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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 179/15.7JAPDL.L1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: MANUEL AUGUSTO DE MATOS Descritores: ADMISSIBILIDADE DE RECURSO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES QUALIFICAÇÃO JURÍDICA CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS OMISSÃO DE PRONÚNCIA ESCUTAS TELEFÓNICAS VÍCIOS DO ARTº 410 CPP ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA IN DUBIO PRO REO TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE Data do Acordão: 11/21/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA / ESCUTAS TELEFÓNICAS – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA / PODERES DE COGNIÇÃO. Doutrina: - ANTÓNIO DA SILVA HENRIQUES GASPAR, JOSÉ ANTÓNIO HENRIQUES DOS SANTOS CABRAL, EDUARDO MAIA COSTA, ANTÓNIO JORGE DE OLIVEIRA MENDES, ANTÓNIO PEREIRA MADEIRA e ANTÓNIO PIRES HENRIQUES DA GRAÇA, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2.ª Edição Revista, Almedina, p. 1132; - CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, Escutas telefónicas: a mudança de paradigma e os velhos e novos problemas, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2008, n.º 9, p. 293; - J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, p. 516; - MAIA COSTA, Código de Processo Penal Comentado, p. 951; - MARIA JOÃO ANTUNES, Direito Processual Penal, 2016, Almedina, p. 171; - MARTINS DE OLIVEIRA, Da autonomia do regime de proibições de prova em Prova Criminal e Direito de Defesa, Coimbra, Edições Almedina, 2010, p. 257 e ss.; - PAULO DE SOUSA MENDES, Lições de Direito Processual Penal, 2015, Almedina, p. 222; - PAULO PINTO ALBUQUERQUE, Comentário ao Código de Processo Penal 4ª Edição, Lisboa Universidade Católica Editora p. 335 e ss.. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 187.º, N.ºS 1 E 2, 188.º, 410.º, N.ºS 2, ALÍNEA A) E 3, 412.º, N.º 3, 414.º, N.º 2, 420.º, N.º 1, ALÍNEA B), 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 428.º, 432.º, N.º 1, ALÍNEA B) E 434.º. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 34.º, N.ºS 1 E 4. LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADA PELO DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, N.º 1 E 25.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 27-04-2017, PROCESSO N.º 452/15.4JAPDL.L1.S1, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, N.º 232, ABRIL DE 2017; - DE 21-06-2017, PROCESSO N.º 585/15.7PALGS.E1.S1, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, JUNHO DE 2017; - DE 27-09-2017, PROCESSO N.º 52/14.6TACBT.G1.S1, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, SETEMBRO DE 2017; - DE 18-01-2018, PROCESSO N.º 239/11.3TALRS.L1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 07-02-2018, PROCESSO N.º 66/12.0PAETZ.E2.S2, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, FEVEREIRO DE 2018; - DE 02-05-2018, PROCESSO N.º 51/15.0PJCSC.L1.S1. -*- ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - ACÓRDÃO N.º 140/2004; - ACÓRDÃO N.º 64/2006, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT. Sumário : I - Em conformidade com as disposições conjugadas dos arts. 432.º, n.º 1, al. b), e 400.º, n.º 1, al. f), ambos do CPP, não é admissível o recurso interposto por um arguido quanto às questões referentes ao crime de tráfico de estupefacientes agravado por cuja prática foi condenado em pena de prisão não superior a oito anos, pelo que é rejeitado por inadmissibilidade legal, nos termos do disposto nos arts. 420.º, n.º 1, al. b), e 414.º, n.º 2, do CPP. II - Quanto a outro arguido, o Tribunal da Relação unificou os dois crimes de tráfico de estupefacientes em que fora condenado na 1.ª instância num só crime de tráfico, pelo que, perante o reordenamento ou requalificação jurídico-penal da matéria de facto operada, não se poderá dizer que tenha havido confirmação da sentença condenatória da 1.ª instância, ainda que in mellius, pois, na verdade, a Relação não se limitou a reduzir a pena por certo crime, mas a qualificar diversamente dois crimes até aí autónomos. Observam-se, entre as duas decisões, um relevante elemento de desconformidade o que nos permite concluir pela não verificação da dupla conformidade das mesmas. III - Suscita o recorrente a nulidade do acórdão do Tribunal da Relação recorrido «por omissão de pronúncia sobre questão de que era obrigado a conhecer, dado que ao contrário do que lhe foi pedido não apreciou a matéria de facto, não obstante o recorrente ter cumprido na íntegra os requisitos do art. 412º, do C.P.P.», sem razão, porém, uma vez que o acórdão recorrido não se pronunciou expressamente sobre a questão que o recorrente suscita pela simples e singela razão de a pretendida «impugnação da matéria de facto dada por provada» não ter obedecido ao que é prescrito no art. 412.º, n.º 3, do CPP, nos termos do qual quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar: [a] os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; [b] as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

  1. c)as provas que devem ser renovadas. IV - O art. 187.°, do CPP consagra a admissibilidade da intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas, como meio de prova, desde que ordenadas ou autorizadas, por despacho judicial, relativamente aos crimes enumerados nos n.ºs 1 e 2 do mesmo preceito, «se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter», determinando o art. 188° as formalidades a que estão sujeitas as intercepções e gravações como meio de recolha de prova. V - Os citados normativos estabelecem um regime de autorização e controlo judiciais, e «sistema de catálogo», em que a escuta telefónica é reservada exclusivamente a tipos criminais que pelas suas características tornam tal meio de recolha de prova particularmente apto à investigação ou que, pela gravidade dos interesses em jogo podem justificar a adopção de uma medida consensualmente vista como portadora de um elevado potencial de «danosidade social», estando em consonância com o art. 34.°, n.ºs 1 e 4 da CRP. VI - Da análise do despacho que ordenou a realização das intercepções telefónicas conclui-se que foram ponderados: a- A existência de indícios da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, ou seja, um dos crimes de “catálogo” referidos no n.º 1 do art. 187º do CPP, fazendo-se referência aos elementos existentes nos autos de onde é possível extrair tal conclusão; b- Os princípios da subsidiariedade e proporcionalidade, na medida em que os então suspeitos se encontravam inseridos numa organização de venda e distribuição de produto estupefaciente na ilha Terceira, produto esse que seria introduzido nesta ilha através de encomendas postais provenientes do continente português, sendo os contactos entre os intervenientes de tal actividade estabelecidos, preferencialmente, ou mesmo exclusivamente via contacto telefónico, sem esquecer o secretismo inerente a este tipo de factos, como resulta das regras de experiência comum, e que o modo de cometimento dos factos não permite a aquisição daquela informação através de outros meios de prova, como sejam, por exemplo, a prova testemunhal ou acções de mera vigilância. Deste conjunto de elementos se concluiu pela verificação dos pressupostos legalmente exigidos. VII - Como repetidamente tem sido afirmado, e aqui se reitera, decidido o recurso pela Relação, ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando-se esta definitivamente adquirida, salvo se ocorrer algum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, de que o STJ deva conhecer oficiosamente. VIII - Tem-se entendido, de modo pacífico, que os vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP não podem constituir objecto do recurso de revista a interpor para o STJ e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correcta aplicação do direito ao caso. IX - O vício previsto pela al.
  2. a)do n.º 2 do art. 410.º do CPP - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorrecta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa. X - O erro notório na apreciação da prova consiste num vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de particular exercício mental. Para ocorrer este vício, as provas evidenciadas pela simples leitura do texto da decisão têm que revelar claramente um sentido e a decisão recorrida extrair ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica provada ou excluindo dela algum facto essencial. É um vício intrínseco da sentença, isto é, que há-de resultar do texto da decisão recorrida, de tal forma que, lendo-o, logo o mesmo cidadão comum se dê conta que os fundamentos são contraditórios entre si, ou com a decisão tomada. XI - O que o recorrente pretende com a invocação dos indicados vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, é afirmar que a decisão recorrida deveria ter extraído da prova produzida uma conclusão diferente daquela que consta da mesma. Estamos perante impugnação da matéria de facto, que se encontra excluída do conhecimento do STJ, como impõe o art. 432.º, do CPP. XII - Ora, não cabe nos poderes do STJ reapreciar a prova para sindicar a valoração que o tribunal recorrido fez das provas, nomeadamente dizendo se andou bem ou mal na valoração que fez. Estaria, então, este STJ a funcionar como segunda instância de recurso sobre a matéria de facto, em clara violação do disposto nos arts. 434.º e 428.º, do CPP. XIII - O princípio in dubio pro reo é um princípio geral, estruturante do processo penal, decorrente do princípio constitucional da presunção da inocência do arguido, assumindo, como tal e como qualquer outro princípio jurídico, a natureza de uma questão de direito de que o STJ, enquanto tribunal de revista, deve conhecer. XIV - Devendo ser o princípio in dubio pro reo configurado como princípio de direito, como princípio jurídico atinente à avaliação e valoração da prova, certo é também que, como tem sido reconhecido, ele tem uma íntima correlação com a matéria de facto, em cujo domínio ele é verdadeiramente operativo, aí assumindo toda a relevância prática. XV - Compulsadas, tanto a decisão recorrida, como também a decisão da 1.ª instância, não se detecta, tendo em atenção, nomeadamente, a fundamentação da matéria de facto, qualquer dúvida quanto aos factos que se devia dar por provados ou não provados. XVI - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição do tipo base, matricial, contemplando «um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação». XVII - O crime de tráfico de menor gravidade caracteriza-se, assim se tem considerado, por constituir um minus relativamente ao crime matricial, fundamental, ou seja, ao crime do art. 21.º do DL 15/93, apresentando-se como «um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações». XVIII - De acordo com a factualidade provada, é inequívoco que o recorrente, em comunhão de esforços e vontades com outros, expediu, de Lisboa para os Açores – Terceira, para outras pessoas, várias encomendas postais contendo canábis, com a finalidade de cederem ou venderem a terceiras pessoas, tendo a quantidade da referida substância atingido um valor total de quase 10,500 kg. XIX - A matéria de facto fixada é reveladora da actividade ilícita desenvolvida, com densidade e reiteração e com um apreciável nível de organização e de coordenação no domínio do tráfico de estupefacientes, circunstâncias que espelham uma acentuada ilicitude, obstando, manifestamente, contrariamente ao que o recorrente pretende, à subsunção da sua conduta no quadro do crime de tráfico de menor gravidade prevenido no art. 25.º, do DL 15/93. XX - Vem sendo salientado pelo STJ que na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência deste fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade. XXI - Estamos, na verdade, perante um tipo de crime onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de protecção de bens jurídicos são prementes, pois o sentimento jurídico da comunidade apela a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor ansiando também por uma diminuição deste tipo de criminalidade e por uma correspondente censura de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas. XXII - Tendo em atenção os critérios legais e a jurisprudência deste STJ em matéria de tráfico de estupefacientes, tendo presente que na actividade de tráfico desenvolvida pelo recorrente não se observa a presença de produtos estupefacientes mais agressivas e nefastas, com um maior grau de lesividade, como sucede com as designadas «drogas duras» (cocaína e heroína), tendo ainda presentes as penas aplicadas aos restantes arguidos, consideramos que uma pena de 7 anos de prisão respeita tais critérios, está conforme com a necessidade de tutela do bem jurídico violado (finalidade de prevenção geral de integração), mostra-se ajustada à culpa do recorrente pelos factos praticados e responde às necessidades de prevenção especial de socialização. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: I – RELATÓRIO 1. Para serem julgados em processo comum, com a intervenção do Tribunal Colectivo, o Ministério Público acusou e foram pronunciados os arguidos: AA, [...]; BB, [...]; CC, [...]; DD, [...]; EE, [...]; FF, [...]; GG, [...]; e HH, [...]; Pela prática, em autoria material e em concurso real, de: - todos os arguidos, em co-autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 13º , 14º , nº 1 , 26º , 3ª parte e 386º, , todos do Código Penal e 21º, nº 1 e 24º , alínea
