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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 127/10.0JABRG.G2.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: SANTOS CABRAL Descritores: ACORDÃO DA RELAÇÃO AGENTE DA AUTORIDADE AGENTE PROVOCADOR AGRAVANTE ASSISTENTE ATENUANTE AUTORIA CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPA CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE CO-ARGUIDO COMPARTICIPAÇÃO COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSTITUCIONALIDADE CUMPLICIDADE DECLARAÇÕES DO ARGUIDO DEPOIMENTO DEPOIMENTO INDIRECTO DIREITO AO SILÊNCIO ESPECIAL CENSURABILIDADE ESPECIAL PERVERSIDADE HOMICÍDIO QUALIFICADO IMPARCIALIDADE IMPEDIMENTOS IN DUBIO PRO REO JUIZ LEITURA PERMITIDA DE AUTOS E DECLARAÇÕES LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA MATÉRIA DE DIREITO MATÉRIA DE FACTO MEDIDA CONCRETA DA PENA MÉTODOS PROIBIDOS DE PROVA MOTIVO FÚTIL NULIDADE NULIDADE DA SENTENÇA ORGÃOS DE POLÍCIA CRIMINAL PARTES CIVIS PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO PROVA VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Data do Acordão: 06/27/2012 Votação: MAIORIA COM VOTO DE VENCIDO E VOTO DE DESEMPATE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTE O RECURSO DE AA E PROVIDO PARCIALMENTE O RECURSO DE BB Área Temática: DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA / CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA - CRIMES CONTRA O PATRIMÓNIO - CRIMES CONTRA A VIDA EM SOCIEDADE / CRIMES CONTRA A FAMÍLIA - CRIMES CONTRA O ESTADO / CRIMES CONTRA A AUTORIDADE PÚBLICA / DESOBEDIÊNCIA À AUTORIDADE PÚBLICA / CRIMES CONTRA A REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA. DIREITO PROCESSUAL PENAL - SUJEITOS DO PROCESSO / JUIZ E TRIBUNAL / IMPEDIMENTOS / ARGUIDO E SEU DEFENSOR / TEMPO DOS ACTOS / NULIDADES - PROVA / MEIOS DE PROVA - SENTENÇA - RECURSOS. Doutrina: - Adérito Teixeira, “Depoimento Indirecto e arguido”, Revista do CEJ, 2005, p. 135 e seg.. - Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, pp. 20, 27. - Benjamim Silva Rodrigues, Da Prova em Processo Penal - Tomo II, p. 106. - Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, p. 220. - Damião da Cunha, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 7, fasc. 3, p. 426 e seg.. - Direito Penal, As questões fundamentais, p. 767. - Eurico Balbino Duarte, “Prova Criminal e Direito de Defesa”, Estudos sobre a Teoria da Prova e Garantias de Defesa em Processo Criminal, p. 58 e seg.. - Fernando Gonçalves e Manuel João Alves, A Prova do Crime - Meios Legais para a sua Obtenção, p. 163 e seg.. - Fernando Silva, Direito Penal Especial Crimes contra as pessoas, p. 60 e seguintes. - Figueiredo Dias, Direito Penal - As questões fundamentais, p.767. - Gimbernat Ordeig, Autor y Cumplice em Derecho Penal, p.106. - Hans Heinrich Jescheck, "Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia Núm. 05

(2003). - Jeschek, Tratado de Direito Penal, ed. Espanhola, p. 245,780. - Simas Santos e Leal Henriques, “Código de Processo Penal”, Anotado, II vol., p. 740. - Manzini, Trattato di Procedura Penal, p. 98. - Margarida Silva Pereira, Os Homicídios, p. 40. - Maria João Antunes, “Direito ao silêncio e leitura de declarações do arguido”, Sub Judice, 1992, p.25. - Simas Santos e Leal Henriques, “Código de Processo Penal”, Anotado, II vol., p. 740. - Teresa Serra, Homicídio Qualificado, p. 66. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 40.º, 41.º, 61.º, N.º1, ALS. C) E D), 105.º, N.º1, 120.º, 121.º, ALS. A) E D), 125.º, 126.º, N.º 2, AL. A), 127.º, 128.º, N.º1, 129.º, 138.º, 140.º, N.º3, 145.º, 249.º, 334.º, 340.º, 343.º, N.º1, 346.º, 347.º, 348.º, 356.º, N.º7, 357.º, 374.º, N.º2, 400.º,N.º1, AL. F), 410.º, N.º2, 432.º, N.º1, AL. B), 434.º. CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 55.º, N.º2, 59.º, N.º1, 131.º, 132.º, 145.º, N.º2, 158°, Nº 2, ALÍNEAS A) E B), 161º, NºS 1, AL. B), E 2, AL. A), 169º, NºS 1, E 2, AL. A), 210º, N.º 1, 249.º, N.º1 E 2, 348.º, 359.º, N.ºS. 1 E 2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 32.º, N.ºS 1 E 2. LEI N.º 101/2001, DE 25-08. Referências Internacionais: ACÓRDÃOS DO TEDH: - OBERSCHLICK V. ÁUSTRIA DE 23.5.1991; - HAUSCHILDT V. DINAMARCA (PLENÁRIO), DE 24.5.1989; - DEPIETS V.FRANÇA DE 10.02.2004. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 13/10/1992; -DE 4/10/2001, PROC. Nº 1675/01-5; -DE 23/01/2003, PROC. N. 4627/02-5; -DE 22/04/2004; -DE 05/01/2005; -DE 4/02/2005; -DE 26/06/2006; -DE 15/02/2007; -DE 2/04/2008; -DE 27/05/2010, PROC. N.º 58/04, C. J., N.º 224, TOMO II/2010. -*- ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: -N.º 680/1998; -N.º 440/1999; -N.º 147/2011. Sumário : I - O art. 40.º do CPP assume uma específica dimensão processual que tem por objectivo essencial o de assegurar uma das finalidades últimas do processo penal que é o da garantia da imparcialidade que caracteriza o processo justo a que tem direito qualquer arguido. II - O funcionamento da tutela da imparcialidade, ínsito na reformulação operada no art. 40.º do CPP, não tem cabimento quando está em causa a mera supressão de causas de nulidade detectadas na decisão e não uma nova apreciação da matéria de facto. III - Como decidiu o Ac. do TC n.º 147/2011 não é inconstitucional a norma da al.
