da morte da mãe e por se encontrar emocionalmente instável, deixou nessa altura, aos oito anos, o ballet e a equitação, atividades que até aí sempre gostara e lhe dera prazer praticar; 62. Observou a pedopsiquiatra, Dra. BBB, no enquadramento familiar da filha do casal que o assistente falava de forma descontrolada e ansiosa, chorando, inconsolável e ininterruptamente, não conseguia aceitar a situação da morte da mulher e sentia-se perdido e desorientado; 63. O assistente vivenciou um sofrimento intenso pela morte da mulher; 64. E durante muito tempo não se conseguia concentrar nem tinha ânimo para realizar as suas tarefas profissionais, tendo prejudicado a sua empresa e comprometendo o respetivo funcionamento; 65. De tal forma que entre a data da morte da mulher e data não concretamente apurada ficou em casa sem se deslocar à empresa, apenas comunicando à distância e por meios telefónicos e eletrónicos com os seus funcionários; 66. A sociedade comercial manteve-se apenas por causa da lealdade do seu pessoal que o estimava e que se solidarizou com a sua dor e que foi gerindo a atividade; 67. O assistente viu-se incapaz de educar a filha ainda menor e de lhe dar a atenção que esta requeria e merecia, tendo-a entregue ao cuidado da família muitas vezes; 68. O filho do casal tinha à data da morte da mãe 25 anos e sentiu imensamente a morte da mãe; 69. À data da morte da mãe o filho do casal trabalhava na ..., emprego que não conseguiu manter em função da sua desestabilização emocional, sentiu que era preciso afastar-se da família e dos locais que até ali frequentavam e, por causa do estado emocional em que se encontrava teve de deixar o emprego na ... e foi para o estrangeiro para se afastar do que lhe recordasse a mãe e do sofrimento do pai; 70. CC tinha à data da morte 44 anos; 71. Era uma pessoa ativa e com múltiplos interesses na vida e múltiplos afetos; 72. O assistente e os seus dois filhos são os únicos herdeiros de CC; 73. O arguido é médico, especialista de Ginecologia-Obstetrícia desde 1990, com a categoria de assistente graduado e subespecialidade de Ginecologia Oncológica; 74. Nessa qualidade, à data dos factos, exercia funções na Maternidade ... (MA…) - a qual se encontra integrada no Centro Hospitalar ... EPE - em cujo mapa de pessoal se encontrava, e encontra ainda, integrado; 75. No dia 3.11.2008, o arguido integrava e chefiava a equipa do Serviço de Urgência (SU) da MAC, a qual era composta, para além de si próprio, pelo Dr. II, Dra. CCC, Dra. AAA, Dra. JJ, Dra. MM e Dra. XX; 76. Nesse dia, por volta das 21 horas, após a transferência de CC para a Unidade de Dor Aguda (UDA), foi chamada a Dra. CCC para a observar "por hipotensão marcada + sudorese intensa", tendo sido registado pela mesma, no respetivo processo clínico, as seguintes observações ("Obs. "): "BM=261, TA= 81/41 mmhg, pele e mucosas muito descoradas, consciente, abdómen globoso, mole, depressível, livre, MI s/ alt ↓Débito urinário. Pedem-se análises"; 77. Logo após a observação da Dra. CCC, cerca das 21.15 horas, o arguido, a pedido desta sua colega e na qualidade de Chefe de Equipa do SU, foi igualmente chamado à UDA para observar CC, tendo constatado, através do respetivo processo clínico, que a cirurgia a que CC fora submetida, nesse mesmo dia de manhã - uma histerectomia total (HT) com anexectomia bilateral, por laparotomia - fora demorada, tendo decorrido entre as 8.56 horas e as 12 horas, com perdas consideráveis de sangue com um elevado nível de dificuldade; 78. O arguido procedeu, então, à observação clínica da doente, através da palpação do seu abdómen e recolha de informações da própria paciente - tendo concluído que a mesma se apresentava " ...lúcida, colaborante, orientada no espaço e no tempo, abdómen mole e depressível, sem dor à palpação profunda." e realizou exame vaginal, também denominado toque, que não revelou perdas hemáticas apresentando-se "fundos de saco livres, cúpula bem, não sangrante"; 79. Na determinação de um diagnóstico de hemoperitoneu (sangue livre na cavidade abdominal) é especialmente relevante a reação do paciente à palpação do abdómen, sendo de considerar que a ausência de reação peritoneal (i.e. a ausência de reação dolorosa à palpação abdominal) ou a inexistência de um abdómen agudo (também denominado "ventre em tábua") permitem afastar com um elevado grau de probabilidade, essa hipótese, de existência de sangue livre no abdómen; 80. Perante um tal quadro, o arguido requisitou, para além da administração de sangue e derivados em conformidade com a médica anestesista, a realização de exames complementares de diagnóstico, designadamente laboratoriais (análises) e uma ecografia pélvica; 81. A ecografia pélvica foi realizada, na UDA, na presença do arguido e dos demais médicos que compunham a sua equipa de SU ali presentes, pelo Dr. II, médico diferenciado na área dos exames ecográficos e que integrava a sua equipa - tendo sido utilizado, para o efeito, o ecógrafo móvel ali existente; 82. Tal como a observação clínica e exame vaginal antes realizados, este exame também não revelou a presença de liquido ou coágulos, o que o Dr. II registou no processo clinico ao referir "Ecografia abdominal após replexão vesical: Não vejo imagem compatível com sangue livre ou coágulos na pélvis." - cfr. fls. 25, in fine, ap. II); 83. Por volta das 22 horas, o arguido tomou conhecimento do resultado das análises por si solicitadas, saídas do laboratório às 21.53 horas, que revelaram 5,5 gr/dl de hemoglobina, 17,5 de hematócrito, plaquetas 284 000, sendo os parâmeros vitais de CC, nessa altura, os seguintes: TA 90-47, FC89 bpm e SAT.02 - 100% - cfr. fls. 786 dos autos e fls. 25 ap. II; 84. Um tal quadro clínico e valor de hemoglobina apontavam para uma situação clara de hipovolémia (falta de sangue), a qual, naquele caso, só poderia dever-se a perdas hemáticas ocorridas (