  3. e), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao referido diploma legal; - os arguido EE e GG, em concurso real, em co-autoria material, um crime de falsificação de documento , p. p. pelos artigos 13º , 14º , nº 1 , 26º , 1ª parte, e 256º , nº 1 , alínea c), do Código Penal; - a arguida FF, em concurso real , em co-autoria material, um crime de falsificação de documento, p. p. pelos artigos 13º , 14º , nº 1 , 26º , 1ª parte , e 256º , nº 1, alínea c), do Código Penal, e - a arguida HH, em concurso real, em co-autoria material, um crime de falsificação de documento, p. p. pelos artigos 13º, 14º, nº 1, 26º, 1ª parte, e 256º, nº 1, alínea c), do Código Penal. 2. Realizado o julgamento, deliberou, de entre o mais, o Tribunal Colectivo: 1 – absolver os arguidos EE, FF, GG e HH da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico agravado, p. p. pelo artigo 24º, alínea
  4. e), do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22 de Janeiro; 2 - absolver os arguidos EE e GG da prática, em co-autoria, de cinco crimes de falsificação, p. p. pelo artigo 256º, nº 1, alínea a), do Código Penal; 3 – absolver as arguidas FF e HH da prática, cada uma delas, de um crime de falsificação, p. p. pelo artigo 256º, nº 1 , alínea a), do Código Penal; 4 – condenar os arguidos AA , BB , CC e DD da prática, em co-autoria , de um crime de tráfico agravado , p. p. pelos artigos 21º, nº 1 e 24º , alínea e), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e , consequentemente , condená-los nas penas de oito

(8)anos de prisão , sete
(7)anos e seis
(6)meses de prisão, seis
(6)anos de prisão e seis
(6)anos de prisão, respectivamente ; 5 – condenar os arguidos EE, FF e HH co-autores da prática de um crime de tráfico, p. p. pelo artº 21º , nº 1 , do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, e, consequentemente, condená-los nas penas de seis
(6)anos e um
(1)mês de prisão, quatro
(4)anos e quatro
(4)meses de prisão e quatro
(4)anos e dez
(10)meses de prisão, respectivamente ; 6 - condenar o arguido GG co-autor da prática de dois crimes de tráfico, p. p. pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, consequentemente , condená-lo nas penas de seis
(6)anos e nove
(9)meses de prisão e cinco
(5)anos e três
(3)meses de prisão, respectivamente; 7 – em cúmulo jurídico , condenar o arguido GG na pena única de nove
(9)anos de prisão; 8 – suspender a execução da pena em que a arguida FF pelo período de quatro
(4)anos e quatro
(4)meses; 3. Na sequência dos recursos que os arguidos, DD, CC, GG, EE [[1]], BB, AA e HH, interpuseram, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 1 de Março de 2018, deliberou julgar improcedentes os recursos com excepção do recurso interposto pelo arguido GG que foi julgado parcialmente procedente, tendo revogado a decisão recorrida quanto a ele, substituindo-a por outra em que o condenou pela prática de 1 crime de tráfico de estupefacientes na pena de 8 anos de prisão. Confirmando, no mais, a decisão recorrida. 4. Inconformados, recorrem agora para o Supremo Tribunal de Justiça os arguidos AA e GG. 4.1. O recorrente AA remata a motivação do recurso com as seguintes conclusões: CONCLUSÕES: O presente recurso prende-se com as questões prévias resultantes das nulidades das escutas, buscas e da acusação deduzida, bem como com a impugnação da matéria de facto dada por provada e a qualificação jurídica dos factos, a escolha e a medida da pena aplicada em relação ao ora recorrente. Por forma a V. Exas. poderem, legalmente, alterar a decisão de que ora se recorre, substituindo-a por outra que respeite os princípios penais e constitucionais que o nosso Estado de Direito Democrático impõe, ou caso considerem não ser possível alterar a Decisão, se requer desde já o reenvio do processo para novo julgamento. Começaremos, por tratar de uma questão prévia a todas as demais que colocaremos, por arguir a nulidade do Acórdão de que ora se recorre por omissão de pronúncia sobre questão de que era obrigado a conhecer, dado que ao contrário do que lhe foi pedido não apreciou a matéria de facto, não obstante o recorrente ter cumprido na íntegra os requisitos do artigo 412º do C.P.P., razão por que é nulo, nos termos dos artigos 428º, nº1, 431 º 425º nº 4 e 379º nº 1 al,
  1. c)todos do C.P.P. 1 - O presente recurso prende-se com diversas questões, entre elas:
  2. a)- A nulidade das intercepções telefónicas efectuadas nos presentes autos, e consequentemente das buscas decorrentes das mesmas;
  3. b)- A nulidade da acusação porquanto a acusação e a decisão condenatória de que ora se recorre baseia-se na sua quase totalidade em imputações genéricas, sendo certo que as imputações genéricas não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal, Pois as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais o/s arguido/s venderam estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo haxixe, não se sabendo sequer se algo foi efectivamente vendido. Por isso, a aceitação dessas afirmações corno "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos arguidos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição. c)- prende-se também, o presente recurso, com a impugnação da matéria de facto dada por provada, com a qualificação jurídica dos factos, com a violação flagrante do princípio da livre apreciação da prova e com a medida da pena aplicada ao ora recorrente. 2 - O ora recorrente e não obstante ter subscrito os requerimentos apresentados pelos demais arguidos aquando da arguição de nulidade, uma vez que se trata de nulidade e insanável a qual se pode e deve arguir em qualquer fase processual, até ao trânsito em julgado da decisão condenatória, pelo que vem dizer o seguinte: 3 - As Escutas são meio excepcional de obter a prova e por isso o MP que as requer deve ser adstrito a fundamentar claramente, por que motivo não pode ser feita a prova de outro modo e o Juiz que as decide e dá a autorização devida deve fundamentar de igual forma, para que não valha um sistema em que meros pressupostos formais legitimam um meio tão intrusivo, que em relação a certo tipo de crimes acaba por se tornar a forma mais cómoda da investigação. 4 - O ora recorrente considera nula a prova resultante da intercepção das conversações telefónicas efectuadas, através dos telemóveis constantes nos autos e neles indicados como sendo da sua propriedade e melhor identificados nos autos e nos apensos das transcrições das escutas telefónicas realizadas, pelas seguintes ordens de razão, a saber: 5 - Porque, quando foi proferido o despacho que autorizou as primeiras intercepções, não tinha ainda sido efectuada qualquer diligência de investigação que comprovasse a consistência da informação constante da informação de serviço de fls. 3 dos autos, sendo a própria esclarecedora quanto a este aspecto quando diz, sem ter por base nenhum elemento de investigação, que, deduz que o arguido AA esteja envolvido na actividade de tráfico de estupefacientes, aliás é o próprio Inspector instrutor de processo que refere nas suas declaração tanto a instâncias da Digna Procuradora, como dos Mandatários dos arguidos que o primeiro acto que efectuaram foram as intercepções telefónicas. 6 - Ou seja, baseia-se a autorização das escutas nos presentes autos numa dedução do OPC que pressupõe, sem qualquer elemento probatório ou meramente indiciário, dado que tal como se disse nenhuma diligência foi efectuada, que o Arguido AA, pessoa que há mais de 25 anos desempenhava as suas funções de forma exemplar, se dedique à pratica do tráfico de produto estupefaciente; 7 - Tal inaceitável tese é violadora dos mais elementares princípios constitucionais, pelo- que, o ora recorrente desde já invoca a inconstitucionalidade da interpretação do art.º 187.º n.º 1 do C.P.P pelo tribunal "a quo", no sentido em que seja admissível uma escuta telefónica a um determinado indivíduo sem que esteja assegurada a sua necessidade comprovada nos autos, por violação dos artº. 32, nº. 8 e 34.º n.º4 da Lei Fundamental 8 - Porque, naquela-mesma altura, em que foram solicitadas, requeridas e deferidas as escutas telefónicas, não estava demonstrado que para realizar a investigação do presente caso fosse necessário recorrer a escutas telefónicas, sendo as escutas nulas, por manifesta violação dos princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade para a sua realização, insisto nos arts.º 187. n.º 1 e 188.º ambos do CPP, e art.ºs 18.º n.º 2, 32.º n.º 8 e 34.º n.º 4 todos da CRP; 9 - Perante tremenda falha investigatória, para além do argumento legal, diz-nos o bom senso, que seriam necessários outros elementos de investigação criminal que levassem o Tribunal de 1 ª Instancia, confirmado agora pelo Acórdão da Relação, a crer que aquelas escutas constituíam o último reduto para uma investigação bem-sucedida. 10 - Na medida em que, para a admissibilidade das escutas telefónicas é necessário que se verifiquem indícios fortes da prática do delito, não bastando meras suspeitas, sob pena de as escutas telefónicas se tornarem um meio de prospecção do crime, que foi o que sucedeu no caso em concreto. 12 - O Ministério Público requereu então ao Sr. Juiz a intercepção, daqueles números telefónicos, a identificação dos aparelhos em que os cartões correspondentes fossem utilizados, a intercepção dos outros cartões utilizados nos mesmos aparelhos, bem como a intercepção dos IMEIS de todos os equipamentos associados, aos registos de trace back e a localização celular, tendo o Mmo. Juiz se limitado dar autorização judicial, nos exactos termos em que foi solicitado e promovido, sem a fundamentar devidamente, transformando-se assim, a autorização judicial, numa mera formalidade burocrática, tomando este, a natureza de uma verdadeiro acto administrativo confirmativo, o que não só é ilegal, como inconstitucional. No entanto, 13 - Na sequência do requerimento do MP, requerimento esse que promove nos exactos termos requeridos pelo OPC, ou seja, baseado na interpretação que os Agentes da Polida fazem das conversações escutadas, o Mmo Juiz proferiu despacho, em que, com base nessa interpretação dada pela Policia das conversas escutadas, determina a prorrogação das intercepções e a autorização de novas intercepções. 14 - Sendo que em todos os subsequentes despachos foi utilizado o mesmo procedimento supra descrito, validando a prova, sendo todos os constantes dos autos, porquanto são todos, tal como se disse, idênticos, sido proferidos como se de um acto burocrático se tratasse, assumindo simplesmente a função de um verdadeiro acto administrativo confirmativo, estando os mesmos, por conseguinte, feridos de nulidade insanável e de inconstitucionalidade, tal como infra exporemos. 15 - Narrado o procedimento adoptado nos presentes autos quanto às escutas telefónicas efectuadas, é necessário apreciar as questões colocadas pelos contestantes. 16 - É jurisprudência assente que, a intercepção e gravação das conversações telefónicas, tem de ser ordenadas ou autorizadas pelo Juiz. 17 - Que dessa intercepção ou gravação é lavrado um auto, que é imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que tiver ordenado as ditas operações, juntamente com o respectivo CD-ROM, e com Indicação das passagens dessas gravações ou elementos análogos que se considerem relevantes. 18 - Que se o Juiz considerar relevantes os elementos recolhidos, ou alguns deles, ordena a sua transcrição em auto, que manda juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligadas ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento, 19 - Sendo isto o que a lei prescreve, e se reconheça que a escuta deve ser um meio subsidiário de prova e, como tal, a ela se deverá recorrer quando não seja possível alcançar a verdade através de outros meios de prova. 20 - O que é importante, e que no caso em concreto não se verificou, é que sejam rigorosamente aplicados os mecanismos do controlo judicial da execução dessas escutas, encontrando-se, em nosso entender, as escutas dos presentes autos, feridas de nulidade, conforme passamos a arguir: 21 - Se a escuta deve ser um meio subsidiário de prova e, como tal, se a ela se deverá recorrer somente quando não seja possível alcançar a verdade através de outros. meios de prova; quer isto dizer que, 22 - Sendo possível alcançar a verdade através de outros meios de prova, não nos parece que as referidas escutas sejam legais, só pelo simples facto de terem sido autorizadas judicialmente, não obstante ter havido, um completo atropelo dos princípios constitucionais. Ora bem, 23 - Se as escutas telefónicas foram ordenadas pelo Juiz de Instrução, na sequência de promoção/requerimento do MP, que se baseou apenas numa informação do órgão de Policia Criminal- informação de serviço de fIs 3, não nos parece válido o despacho.do Mmo, Juiz que sem fundamentar adequadamente autorizou, ao invés de sindicar os indícios constantes dos autos aderiu ao promovido, sem qualquer exame crítico da pretensão, fazendo com que à revelia da lei, a autorização judicial, se transformasse em mera formalidade burocrática e, como tal, inútil. Sendo certo que, todas as escutas nos presentes autos foram efectuadas dentro deste quadro e pressupostos, pelo que todas são nulas, devendo tal nulidade ser verificada e ordenada a repetição do julgamento sem se considerar, tal meio de obtenção de prova. 24 - Em nosso entender, para que a escuta se deva considerar válida, não basta que se mostrem preenchidos os requisitos formais (que no caso nem estão); nem essa validade pode ser justificada a posteriori pelas “ descobertas" assim realizadas; é que a justificação e suporte da autorização judicial têm de ser prévios, têm de sustentar-se em prova e indícios já existentes e que conduzam no sentido de complementá-los, e não como nos presentes autos, em meras "deduções" e "presunções" do OPC, que para além do email recepcionado, nenhuma outra diligência realizou; 25 - Sendo a regra constitucional a de que o sigilo dos meios de comunicação é inviolável e a de que é proibida toda a ingerência das autoridades públicas e privadas nas telecomunicações (art.º 32 n.