  1. d)do art. 40.º do CPP (aprovado pelo DL 78/87 e alterado, por último, pela Lei 48/2007), quando interpretada no sentido de que o juiz que tenha participado em acórdão que conheceu do mérito do recurso, mas declarado nulo por inobservância de regra processual, não fica impedido de intervir na audiência destinada a julgar o mérito desse recurso. IV - O colectivo que subscreveu a decisão recorrida não estava impedido de intervir na sua elaboração por ter participado na elaboração do primitivo acórdão do Tribunal da Relação, que se limitou a declarar nulo um segmento da prova e, consequentemente, a declarar nulo o acórdão recorrido a fim de ser substituído por um outro que não valore essa prova. V - Como o STJ é um tribunal de revista (art. 434.º do CPP) sai fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Se é certo que os vícios da matéria de facto ─ art. 410.º, n.º 2, do CPP ─ são de conhecimento oficioso e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja o acórdão do Tribunal da Relação. A decisão deste Tribunal sobre a alegação da existência de vícios da matéria de facto ocorridos na decisão da 1.ª instância tem de tomar-se por definitivamente assente, como é jurisprudência pacífica do STJ. VI - O princípio in dubio pro reo, constitucionalmente fundado no princípio da presunção da inocência (art. 32.º, n.º 2, da CRP), só vale em relação à prova da questão de facto e já não a qualquer dúvida suscitada dentro da questão de direito. Aqui, a única solução correcta residirá em escolher não o entendimento mais favorável ao arguido, mas sim aquele que juridicamente se reputar mais exacto. VII - O princípio aplica-se, sem qualquer limitação, a todos os factos sujeitos a julgamento e, portanto, não apenas aos elementos fundamentadores e agravantes da incriminação, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às condições objectivas de punibilidade, às circunstâncias modificativas atenuantes e, em geral, a todas as circunstâncias relevantes em matéria de determinação da medida da pena que tenham por efeito a não aplicação da pena ao arguido ou a diminuição da pena concreta. VIII - Em todos estes casos, a prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à prova completa da circunstância favorável ao arguido. IX - O princípio in dubio pro reo encontra-se intimamente ligado ao princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP) e a sua eventual violação não envolve questão de direito (é um princípio de prova que rege em geral, ou seja, quando a lei, através de uma presunção, não estabelece o contrário). Por isso, o STJ só pode sindicar a sua aplicação quando da decisão recorrida resulte que o tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. X - O depoimento indirecto refere-se a um meio de prova e não aos factos objecto de prova, pois o que está em causa não é o que a testemunha percepcionou, mas sim o que lhe foi transmitido por quem percepcionou os factos. Assim, o depoimento indirecto não incide sobre os factos que constituem objecto de prova, mas sim sobre algo diferente, ou seja, sobre um depoimento que se ouviu. XI - Como a validade do depoimento está condicionada à possibilidade do referenciado ser chamado a depor, o juiz deve proceder a tal chamamento, quanto mais não seja por força do princípio da descoberta da verdade material. A omissão deste dever, sem justificação, consubstancia nulidade, nos termos do art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP. XII - O depoimento indirecto deve ser objecto de valoração quando a testemunha referenciada comparecer, existindo, então, a necessidade de, com observância do princípio da livre apreciação da prova, conjugar e cotejar o depoimento indirecto e o depoimento directo, esclarecendo eventuais contradições ou convergência. XIII - A testemunha referenciada no depoimento indirecto pode não comparecer ou, comparecendo, recusar-se, de forma ilegal, a prestar depoimento. Em qualquer uma dessas hipóteses, assegurado que está o princípio da imediação com a valoração da credibilidade e da fiabilidade dos depoimentos, ou do próprio comportamento processual da testemunha, os depoimentos directo e indirecto, devem ser livremente valorados. XIV - Na disciplina legal do art. 129.º do CPP é suficiente a tentativa de realização do contraditório e não é de exigir a efectiva consumação de tal princípio para que o depoimento indirecto tenha potencialidade para ser valorado. XV -. As pessoas a quem se ouviu algo de relevante em termos de objecto do processo podem ser testemunhas (arts. 138.º e 348.º do CPP), assistente e partes civis (arts. 145.º, 346.º e 347.º do CPP). Por isso, não há motivo que leve a adoptar uma interpretação restritiva do art. 129.º do CPP, relegando o seu campo de aplicação unicamente para as testemunhas. XVI - O n.º 1 do art. 129.º do CPP (conjugado com o n.º 1 do art. 128.º) deve ser interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio. XVII - O direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo de todo o processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º, n.º 1, al.