38. i)intra-operatoriamente (aquando da primeira cirurgia ocorrida durante a manhã), (
39. ii)no período pós-operatório (e, portanto, mantidas ou em curso), (iii) ou, eventualmente, em ambos, o que havia que apurar; 85. O Dr. II, ainda na UDA e na presença do arguido e dos demais médicos da sua equipa de SU que ainda ali se encontravam, a fim de se inteirar do modo como decorrera a cirurgia ocorrida durante a manhã, contactou telefonicamente a Dra. UU que, como Médica Cirurgiã principal, a realizara, tendo sido informado por esta que a cirurgia em apreço fora bastante mais demorada e complexa do que haviam antecipado, informação que transmitiu aos seus colegas ali presentes, entre os quais o arguido; 86. O próprio arguido, algum tempo depois, também contactou a Dra. VV, Chefe de Serviço e Ajudante na referida cirurgia, tendo obtido idêntica informação; 87. De acordo com o Registo de Enfermagem de fls. 23-verso constante do processo clínico, durante a referida cirurgia foram aspirados 700 cc de sangue, tendo ainda sido utilizadas, pelo menos, mais 5 compressas grandes e 36 médias (18 + 6 = 24 + 6 + 6); 88. Face ao valor de hemoglobina apresentado por CC à entrada da cirurgia (10,3 gr/
40. dl)e ao volume de sangue perdido durante a mesma (700 cc), o valor de 10,1 gr/dl à saída é incompatível com aquele; 89. Relativamente aos seus antecedentes, CC tratava-se de uma doente com 44 anos, com duas gestações a termo que terminaram em duas cesarianas, obesa (1,55 m e 96 Kg), com hipertensão controlada (medicada com CoAprovel, Norvasc e Concor), dislipidémia, litiase renal e vesical, síndrome depressivo, insuficiência venosa periférica, quistectomia do ovário esquerdo aos 29 anos (conforme anamnese recolhida em consulta realizada a 26.08.2008) - cfr. fls. 1 ap. II; 90. Perante um tal quadro, de hipotensão, sudorese, 5,5 g/dl de hemoglobina, havia, antes de mais, que equilibrar a paciente repondo a constatada perda de sangue, o que foi feito, de acordo com o arguido, pela anestesista, Dra. MM que, após contacto com a Dra. III do serviço de sangue, iniciou administração de 5 unidades de concentrado eritrocitário (CE 2U+ 2U + 1U) e 3 unidades de plasma fresco congelado (PFC-3U); 91. CC era uma paciente com elevado risco anestésico (ASA III), que se encontrava clínica/hemodinamicamente instável aquando da sua primeira observação pelo arguido; 92. Às 22 horas, foi decidido pelo arguido, em conjunto com a anestesista de Serviço, Dra. MM, manter a mesma sob vigilância apertada, pelo que foi transferida para a Unidade de Reanimação e Cuidados Intensivos (URCI); 93. Por volta das 22.30 horas, já na URCI, o arguido observou, de novo, CC, a qual se encontrava "...estável, bem orientada no espaço e no tempo, abdómen livre e depressível. Continuando a fazer sangue anteriormente pedido. Tendo sido pedido novamente controle analítico.", tendo sido contactado, algum tempo mais tarde, para, a pedido da Dra. MM, autorizar que fossem buscar aquecimento à Ginecologia para aquecer a paciente; 94. Por volta das 0 horas, os registos da enfermagem mostram parâmetros clínicos estáveis - a saber, FC 89/min, TA 100/64 mmHg, Sat. O2 - 98%, o mesmo sucedendo uma hora mais tarde, por volta das 1 horas, mantendo-se os seus parâmetros estáveis - FC 98/min, TA 120/76 mmHg, SAT. 02- 97% - cfr. fls. 28 ap. II; 95. As análises realizadas à paciente por volta das 4.14 horas, indicam o valor de 8,4 gr/dl de hemoglobina (HGB) - fls. 282 dos autos; 96. Por volta das 4.30 horas da madrugada, o arguido - que se encontrava a chefiar o SU e a exercer funções emergentes junto de outros pacientes - foi, novamente, chamado para observar CC devido a agravamento clínico, sendo que, até essa hora jamais o arguido, ou qualquer elemento da sua equipa de SU, foi alertado pela Dra. MM, ou fosse por quem fosse da URCI, para qualquer situação de agravamento do estado clinico da Sra. CC; 97. A essa hora, ao observar novamente CC, o arguido constatou que a mesma, à palpação, apresentava irritação peritoneal e abdómen distendido e doloroso, sinais clínicos que, a par com os resultados da ecografia então realizada, indicavam a existência de hemoperitoneu, pelo que decidiu enviá-la, de imediato, para o Bloco Operatório (BO), a fim de a reoperar; 98. A equipa cirúrgica foi constituída pelo Dr. BB, como cirurgião principal, pela Dra. CCC, Dra. JJ e Dra. AAA, como Ajudantes, pela Dra. MM e Dra. DDD como Anestesistas e pelas Enfermeiras FFF., GGG e HHH - cfr. fls. 31 verso ap. II; 99. Por volta das 4.35 horas CC entrou no BO onde foi entubada de imediato e às 4.40 horas teve início a cirurgia, tenho o arguido, após abertura do abdómen verificado a presença de sangue em quantidade abundante, que removeu, provocado pelo desgarro de uma artéria, provavelmente um ramo da uterina, que, uma vez identificado, se laqueou de imediato, tendo sido feita a hemóstase definitiva. 