º 4 da CRP)... salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, a regra é, pois, a de proibição de interferência nas comunicações, o que impõe uma avaliação, caso a caso, das situações legais que justifiquem a derrogação do princípio consagrado constitucionalmente, para tutela das liberdades e garantia dos cidadãos, é esta solução e entendimento que perfilhamos e que, em nosso entender se compaginam com a presunção de inocência. 26 - No caso em apreço não foram, em nosso entender, acauteladas as exigências sobre uma necessidade de avaliação de indícios preexistentes, que justificassem a derrogação desse direito fundamental, em clara e inequívoca violação da Lei Fundamental, não estando demonstrado que, para realizar a investigação do presente caso, fosse necessário recorrer a escutas telefónicas. 27 - O tribunal, para formular, fundadamente, o falado juízo positivo de probabilidade, precisa, no mínimo, de também ele, considerar os factos narrados pelo OPC, não tendo este facultado ao Tribunal quaisquer elementos que permitissem concluir nesse sentido, tendo-se limitado o JIC, tal como já se disse, a deferir de modo automático a pretensão que foi formulada pelo MP e que lhe foi sugerida pela Policia. 28 - Ora, em nosso entender, nem a necessidade de combater, neste caso em concreto, o tráfico de estupefacientes, justificaria esse procedimento e a devassa da vida privada não só dos visados mas de todos os que os mesmos contactavam, sendo as presentes escutas ilegais porque feridas de nulidade, nulidade esta que nem sequer pode ser esbatida posteriormente pela efectivação dos meios de controlo judicial. 29 - Atendendo que não é legalmente possível ordenar a realização de urna escuta telefónica, sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova de natureza diversas das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita e porque, 30 -A intercepção das escutas telefónicas é um instrumento particularmente intrusivo para as pessoas que a elas estão sujeitas porque, inevitavelmente, atinge no coração os direitos fundamentais da liberdade, da reserva da vida privada e do segredo próprios de todas as formas de comunicações entre os indivíduos, direitos fundamentais esses que, não pertencem apenas ao escutado mas a todos aqueles que com ele contactam, o que incrementa enormemente a danosidade social deste meio de obtenção de prova. 31 - Daí que, os legisladores constitucional e ordinário, tenham um particular cuidado na regulamentação do seu âmbito de aplicação e das condições da sua realização para que assim se possa alcançar um equilíbrio entre, por um lado, as necessidades comunitárias de perseguir eficazmente os criminosos e, por outro, a tutela dos direitos dos visados. 32 - Por isso, o nosso legislador apenas admitiu a realização das escutas telefónicas quanto acertos crimes taxativamente enunciados no nº 1 do art.º 187.º do Código de Processo Penal e "se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução... (Negrito da nossa inteira responsabilidade). 33 - Ora, o estabelecimento de um sistema de catálogo tem ínsita a necessidade de que, antes de se poder ordenar a realização de uma escuta telefónica, exista nos autos elementos que tornem verosímil a prática de um concreto crime incluído nesse elenco, não bastando a mera invocação da suspeita da sua prática por qualquer órgão de policia criminal Se assim não fosse, estar-se-ia a permitir esvaziar completamente a garantia que a consagração de um tal sistema pretende instituir. 34 - Tais elementos, devem permitir configurar uma séria e concreta hipótese criminosa, cuja verosimilhança só pode assentar em meios de prova identificáveis e utilizáveis no processo. Quer isto dizer que, esse juízo não pode assentar em meras deduções policiais, que com base em nenhuma diligência efectuada presumem e concluem. 3S - Por isso, não é legalmente possível ordenar a realização de uma escuta telefónica sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova, de natureza diversa das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita. 36 - Ora, o procedimento adoptado nestes autos, infringe, de forma clara, esta exigência legal. 37 -De-facto, no que respeita ao arguido ora recorrente, a investigação começou precisamente pela realização de escutas a telefones que, de acordo com uma informarão policial cuja fonte não se apurou, seriam por estes utilizados, não tendo sido antes, realizada qualquer diligência para confirmar esta informação. 38 - Não se pode, por isso, deixar de considerar nulas as escutas efectuadas nestas circunstâncias. 39 -Porque se actuou da forma descrita, também não se comprovou se a realização das intercepções telefónicas era um meio de obtenção de prova imprescindível para a investigação e se o mesmo podia ser substituído por outro menos lesivo para os indivíduos, tal como exige a parte final do n.º 1 do referido artº 187.º do CPP. É o que resulta do princípio da subsidiariedade das escutas telefónicas. 40 - Note-se ainda que as autorizações conferidas judicialmente revestiam praticamente a maior extensão possível. Não só foi ordenada a intercepção dos indicados números de telemóvel, como também a intercepção aos IMEI de todos os cartões associados, o que alarga enormemente os limites da autorização concedida e dificulta o seu controle. Para além disso, foi permitido o acesso às facturações detalhadas, aos registos de trace back e à localização celular. 41- Também por esse motivo deveriam ser declaradas nulas as escutas efectuadas. 42 - A par da falta de requisitos formais, as escutas enfermam de vício substancial que não existe de todo, tendo as mesmas sido autorizadas "de cruz", como se tratasse de uma "pesca à linha, durante vários meses" pela policia. 43 - Padece também em nosso entender de nulidade, conforme supra já se expôs, a simples autorização, dada pelo Mmo. Juiz, sem conhecimento efectivo das escutas que foram efectuadas, pois esta solução faz com que não exista por parte do Juiz, um rigoroso controlo judicial, isto é, se não houver da parte do Juiz um efectivo controlo sobre o âmbito da escuta e sobre a selecção do material recolhido para a eventual transcrição, como pode o mesmo em bom rigor, ordenar quanto às escutas prorrogações, transcrições, cessação de intercepções e autorizar novas intercepções a novos números de telefone, bem como, a localização celular, registo Trace back e a intercepção aos IMEl de todos os cartões associados. 44-Daí que, também, por esse motivo, se têm de declarar nulas as escutas efectuadas nos presentes autos, com a consequente proibição de valoração da prova através delas obtida. 45 - Estando inquinado este meio de prova, igualmente fica ferido de nulidade todo o conhecimento táctico posterior que permitiu à autoridade solicitar a emissão de mandados de busca para as residências dos arguidos, pois os mesmos princípios e cautelas que valem para as escutas aplicam-se às buscas, enquanto violação do domicílio; ou seja, excluídas as escutas como meio de prova válido, as buscas subsequentes, porque unicamente baseadas nas mesmas, deixam de ter qualquer suporte fáctico legal, sendo, por isso, igualmente prova que não pode ser considerada. 46 - Tratar-se-á mesmo de um método proibido da prova – artº126. n.º 3 do C.P. Penal: "são nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada... ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular". 47 - Diremos também que, parece-nos, que o simples acto burocrático de confirmação - autorização judicial- por parte do JIC, nos termos que supra já referimos, equivale, em nosso entender e salvo melhor e Douta opinião a uma nulidade insanável, sendo que outra interpretação, que não esta, neste caso em concreto, padecerá não só de ilegalidade, bem corno, de inconstitucionalidade. Dado que, pelo menos o primeiro despacho que autorizou as escutas, não fi precedido das indispensáveis diligências tendentes a asseverar o necessário grau de verosimilhança das suspeitas existentes - As escutas foram ordenadas com base na proposta constante do auto de noticia, não tem qualquer base ou suporte investigatório precedente, quer a prévia comprovação de que se tratava de um meio de obtenção de prova necessário para o desenvolvimento das investigações, pois nada nenhuma diligência se fez, antes de se propor, requerer e autorizar as referidas escutas, bem como, não se aferiu se estes meios - escutas - não podiam ser substituídos por outros, menos lesivos para os direitos individuais deste concreto visado. Pelo que sendo, nos termos do artigo 189º do CPP, todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º estabelecidos sob pena de nulidade e determinando o artigo 126º, nº 1 e 3 que, ressalvados os casos previstos na lei são nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada (...) são nulas as provas obtidas através das intercepções telefónicas dos presentes autos por terem ocorrido em violação dos nº 1 e 3 do artigo 188º do CPP e artigos 26º, nº 1, 34 nº 4 e 32º nº 8 da CRP, a qual desde já se argui, para todos os efeitos e consequências legais e não podem, nem podiam ser utilizadas estas escutas, por se tratar de nulidade insanável. Assim atendendo ao facto de as escutas efectuadas no presente processo e que serviram de fundamento para o Tribunal a quo, condenar o ora recorrente, não podiam nem podem ser utilizadas, por se tratar de nulidade insanável, devem implicar obrigatoriamente a anulação do julgamento, porquanto durante o julgamento, foi apreciada prova proibida, tendo o Douto Tribunal da Relação corroborado, sem, a analisar, nos moldes em que lhe foi solicitado, a errada apreciação da prova efectuada em 1 ª Instancia, 49 - No que concerne à acusação deduzida contra o arguido, ora recorrente, sempre se dirá que, a mesma se mostra conclusiva, porquanto a mesma não refere especificamente quais os actos praticados pelo recorrente, ficando por esclarecer, em nosso entender e salvo melhor e Douta Opinião que outros actos ilícitos para além do alegado preenchimento das moradas na encomenda apreendida em Setembro de 2015, socorrendo-se para o efeito das escutas telefónicas efectuadas; sem que fosse sequer efectuada qualquer vigilância. 50 - Não podem os arguidos defender-se se são acusados numa participação, em nosso entender conclusiva, que não tenha os pressupostos fácticos. As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido e confirmados pelo Acórdão da Relação de que ora se recorre, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais o citado arguido combinou, engendrou, orientou, a quem comprou, por conta de quem, por que valor, quando o fez. o que foi efectivamente transaccionado, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que ao mesmo assiste, e assim, constitui grave ofensa aos Direitos Constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição. Considera-se que, nesta parte, o douto Acórdão comete um erro notório na apreciação da prova (arte 410, nº 2, al. c), ou, talvez mais correctamente, tem lugar um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al.
  4. a)-, nº 2 do art. 40º. do CPP, dado que a factualidade vertida na decisão se colhe de elementos que; podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação. De igual modo. a interpretação de que tais remissões genéricas para o "arguido" são suficientes a convicção do Tribunal, viola o princípio do in dubio pro reo, traduzido pelo artigo 32º da CRP. Vamos aqui referir-nos à matéria dada por provada pelo Tribunal de 1ª instância, dado que o Douto Acórdão da Relação de que ora se recorre a sindicou na íntegra. não tendo apreciado, no que a este ponto concerne, nem nos termos dos vícios do 410º nº2, a matéria impugnada pelo recorrente pelo que cometeu omissão de pronuncia não só não apreciando toda a matéria de facto impugnada na dimensão pedida pelo recorrente, como também por não ter conhecido os vícios do 410º, nº 2, pelo que é nulo nos termos dos arts.º 428º, nº, 431º, 425º, nº4 e 379º. nº 1l al, c), todos do CPP. 51- Pois em bom rigor os arguidos só podem defender-se de factos e depois, da s.ua adequação ao direito, pelo que a acusação padece de nulidade. 52 - Mais consideramos que os factos dados por provados encontram enquadramento jurídico no artigo 25º e não no artigo 21º do D.L. Nº15/93 de 22 de Janeiro, em virtude dos meios utilizados, da modalidade da acção e da quantidade e qualidade da substância. 51-Pelo exposto, a conduta do recorrente, ao contribuir para enviar umas placas de haxixe do continente para a ilha ..., e não se provando que tais placas teriam como finalidade serem vendidas a terceiros, já que tal não resultado texto do acórdão, tal conduta tem acolhimento na previsão do artigo 25º e não do artigo 21º nº 1 do DL Nº.15/93 de 22 de Janeiro, devendo nestes termos ser alterada a qualificação jurídica e o arguido ser condenado pelo artigo 252º. 54 - Acresce que não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de nove anos de prisão ao recorrente no caso concreto, porquanto, 55 - o recorrente não tem antecedentes criminais ligados ao ilícito em questão, o facto de o recorrente ser um jovem trabalhador e residir com a sua companheira, constituem inequívocos vínculos, familiar e socio-profissional, que por sua vez exprimem a socialização do recorrente. 56 - Condenar, o recorrente numa pena efectiva de prisão equivale a destruir ressocialização por si operada até hoje, e sem nenhum efeito útil, já que, a simples ameaça de uma pena de prisão efectiva é suficiente para que o recorrente se ressocialize e se afaste de qualquer conduta ilícita, a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução será o suficiente para prevenir e acautelar as exigências de prevenção geral e especial, nos termo do disposto nos artigos 40º,50º e 71 º do C.P. 57 - Entende-se, salvo melhor e Douta Opinião, que a conduta do arguido integra o tipo do ilícito previsto no artº 25.