  2. d)e 343.º, n.º 1, in fine), sem que tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor. Colide com o princípio da legalidade da prova (art. 125.º do CPP) a atribuição ao direito ao silêncio do efeito negativo de obstaculizar qualquer depoimento sobre o que o mesmo referiu anteriormente. XVIII - A proibição do art. 129.º do CPP visa os testemunhos que pretendam suprir o silêncio do arguido, mas não os depoimentos de agentes de autoridade que relatam o conteúdo de diligências de investigação, v.g. as providências cautelares a que alude o art. 249.º do CPP. XIX - O relato de órgãos de polícia criminal sobre afirmações ou contribuições do arguido (v.g. factos, gestos, silêncios, reacções) de que tomaram conhecimento fora do âmbito de diligências de prova (v.g. interrogatórios, acareações) e que não o devessem ser sobre tal formalismo, bem como no âmbito de actos de investigação e meios de obtenção de prova (v.g. buscas, revistas, exames ao local do crime, reconstituição do crime, reconhecimentos presenciais, entregas controladas) que tenham autonomia técnico-jurídica constituem depoimento válido e eficaz por se mostrarem alheias à tutela dos arts. 129.º e 357.º do CPP. XX- A indicação feita pelos arguidos à entidade policial sobre o local onde ocorreu o homicídio pode e deve ser valorada em sede de depoimento da mesma entidade policial. XXI - O agente provocador convence outrem ao crime, determina a vontade para o acto ilícito. O agente infiltrado opera no sentido de ganhar a confiança do suspeito e, na base dessa confiança, mantém-se a par do comportamento daquele, praticando, se necessário, actos de execução em integração do seu plano, mas não assume o papel de instigador. Deste modo, como traço distintivo apresenta-se a passividade do agente infiltrado ou encoberto, o que contrasta com a iniciativa criminosa do agente provocador. XXII - O recurso à figura do agente encoberto é legalmente possível desde que feito dentro dos limites fixados pela Lei 101/2001, de 25-08. Já o recurso à figura do agente provocador é veementemente rejeitado quer pela doutrina, quer pela jurisprudência, por constituir um meio enganoso de obtenção de prova (art. 126.º, n.º 2, al. a), do CPP). XXIII - A qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação. O apelo a exemplos padrão, como exemplificadores de uma intensidade qualitativa da culpa, reflecte uma técnica de tipos abertos que apenas pode ser compreendida dentro dos limites propostos pelo princípio da legalidade. XXIV - O julgador deve subsumir à qualificação do art. 132.º do CP apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem à estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão. XXV - O motivo fútil não é tanto o que passe por dizer-se que, sendo ele de tão pouco ou imperceptível relevo, quase que pode nem chegar a ser motivo, mas sim, aquele que realce a inadequação e faça avultar a desproporcionalidade entre o que impulsionou a conduta desenvolvida e o grau de expressão criminal com que ela se objectivou. XXVI - O homicídio pode ter na sua origem uma situação que face à experiência comum poderia conduzir àquele desenlace. Porém, casos existem em que o homicídio surge numa situação em que de todo não era expectável, em que são mínimos os motivos que lhe estão em causa. A prática do crime surge aqui como resultado de um processo pautado pela ilógica, ou de plena irracionalidade, em que uma culpa do agente acentuada por um alto grau de censurabilidade leva a tirar a vida a alguém por razões fúteis. XXVII - No caso é manifesta a existência de motivo fútil da prática do crime de homicídio que, aliás, se revela na própria inexistência de um motivo que à luz dos critérios de um cidadão normal expliquem o porquê da decisão de matar. Mesmo o assegurar a impunidade ou o encobrimento de outro crime, é aqui um motivo fútil ou de importância mínima. XXVIII - A teoria do domínio do facto é o eixo fundamental de interpretação da teoria da comparticipação. Autor é, segundo esta concepção, quem toma a execução nas suas próprias mãos de tal modo que dele depende decisivamente o se e o como da realização típica. O autor é a figura central do acontecimento. XXIX - A essência da cumplicidade consiste na execução de acções de ajuda sem participar na decisão nem no domínio final do facto. Nos crimes dolosos é autor somente quem, por virtude da direcção com finalidade consciente do acontecimento causal vai terminar no resultado típico, ou seja é senhor da produção do resultado. XXX - A co-autoria consiste numa divisão de trabalho que torna possível o facto. No aspecto subjectivo requer que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto uma tarefa parcial, mas essencial, que o apresenta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo. No aspecto objectivo, a contribuição de cada co-autor deve alcançar uma determinada importância funcional, de modo que a cooperação de cada qual no papel que lhe correspondeu constitui uma peça essencial na realização do plano conjunto. XXXI - No caso cada um dos arguidos coadjuvou os outros nos actos físicos que levaram ao atirar a vítima para o rio, ou seja, existiu um acordo prévio na sequência do qual os arguidos cometeram o crime. Igualmente existiu um querer que se consubstanciou nos actos concretos que cada um praticou na sequência desse acordo prévio. XXXII - A morte dada pelos arguidos assume-se como um acto gratuito em que quiseram afirmar o seu poder sobre uma semelhante. Profunda culpa e ilicitude a que se alia uma visão crítica sobre as perspectivas de socialização. A anomia caracterizada por uma ausência de valores redundou num acto de gravidade extrema que não permite prognósticos positivos sobre a reintegração na sociedade. Nenhuma crítica há pois a formular à pena de 23 anos de prisão pela prática do crime de homicídio do art. 132.º, n.º 1, als.