100. Ainda durante o procedimento cirúrgico a paciente teve a primeira paragem cardíaca, que reverteu com terapêutica médica e massagem cardíaca; 101. Nesta altura, por volta das 5.40 horas, apresentava, em gasometria arterial, o valor de 9,3 g/dl de hemoglobina - cfr. fls. 38 ap. II; 102. Entre as 7 horas e as 7.44 horas, estando a hemorragia já controlada e o procedimento em vias de ser concluído, a paciente apresentava, igualmente em gasometria, valores de hemoglobina perfeitamente razoáveis, de 10,5 g/dl de sangue e de 11,1 g/dl de sangue - cfr. fls. 39 ap. II; 103. Enquanto o arguido procedia ao encerramento da parede abdominal, a paciente teve mais dois episódios de paragem cardíaca, tendo a primeira revertido com nova massagem cardíaca e terapêutica médica e tendo a segunda revertido apenas após ter sido desfibrilhada por três vezes - cfr. fls. 36 ap. II; 104. A sucessão de paragens cardíacas, três no total e o facto de a última ter sido mais prolongada, motivaram toda a subsequente evolução do estado clínico de CC, com progressão para encefalopatia anóxica, tendo sido transferida para a Unidade de Cuidados Intensivos (UCI) do Hospital ... (HC…), onde deu entrada na manhã de 4/11/2008 em choque, anúrica e em coma, com score de Glasgow 3, vindo a falecer, dias depois, a 22.11.2008; 105. Entre as 22 horas de 3.11.2008 e as 4.30 horas de 4.11.2008 foram administrados a CC sangue e líquidos em quantidade equivalente a cerca de 6 (seis) litros, a que se somou outro tanto (cerca de mais 7 litros), entre as 4.40 horas e as 7.30 horas, durante a segunda cirurgia. 106. O valor da hemoglobina de CC à hora referida no ponto 3 dos factos provados era de 10,1 g/dl de sangue; 107. A chamada referida em 11. foi feita em face do choque hipovolémico constatado; 108. Na cirurgia da manhã, CC perdeu cerca de 500 cc de sangue; 109. Quantidade que é confirmada pelas médicas que intervieram nessa cirurgia da manhã; 110. Após o diagnóstico de choque hipovolémico supra-mencionado, foi feita a colheita referida em 20. dos factos provados; 111. Verifica-se, assim, que nos momentos referidos em 20. e 21. CC estava em choque hipovolémico; 112. Em face do referido em 22. e não obstante o resultado do exame ecográfico realizado pelo Dr. II e o exame de palpação realizado pelo arguido BB serem aparentemente negativos, existiam sinais claros de que provavelmente haveria hemorragia em curso; 113. Perante estes sinais as leges artis determinariam a reintervenção da doente porquanto eram sinais que indiciavam, não obstante o resultado da ecografia e do exame de palpação, a existência de hemorragia em curso; 114. A reintervenção seria a única forma de apurar com segurança da existência ou não de hemorragia e a laqueação do vaso sangrante, assim assegurando os cuidados de saúde CC e a sua própria sobrevivência; 115. Ou seja: o arguido não atuou de acordo com a hipótese (hemorragia em curso) possível e provável, o que de acordo com as leges artis não poderia ter feito, constituindo tal atuação uma falta de cuidado por demais evidente e um zelo manifestamente inferior ao devido; 116. Ora a administração do concentrado de eritrócitos e de plasma era necessária para repor a perda de sangue que se verificava e reequilibrar a paciente, mas não resolvia a causa da hemorragia, antes a "ocultando" em termos analíticos; 117. Mascarando a situação, mas não estando a causa da hemorragia resolvida, a instabilidade hemodinâmica sobreviria novamente, o que sucedeu efetivamente; 118. Essa opção foi medicamente errada e violadora das leges artis, uma vez que confiou numa recuperação de CC e excluiu, injustificadamente, a probabilidade séria de existir uma hemorragia em curso, como sucedia, e de ter de sujeitar a paciente a nova intervenção cirúrgica; 119. Não determinou o arguido BB às 20.55 horas, como podia e devia ter feito, a reintervenção de CC, como lhe competia fazer de acordo com as leges artis; 120. As paragens cardíacas e as lesões permanentes do cérebro verificadas aquando da realização da 2.ª cirurgia foram devidas à hemorragia prolongada a que o arguido não pôs termo em devido tempo como podia e devia; 121. As diversas paragens cardíacas, nomeadamente, as que antecederam a reintervenção e as que ocorreram no decurso da mesma e posteriormente são consequência dessa hemorragia; 122. No momento da reintervenção já a condição hemodinâmica de CC era demasiado instável e o seu estado de grande debilidade, o que com que as possibilidades de sobrevivência de CC a curto/médio prazo fossem poucas ou nenhumas; 124. O choque hipovolémico de CC teve horas de evolução e levou à ocorrência das paragens cardíacas que a final conduziram à sua morte; 125. O arguido BB agiu livre e conscientemente ao decidir não submeter a doente a nova cirurgia a partir das 20.55 horas e ao só tomar a decisão de o fazer às 4 horas da manhã; 126. Como médico, o arguido BB sabia que, perante os sintomas apresentados, era muito provável que CC tivesse uma hemorragia, que o nível da hemoglobina podia baixar ao ponto de lhe provocar o choque hipovolémico e as paragens cardíacas e eventualmente a morte, e que só uma nova intervenção cirúrgica o mais cedo possível podia permitir estancar a hemorragia que houvesse e evitar o perigo dela resultante. 