º do DL 15/93 de 22/11 e não o tipo do art.º 21.º. do referido diploma legal. Uma vez que são susceptíveis de subsunção no crime de tráfico de menor gravidade previsto no art, 25.º, os factos enquadráveis no art. 21º em que seja consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, que se traduzam num menor desvalor da acção. 58 - Esse menor desvalor da acção, será essencialmente avaliado pela imagem global do facto, aferida através dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, da qualidade ou quantidade das substâncias. 59 - Sendo inegável que o art, 21º n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, contempla a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, não é menos certo que o legislador construiu uma estrutura progressiva, altamente abrangente desse tipo matriz, na qual se integra o art. 25º, criando uma válvula de segurança que permite distinguir os casos de tráfico importante e significativo de situações efectivas de menor gravidade. de forma a obviar que estas últimas sejam tratadas mm penas desproporcionadas. 60 - Assim, dispõe o citado art, 21 º n, º 1 que "Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos." 61 - Por seu turno, o art 25ºa), do Dec. Lei nº15/93, de 22/1, estatui que, se nos casos dos arts.º 21 º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V ou VI, apresentando-se, pois, como uma especialidade daquele normativo legal e autonomizando-se por força de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, seja pela quantidade ou qualidade da substância em causa, seja pelos meios utilizados na prática de qualquer dos actos expressamente plasmados no art.º 21 º, ou ainda pelas circunstâncias concretas que rodearam a ocorrência. 62 - Depois de um período inicial em que a jurisprudência fez uma interpretação muito restritiva do referido art.º 25º, quase olvidando o sentido da alteração introduzida ao regime jurídico aplicável ao tráfico de estupefacientes, assente no reconhecimento de que o "tráfico de quantidades diminutas" a que aludia o Dec. Lei n.º 430/83, de 13/12, não acautelava devidamente aquelas situações de efectiva menor gravidade que acabavam por ser tratadas com penas desproporcionadas ou especialmente atenuadas de modo algo forçado, evoluiu-se para um entendimento de que a integração do tráfico de menor gravidade deste normativo não impõe necessariamente uma ilicitude diminuta, devendo antes situar-se em nível acentuadamente inferior ao exigido pela incriminação do tipo geral do art.º 21.º, aí se integrando agora os vulgarmente designados "retalhistas de rua", sem ligações a quaisquer redes, desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes. – Cf. entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 24/5/2002, 4/7/2003 e 5/4/2006, Procs. 02P2122, 03P329B e 06P673, rel., respectivamente, por Carmona da Mota, Costa Mortágua e Silva Flor, todos disponíveis in dgsi.pt. 63 - Conforme jurisprudência do nosso mais alto Tribunal, "A tipificação do art.º25º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade- do ilícito, justificativa da tipificação do art.º 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art.º 25º. 64 - Interpretação mais restritiva do que a exposta parece-nos que seria inadequada às finalidades que levaram o legislador a esta previsão, tornando-a inaplicável a muitas das situações em que. se justifica, considerando a complexidade e a variedade da realidade social pressuposto da intervenção penal nesta matéria. 65 - Em conformidade, a diferença entre os artsº 21º e 25º assenta numa escala de danosidade social centrada no grau de ilicitude, a aferir caso a caso, com base na ponderação das condições especificamente apuradas e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei – v, entre muitos outros, Ac. STJ, de18/02/1999; CJ-STJ Tomo 1, pág. 220 e segs., e, na doutrina, Lourenço Martins, "Droga e Direito", Aequitas, Ed, Noticias, pág. 146 e segs. 66 - Mas, não sendo a enumeração legal taxativa, tem-se ainda entendido que o critério a seguir, para qualificar o facto como menos grave ou leve. deverá ser o da valorização global da ocorrência e das concretas e específicas circunstâncias em que a mesma se desenvolveu. 67 - Assim, para além das referências à quantidade e qualidade das substâncias traficadas, pode e deve atender-se ao seu grau de pureza ou perigo que representam em razão da sua natureza mais ou menos viciante e, no tocante à modalidade ou circunstâncias da acção, devem ponderar-se, entre outras, as finalidades e as razões que lhe presidiram, 68 - Tem o STJ-entendido que para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do artº 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização globaI do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada umadas circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras. 69 - "A tipificação do art. 25.º, do DL 15f93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º. e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" (entre muitos, o Ac. STJ de 15/12/99, proc.912/99). 70 - Ora, no caso em concreto, pode dizer-se que, tirando a quantidade já apreciável, da droga, toda a restante envolvência ou circunstancialismo de facto favorece o recorrente. 71 - Da conduta do arguido resulta uma imagem global do facto significativamente atenuada na sua ilicitude, pois todos concordarão que tratando-se de haxixe e tendo em conta os factos descritos na acusação, tratando-se de um curto período de tempo e que se cifrou e no envio de duas encomendas, a actividade do arguido preenche a previsão do artigo 25.º e não, como consta da Douta Decisão, a do artigo 21.º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22/1. 72 - Tendo em conta o relatório social do arguido, a qualidade da substância - haxixe, dentro das drogas proibidas e das que provoca menos danosidade social, não tendo este produto estupefaciente qualquer tipo de comparação a nível da danosidade social que acarretam a heroína, a cocaína, ou mesmo as meta anfetaminas, a quantidade traficada, no caso do ora recorrente, não são de molde a afastar os elementos atenuativos que, fazem com que a conduta do arguido caiba dentro do tipo privilegiado, devendo a sua conduta ser punida pelo art.25.º do DL 15/93 de 22/1. 73 - Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, e no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e que prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Nos tipos, privilegiado e qualificado define os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base, conduzindo a outros quadros punitivos. Nos crimes de tráfico de estupefacientes, o crime-tipo e definido no art.º 21 º do DL 15/93, de 22-01. 74 - Entendemos que no caso em apreço, não há que valorizar demasiado a quantidade e devemo-nos concentrar no facto de que se tratava, de uma das substâncias estupefacientes menos prejudicial para a saúde dos consumidores. Deste modo, fazendo uma avaliação global dos factos, entendemos mais adequado qualificar os factos no tráfico de menor gravidade, p. e p. no artº 25.º a1.a), com referencia a tabela l-C, do Dec. Lei n. º 15/93, de 22 de Janeiro. 75 - E se é certo que estamos lidando com o tráfico de droga leve - haxixe, já em quantidade apreciável, também o é que o artigo 25.º em causa, reportando-se a «tráfico de menor gravidade», não se limita a prever bagatelas, a condutas «sem gravidade», já que a moldura penai, em parte coincidente com a do artº 21.º pode ir até aos 5 anos de prisão, devendo a mesma ser suspensa na sua execução com regime de prova, 76 - Caso assim não se entenda, requer-se urna redução significativa da pena, por se considerar que a pena efectiva de prisão aplicada ao arguido é desproporcional, porquanto está em desconformidade com o disposto nos artigos 40º e 71º no C.P., assim, 77 - Mesmo que se considere não ser de alterar a qualificação jurídica dos factos, terá forçosamente de se concluir que a pena aplicada ao arguido se mostra desadequada, porque desnecessária e desproporcional, porquanto, 78- Como defende José de Sousa Brito (Textos de apoio de Direito Penal, T II, U A Lei Penal na Constituição", AAFDL 1983) 84, p.26 - excerto dos " Estudos sobre a Constituição", 2 Vol. Lisboa 1978), " entende-se que as sanções penais só se justificam quando forem necessárias, isto é, indispensáveis tanto na sua existência como na sua medida, à conservação e à paz da sociedade civil. Uma vez que as sanções penais se traduzem numa limitação mais ou menos grave dos direitos individuais, o princípio restritivo dirá que essa limitação será a menor que as necessidades da conservação e da paz sociais consentirem. Haverá que adquirir em, cada caso a convicção de que, se a sanção fosse suprimida ou reduzida, a ordem social poderia ser posta em causa. Senão seria respeitada a dignidade da pessoa humana, para salvaguarda da qual se constitui todo o direito (hominum causa omme ius constitutum est], e da qual decorrem os direitos do homem. Seria melhor que as sanções penais, como quaisquer outras restrições desses direitos (crf. Artº- 18, nºs 1 e 2 da Constituição), não fossem necessárias, que, a justiça penal fosse no mundo das ideias, e não viesse a ferir com a sua mão os bens da vida. Neste sentido - e só nele - as sanções penais são detestáveis e, portanto, de restringir ({odiosa restrigenda). Acresce falíveis os juízes humanos e as necessidades da pena muitas vezes duvidosa no caso concreto " 79 - " Os Juízes actuam como actuam, evidentemente, com base num sentido de dever publico, e com forte apoio popular, em vista dos resultados, Dão-nos (os Juízes), assim, um sistema de lei penal que é funcional, mas por vezes C- J produz injustiças. " (Textos de apoio de Direito Penal, TII, AAFD L 1983/841" O desenvolvimento da Lei penal por Via Judicial ", p. 73, in Williams, Glanville - Text book of Criminal Law", London, Stevens and SONS, 1978, p.5-8) 80 - É por isso que, na eventualidade de V.Exas. não partilharem da posição que supra se deixou exposta, não poderão deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de 8 anos de prisão ao arguido GG conforme os fundamentos que supra e infra se deixarão expostos. 81 - Refere o douto acórdão que, para a determinação concreta da pena aplicável ao recorrente, ponderou, a postura do arguido em julgamento, o desvalor da acção, o relatório social e os antecedentes criminais, as exigências de prevenção, e ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, todavia deponham a seu favor ou contra eles na esteira do disposto no artigo 71º- do C.P. 82 - Como pode então o Tribunal, na ponderação de todos os elementos, condenar o recorrente em pena tão severa? Cumpre perguntar quando se tratarem de toneladas de droga como se punirão os arguidos? 83 - Assim, tendo em conta os fins das penas, igualmente se visa, também, o objectivo da reinserção social e, como explica Sousa Brito" as exigências de prevenção em qualquer das suas formas medem-se pela perigosidade; Ora o juízo de perigosidade distingue-se fundamentalmente do da culpa por ser um juízo de prognose em função de futuros crimes e não ser em razão do facto passado. " (A Medida da Pena no Novo Código Penal, in Textos de apoio de Direito Penal, T lI, AAFDL, p.354). Assim, 84 - Para ser possível a conciliação das finalidades da punição com a exigência de medir a pena em função da culpa, e na esteira de Sousa Brito (Ob. Cit., p. 367), "deve-se fixar-se em princípio a pena no ponto de escala correspondente à culpa que melhor sirva as exigências de prevenção especial". 85 - Nesta conformidade, quer a sociedade, quer o julgador deverão assegurar que a punição do agente segundo a medida exacta da sua culpa não seja comparada com o perigo da sua dessociabilização. Com efeito, 86 - Defende Sousa Brito (Ob. Cita, p. 360) " A sociedade não é apenas responsável pela protecção dos seus membros perante o criminoso, tem também uma responsabilidade perante este ultimo, de contribuir para a sua possível recuperação. Nestes casos, torna-se desnecessário desistir de uma parte da pena correspondente à culpa para respeitar o mandamento legal de ter em conta a prevenção geral determinantes da própria medida legal da pena, e é esse o âmbito de aplicação do artigo 71º, está em princípio garantida a satisfação daquelas necessidades" referindo o mesmo autor que : "Não são, portanto, de admitir considerações relativas ao aumento geral de criminalidade ou à frequência de crimes de certo tipo para justificar a irrelevância totaI ou parcial da prevenção especial. Estas considerações genéricas não têm lugar na individualidade judicial da pena e implicariam uma dupla valoração das circunstâncias típicas, contra o nº2 do artigo 72 (actual 71º. n.º2). 87 - Assim parece que a pena de prisão, aplicada ao arguido, e injusta e desproporcional. Mais, 88 - Quanto ao arguido GG, sendo certo que nada foi visto, e nada foi apreendido, conforme decorre do próprio acórdão de 1 ª Instância, e refere-se aqui aos factos constantes do Ac. Proferido pela 1 ª Instância, porque quanto a ele, existe uma total omissão de pronúncia por parte do Tribunal da Relação, sendo por conseguinte e quanto a este arguido o Acórdão do Tribunal da Relação nulo por omissão de pronúncia nos termos e pelos fundamentos já supra expostos. Os factos que foram impugnados, tem unicamente como suporte a interpretação que os Srs. Inspectores da Policia Judiciária fizeram das escutas telefónicas que foram realizadas. Tal meio de prova, isoladamente, não permite ao Tribunal fazer um juízo de valor como foi efectuado e concluir que o ora recorrente cometeu o crime de tráfico p. e p. 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de22 de Janeiro. 89 - O Douto Tribunal da Relação ao apreciar a presente questão o que fez unicamente tendo em conta a letra do Acórdão recorrido, pois deu como provados que no seguimento das escutas houve vigilâncias e apreensão de estupefacientes. O que não corresponde na totalidade à realidade. Realidade esta que o Tribunal da Relação só não se apercebeu porque se escuso a conhecer da matéria de facto, na dimensão que lhe foi solicitada, cometendo assim omissão de pronúncia, nos temos e fundamentos já expostos. 90 - A Relação, quando se apontam factos incorrectamente provados, deve reexaminar expressamente esses factos, ajuizando-os em função das provas documentadas, no caso em apreço, o Tribunal da Relação não se debruçou sobre as várias questões suscitadas, uma vez que, se limita a referir que a convicção adquirida pelo Tribunal a quo sobre determinados factos foi efectuada com base na " regra da livre apreciação da prova". 91 - Temos pois que concluir pela omissão da pronuncia sobre a matéria de facto provada, a Relação não se debruçou sobre as questões suscitadas sobre a matéria de facto impugnada, sobre se ela se deve ou reputar-se como provada, dando os factos como assentes, não descendo à análise da matéria de facto, não a reexaminando, como lhe é facultado nos termos dos artigos 412º, nº 3, 428, nº1 e 431º do C.P.P. 92 - O acórdão assim elaborado não pode subsistir, pelo que, nos termos do artigo 379, nº1 al