  3. e)e h), do CP. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça AA e BB vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Guimarães que confirmou a decisão de primeira instância que os condenou nas seguintes penas: A arguida pela prática, em co-autoria, de um crime de rapto qualificado previsto e punível pelo art.º, 161º, nºs 1, al. b), e 2, al. a), com referência ao art. 158°, nº 2, alíneas
  4. a)e b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo previsto e punível pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (
  5. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de lenocínio agravado previsto e punível pelo art. 169º, nºs 1, e 2, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelos art°s. 131° e 132°, nºs 1 e 2, alíneas g),
  6. h)e j), do Código Penal, na pena de 23 (vinte e três) anos de prisão; Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra referidas foi a mesma arguida condenada na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão; O arguido pela prática, em co-autoria de um crime de rapto qualificado previsto e punível pelo art. 161º, nºs 1, al. b), e 2, alínea a), com referência ao art. 158°, nº 2, alíneas
  7. a)e b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo previsto e punível pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 (
  8. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de lenocínio agravado previsto e punível pelo art. 169º, nºs 1, e 2, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; pela prática, em co-autoria de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelo art. 132°, nºs 1 e 2, alíneas g),
  9. h)e j), do Código Penal, na pena de 23 (vinte e três) anos de prisão; como autor de um crime de falsidade de depoimento previsto e punível pelo art. 359°,n.ºs 1 e 2, do Código Penal na pena de 6 (seis) meses de prisão; Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra referidas foi o mesmo arguido condenado na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão; As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso onde o recorrente refere que: 1 - O Tribunal da Relação entendeu que “nenhum reparo nos oferece fazer, revelando a decisão proferida cabal enquadramento da pena encontrada para cada tipo de ilícito cometido e consequentemente aderimos aos seus fundamentos”, decidindo tout court por imodificabilidade da decisão de facto. Sendo ademais certo que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto. 2 - Verifica-se do texto do acórdão proferido pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal da comarca de Barcelos, confirmado, agora por este, douto, aresto proferido pelo Tribunal da Relação, ora recorrido, que inexiste um exame crítico sobre as provas que concorreram para formar da convicção no tribunal a quo, de que o arguido se dedicou e cometeu os ilícitos de que vinha acusado. 3 - Violando, assim, o comando constitucional prescrito no artigo 32.º, n.º 5, da C. R. P. 4 - Desconhece-se, qual o fundamento de onde foi extraída semelhante ilação, de que o arguido se dedicou e fomentou os factos que lhe são imputados, por inexistência do exame crítico sobre as provas que concorreram para formar tal convicção no tribunal “a quo”. 5 - Daí que a fundamentação que Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu, partindo das provas examinadas para declarar como provados factos que resultaram do depoimento das testemunhas, CC, DD, que participaram e fomentaram os mesmos, e, não valorou outros (das mesmas). 6 - Resulta assim, que se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1,
  10. a)com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP; que expressamente se invoca, com todas as consequências legais. 7 - Não há prova bastante, nenhuma directa, que sustente a condenação, proferida no douto Acórdão, pelo Tribunal “a quo” do aqui requerente. Mesmo a prova, nomeadamente, a testemunhal (é de realçar, que as testemunhas, CC e DD, merecem-nos as maiores das reservas! Não só pelos actos que praticaram, contra e com, a Dª EE, como ficaram com todas as quantias recebidas pela mesma (…) estando-se atento, nomeadamente, à postura dessas testemunhas e ao seu discurso em sede de julgamento – um entendimento entre os mesmos, um à-vontade, uma frieza, e uma clara e notória ascendência, domínio, sobre o aqui requerente, bem como, sobre os restantes arguidos constatava-se isso mesmo). Pelo que, o Tribunal “ a quo”, ao credibilizar esses testemunhos, os seus depoimentos, enferma indubitavelmente a decisão que proferiu. 8 - Mesmo a prova, que se refere, ao requerente, AA, situam-no, essencialmente, ao volante de uma viatura, como se de um condutor se tratasse, em termos espácio-temporais contraditórios. 9 - Efectuando assim um raciocínio meramente dedutivo com recurso a juízos presuntivos. 10 - o nosso processo penal é um processo de estrutura basicamente acusatória integrada pelo princípio da investigação judicial. 11 - o art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.) consagra como princípio fundamental enformador do processo penal, o princípio do acusatório, prescrevendo que " o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de discussão e julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório ". 12 - no sistema acusatório, o arguido é um sujeito processual que tem intervenção em todas as fases do processo, garantindo-se-lhe o contraditório, ou seja, a possibilidade de o arguido questionar ou negar factos constantes da queixa e seu enquadramento jurídico. 13 - é o que resulta da conjugação do art. 58º nº 1
  11. a)e
  12. c)com o nº 1 do art. 59º do C.P.P..; isto quer dizer que a constituição de arguido por iniciativa do titular da acção penal - “é obrigatória” - nos termos dos arts. 58º e 59º nº 1, do referido diploma. 14 - a impreterível constituição de arguido, enumera o art. 61º nº 1 do C.P.P. (embora não exaustivamente), um conjunto de direitos de que o mesmo goza. Entre eles, está o direito de tomar posição sobre os factos que lhe são imputados na queixa, requerendo a realização das diligências que se lhe afigurarem necessárias - art. 61º nº 1
  13. g)do C.P.P. - alcançando-se tal desiderato, com o interrogatório do suspeito como arguido, visto ser nesse momento que se lhe dá conhecimento da existência do processo contra si instaurado. 15 - pese embora o princípio da igualdade de “armas” só vigore tendencialmente nas fases jurisdicionais do processo, o certo é que no inquérito o arguido vê protegidos os seus direitos fundamentais com a já referida obrigatoriedade da constituição de arguido, a obrigação de se lhe dar a conhecer os seus direitos e deveres, com os direitos de petição no que respeita à produção de prova e de contradição, de confessar e recorrer, entre outros. 16 - no caso destes autos a nulidade por insuficiência de inquérito com fundamento na falta de interrogatório de – DD e CC (promovidos a agentes provocadores (encapotados), e, travestidos de testemunhas) – como arguidos, desde que em relação a eles haja suspeita fundada da prática de crime, sendo possível notificá-lo, deveria ter sido feita. Assim sendo, verifica-se a nulidade insanável da falta de promoção do processo pelo M. P. . 17 - Considerando, mutatis mutandis, que DD e CC , não foram constituídos arguidos, bem pelo contrário, foram promovidos a agentes provocadores (encapotados), e, travestidos de testemunhas. 18 - tendo sido utilizados como agentes provocadores encapotados, a prova obtida é nula, por inadmissível, por ter sido utilizado meio enganoso, proibido por lei, já que afecta a liberdade de vontade ou de decisão dos arguidos em causa. 19 - a actividade do agente provocador não pode deixar de ser considerada ilícita e, por isso, as provas assim obtidas são provas proibidas, por inadmissíveis face, desde logo, ao artº 125º do C. P. P., ao estabelecer que, apenas, «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”. 20 - declarar nulo o acórdão, por não se ter pronunciado sobre a problemática do “agente provocador e as consequências da sua intervenção na determinação da prática do acto criminoso” – cfr. artº 668º, nº 1, al.