127. Contudo, não teve o cuidado de submeter CC a 2.ª operação cirúrgica de acordo com a urgência exigida. 128. O arguido tinha transferido a responsabilidade civil emergente da sua actividade profissional de médico para a AXA Portugal - Companhia de Seguros S.A. mediante o contrato de seguro titulado pela Apólice n.º …….659, que estava em vigor na data dos factos. 129. O capital máximo garantido pela apólice nº …...659 para o risco de Responsabilidade Civil Profissional é de €150.000,00, uma vez que "o capital indicado como garantido pela Cobertura Responsabilidade Civil Profissional, é definido para cada anuidade, ficando limitado, em cada sinistro, a 50% do respetivo valor", sendo que o aludido contrato estava sujeito a uma franquia Tipo 30, tudo conforme documento ora junto sob o nº 2, ou seja, 10% para danos materiais, com o mínimo de €125,00. Julgou não provados os seguintes factos: 1. CC foi transferida para a UDA pelas 15 horas; 2. Não existem registos clínicos relativos a CC entre a hora em que é transferida para a UDA (Unidade de Dor Aguda) e as 19.30 h; 3. Não consta do registo clínico qualquer relatório do exame referido em 13. e 14. dos factos provados; 4. Por volta das 20 horas e 55 minutos havia hipotermia (tendo sido necessário ir buscar o aquecedor que inexistia no serviço de ginecologia) e baixo débito urinário e ainda um resultado de análise com a hemoglobina a 5,5g/dl sangue; 5. A administração referida em 24. dos factos provados foi feita pelas 22.30 horas - cfr. fls. 24-b, 25-B e 27 ap. II; 6. Essa vigilância apertada consistiu apenas na monotorização horária do pulso, tensão arterial e saturação de O2 ou seja, na motorização dos parâmetros vitais - cfr. fls. 24-b, 25-B e 27 ap. II; 7. As transfusões de concentrado de eritrócitos e de plasma levaram a que apenas às 4 da manhã de 4 de novembro houvesse repercussão, nesses elementos monitorizados, da instabilidade hemodinâmica; 8. A sucessiva e progressiva instabilidade hemodinâmica levou ao enfraquecimento de CC; 9. Só às 4.30 horas do dia 4 de novembro de 2008, o arguido admitiu a hipótese de existência de sangue na cavidade peritoneal (hemoperitoneu) e decidiu o arguido avançar para a reintervenção cirúrgica; 10. A situação descrita em 36. a 40. dos factos provados decorreu diretamente do estado em que se encontrava após segunda cirurgia em virtude da atuação negligente do arguido; 11. A empresa referida em 46. dos factos provados, era uma pequena empresa com sete empregados; 12. CC conversava horas com o filho mais velho sobre as suas vivências e sentimentos; 13. O filho do casal esteve 2 anos sem arranjar de novo emprego; 14. Em função da menoridade da filha do casal, o assistente teve dificuldade em vender a casa do ..., tendo tido que aguardar a autorização do Ministério Público e todas as demoras decorrentes desses trâmites legais; 15. Não obstante ter o assistente propostas de compra não as pôde aceitar, tendo de suportar as despesas do imóvel, amortização do empréstimo, eletricidade e água (uma vez que as bombas da garagem e das máquinas da piscina não podiam ser desligadas) sendo certo que (nenhum uso faziam já do imóvel) que se tornou apenas um peso; 16. O imóvel só veio a ser vendido há cerca de 3 anos; 17. O assistente ficou na situação referida em 65. dos factos provados até ao ano de 2010 e só veio a refazer a sua vida sentimental em 2010, tendo ficado dois anos fechado em casa sem conseguir relacionar-se com ninguém; 18. Os elementos referidos em 79. dos factos provados, permitem afastar com certeza um diagnóstico de hemoperitoneu; 19. Caso estivesse em curso uma hemorragia com perdas hemáticas significativas, i.e. suscetíveis de deteção, o resultado quer da observação clinica à paciente quer do exame vaginal à mesma realizados teria sido diferente; 20. Por volta das 1 horas, o arguido observou a paciente que se mantinha estável e, à palpação, continuava sem sinais de sangue no abdómen; 21. CC apresentava-se consciente, embora algo obnubilada, quando entrou no BO por volta das 4.35 horas. 2. o direito:
41. a)do recurso em matéria penal: Os recursos, incluindo o do arguido que impugna principalmente a parte penal da condenação, mas também a parte relativa à indemnização civil, foram admitidos pelo Juiz Desembargador relator titular do processo no Tribunal da Relação. Contudo, o arguido e recorrente BB, ciente que o disposto nos artigos 432º n.º 1 al.ª
42. b)e 400º n.º 1 al.ª