  5. c)no C.P.P. deve ser declarado nulo. 93 - Violou-se o disposto nos artigos 379, nº 1 al, c, 412, nº3, 428, nº 1 e 431 do C.P.P. 94 - O Acórdão padece de omissão de pronúncia. Tendo o recorrente argumentado fundamentadamente e ponto por ponto as conclusões do Tribunal" a quo "o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre elas, ao não se pronunciar sobre: as questões que o recorrente suscitou nas motivações e nas conclusões do seu recurso o Acórdão padecem do vício de nulidade - artigo 379º nº 1, al,
  6. c)do C.P.P. 95 - Não é preciso dizer mais para se verificar, por um lado, que a Relação relativamente aos pontos de facto impugnados do acórdão de 1ª Instancia, não só não efectuou o determinado <exercício crítico substitutivo>, que implica a sobreposição, com assento nas provas indicadas pelo recorrente, da sua convicção sobre cada um daqueles factos, individualmente considerados, como, por outro lado, e por isso mesmo, falhou na fundamentação especificada da sua própria convicção sobre esses mesmos facto como lhe era Imposto por Lei (artigo 374º nº 2 do C.P.P.) 96 - O efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto que a Lei coloca sobre os ombros da Relação, obviamente sai frustrado, afectando de modo mais ou menos grosseiro o direito ao recurso, se não mesmo outros com assento na Constituição - como o direito à defesa - com a operação que se diria meramente cosmética, a que se propôs o Tribunal ora recorrido <apenas….apurar se a convicção do Tribunal recorrido tem suporte razoável na prova presente>. 97 - Existindo assim, conforme se expôs, nulidade do acórdão recorrido por duas vias : omissão de pronúncia, nomeadamente por não ter conhecido das questões levantadas pelo recorrente, nomeadamente no que concerne a impugnação da matéria de facto, e por conseguinte falta de fundamentação por violação do disposto no artigo 374º nº2 do C.P.P. 98 - a decisão recorrida, restam sem solução ou resposta questões importantíssimas que foram legalmente e oportunamente suscitadas, que o tribunal “ a quo " se limita a resolver deforma redutora, remetendo para abstracções, sem qualquer apoio nas concretas questões a apreciar, com o. âmbito delimitado nas respectivas conclusões do recurso. 99 - O artigo 127º do C.P.P. padece de inconstitucionalidade material, por violação do princípio constante do artigo 32º nº 1 da C.R.P., quando interpretado (como foi nos caso dos autos), no sentido do Tribunal " a quo " poder dar como provados factos delituosos a que ninguém assistiu ou referi ter assistido, factos esses nem sequer discutidos na audiência de julgamento. 100 - O Tribunal " a quo " não curou de saber que o tribunal de 1 ª Instância, a contrario, não tinha elementos probatórios para decidir como decidiu quanto à matéria de facto. 101- Deste modo padece o acórdão recorrido de nulidade por ausência de fundamentação e omissão de pronúncia quanto a questões de que o tribunal" a quo "deveria obrigatoriamente ter tomado conhecimento, o que determina a declaração da sua invalidade e a sua substituição por outro que se pronuncie sobre todas as questões suscitadas, com respeito correlativo dever de fundamentação que devem revestir todas as decisões judiciais. 102 - A não pronúncia sobre tais questões além de geradora de nulidade, nos termos gerais do artigo 379º, nº1, al
  7. c)do C.P.P. acima mencionados, consubstancia uma inconstitucionalidade, por violação dos artigo 32º nº 1, 203º e 205º, nº 1 da CRP, inconstitucionalidade essa que desde já se argui para todos os efeitos legais. 103 - Termos em que, por omissão de pronúncia e carência de fundamentação, e erro notório na apreciação da prova e insuficiência da mesma se requer a anulação do acórdão recorrido para que outro seja proferido. Nestes termos e nos demais de Direito que V.Exas. Doutamente suprirão deve o Acórdão da Relação ser declarado nulo-por omissão de -pronuncia. Caso assim não se entenda, deverá ser alterada a qualificação jurídica dos factos e o recorrente ser condenado por tráfico de menor gravidade, devendo por conseguinte a medida da-pena ser substancialmente diminuída e suspensa na sua execução; Mesmo não sendo alterada a qualificação jurídica dos factos, deverá a pena ser diminuída substancialmente por a mesma se mostrar excessiva. Assim face ao exposto deverá o presente recurso merecer provimento (…)». 4.2. O recorrente GG formula as seguintes: «CONCLUSÕES: O presente recurso prende-se com as questões prévias resultantes das nulidades das escutas, buscas e da acusação deduzida, bem como com a impugnação da matéria.de facto dada por provada e a qualificação jurídica dos factos, a escolha e a medida da pena aplicada em relação ao ora recorrente. Por forma a V. Exas. poderem, legalmente, alterar a decisão de que ora se recorre, substituindo-a por outra que respeite os princípios penais e constitucionais que o nosso Estado de Direito Democrático impõe, ou caso considerem não ser possível alterar a Decisão, se requer desde já o reenvio do processo para novo julgamento. Começaremos, por tratar de uma questão prévia a todas as demais que colocaremos, por arguir a nulidade do Acórdão de que ora se recorre por omissão de pronúncia sobre questão de que era obrigado a conhecer, dado que ao contrário do que lhe foi pedido não apreciou a matéria de facto, não obstante o recorrente ter cumprido na íntegra os requisitos do artigo 412º do C.P.P., razão por que é nulo, nos termos dos artigos 428º, nº 1, 431 º 425º nº4 e 379º nº 1 al,
  8. c)todos do C.P.P. 1 - O presente recurso prende-se com diversas questões, entre elas:
  9. a)- A nulidade das intercepções telefónicas efectuadas nos presentes autos, e consequentemente das buscas decorrentes das mesmas;
  10. b)- A nulidade da acusação porquanto a acusação e a decisão condenatória de que ora se recorre baseia-se na sua quase totalidade em imputações genéricas, sendo certo que as imputações genéricas não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal, Pois as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais o/s arguido/s venderam estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo haxixe, não se sabendo sequer se algo foi efectivamente vendido. Por isso, a aceitação dessas afirmações corno "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos arguidos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição. c)- prende-se também, o presente recurso, com a impugnação da matéria de facto dada por provada, com a qualificação jurídica dos factos, com a violação flagrante do princípio da livre apreciação da prova e com a medida da pena aplicada ao ora recorrente. 2 - O ora recorrente e não obstante ter subscrito os requerimentos apresentados pelos demais arguidos aquando da arguição de nulidade, uma vez que se trata de nulidade e insanável a qual se pode e deve arguir em qualquer fase processual, até ao trânsito em julgado da decisão condenatória, pelo que vem dizer o seguinte: 3 - As Escutas são meio excepcional de obter a prova e por isso o MP que as requer deve ser adstrito a fundamentar claramente, por que motivo não pode ser feita a prova de outro modo e o Juiz que as decide e dá a autorização devida deve fundamentar de igual forma, para que não valha um sistema em que meros pressupostos formais legitimam um meio tão intrusivo, que em relação a certo tipo de crimes acaba por se tornar a forma mais cómoda da investigação. 4 - O ora recorrente considera nula a prova resultante da intercepção das conversações telefónicas efectuadas, através dos telemóveis constantes nos autos e neles indicados como sendo da sua propriedade e melhor identificados nos autos e nos apensos das transcrições das escutas telefónicas realizadas, pelas seguintes ordens de razão, a saber: 5 - Porque, quando foi proferido o despacho que autorizou as primeiras intercepções, não tinha ainda sido efectuada qualquer diligência de investigação que comprovasse a consistência da informação constante da informação de serviço de fls. 3 dos autos, sendo a própria esclarecedora quanto a este aspecto quando diz, sem ter por base nenhum elemento de investigação, que, deduz que o arguido AA esteja envolvido na actividade de tráfico de estupefacientes, aliás é o próprio Inspector instrutor de processo que refere nas suas declaração tanto a instâncias da Digna Procuradora, como dos Mandatários dos arguidos que o primeiro acto que efectuaram foram as intercepções telefónicas. 6 - Ou seja, baseia-se a autorização das escutas nos presentes autos numa dedução do OPC que pressupõe, sem qualquer elemento probatório ou meramente indiciário, dado que tal como se disse nenhuma diligência foi efectuada, que o Arguido AA, pessoa que há mais de 25 anos desempenhava as suas funções de forma exemplar, se dedique à pratica do tráfico de produto estupefaciente; 7 - Tal inaceitável tese é violadora dos mais elementares princípios constitucionais, pelo- que, o ora recorrente desde já invoca a inconstitucionalidade da interpretação do art.º 187.º n.º 1 do C.P.P pelo tribunal "a quo", no sentido em que seja admissível uma escuta telefónica a um determinado indivíduo sem que esteja assegurada a sua necessidade comprovada nos autos, por violação dos artº. 32, nº. 8 e 34.º n.º4 da Lei Fundamental 8 - Porque, naquela-mesma altura, em que foram solicitadas, requeridas e deferidas as escutas telefónicas, não estava demonstrado que para realizar a investigação do presente caso fosse necessário recorrer a escutas telefónicas, sendo as escutas nulas, por manifesta violação dos princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade para a sua realização, ínsitos nos art.º 187. n.º 1 e 188.º ambos do CPP, e art.º 18.º n.º 2, 32.º n.º 8 e 34.º n.º 4 todos da CRP; 9 - Perante tremenda falha investigatória, para além do argumento legal, diz-nos o bom senso, que seriam necessários outros elementos de investigação criminal que levassem o Tribunal de 1 ª Instancia, confirmado agora pelo Acórdão da Relação, a crer que aquelas escutas constituíam o último reduto para uma investigação bem-sucedida. 10 - Na medida em que, para a admissibilidade das escutas telefónicas é necessário que se verifiquem indícios fortes da prática do delito, não bastando meras suspeitas, sob pena de as escutas telefónicas se tornarem um meio de prospecção do crime, que foi o que sucedeu no caso em concreto. 12 - O Ministério Público requereu então ao Sr. Juiz a intercepção, daqueles números telefónicos, a identificação dos aparelhos em que os cartões correspondentes fossem utilizados, a intercepção dos outros cartões utilizados nos mesmos aparelhos, bem como a intercepção dos IMEIS de todos os equipamentos associados, aos registos de trace back e a localização celular, tendo o Mmo. Juiz se limitado dar autorização judicial, nos exactos termos em que foi solicitado e promovido, sem a fundamentar devidamente, transformando-se assim, a autorização judicial, numa mera formalidade burocrática, tomando este, a natureza de uma verdadeiro acto administrativo confirmativo, o que não só é ilegal, como inconstitucional. No entanto, 13 - Na sequência do requerimento do MP, requerimento esse que promove nos exactos termos requeridos pelo OPC, ou seja, baseado na interpretação que os Agentes da Polida fazem das conversações escutadas, o Mmo Juiz proferiu despacho, em que, com base nessa interpretação dada pela Policia das conversas escutadas, determina a prorrogação das intercepções e a autorização de novas intercepções. 14 - Sendo que em todos os subsequentes despachos foi utilizado o mesmo procedimento supra descrito, validando a prova, sendo todos os constantes dos autos, porquanto são todos, tal como se disse, idênticos, sido proferidos como se de um acto burocrático se tratasse, assumindo simplesmente a função de um verdadeiro acto administrativo confirmativo, estando os mesmos, por conseguinte, feridos de nulidade insanável e de inconstitucionalidade, tal como infra exporemos. 15 - Narrado o procedimento adoptado nos presentes autos quanto às escutas telefónicas efectuadas, é necessário apreciar as questões colocadas pelos contestantes. 16 - É jurisprudência assente que, a intercepção e gravação das conversações telefónicas, tem de ser ordenadas ou autorizadas pelo Juiz. 17 - Que dessa intercepção ou gravação é lavrado um auto, que é imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que tiver ordenado as ditas operações, juntamente com o respectivo CD-ROM, e com Indicação das passagens dessas gravações ou elementos análogos que se considerem relevantes. 