  14. d)do CPC, ex vi do artº 4º do CPP 21 - a promoção acusatória é uma decisão com conteúdo meramente processual, pois nela não se resolve a questão de saber se o acusado deve ou não ser punido, mas somente se se verificam os indícios suficientes, indispensáveis, para sua submissão a julgamento. 22 - o Tribunal a quo violou, por omissão, a norma constante do nº 6 do artº 32º da C.R.P. (artºs 261º, nº 1 do CPP/1929 e 126º do CPP/1987) ao ter em consideração meios proibidos de prova, por que obtidas com recurso (conversão) a “agente provocador” (os “ilícitos penais” apurado nos autos “só foi possível porque os “encapotados”, DD e CC , forneciam apoio, confiança e segurança indispensável à sua consumação”; e foram os “encapotados”, que actuaram (activamente), tendo conhecimento, de que se estava a desencadear actividades, nomeadamente, de meretrício, através dos restantes sujeitos, e que, juntamente com eles se dirigiram ao local, por eles indicado, como sendo aquele em que se iria terminar uma prestação de favores sexuais, anteriormente combinada, com o recebimento e entrega de dinheiro aos “encapotados”; tendo, como se acaba de explicar pela descrição do “iter criminis”, estas testemunhas actuado como “agentes provocadores” encapotados. 23 - na verdade, a actuação dos “encapotados”, como resulta do próprio texto do acórdão recorrido, e é confirmado pelo que consta dos autos não foi passiva, antes pelo contrário:- não integra a figura do dito agente encoberto. 24 - mostram-se, assim, violadas, nomeadamente, as normas constantes do artº 32º, nº 6 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), e, 126º, nºs 1 e 2 al. a), do Código de Processo Penal (C.P.P.). 25 - Considerando, que a inadmissibilidade do agente provocador advém da violação do princípio democrático, ou seja, “... o da suprema dignidade da pessoa humana e o da igualdade de todos os cidadãos, igualdade perante a lei, de direitos e deveres, mas também e essencialmente, igualdade de natureza, de dignidade. “ – Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 28; cfr. artºs 1º e 2º, da CRP. 26 - em síntese, ”... a actividade do agente provocador não pode deixar de ser considerada ilícita e, por isso, as provas assim obtidas são provas proibidas, por inadmissíveis face, desde logo, ao artº 125º do Código de Processo Penal, ao estabelecer que, apenas, “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei” ” 27 - note-se que também no presente caso se está perante arguidos sem antecedentes criminais (de relevo). 28 - em súmula:
  15. i)que, verifica-se a nulidade insanável da falta de promoção do processo pelo M. P.;
  16. ii)que são nulas as provas obtidas nos autos – porquanto o foram através de agente provocador (encapotado) – cfr. artº 32º, nº 6 da C.R.P. e 126º, nºs 1 e 2 al.
  17. a)do CPP. Em consequência, é nulo todo o processado (excepto para o efeito do nº 4 do artº 126º do C.P.P.). Há, assim, que absolver os arguidos. 29 - Resulta assim, que se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1,
  18. c)do CPP; que expressamente se invoca, com todas as consequências legais. 30 - O Tribunal usando um processo racional e lógico, retirou daqueles factos uma conclusão arbitrária, recorrendo a juízos presuntivos para concluir pelos crimes e co-autoria dos mesmos. 31 - Assim, existe erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c). do C.P.P.), o que resulta do texto da decisão recorrida conjugado com as regras da experiência comum as quais demonstram uma realidade antagónica àquela que o Tribunal a quo presumiu. 32 - A fundamentação que Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu, partindo das provas examinadas para declarar como provados os factos que extravasam o critério do homem médio. 33 - Assim, verifica-se a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1,
  19. a)com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do C.P.P; que expressamente se invoca, com todas as consequências legais. 34 - Foram violados os artigos 410.º, n.º 2, al. c); 379.º, n.º 1,
  20. a)com referência ao artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e artigo 32.º, n.º 5, da C. R. P.. 35 - o acórdão recorrido viola, por erro de interpretação, o disposto no artº 374.° nº2 do CPP quanto à exigência de um verdadeiro exame crítico da prova. 36 - Pelo que, o decidido, o recorrido acórdão violou, por erro de interpretação o disposto (artº 374.° nº 2 do CPP). 37 - A existência de, erro notório na apreciação da prova, bem como, a nulidade da prova produzida em audiência consistindo no conhecimento dos factos por, agora evitado o "ouvir dizer", para passar “depois de lhe ter dito” a pessoas determinadas (que não foram ouvidas) ou a pessoas indeterminadas (que também não o foram), - como resulta dos depoimentos do CC, DD, e, Inspector da polícia Judiciária FF) a decisão, acórdão, violou o disposto na Lei Penal Adjectiva acerca da proibição de prova, "máxime" o disposto no art.º 356. nº 7 do CPP. 38 - Ao não indicar em que elementos concretos o Tribunal se estribou para alcançar a convicção de que o telemóvel em causa estava na posse e uso, do recorrente e não a outra pessoa o douto Tribunal violou o princípio consignado no artº 374.° nº 2 do CPP precisamente pela insuficiência de fundamentação. Pelo que cometeu a nulidade cominada no artº 379.° nº 1 alínea
  21. c)do CPP 39 - Ao não declarar a inexistência de causalidade entre o facto e o sujeito activo - ou dos motivos de facto e de Direito que fundamentam decisão - ou o conteúdo da conclusão - a decisão viola, por manifesto erro interpretativo, o disposto no art.º 374.° nº 2 do CPP .´ 40 - Com o exposto, temos, também, um vício que decorre do próprio texto da decisão, do douto Tribunal “a quo”, pelo que, nos termos do artº 410º-2.