43. e)do CPP, estabelecem a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, na procedência da impugnação do Assistente, alterou a decisão recorrida em matéria de facto e o condenou em pena de prisão, substituída por multa, antevendo a rejeição do seu recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça/STJ, deduz, de entrada, a inconstitucionalidade da norma adjetiva ali firmada, quando interpretada e aplicada com aquele sentido. Por sua vez, o assistente aqui recorrido pugna pela rejeição do recurso, argumentando com a irrecorribilidade do acórdão da Relação, defendendo a conformidade da correspondente interpretação normativa com o consagrado na Constituição da República. Por sua vez, o Digno Procurador-Geral Adjunto, na audiência, suscitou também a questão da rejeição do recurso em matéria penal, igualmente com fundamento na irrecorribilidade do acórdão impugnado. Impõe-se, por conseguinte, começar por apreciar e decidir se o acórdão da Relação proferido nos autos, admite, na parte penal, recurso perante o STJ e, concluindo-se pela não admissão, se esta interpretação do disposto nos preceitos adjetivos citados, não ofende os comandos constitucionais e, de passo, é conforme também ao consagrado no direito convencional universal e europeu.
44. b)art. 400º n.º 1 al.ª
45. e)do CPP: A norma processual ora em epígrafe é expressamente convocada pelo art.º 432º n.º 1 al.ª
46. b)do CPP, no qual o legislador verteu o essencial do quadro legal da recorribilidade perante o Supremo Tribunal de Justiça. Aquela norma dispõe que “não é admissível recurso:
47. e)de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos” Conforme resulta da própria literalidade, prevê e regula duas situações de irrecorribilidade materialmente distintas: - no primeiro segmento estabelece a inadmissibilidade de impugnação de acórdão da Relação, tirado em recurso, que condena o arguido em pena não privativa da liberdade (aplicável ao caso, como vamos expor); - no segundo estabelece a irrecorribilidade de acórdão da Relação que condena o arguido em pena não superior a 5 anos de prisão efetiva (aqui, evidentemente, não aplicável). O Tribunal Constitucional tem entendido, e reafirmou no Acórdão n.º 372/2019, de 19 de junho, transcrevendo trechos de anterior aresto seu (Acórdão n.º 128/2018, de 13 de março), que a norma em análise tem efetivamente dois segmentos que “apesar de integrados no mesmo preceito legal [alínea
48. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP], (…) configuram critérios diferenciados de não admissão do recurso, reportando-se um a penas não privativas de liberdade (…) e o outro a penas de prisão não superiores a 5 anos”. “Esta diferença encontra projeção expressa e clara no julgamento empreendido no Acórdão n.º 429/2016, …”. No caso aqui sub judice, o acórdão recorrido, revogando a decisão absolutória da 1ª instância, condenou o arguido em pena de prisão substituída por multa, ou, em terminologia jurídico-criminal mais precisa, em pena de multa de substituição. A multa que substitui a pena de prisão determinada na decisão condenatória é, a todas as luzes, uma “pena substituição em sentido próprio”, assim definida pela melhor doutrina por “responder a um duplo requisito: terem, por um lado (…) caráter (…) não detentivo, isto é, serem cumpridas em liberdade (no sentido de extramuros) (…); e pressuporem, por outro lado, a prévia determinação da medida da pena de prisão”[1]. Realça J. Figueiredo Dias que a pena de multa de substituição não é a pena pecuniária principal. Que são diversas do ponto de vista politico-criminal e do “ponto de vista dogmático: a pena pecuniária [a multa] é uma pena principal”. A multa que é aplicada em substituição da pena de prisão decretada na decisão condenatória, “é uma pena de substituição no mais lídimo sentido”[2]. Realça-se que o arguido não vem condenado em pena [principal] de multa. Como também não vem condenado na pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, que está estabelecido poder vir a cumprir, caso não pague ou não seja possível cobrar coercivamente a multa de substituição por causa que não lhe seja imputável (o que, atentas as suas condições profissionais e económicas, nem sequer se prefigura). Neste conspecto não é aplicável no caso o voto de vencido do ex-presidente do TC exarado no Ac. n.º 595/2018, adiante citado, (o entendimento nele defendido foi ali rebatido e afastado). Assentes na reversão de absolvição do arguido em 1ª instância para condenação em pena de multa de substituição no acórdão impugnado e, assim, fixado o segmento da norma aplicável - o primeiro - que rege a situação (condenação em pena não privativa da liberdade), importa saber se também enferma de inconstitucionalidade material, na interpretação - e aplicação – da irrecorribilidade, na parte penal, do acórdão da Relação proferido nos autos. Ou, de outro horizonte – perfilhado pelo arguido -, se a interpretação exposta no referido voto de vencido, versando unicamente sobre a pena principal de multa, e que, subsequentemente suportou a decisão de inconstitucionalidade vertida nos acórdãos n.ºs 31/2020, 100/2021 e 102/2021, todos da 1.ª Secção -, pode alargar-se de modo a incluir a multa de substituição[3]. Antes de avançar, adverte-se que segundo informação recolhida em recente Ac. do Tribunal Constitucional, “nenhuma dessas decisões transitou em julgado, tendo sido interposto e admitido recurso nos termos do artigo 79.º-D da LTC, aguardando-se o decurso dos termos desses três recursos e pronúncia definitiva do Plenário sobre os mesmos”[4]. Vejamos mais detalhadamente:
49. c)direito ao recurso e graus de jurisdição: i. instrumentos internacionais dos Direitos Humanos: Previamente à convocação da arquitetura constitucional e normativa do direito ao recurso e das limitações que pode admitir, deve dizer-se, em breve nota, que o direito ao recurso está expressamente consagrado em instrumentos jurídicos convencionais de direito internacional sobre os direitos fundamentais que Portugal se vinculou a observar e que, estando regularmente ratificadas, “fazem parte integrante do direito português” – art. 8º n.º 1 e 2 da Constituição da República -, sendo, por isso, diretamente aplicáveis. O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, no art. 14º estabelece: “Toda a pessoa declarada culpada de um delito terá direito a que a sentença e a pena que lhe foram impostas sejam submetidas a um tribunal superior, conforme o previsto na lei”. A Convenção Europeia dos Direitos Humanos consagrando no Protocolo n.º 7, artigo 2 o “direito a um duplo grau de jurisdição”, estatui: 1. Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. Remetendo para a lei ordinária de cada Estado parte, a regulamentação “do exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido”. Reconhecendo não poder ser um direito infinito, e ilimitadamente exercido, no n.º 2 enunciam-se situações que podem fundamentar a inadmissibilidade da reapreciação da culpabilidade ou da condenação em 2ª instância, sem que daí resulte desproteção insuportável de direitos fundamentais da pessoa condenada. Assim, estabelece: 2. Este direito pode ser objecto de excepções em relação a infracções menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição. Sublinha-se a admissibilidade da limitação do direito à reapreciação da condenação “quando o interessado tenha sido … declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição”. Sem dúvida que os Estados Contratantes podem oferecer mais graus de recurso. Contudo, é patente que a restrição do recurso aqui em apreço, não colhe amparo na Convenção Europeia dos Direitos Humanos/CEDHLF. Todavia, não deve desconsiderar-se que o aditamento à norma do art.º 32º n.º 1 da Constituição, da garantia consistente no direito ao recurso - “incluindo o recurso” -, tem por fonte a norma citada da Convenção Europeia. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos/TEDH, interpretando esta norma, tem afirmado, reiteradamente, que “os Estados Contratantes, em princípio, desfrutam de uma ampla margem de apreciação ao determinar como o direito garantido pelo Artigo 2 do Protocolo nº 7 da Convenção deve ser exercido (ver Krombach v. França, nº 29731/96 96, CEDH 2001 ‑ II)”[5] Tem interpretado e decidido que esta norma regula essencialmente dois aspetos: a acessibilidade à jurisdição de recurso; e o escopo do controlo que esta exerce –cfr. caso de SHVYDKA v. UCRÂNIA, (queixa/application n.º. 17888/12), julgamento/acórdão de 30 de outubro de 2014. Tem entendido que “a revisão por um tribunal superior de uma condenação ou sentença pode dizer respeito a questões de fato e questões de direito, ou pode limitar-se apenas a questões de direito”. “Contudo, quaisquer restrições contidas na legislação nacional sobre o direito a uma revisão mencionada nessa disposição devem, por analogia com o direito de acesso a um tribunal consagrado no artigo 6, parágrafo 1, da Convenção, buscar um objetivo legítimo e não infringir a própria essência desse direito (ver Krombach v. França , nº 29731/96, § 96, CEDH 2001-II) –cfr. caso de ROSTOVTSEV v. UCRÂNIA (queixa/application n.º. 2728/16), julgamento/acórdão de 25 de julho de 2017. No caso Meggi Cala c Portugal (sentença de 5/02/2016) o TEDH expendeu que “a compatibilidade das limitações previstas pela legislação nacional com o direito de acesso a um tribunal reconhecido pelo artículo 6 § 1 da Convenção depende das particularidades do procedimento em questão; deve ter-se em conta todo o processo levado a cabo no ordenamento jurídico interno e o papel desempenhado pelo Tribunal Supremo, as condições para a admissibilidade de um recurso de cassação são mais estritas que para um recurso” (Khalfaoui c França , n ° 34791/97 , CEDH 1999-IX). No recente caso ALBUQUERQUE FERNANDES c PORTUGAL (queixa n.º 50160/13), julgamento/acórdão de 12/04/2021, o TEDH reafirmou a sua jurisprudência segundo a qual “o «direito a um tribunal», do qual o direito de acesso constitui um aspecto, não é absoluto; presta-se a limitações que são admitidas implicitamente, designadamente no que se refere às condições de admissibilidade de um recurso, porque pela sua própria natureza exige uma regulamentação do Estado, que goza de uma certa margem de apreciação a este respeito”. Aclarando que as restrições “só podem ser conciliadas com o n.º 1 do artigo 6.