18 - Que se o Juiz considerar relevantes os elementos recolhidos, ou alguns deles, ordena a sua transcrição em auto, que manda juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligadas ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento, 19 - Sendo isto o que a lei prescreve, e se reconheça que a escuta deve ser um meio subsidiário de prova e, como tal, a ela se deverá recorrer quando não seja possível alcançar a verdade através de outros meios de prova. 20 - O que é importante, e que no caso em concreto não se verificou, é que sejam rigorosamente aplicados os mecanismos do controlo judicial da execução dessas escutas, encontrando-se, em nosso entender, as escutas dos presentes autos, feridas de nulidade, conforme passamos a arguir: 21 - Se a escuta deve ser um meio subsidiário de prova e, como tal, se a ela se deverá recorrer somente quando não seja possível alcançar a verdade através de outros. meios de prova; quer isto dizer que, 22 - Sendo possível alcançar a verdade através de outros meios de prova, não nos parece que as referidas escutas sejam legais, só pelo simples facto de terem sido autorizadas judicialmente, não obstante ter havido, um completo atropelo dos princípios constitucionais. Ora bem, 23 - Se as escutas telefónicas foram ordenadas pelo Juiz de Instrução, na sequência de promoção/requerimento do MP, que se baseou apenas numa informação do órgão de Policia Criminal- informação de serviço de fIs 3, não nos parece válido o despacho.do Mmo, Juiz que sem fundamentar adequadamente autorizou, ao invés de sindicar os indícios constantes dos autos aderiu ao promovido, sem qualquer exame crítico da pretensão, fazendo com que à revelia da lei, a autorização judicial, se transformasse em mera formalidade burocrática e, como tal, inútil. Sendo certo que, todas as escutas nos presentes autos, foram efectuadas dentro deste quadro e pressupostos, pelo que todas são nulas, devendo tal nulidade ser verificada e ordenada a repetição do julgamento sem se considerar, tal meio de obtenção de prova. 24 - Em nosso entender, para que a escuta se deva considerar válida, não basta que se mostrem preenchidos os requisitos formais (que no caso nem estão); nem essa validade pode ser justificada a posteriori pelas “ descobertas" assim realizadas; é que a justificação e suporte da autorização judicial têm de ser prévios, têm de sustentar-se em prova e indícios já existentes e que conduzam no sentido de complementá-los, e não como nos presentes autos, em meras "deduções" e "presunções" do OPC, que para além do email recepcionado, nenhuma outra diligência realizou; 25 - Sendo a regra constitucional a de que o sigilo dos meios de comunicação é inviolável e a de que é proibida toda a ingerência das autoridades públicas e privadas nas telecomunicações (art.º 32 n.º 4 da CRP) ... salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, a regra é, pois, a de proibição de interferência nas comunicações, o que impõe uma avaliação, caso a caso, das situações legais que justifiquem a derrogação do princípio consagrado constitucionalmente, para tutela das liberdades e garantia dos cidadãos, é esta solução e entendimento que perfilhamos e que, em nosso entender se compaginam com a presunção de inocência. 26 - No caso em apreço não foram, em nosso entender, acauteladas as exigências sobre uma necessidade de avaliação de indícios preexistentes, que justificassem a derrogação desse direito fundamental, em clara e inequívoca violação da Lei Fundamental, não estando demonstrado que, para realizar a investigação do presente caso, fosse necessário recorrer a escutas telefónicas. 27 - O tribunal, para formular, fundadamente, o falado juízo positivo de probabilidade, precisa, no mínimo, de também ele, considerar os factos narrados pelo OPC, não tendo este facultado ao Tribunal quaisquer elementos que permitissem concluir nesse sentido, tendo-se limitado o JIC, tal como já se disse, a deferir de modo automático a pretensão que foi formulada pelo MP e que lhe foi sugerida pela Policia. 28 - Ora, em nosso entender, nem a necessidade de combater, neste caso em concreto, o tráfico de estupefacientes, justificaria esse procedimento e a devassa da vida privada não só dos visados mas de todos os que os mesmos contactavam, sendo as presentes escutas ilegais porque feridas de nulidade, nulidade esta que nem sequer pode ser esbatida posteriormente pela efectivação dos meios de controlo judicial. 29 - Atendendo que não é legalmente possível ordenar a realização de urna escuta telefónica, sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova de natureza diversas das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita e porque, 30 - A intercepção das escutas telefónicas é um instrumento particularmente intrusivo para as pessoas que a elas estão sujeitas porque, inevitavelmente, atinge no coração os direitos fundamentais da liberdade, da reserva da vida privada e do segredo próprios de todas as formas de comunicações entre os indivíduos, direitos fundamentais esses que, não pertencem apenas ao escutado mas a todos aqueles que com ele contactam, o que incrementa enormemente a danosidade social deste meio de obtenção de prova. 31 - Daí que, os legisladores constitucional e ordinário, tenham um particular cuidado na regulamentação do seu âmbito de aplicação e das condições da sua realização para que assim se possa alcançar um equilíbrio entre, por um lado, as necessidades comunitárias de perseguir eficazmente os criminosos e, por outro, a tutela dos direitos dos visados. 32 - Por isso, o nosso legislador apenas admitiu a realização das escutas telefónicas quanto acertos crimes taxativamente enunciados no nº 1 do art.º 187.º do Código de Processo Penal e "se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução ... (Negrito da nossa inteira responsabilidade). 33 - Ora, o estabelecimento de um sistema de catálogo tem ínsita a necessidade de que, antes de se poder ordenar a realização de uma escuta telefónica, exista nos autos elementos que tornem verosímil a prática de um concreto crime incluído nesse elenco, não bastando a mera invocação da suspeita da sua prática por qualquer órgão de policia criminal Se assim não fosse, estar-se-ia a permitir esvaziar completamente a garantia que a consagração de um tal sistema pretende instituir. 34 - Tais elementos, devem permitir configurar uma séria e concreta hipótese criminosa, cuja verosimilhança só pode assentar em meios de prova identificáveis e utilizáveis no processo. Quer isto dizer que, esse juízo não pode assentar em meras deduções policiais, que com base em nenhuma diligência efectuada presumem e concluem. 35 - Por isso, não é legalmente possível ordenar a realização de uma escuta telefónica sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova, de natureza diversa das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita. 36 - Ora, o procedimento adoptado nestes autos, infringe, de forma clara, esta exigência legal. 37 - De-facto, no que respeita ao arguido ora recorrente, a investigação começou precisamente pela realização de escutas a telefones que, de acordo com uma informarão policial cuja fonte não se apurou, seriam por estes utilizados, não tendo sido antes, realizada qualquer diligência para confirmar esta informação. 38 - Não se pode, por isso, deixar de considerar nulas as escutas efectuadas nestas circunstâncias. 39 - Porque se actuou da forma descrita, também não se comprovou se a realização das intercepções telefónicas era um meio de obtenção de prova imprescindível para a investigação e se o mesmo podia ser substituído por outro menos lesivo para os indivíduos, tal como exige a parte final do n.º 1 do referido artº 187.º do CPP. É o que resulta do princípio da subsidiariedade das escutas telefónicas. 40 - Note-se ainda que as autorizações conferidas judicialmente revestiam praticamente a maior extensão possível. Não só foi ordenada a intercepção dos indicados números de telemóvel, como também a intercepção aos IMEI de todos os cartões associados, o que alarga enormemente os limites da autorização concedida e dificulta o seu controle. Para além disso, foi permitido o acesso às facturações detalhadas, aos registos de trace back e à localização celular. 41- Também por esse motivo deveriam ser declaradas nulas as escutas efectuadas. 42 - A par da falta de requisitos formais, as escutas enfermam de vício substancial que não existe de todo, tendo as mesmas sido autorizadas "de cruz", como se tratasse de uma "pesca à linha, durante vários meses" pela policia. 43 - Padece também em nosso entender de nulidade, conforme supra já se expôs, a simples autorização, dada pelo Mmo. Juiz, sem conhecimento efectivo das escutas que foram efectuadas, pois esta solução faz com que não exista por parte do Juiz, um rigoroso controlo judicial, isto é, se não houver da parte do Juiz um efectivo controlo sobre o âmbito da escuta e sobre a selecção do material recolhido para a eventual transcrição, como pode o mesmo em bom rigor, ordenar quanto às escutas prorrogações, transcrições, cessação de intercepções e autorizar novas intercepções a novos números de telefone, bem como, a localização celular, registo Trace back e a intercepção aos IMEl de todos os cartões associados. 44- Daí que, também, por esse motivo, se têm de declarar nulas as escutas efectuadas nos presentes autos, com a consequente proibição de valoração da prova através delas obtida. 45 - Estando inquinado este meio de prova, igualmente fica ferido de nulidade todo o conhecimento táctico posterior que permitiu à autoridade solicitar a emissão de mandados de busca para as residências dos arguidos, pois os mesmos princípios e cautelas que valem para as escutas aplicam-se às buscas, enquanto violação do domicílio; ou seja, excluídas as escutas como meio de prova válido, as buscas subsequentes, porque unicamente baseadas nas mesmas, deixam de ter qualquer suporte fáctico legal, sendo, por isso, igualmente prova que não pode ser considerada. 46 - Tratar-se-á mesmo de um método proibido da prova – artº 126. n.º 3 do C.P. Penal: "são nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada... ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular". 47 - Diremos também que, parece-nos, que o simples acto burocrático de confirmação - autorização judicial- por parte do JIC, nos termos que supra já referimos, equivale, em nosso entender e salvo melhor e Douta opinião a uma nulidade insanável, sendo que outra interpretação, que não esta, neste caso em concreto, padecerá não só de ilegalidade, bem corno, de inconstitucionalidade. Dado que, pelo menos o primeiro despacho que autorizou as escutas, não fi precedido das indispensáveis diligências tendentes a asseverar o necessário grau de verosimilhança das suspeitas existentes - As escutas foram ordenadas com base na proposta constante do auto de noticia, não tem qualquer base ou suporte investigatório precedente, quer a prévia comprovação de que se tratava de um meio de obtenção de prova necessário para o desenvolvimento das investigações, pois nada nenhuma diligência se fez, antes de se propor, requerer e autorizar as referidas escutas, bem como, não se aferiu se estes meios - escutas - não podiam ser substituídos por outros, menos lesivos para os direitos individuais deste concreto visado. Pelo que sendo, nos termos do artigo 189º do CPP, todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º estabelecidos sob pena de nulidade e determinando o artigo 126º, nº1 e 3 que, ressalvados os casos previstos na lei são nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada (...) são nulas as provas obtidas através das intercepções telefónicas dos presentes autos por terem ocorrido em violação dos nº 1 e 3 do artigo 188º do CPP e artigos 26º, nº 1, 34 nº 4 e 32º nº 8 da CRP, a qual desde já se argui, para todos os efeitos e consequências legais e não podem, nem podiam ser utilizadas estas escutas, por se tratar de nulidade insanável. Assim atendendo ao facto de as escutas efectuadas no presente processo e que serviram de fundamento para o Tribunal a quo, condenar o ora recorrente, não podiam nem podem ser utilizadas, por se tratar de nulidade insanável, devem implicar obrigatoriamente a anulação do julgamento, porquanto durante o julgamento, foi apreciada prova proibida, tendo o Douto Tribunal da Relação corroborado, sem, a analisar, nos moldes em que lhe foi solicitado, a errada apreciação da prova efectuada em 1 ª Instância, 49 - No que concerne à acusação deduzida contra o arguido, ora recorrente, sempre se dirá que, a mesma se mostra conclusiva, porquanto a mesma não refere especificamente quais os actos praticados pelo recorrente, ficando por esclarecer, em nosso entender e salvo melhor e Douta Opinião que outros actos ilícitos para além do alegado preenchimento das moradas na encomenda apreendida em Setembro de 2015, socorrendo-se para o efeito das escutas telefónicas efectuadas; sem que fosse sequer efectuada qualquer vigilância. 50 - Não podem os arguidos defender-se se são acusados numa participação, em nosso entender conclusiva, que não tenha os pressupostos fácticos. As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido e confirmados pelo Acórdão da Relação de que ora se recorre, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais o citado arguido combinou, engendrou, orientou, a quem comprou, por conta de quem, por que valor, quando o fez. o que foi efectivamente transaccionado, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que ao mesmo assiste, e assim, constitui grave ofensa aos Direitos Constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição. Considera-se que, nesta parte, o douto Acórdão comete um erro notório na apreciação da prova (art 410, nº 2. al, c), ou, talvez mais correctamente, tem lugar um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al.