  22. c)do CPP, poderá ser considerado e revisto em sede de recurso, como o presente. 41 - Não resultam provados factos que demonstram inequivocamente ter o arguido agido com um sangue frio extraordinário, não denotando, de todo, absoluta insensibilidade para com a brutalidade de uma conduta, bem como, total indiferença ao valor da vida humana e aos sentimentos dos familiares da vítima. 42 - É notório que o douto acórdão recorrido, ao afirmar lacónica e simplesmente que não se provou que o arguido tenha actuado «friamente», laborou em erro manifesto de apreciação da prova, já que desta extrai - sem justificação - conclusão em tudo contrária normal e comum interpretação daqueles factos. 43 - Mais se vendo que tal vício decorre, evidente, do próprio texto da decisão recorrida, poderá ser considerado e revisto em sede de recurso, nos termos do artº 410º nº 2. Al:
  23. c)do CPP. 44 – Quanto à adequação jurídica dos factos apurados, quer os considerados pelo Tribunal “a quo”, quer os inconsiderados, assim, o seu enquadramento Jurídico-Penal. Então, se, 45 - perante factualidade apurada, se poderá afirmar que os arguidos cometeram semelhantes crimes, pelo que, importa analisar os seguintes tipos legais: rapto; roubo; lenocínio; coacção; homicídio, e, falsidade de depoimento. 46 - “É de excluir, desde logo e sem grandes considerações, o preenchimento das circunstâncias agravantes previstas nas alíneas
  24. d)e e). Isto porque: da privação da liberdade não resultou suicídio ou ofensa à integridade física grave da vítima; a vítima tinha 34 anos de idade, não era deficiente, doente e não se encontrava grávida”. 47 - Quanto à circunstância agravante contemplada na alínea a), atento o período temporal apurado - de “25 de Fevereiro, entre as 18 e as 19 horas, a 27 de Fevereiro de 2010”, até depois das 22h15 -, cabe julgá-la verificada. 48 - “Relativamente à circunstância agravante prevista b), afastada a ofensa à integridade física grave e a tortura, que, manifestamente, não cabem no caso, há que apreciar as demais situações previstas nessa alínea, ou seja, o tratamento cruel, degradante ou desumano.” 49 - Actualmente, “a tortura, o tratamento cruel, desumano ou degradante" são definidos no nº 3 do artigo 243º do Código Penal deste modo…” 50 - Em suma, os arguidos não cometeram, em co-autoria, um crime de rapto qualificado (agravado) nos termos do disposto nos artigos. 161º, nºs 1, al. b), e 2, al. a), com referência ao artigo 158º, nº 2, alíneas
  25. a)e b), ambos do Código Penal. 51 - Do crime de roubo: Pratica o crime de roubo quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir – cfr. art. 210º, nº 1, do Código Penal. 52 - Do crime de lenocínio, é questionável que o arguido, aqui requerente, tenha cometido o crime de lenocínio por meio de ameaça grave – cfr. art. 155º, nº 1, al. a), e 131º do Código Penal. Nem que, se tenha verificada a circunstância agravante prevista na al.