º se prosseguirem um fim legítimo e se houver uma relação razoável de proporcionalidade entre os meios utilizados e o fim prosseguido”. “Para determinar a proporcionalidade das restrições legais aplicadas ao acesso aos tribunais superiores, três fatores devem ser levados em consideração, conforme lembrado no caso Zubac (citado acima, §§ 85-99) e aplicado no caso Dos Santos Calado e outros (citado acima, §§ 114-116). Em primeiro lugar, o Tribunal deve determinar se as modalidades de exercício do recurso podem ser consideradas previsíveis aos olhos do litigante”. “Em segundo lugar, depois de identificados os erros processuais cometidos no decurso do processo e que acabaram por impedir o recorrente de aceder a um órgão jurisdicional, importa determinar se a pessoa em causa teve de suportar um ónus excessivo devido a esses erros”. Terceiro, será uma questão de saber se as restrições em questão podem ser vistas como "formalismo excessivo". Está bem estabelecido na jurisprudência do Tribunal que o "formalismo excessivo" pode minar a garantia de um direito "concreto e efetivo" de acesso a um tribunal nos termos do artigo 6.º, n.º 1, da Convenção. Além disso, se o direito de intentar uma ação está obviamente sujeito a condições legais, os tribunais devem, através da aplicação de regras processuais, evitar tanto um excesso de formalismo que prejudicaria a equidade do procedimento, quanto uma flexibilidade excessiva que resultaria na eliminação das condições processuais estabelecidas por lei. O direito de acesso a um tribunal é infringido quanto ao fundo quando os seus regulamentos deixam de servir os objetivos da segurança jurídica e da boa administração da justiça e constituem uma espécie de barreira que impede o litigante de ver o seu litígio resolvido na jurisdição competente”. ii. regime constitucional: A Constituição da República, na quarta versão, - dada pela Lei Constitucional n.º 1/97 de 20 de setembro -, no artigo 32º n.º 1, incluiu nas garantias da defesa no processo penal, o direito ao recurso, sem diferenciar a impugnação do julgamento dos factos, da reponderação da decisão em matéria de direito. Todavia, não consagra, à semelhança dos instrumentos convencionais internacionais mencionados, um direito ilimitado e infinito. Nem consagra um direito irrestrito de acesso ao Tribunal do topo da hierarquia da ordem judiciária comum. A Constituição não estatui sobre os graus que o direito ao recurso pode comportar. Sendo certo que, no art.º 32´n.º 1, impõe a existência de recurso em pelo menos um grau de jurisdição. Por determinação constitucional, compete ao legislador ordinário dar expressão normativa àquele concreto aspeto das garantias de defesa que o processo penal não pode deixar de colocar à disposição do arguido. iii. regime processual penal: Executando aquele comando constitucional, o Código de Processo Penal consagra o princípio da recorribilidade das decisões proferidas no processo penal – art. 399º -, não admitindo limitações que não estejam expressamente previstas. As sentenças, acórdãos e despachos que não admitem recurso estão catalogadas na lei, essencialmente (para o que aqui releva), no art. 400º. Elenco que inclui a norma do n.º 1 al.ª e), que (em 22 anos) vai já na quarta versão (dada pela Lei n.º 20/2013), com a redação acima transcrita. O legislador da Lei n.º 20/2013, com a alteração do “regime da admissibilidade de interposição de recursos para o Supremo Tribunal de Justiça”, quis clarificar “que são irrecorríveis os acórdãos proferidos em recurso que apliquem pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos. Acrescentando: “Sendo igualmente irrecorríveis os acórdãos absolutórios proferidos em recurso, pelas relações relativamente a decisão de primeira instância condenatória em pena de multa, ou em pena de prisão não superior a cinco anos”. A então Ministra da Justiça, aquando da discussão parlamentar, respondendo à objeção de uma Deputada, sinteticamente disse: “Foi unicamente o que se fez, esclarecendo que, abaixo dos cinco anos, não havia recurso senão para a Relação”. Na Proposta de Lei n.º 77/XII(1.ª)(GOV), que deu lugar à Lei n.º 20/2013, explicitando os motivos da visada clarificação expende-se que “era essencial delimitar o âmbito dos recursos para o Supremo, preservando a sua intervenção para os casos de maior gravidade e eliminando “as dificuldades de interpretação e assintonias que conduzam a um tratamento desigual em matéria de direito ao recurso”. O legislador foi bem claro na letra da lei e na expressão do seu pensamento: o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça está reservado para os casos de maior gravidade, graduada pela dimensão da medida da pena judicial aplicada ao arguido. Efetivamente o Supremo Tribunal de Justiça é, em todos os sistemas judiciários e deve ser também no nosso, um tribunal que, através da resolução de questões jurídicas, estabelece jurisprudência. Razão pela qual conhece apenas de direito. A sua função não deve ser a de decidir questões casuísticas em matéria de facto. Se tiver de reapreciar acórdãos das Relações também em matéria de facto, degrada-se a função que legalmente lhe está consignada. Mas não só. Para cumprir aquele que deve ser o seu múnus não pode ser “encharcado” com questões de menor dignidade, que já foram julgadas em duas instâncias. Não é certamente por acaso que o legislador processual penal, expressando o seu pensamento e vontade, edificou um “sistema de coordenadas definido num eixo horizontal