  11. a)-, nº2 do art, 40º. do CPP, dado que a factualidade vertida na decisão se colhe de elementos que; podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação. De igual modo. a interpretação de que tais remissões genéricas para o "arguido" são suficientes a convicção do Tribunal, viola o princípio do in dúbio pro Reo , traduzido pelo artigo 32º da CRP. Vamos aqui referir-nos à matéria dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, dado que o Douto Acórdão da Relação de que ora se recorre a sindicou na íntegra, não tendo apreciado, no que a este ponto concerne, nem nos termos dos vícios do 410º nº 2, a matéria impugnada pelo recorrente pelo que cometeu omissão de pronuncia não só não apreciando toda a matéria de facto impugnada na dimensão pedida pelo recorrente, como também por não ter conhecido os vícios do 410º, nº 2, pelo que é nulo nos termos dos arts.º 428º, nº, 431º, 425º, nº 4 e 379º. nº 1, al, c), todos do CPP. 51- Pois em bom rigor os arguidos só podem defender-se de factos e depois, da sua adequação ao direito, pelo que a acusação padece de nulidade. 52 - Mais consideramos que os factos dados por provados encontram enquadramento jurídico no artigo 25º e não no artigo 21º do D.L. Nº 15/93 de 22 de Janeiro, em virtude dos meios utilizados, da modalidade da acção e da quantidade e qualidade da substância. 51- Pelo exposto, a conduta do recorrente, ao contribuir para enviar umas placas de haxixe do continente para a ilha Terceira, e não se provando que tais placas teriam como finalidade serem vendidas a terceiros, já que tal não resultado texto do acórdão, tal conduta tem acolhimento na previsão do artigo 25º e não do artigo 21º nº 1 do DL Nº.15/93 de 22 de Janeiro, devendo nestes termos ser alterada a qualificação jurídica e o arguido ser condenado pelo artigo 252º. 54 - Acresce que não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de nove anos de prisão ao recorrente no caso concreto, porquanto, 55 - o recorrente não tem antecedentes criminais ligados ao ilícito em questão, o facto de o recorrente ser um jovem trabalhador e residir com a sua companheira, constituem inequívocos vínculos, familiar e socio-profissional, que por sua vez exprimem a socialização do recorrente. 56 - Condenar, o recorrente numa pena efectiva de prisão equivale a destruir ressocialização por si operada até hoje, e sem nenhum efeito útil, já que, a simples ameaça de uma pena de prisão efectiva é suficiente para que o recorrente se ressocialize e se afaste de qualquer conduta ilícita, a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução será o suficiente para prevenir e acautelar as exigências de prevenção geral e especial, nos termo do disposto nos artigos 40º,50º e 71 º do C.P. 57 - Entende-se, salvo melhor e Douta Opinião, que a conduta do arguido integra o tipo do ilícito previsto no artº 25.º do DL 15/93 de 22/11 e não o tipo do art.º 21.º. do referido diploma legal. Uma vez que são susceptíveis de subsunção no crime de tráfico de menor gravidade previsto no art, 25.º, os factos enquadráveis no art. 21º em que seja consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, que se traduzam num menor desvalor da acção. 58 - Esse menor desvalor da acção, será essencialmente avaliado pela imagem global do facto, aferida através dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, da qualidade ou quantidade das substâncias. 59 - Sendo inegável que o art, 21º n.º 1, do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1, contempla a descrição fundamental relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, não é menos certo que o legislador construiu uma estrutura progressiva, altamente abrangente desse tipo matriz, na qual se integra o art. 25º, criando uma válvula de segurança que permite distinguir os casos de tráfico importante e significativo de situações efectivas de menor gravidade. de forma a obviar que estas últimas sejam tratadas mm penas desproporcionadas. 60 - Assim, dispõe o citado art, 21 º n, º 1 que: "Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artº 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos." 61 - Por seu turno, o art 25ºa), do Dec. Lei nº15/93, de 22/1, estatui que, se nos casos dos arts.º 21 º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V ou VI, apresentando-se, pois, como uma especialidade daquele normativo legal e autonomizando-se por força de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, seja pela quantidade ou qualidade da substância em causa, seja pelos meios utilizados na prática de qualquer dos actos expressamente plasmados no art.º 21 º, ou ainda pelas circunstâncias concretas que rodearam a ocorrência. 62 - Depois de um período inicial em que a jurisprudência fez uma interpretação muito restritiva do referido art.º 25º, quase olvidando o sentido da alteração introduzida ao regime jurídico aplicável ao tráfico de estupefacientes, assente no reconhecimento de que o "tráfico de quantidades diminutas" a que aludia o Dec. Lei n.º 430/83, de 13/12, não acautelava devidamente aquelas situações de efectiva menor gravidade que acabavam por ser tratadas com penas desproporcionadas ou especialmente atenuadas de modo algo forçado, evoluiu-se para um entendimento de que a integração do tráfico de menor gravidade deste normativo não impõe necessariamente uma ilicitude diminuta, devendo antes situar-se em nível acentuadamente inferior ao exigido pela incriminação do tipo geral do art.º 21.º, aí se integrando agora os vulgarmente designados "retalhistas de rua", sem ligações a quaisquer redes, desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes. – cfr. entre outros, os acórdãos do S.T.J. de 24/5/2002, 4/7/2003 e 5/4/2006, Procs. 02P2122, 03P329B e 06P673, rel., respectivamente, por Carmona da Mota, Costa Mortágua e Silva Flor, todos disponíveis in dgsi.pt. 63 - Conforme jurisprudência do nosso mais alto Tribunal, "A tipificação do art.º25º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade- do ilícito, justificativa da tipificação do art.º 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art.º 25º. 64 - Interpretação mais restritiva do que a exposta parece-nos que seria inadequada às finalidades que levaram o legislador a esta previsão, tornando-a inaplicável a muitas das situações em que.se justifica, considerando a complexidade e a variedade da realidade social pressuposto da intervenção penal nesta matéria. 65 - Em conformidade, a diferença entre os artsº 21º e 25º assenta numa escala de danosidade social centrada no grau de ilicitude, a aferir caso a caso, com base na ponderação das condições especificamente apuradas e que devem ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei – v, entre muitos outros, Ac. STJ, de18/02/1999; CJ-STJ Tomo 1, pág. 220 e segs., e, na doutrina, Lourenço Martins, "Droga e Direito", Aequitas, Ed, Noticias, pág. 146 e segs. 66 - Mas, não sendo a enumeração legal taxativa, tem-se ainda entendido que o critério a seguir, para qualificar o facto como menos grave ou leve. deverá ser o da valorização global da ocorrência e das concretas e específicas circunstâncias em que a mesma se desenvolveu. 67 - Assim, para além das referências à quantidade e qualidade das substâncias traficadas, pode e deve atender-se ao seu grau de pureza ou perigo que representam em razão da sua natureza mais ou menos viciante e, no tocante à modalidade ou circunstâncias da acção, devem ponderar-se, entre outras, as finalidades e as razões que lhe presidiram, 68 - Tem o STJ entendido que para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do artº 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização globaI do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada umadas circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras. 69 - "A tipificação do art. 25.º, do DL 15f93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º. e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" (entre muitos, o Ac. STJ de 15/12/99, proc.912/99). 70 - Ora, no caso em concreto, pode dizer-se que, tirando a quantidade já apreciável, da droga, toda a restante envolvência ou circunstancialismo de facto favorece o recorrente. 71 - Da conduta do arguido resulta uma imagem global do facto significativamente atenuada na sua ilicitude, pois todos concordarão que tratando-se de haxixe e tendo em conta os factos descritos na acusação, tratando-se de um curto período de tempo e que se cifrou e no envio de duas encomendas, a actividade do arguido preenche a previsão do artigo 25.º e não, como consta da Douta Decisão, a do artigo 21.º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22/1. 72 - Tendo em conta o relatório social do arguido, a qualidade da substância - haxixe, dentro das drogas proibidas e das que provoca menos danosidade social, não tendo este produto estupefaciente qualquer tipo de comparação a nível da danosidade social que acarretam a heroína, a cocaína, ou mesmo as meta anfetaminas, a quantidade traficada, no caso do ora recorrente, não são de molde a afastar os elementos atenuativos que, fazem com que a conduta do arguido caiba dentro do tipo privilegiado, devendo a sua conduta ser punida pelo art.25.º do DL 15/93 de 22/1. 73 - Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, e no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e que prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Nos tipos, privilegiado e qualificado define os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base, conduzindo a outros quadros punitivos. Nos crimes de tráfico de estupefacientes, o crime-tipo e definido no art.º 21 º do DL 15/93, de 22-01. 74 - Entendemos que no caso em apreço, não há que valorizar demasiado a quantidade e devemo-nos concentrar no facto de que se tratava, de uma das substâncias estupefacientes menos prejudicial para a saúde dos consumidores. Deste modo, fazendo uma avaliação global dos factos, entendemos mais adequado qualificar os factos no tráfico de menor gravidade, p. e p. no artº 25.º a1.a), com referência a tabela l-C, do Dec. Lei n. º 15/93, de 22 de Janeiro. 75 - E se é certo que estamos lidando com o tráfico de droga leve - haxixe, já em quantidade apreciável, também o é que o artigo 2S.º em causa, reportando-se a «tráfico de menor gravidade», não se limita a prever bagatelas, a condutas «sem gravidade», já que a moldura penai, em parte coincidente com a do artº 21.º pode ir até aos Sanas de prisão, devendo a mesma ser suspensa na sua execução com regime de prova, 76 - Caso assim não se entenda, requer-se urna redução significativa da pena, por se considerar que a pena efectiva de prisão aplicada ao arguido é desproporcional, porquanto está em desconformidade com o disposto nos artigos 40º e 71º no C.P., assim, 77 - Mesmo que se considere não ser de alterar a qualificação jurídica dos factos, terá forçosamente de se concluir que a pena aplicada ao arguido se mostra desadequada, porque desnecessária e desproporcional, porquanto, 78- Como defende José de Sousa Brito (Textos de apoio de Direito Penal, T II , U A Lei Penal na Constituição", AAFDL 1983)84, p.26 - excerto dos " Estudos sobre a Constituição", 2 Vol Lisboa 1978), " entende-se que as sanções penais só se justificam quando forem necessárias, isto é, indispensáveis tanto na sua existência como na sua medida, à conservação e à paz da sociedade civil. Uma vez que as sanções penais se traduzem numa limitação mais ou menos grave dos direitos individuais, o princípio restritivo dirá que essa limitação será a menor que as necessidades da conservação e da paz sociais consentirem. Haverá que adquirir em, cada caso a convicção de que, se a sanção fosse suprimida ou reduzida, a ordem social poderia ser posta em causa. Senão seria respeitada a dignidade da pessoa humana, para salvaguarda da qual se constitui todo o direito (hominum causa omme ius constitutum est], e da qual decorrem os direitos do homem. Seria melhor que as sanções penais, como quaisquer outras restrições desses direitos (cfr. Artº- 18, nºs 1 e 2 da Constituição), não fossem necessárias, que, a justiça penal fosse no mundo das ideias, e não viesse a ferir com a sua mão os bens da vida. Neste sentido - e só nele - as sanções penais são detestáveis e, portanto, de restringir ({odiosa restrigenda). Acresce falíveis os juízes humanos e as necessidades da pena muitas vezes duvidosa no caso concreto " 79 - " Os Juízes actuam como actuam, evidentemente, com base num sentido de dever publico, e com forte apoio popular, em vista dos resultados, Dão-nos (os Juízes), assim, um sistema de lei penal que é funcional, mas por vezes C- J produz injustiças..." (Textos de apoio de Direito Penal, TII, AAFD L 1983/841" O desenvolvimento da Lei penal por Via Judicial ", p. 73, in Williams, Glanville - Text book of Criminal Law", London, Stevens and SONS, 1978, p.5-8) 80 - É por isso que, na eventualidade de V.Exas. não partilharem da posição que supra se deixou exposta, não poderão deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação 1 de uma pena de 8 anos de prisão ao arguido GG conforme os fundamentos que supra e infra se deixarão expostos. 81 - Refere o douto acórdão que, para a determinação concreta da pena aplicável ao recorrente, ponderou, a postura do arguido em julgamento, o desvalor da acção, o relatório social e os antecedentes criminais, as exigências de prevenção, e ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, todavia deponham a seu favor ou contra eles na esteira do disposto no artigo 71º- do C.P... 82 - Como pode então o Tribunal, na ponderação de todos os elementos, condenar o recorrente em pena tão severa? Cumpre perguntar quando se tratarem de toneladas de droga como se punirão os arguidos? 83 - Assim, tendo em conta os fins das penas, igualmente se visa, também, o objectivo da reinserção social e, como explica Sousa Brito" as exigências de prevenção em qualquer das suas formas medem-se pela perigosidade; Ora o juízo de perigosidade distingue-se fundamentalmente do da culpa por ser um juízo de prognose em função de futuros crimes e não ser em razão do facto passado. " (A Medida da Pena no Novo Código Penal, in Textos de apoio de Direito Penal, T lI, AAFDL, p. 354). Assim, 84 - Para ser possível a conciliação das finalidades da punição com a exigência de medir a pena em função da culpa, e na esteira de Sousa Brito (Ob. Cit.,.p. 367), "deve-se fixar-se em princípio a pena no ponto de escala correspondente à culpa que melhor sirva as exigências de prevenção especial". 85 - Nesta conformidade, quer a sociedade, quer o julgador deverão assegurar que a punição do agente segundo a medida exacta da sua culpa não seja comparada com o perigo da sua dessociabilização. Com efeito, 86 - Defende Sousa Brito (Ob. Cita: p. 360) " A sociedade não é apenas responsável pela protecção dos seus membros perante o criminoso, tem também uma responsabilidade perante este ultimo, de contribuir para a sua possível recuperação. Nestes casos, torna-se desnecessário desistir de uma parte da pena correspondente à culpa para respeitar o mandamento legal de ter em conta a prevenção. geral determinantes da própria medida legal da pena, e é esse o âmbito de aplicação do artigo 71º, está em princípio garantida a satisfação daquelas necessidades" referindo o mesmo autor que : "Não são, portanto, de admitir considerações relativas ao aumento geral de criminalidade ou à frequência de crimes de certo tipo para justificar a irrelevância total ou parcial da prevenção especial. Estas considerações genéricas não têm lugar na individualidade judicial da pena e implicariam uma dupla valoração das circunstâncias típicas, contra o nº 2 do artigo 72 (actual 71º. n.º2). 87 - Assim parece que a pena de prisão, aplicada ao arguido, e injusta e desproporcional. Mais, 88 - Quanto ao arguido GG, sendo certo que nada foi visto, e nada foi apreendido, conforme decorre do próprio acórdão de 1 ª Instância, e refere-se aqui aos factos constantes do Ac. Proferido pela 1 ª instância, porque quanto a ele, existe uma total omissão de pronúncia por parte do Tribunal da Relação, sendo por conseguinte e quanto a este arguido o Acórdão.do Tribunal da Relação nulo. por omissão de pronúncia nos termos e pelos fundamentos já supra expostos. Os factos que foram impugnados, tem unicamente como suporte a interpretação que os Srs. Inspectores da Policia Judiciária fizeram das escutas telefónicas que foram realizadas. Tal meio de prova, isoladamente, não permite ao Tribunal fazer um juízo de valor como foi efectuado e concluir que o ora recorrente cometeu o crime de tráfico p. e p. 21º, nº1 do Decreto-Lei nº 1S/93, de22 de Janeiro. 89 - O Douto Tribunal da Relação ao apreciar a presente questão o que fez unicamente tendo em conta a letra do Acórdão recorrido, pois deu como provados que no seguimento das escutas houve vigilâncias e apreensão de estupefacientes. O que não corresponde na totalidade à realidade. Realidade esta que o Tribunal da Relação só não se apercebeu porque se escuso a conhecer da matéria de facto, na dimensão que lhe foi solicitada, cometendo assim omissão de pronúncia, nos temos e fundamentos já expostos. 90 - A Relação, quando se apontam factos incorrectamente provados, deve reexaminar expressamente esses factos, ajuizando-os em função das provas documentadas, no caso em apreço, o Tribunal da Relação não se debruçou sobre as várias questões suscitadas, uma vez que, se limita a referir que a convicção adquirida pelo Tribunal a quo sobre determinados factos foi efectuada com base na " regra da livre apreciação da prova". 91 - Temos pois que concluir pela omissão da pronuncia sobre a matéria de facto provada, a Relação não se debruçou sobre as questões suscitadas sobre a matéria de facto impugnada, sobre se ela se deve ou reputar-se como provada, dando os factos como assentes, não descendo à análise da matéria de facto, não a reexaminando, como lhe é facultado nos termos dos artigos 412º, nº 3, 428, nº1 e 431º do C.P.P. 92 - O acórdão assim elaborado não pode subsistir, pelo que, nos termos do artigo 379, nº 1 al.