  26. a)do nº 2 do art. 169º. 53 - Do crime de homicídio: No caso concreto, de harmonia com a acusação em causa estaria o preenchimento das alíneas c), d), e), g),
  27. h)e
  28. j)do nº 2 do art. 132º do Código Penal, que se traduzem em:
  29. c)o agente praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez;
  30. d)o agente empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima;
  31. e)o agente ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer outro motivo torpe ou fútil;
  32. g)o agente ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime;
  33. h)o agente praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum;
  34. j)o agente agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas. 54 - No caso, é de excluir o preenchimento da primeira circunstância, uma vez que, já o referimos, a vítima tinha 34 anos de idade, não era deficiente, doente e não se encontrava grávida. Igual conclusão se impõe quanto à segunda, pois não se provou que os arguidos ao atirarem a EE da ponte abaixo tivessem em vista aumentar o seu sofrimento na morte. 55 - Também não se pode enquadrar o comportamento dos arguidos na citada alínea
  35. e)do nº 2 do art. 132º, dado que, tendo acusação defendido que os arguidos foram determinados pelo prazer de matar, esse facto não resultou provado. 56 - Relativamente, à circunstância prevista na alínea
  36. j)do nº 2 do art. 132. Entende-se, por não preenchida esta circunstância qualificadora – “frieza de ânimo”. Mesmo que, se considera, o preenchimento das circunstâncias previstas nas referidas alíneas g),
  37. h)e
  38. j)não determina de per si o tipo de culpa agravado. 57 - Pelo que, não se poderá integrar a prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, alíneas g),
  39. h)e j), do Código Penal. 58 - Do crime de falsidade de declaração (depoimento). Pratica este crime, entre outras hipóteses que para o caso não relevam, o arguido que fizer falsas declarações relativamente aos antecedentes criminais, depois de ter prestado juramento e de ter sido advertido das consequências penais a que se expõe com a prestação de falsas declarações – cfr. art. 359º, nºs 1 e 2, do Código Penal. 59 - Considerando, factualidade presente nos autos, o perfil e personalidade, do recorrente, cabe reconhecer que, o mesmo, não cometeu, com dolo (nem com negligência, mesmo que, grosseira), um crime de falsidade de declaração sobre os seus antecedentes criminais. Dai, que se entenda, não cometeu, assim, o recorrente, AA, o crime previsto no citado art. 359º, nºs 1 e 2. 60 - Constatando-se, ainda, que esse erro levou à indevida aplicação, ao caso, do disposto no artº 132º, nº2. al:
  40. j)do CP, foi esta norma violada por acção, e, aquela, outra, por omissão. 61 - Termos em que, o douto Acórdão, deve ser alterado e substituído nesta parte por outra decisão que, fazendo bom uso e correcta interpretação da prova obtida, não considere verificada a aludida circunstância qualificativa do crime de homicídio: frieza de ânimo, não aplicando, ao caso, a norma violada. Porém, sem prescindir. 62 - O crime de homicídio qualificado, sendo punível apenas a título de dolo, compatibiliza-se com este em qualquer das suas formas e, portanto, também com o dolo eventual. 63 - Tendo o crime sido cometido com dolo, mesmo que eventual, segundo a factualidade dada como provada, ou seja, a forma mais enfraquecida de dolo, esse facto não pode deixar de ter repercussões consideráveis em sede de determinação da pena. 64 - Sendo embora censurável a forma como os arguidos agiram, estando esse acréscimo de censurabilidade já reflectido na opção pelo tipo qualificado e tendo as circunstâncias desvaliosas em que os arguidos actuaram, quer as referidas ao desvalor da conduta, quer as referidas ao desvalor da atitude do agente, sido determinantes para a qualificação dos factos, 65 - não podem, as mesmas, ser novamente valoradas em sede de determinação concreta da pena, dentro dos critérios do art. 71.º do CP, sob pena de infracção do princípio da proibição de dupla valoração. O que se invoca, com todas as consequências legais. 66 - O Tribunal “a quo” usando um processo racional e lógico, retirou daqueles factos uma conclusão arbitrária. 67 - Com efeito, um facto é notório quando o juízo conhece como tal, colocado na posição do homem comum, de nível cultural médio, sem recurso a operações lógicas e cognitivas nem juízos presuntivos. Assim, o Tribunal “a quo” ao extrair daqueles elementos de prova que os crimes ocorreram – por este e, ou, aqueles, desta ou, e, daquela forma – recorreu a juízos presuntivos. 68 - O tribunal a quo, recorrido, valorou contra o arguido determinada prova, apesar da subsistência de dúvida razoável, ora por manifestamente desfavorecer o arguido nessa situação, ora por erro na apreciação da prova, afirmou a sua convicção no sentido de dar como provado contra o arguido, aqui recorrente, determinado facto relevante, quando o sentido dessa prova, extraído do material probatório de que se serviu o tribunal, era de molde a gerar uma dúvida razoável que devia ser valorizada a seu favor, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal, a quo, em matéria de prova materializa uma decisão contra o arguido que não é suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção. 69 - Assim, existe erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c). do C.P.P.), o que resulta do texto da decisão conjugado com as regras da experiência comum as quais demonstram, indiciam, uma realidade contrária àquela que o Tribunal “a quo” presumiu. 70 - Por outro lado, igualmente, afigura-se-nos que a sobredita fundamentação que Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu, partindo das provas examinadas para declarar como provados os factos que extravasam o critério do homem médio. 71 - A motivação das decisões judiciais é um autêntico momento de verdade do perfil do Juiz, que deve situar-se à margem de qualquer blindagem, no dizer de Perfecto Andrés Ibañez, in Jueces y Ponderacion Argumentativa, pág. 73. 72 - A fundamentação decisória, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, está desenhada na lei para, pelo enunciar os pontos de facto provados e não provados, como de uma súmula dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável. 73 - Resulta assim, que se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1,