e outro vertical”, assente o primeiro na distinção clara das diferentes fenomenologias criminosas, optando, decididamente, pela oportunidade, diversão, informalidade, consenso e celeridade para a pequena criminalidade; no segundo, inversamente viabilizando soluções que passem pelo reconhecimento e clarificação da gravidade do conflito e pela reafirmação e validade da proteção penal expressada na adoção de consequências jurídicas justas e eficazes ao nível da proteção geral positiva[6]. É também a luz desse ideário que deve interpretar-se o regime dos recursos. Consequências jurídicas de gravidade mereceram tratamento diferenciado. iv. na jurisprudência do Tribunal Constitucional: O Tribunal Constitucional tem afirmado repetidamente “caber na discricionariedade do legislador definir os casos em que se justifica o acesso à mais alta jurisdição, desde que não consagre critérios arbitrários, desrazoáveis ou desproporcionados” – Ac. n.º 357/2017. O direito ao recurso em processo penal, as limitações que pode admitir, os graus de recurso que pode ou não comportar e os graus de jurisdição a que, por essa via, se pode aceder, são aspetos que têm sido vivamente discutidos, com especial enfoque na jurisprudência do Tribunal Constitucional, que durante muito tempo ia – até à declaração de inconstitucionalidade firmada no Ac. n.º 429/2016 -, sem destrinçar as situações a que se aplicava, no sentido de que a garantia jus-constitucional do direito ao recurso se satisfazia com um grau de jurisdição. Entendia-se que o “conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido consiste no direito a ver o seu caso examinado em via de recurso, mas não abrange já o direito a novo reexame de uma questão já reexaminada por uma instância superior” – Ac. n.º 189/2001. Tribunal que vinha afirmado não ser “arbitrário nem manifestamente infundado reservar a intervenção do STJ, por via de recurso, aos casos mais graves, aferindo a gravidade relevante pela pena que, no caso, possa ser aplicada. Essa limitação do recurso apresenta-se como «racionalmente justificada, pela mesma preocupação de não assoberbar o Supremo Tribunal de Justiça com a resolução de questões de menor gravidade»” – Ac. n.º 357/2017. Naquele entendimento, no Ac. n.º 49/2003 expende-se: “o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso”. “Cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição”. Porquanto, “se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspetivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará”.
50. d)Ac. n.º 595/2018 do Tribunal Constitucional: Alterando, ainda que somente num parâmetro concreto e limitado, o sentido dessa sua jurisprudência, o Tribunal Constitucional, no Acórdão 595/2018, declarou, “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro”[7]. Reiterando que o direito ao recurso pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição, afirmou que, em determinadas circunstâncias e relativamente a algumas questões (de direito), pode não satisfazer-se com a decisão de dois tribunais de diferente hierarquia. Motivando o juízo de inconstitucionalidade daquele segmento da norma processual em análise, no aresto em citação transcrevem-se do Acórdão 429/2016, os seguintes trechos: “Nestes casos de reversão no tribunal de recurso de uma absolvição em condenação as consequências jurídicas do crime só são definidas no julgamento do recurso. Assim, apesar de o duplo grau de jurisdição facultar ao arguido a possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da sentença absolutória, esta faculdade não lhe assegura a possibilidade de sindicar o processo decisório subjacente à escolha e à determinação da medida concreta da pena de prisão que será aplicada no futuro e a consequente reapreciação dos respetivos fundamentos. Na verdade, o arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo”. “Deixar livre de qualquer controlo parte da decisão condenatória, a norma em apreciação implica uma intensa e grave restrição ou compressão do direito ao recurso, uma vez que resulta totalmente excluído da sua proteção o poder de recorrer de uma parte da decisão, precisamente aquela que acarreta o maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido” (a escolha e a determinação da pena privativa da liberdade). Contudo, no acórdão em referência adverte-se que “levado ao limite, este argumento poderia parecer impor a garantia da recorribilidade de qualquer decisão condenatória que se apresente como inovatória, independentemente da pena concretamente aplicada. Poder-se-ia argumentar que, num caso de condenação que reverte uma absolvição de 1.ª instância, o direito ao recurso é tão afetado com a aplicação de pena de multa como com a aplicação da pena máxima de 25 anos de prisão. Um tal raciocínio ad consequentiam (…) baseia-se, no entanto, num paralogismo inaceitável desde logo porque a restrição do direito ao recurso em ambos os casos não é equivalente”. O Tribunal Constitucional empenhou-se, firme e ostensivamente, em deixar patenteado que o necessário equilíbrio entre garantias de defesa do arguido e a racionalidade do sistema judiciário, fez com que tenha circunscrito a declaração de inconstitucionalidad