  12. c)no C.P.P. deve ser declarado nulo. 93 - Violou-se o disposto nos artigos 379, nº1 al, c, 412, nº3, 428, nº1 e 431 do C.P.P. 94 - O Acórdão padece de omissão de pronúncia. Tendo o recorrente argumentado fundamentadamente e ponto por ponto as conclusões do Tribunal" a quo "o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre elas, ao não se pronunciar sobre: as questões que o recorrente suscitou nas motivações e nas conclusões do seu recurso o Acórdão padece do vício de nulidade - artigo 379º nº 1, al,
  13. c)do C.P.P. 95 - Não é preciso dizer mais para se verificar, por um lado, que a Relação relativamente aos pontos de facto impugnados do acórdão de 1 s Instância, não só não efectuou o determinado <exercício. crítico substitutivo>, que implica a sobreposição, com assento nas provas indicadas pelo recorrente, da sua convicção sobre cada um daqueles factos, individualmente considerados, como, por outro lado, e por isso mesmo, falhou na fundamentação especificada da sua própria convicção sobre esses mesmos factos como lhe era imposto por Lei (artigo 374º nº2 do C.P.P.) 96 - O efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto que a Lei coloca sobre os ombros da Relação, obviamente sai frustrado, afectando de modo mais ou menos grosseiro o direito ao recurso, se não mesmo outros com assento na Constituição - como o direito à defesa - com a operação que se diria meramente cosmética, a que se propôs o Tribunal ora recorrido <apenas….apurar se a convicção do Tribunal recorrido tem suporte razoável na prova presente>. 97 - Existindo assim, conforme se expôs, nulidade do acórdão recorrido por duas vias: omissão de pronúncia, nomeadamente por não ter conhecido das questões levantadas pelo recorrente, nomeadamente no que concerne a impugnação da matéria de facto, e por conseguinte falta de fundamentação por violação do disposto no artigo 374º nº2 do C.P.P. 98 - a decisão recorrida, restam sem solução ou resposta questões importantíssimas que foram legalmente e oportunamente suscitadas, que o tribunal “ a quo " se limita a resolver deforma redutora, remetendo para abstracções, sem qualquer apoio nas concretas questões a apreciar, com o âmbito delimitado nas respectivas conclusões do recurso. 99 - O artigo 127º do C.P.P. padece de inconstitucionalidade material, por violação do princípio constante do artigo 32º nº 1 da C.R.P., quando interpretado (como foi nos caso dos autos), no sentido do Tribunal " a quo " poder dar como provados factos delituosos a que ninguém assistiu ou referi ter assistido, factos esses nem sequer. discutidos na audiência de julgamento. 100 - O Tribunal" a quo " não curou de saber que o tribunal de 1.ª instância, a contrario, não tinha elementos probatórios para decidir como decidiu quanto à matéria de facto. 101- Deste modo padece o acórdão recorrido de nulidade por ausência de fundamentação e omissão de pronúncia quanto a questões de que o tribunal" a quo "deveria obrigatoriamente ter tomado conhecimento. o que determina a declaração da sua invalidade e a sua substituição por outro que se pronuncie sobre todas as questões suscitadas, com respeito correlativo dever de fundamentação que devem revestir todas as decisões judiciais. 102 - A não pronuncia sobre tais questões além de geradora de nulidade, nos termos gerais do artigo 379º, nº 1, al
  14. c)do C.P.P. acima mencionados, consubstancia uma inconstitucionalidade, por violação dos artigo 32º nº 1, 203º e 205º, nº 1 da CRP, inconstitucionalidade essa que desde já se argui para todos os efeitos legais. 103 - Termos em que, por omissão de pronuncia e carência de fundamentação, e erro notório na apreciação da prova e insuficiência da mesma se requer a anulação do acórdão recorrido para que outro seja proferido. Nestes termos e nos demais de Direito que V.Exas. Doutamente suprirão deve o Acórdão da Relação ser declarado nulo - por omissão de -pronuncia. Caso assim não se entenda, deverá ser alterada a qualificação jurídica dos factos e o recorrente ser condenado por tráfico de menor gravidade, devendo por conseguinte a medida da pena ser substancialmente diminuída e suspensa na sua execução; Mesmo não sendo alterada a qualificação jurídica dos factos, deverá a pena ser diminuída substancialmente por a mesma se mostrar excessiva.» 5. O Ministério Público no Tribunal da Relação não apresentou resposta aos recursos. 6. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o parecer que se transcreve: «1. Recursos dos arguidos GG (5431-5466) e AA (5503-5537): Apesar de admitidos
(5543), entendemos que o recurso do arguido AA deverá ser rejeitado, por inadmissibilidade, ao que não obsta o referido despacho de admissão. Na verdade, após julgamento em 1.ª instância, este arguido foi condenado na pena de 8 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico agravado. A Relação de Lisboa, por acórdão de 1 de Março de 2018, e rectificação de 26 de Abril de 2018
(5471), negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida
(5414). Nos termos da alínea
  1. f)do artigo 400.º, do Cód. Proc. Penal, é inadmissível o recurso «De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.». É o caso. 2. No que respeita ao arguido GG, verifica-se que a Relação revogou a decisão da 1.ª instância no segmento relativo à qualificação jurídica dos factos, pelo que se afigura não ocorrer uma dupla conforme, impeditiva da inadmissibilidade, não obstante a pena não ser superior a 8 anos de prisão. 2.1 O arguido GG submete a reexame as seguintes questões: - Nulidade por omissão de pronúncia (impugnação da matéria de facto); - Nulidade das intercepções telefónicas e buscas delas decorrentes; - Vícios do artigo 410.º, n.º 2, alíneas
  2. a)e/ou c), do CPP; - Qualificação jurídico-penal dos factos; - Medida da pena. 3. O Ministério Público, na Relação, não respondeu a qualquer dos recursos. 4. 4.1. Não conhecimento da impugnação da matéria de facto: Como facilmente se depreende da motivação do seu recurso para a Relação, não se impunha a esse tribunal o conhecimento do recurso nos termos do artigo 412.º, n.º 3, do CPP, pela singela razão de não terem sido cumpridas as especificações das alíneas deste último número, bem como do subsequente n.º 4, como de resto já avançara, quiçá por mera cautela, a Ex. ma magistrada do Ministério Público, na sua resposta, a fls. 5174-5176. E a Relação, por não ter sido efectuado qualquer pedido específico nesse sentido, limitou-se a conhecer do recurso nos segmentos que, de forma sintética, elencou a fls. 5401, nomeadamente a insuficiência da matéria de facto e contradição entre factos, ou seja, baseada no texto da própria decisão recorrida (5403-5405). E bem. Aliás, e em nota final no que a este particular respeita, a “questão prévia” que o recorrente introduz fugazmente no 2.º parágrafo das conclusões
(5449), não tem qualquer suporte no texto da motivação, o que sempre conduziria à impossibilidade desta Alta Instância dela tomar conhecimento (na impossibilidade dessa ausência ser aperfeiçoada). 4.2. No que concerne aos vícios atinentes à matéria de facto (artigo 410.º, n.º 2, do CPP), importa referir que, como é pacífico e tem vindo a ser sucessivamente afirmado na jurisprudência do Supremo Tribunal, o recurso do acórdão proferido (em recurso) pela Relação, [2]agora puramente de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» - das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa) O (objecto
  1. do)recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que... as questões «de facto» (ou delas instrumentais) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação. E assim, nesta sede, escapa aos poderes de cognição do STJ o pretendido reexame da matéria de facto, quer por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quer por erro notório na apreciação da prova. 4.3. E quanto à utilização de provas proibidas (escutas e buscas delas decorrentes), nada mais se nos oferece acrescentar ao que sinteticamente se decidiu a fls. 5401-5403. 4.4 É, com toda a consideração, desprovida de qualquer fundamento a pretensão de subsunção jurídico-penal dos factos no crime de tráfico de menor gravidade. Considera o recorrente que, «não se provando que tais placas teriam como finalidade serem vendidas a terceiros, já que tal não resulta do texto do acórdão, tal conduta tem acolhimento na previsão do artigo 21º nº 1 do DL Nº 15/93…». Porém, sem razão. A matéria de facto provada sob os n.º s 10, 11, 17, 18, 20, 26, 29, 30, 37, 41, 44, 46 e 52, estabelece, sem equívocos que o arguido ora recorrente, em comunhão de esforços e vontades com outros, remeteu a outras pessoas várias encomendas de canábis para a Terceira, em quantidades que atingiram o total de cerca de 10,5 kg., «com a finalidade de a cederem ou venderem a terceiras pessoas» (apud pontos 26 e 52 da matéria fixada). Ora, embora se trate de canábis, certo é que, quer o organizado processo de envio e recepção do estupefaciente, com a participação do arguido AA, funcionário dos CTT, quer, sobretudo, a quantidade traficada é de todo incompatível com a menor gravidade prevista no artigo 25.º, do DL 15/93. Não é despiciendo recordar o elevado lucro que reveste o tráfico nas Ilhas, face à grande disparidade de preços em relação ao continente. Não merece, pois, a mínima censura a subsunção dos factos no tipo matricial do artigo 21.º do DL 15/93 (no caso, bem mais próxima do crime agravado). 4.5. Finalmente, a medida da pena. Acompanhando-se a fundamentação da 1.ª instância quanto aos factores determinantes da medida concreta da pena, entende-se que 8 anos de prisão, são adequados à culpa do arguido e exigências de prevenção, quer geral, quer especial, não se vislumbrando qualquer violação dos critérios legais que presidem à sua fixação. Com efeito, situando-se a moldura penal do crime entre 4 anos e 12 anos, a pena de 8 anos, situada na média, é perfeitamente ajustada à maior ilicitude do facto e elevadas exigências de prevenção geral, não se detectando circunstâncias justificativas de um desagravamento, dado que o arguido não revelou qualquer arrependimento pela sua conduta. Em suma: Situando-se a pena de 8 anos dentro dos parâmetros legais da culpa e prevenção, a intervenção correctiva do STJ só se justificaria em casos muito limitados, nomeadamente em que aquela, não obstante, se mostre desproporcionada ou desconforme às regras da experiência e da vida (Ac STJ de 29.04.04, proc. n.º 1394.04 5ª[3]), o que não acontece no caso. 5. Pelo exposto entendemos que o recurso não merece provimento.» 7. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CC, nada mais tendo sido dito. 8. Não tendo sido requerida a realização da audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP. 9. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. Os factos 1.1. Factos provados: 1 – O arguido AA, desde data não concretamente apurada mas já há cerca de, pelo menos, vinte anos, é funcionário dos CTT- Correios de Portugal, SA, na estação dos CTT sita ..., com as funções de carteiro distribuidor da correspondência pela área que lhe estava adstrita. 2 – Por força do exercício das suas funções tinha acesso ao interior das instalações da referida estação dos CTT, onde podia visualizar e aceder às encomendas, desde o momento em que estas entravam nas instalações, podendo efectuar o controlo do trânsito de tais encomendas e do momento da sua entrega. 3 – Os arguidos AA e BB, em data que não foi possível concretamente apurar mas anterior a Setembro de 2015, formularam o desígnio de introduzir “haxixe” nesta ilha através de encomendas postais. 4 – Para tanto, concertaram com os arguidos CC e DD o fornecimento de moradas de destino para tais encomendas, nomeadamente na Rua ..., local de residência do arguido CC. 5 - Uma vez chegada à referida estação de correios a(
  2. s)encomenda(
  3. s)contendo o produto estupefaciente, o arguido AA, por força dos conhecimentos referidos, transmitia tal informação sobre a efectiva chegada e o circuito de tais encomendas à arguida BB, com quem é casado. 6 – No seguimento da comunicação de tal informação, a arguida BB contactava a arguida DD para proceder ao levantamento/recolha da encomenda, quer na morada do destinatário, quer na estação dos CTT. 7 – A arguida DD, por seu lado, contactava com o arguido CC e ambos concertavam a efec

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