  41. a)com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do C.P.P.. Que expressamente se invoca, com todas as consequências legais. 74 - se, a isso, acrescer que a prova dos factos não resultou em exclusivo dos referidos depoimentos indirectos. Mas, no caso, sub iudice, foi indubitavelmente mais uns elementos (decisivos!) no conjunto das provas produzidas. E, 75 - não tendo o tribunal, a quo, agido com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impunha e de acordo com as regras da lógica e da experiência, será de concluir que a valoração dos depoimentos, nesses termos relativos, ofendeu o disposto no art. 129.º do CPP, em correlação com os direitos dos arguidos, nomeadamente, o direito de defesa, consignado no art. 32.º , n.ºs 1 e 5 da Constituição. 76 - Assim, a utilização e valoração daqueles depoimentos, é incompatível com o princípio da verdade material e a estrutura acusatória do processo penal, por contrária aos princípios da imediação e contraditório. 77 - Violando, assim, disposto no art. 129.º do C.P.P., bem com, o comando constitucional prescrito no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (C. R. P.) 78 - O Tribunal a quo não tinha, assim, suporte provatório, credível e suficiente, para considerar assentes os factos que supra se enumeraram para, em consequência, condenar o recorrente pela prática de: um crime de rapto agravado, de um crime de roubo, de um crime de lenocínio agravado, e, um homicídio qualificado. 79 - Com efeito, em Direito Penal, a prova para condenação deve ser plena, do mesmo passo que a dúvida determina a absolvição, sendo este o efeito necessário da presunção de inocência. 80 - Atendendo a que nenhum dos factos dados por provados, supra enunciados, os motivos determinantes para a formação da convicção do Tribunal “a quo” quanto à responsabilidade penal do recorrente, não têm suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, o, ora, recorrente deveria ter sido absolvido dos crimes pelo qual foi condenado. 81 - Finalmente, ocorre que ao considerar - desta e não daquela forma, por este, ou estes, e não por outros - o tribunal “a quo” não se baseou, pois, em todos, nos elementos de prova coligidos, dado que com base nesses elementos, apenas, conclui, por meio de um juízo presuntivo. 82 - O tribunal a quo, recorrido, valorou contra o arguido determinada prova, apesar da subsistência de dúvida razoável, ora por manifestamente desfavorecer o arguido nessa situação, ora por erro na apreciação da prova, afirmou a sua convicção no sentido de dar como provado contra o arguido, aqui recorrente, determinado facto relevante, quando o sentido dessa prova, extraído do material probatório de que se serviu o tribunal, era de molde a gerar uma dúvida razoável que devia ser valorizada a seu favor, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal, a quo, em matéria de prova materializa uma decisão contra o arguido que não é suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção. 83 - O Tribunal ad quem, no seu acórdão, que correu, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães, determinou o seguinte: “(…) declarar nula a prova obtida através do depoimento da testemunha HH e dos depoimentos das testemunhas CC, DD mas apenas nos segmentos em que o seu conhecimento resulta exclusivamente do que ouviram dizer aos arguidos e, consequentemente, declarar nulo o acórdão recorrido, o qual deve ser substituído por outro que não valore a referida prova.” 84 - O processo reenviado (artigo 426.º do CPP) para novo julgamento relativamente aos pontos identificados (reenvio parcial), julgamento, esse, a efectuar pelo tribunal competente, nos termos do art.º 426.º - A do CPP.” 85 - Com a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o regime do reenvio do processo para novo julgamento, nomeadamente, no caso de se verificarem os vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP (artigo 426.º do CPP), sofreu alterações, vindo a ser expressamente consagrada a solução que já muitos, anteriormente, defendiam. 86 - Assim, perante a actual redacção do artigo 426.º - A do CPP é competente para realizar o novo julgamento, o mesmo tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior desde que não se verifique nenhum dos impedimentos previstos no artigo 40.º do CPP. 87 - Não sendo possível a intervenção do mesmo tribunal, designadamente em função de o respectivo titular ter participado no anterior julgamento [artigo 40.º, al. c)], será competente o tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, sendo que se na mesma comarca existirem mais de dois tribunais da mesma categoria e composição é competente o tribunal que resultar da distribuição. 88 - Significa isto que o tribunal a quo, recorrido, com a composição referida, carecia, em absoluto, de jurisdição para proceder ao novo julgamento. 89 - Por isso que o acórdão recorrido está ferido de nulidade insanável, por violação das regras de composição do tribunal (art. 119.º -
  42. a)do CPP), quando não mesmo do vício da inexistência jurídica, por proferido por quem, no caso, carecia de jurisdição. 90 - tendo sido declarado “nulo o acórdão recorrido” e determinado o reenvio (ainda que parcial) para novo julgamento, decorrendo dos autos que o processo foi remetido ao Tribunal Judicial de Barcelos, Tribunal no qual havia tido lugar o primeiro julgamento, tudo levando a crer que, no mesmo, exerciam funções Magistrados judiciais diferentes daqueles que presidiram àquele. Porém, acabam por intervir no segundo julgamento os mesmos Magistrados que intervieram no primeiro e proferiram o acórdão nulo. 91 - Significa que, numa situação em que, em princípio, nada impedia que o novo julgamento fosse realizado pelo mesmo tribunal, porquanto com composição (humana) diferente daquela que havia presidido ao primeiro julgamento (nulo) – cf. artigo 426.º A, n.º 1, primeira parte do CPP – surge a efectuá-lo e, naturalmente, a proferir um novo acórdão, os mesmos Magistrados que, desde logo, careciam de jurisdição para o efeito. 92 - quer se encare o vício como inexistência, decorrente da falta de jurisdição, quer da sobredita nulidade insanável a consequência é idêntica – o da invalidade do julgamento e, logo, do acórdão recorrido (cf. artigo 122.º, n.º 1 do CPP). 93 - Pelo que, se deverá declarar nulo o julgamento, por violação das regras da alínea
  43. a)do artigo 119.º do CPP, com referência ao artigo 426.º - A, n.º 1 do mesmo diploma legal e, em consequência, invalidar esse acto e os actos subsequentes, dele dependentes, incluindo o acórdão recorrido, cabendo o novo julgamento ao tribunal que vier a ser o competente nos precisos termos previstos no artigo 426.º - A do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto. 94 - Finalmente no que à medida da pena respeita verifica-se a condenação dos arguidos, ora recorrente, como autores materiais de um crime de rapto agravado, de um crime de roubo, de um crime de lenocínio agravado, e, um homicídio qualificado, em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão, na pena única de Vinte e cinco anos de prisão, não realiza nenhum dos fins das penas, como também não é adequada à culpa. 95 - Não atendendo, assim, a todos os elementos dosimétricos do artigo 71.º, do Código Penal, a medida concreta das penas aplicadas aos recorrentes merece censura. 96 - Sem prescindir, da medida da pena - violação dos artigos 41.° e 71.° do Código Penal. A pena encontrada é elevada para o caso, (levando em linha de conta o disposto no art.º 14.° do CP e o art.º 71.° do mesmo Código), mostrando-se muito elevadas as penas parcelares como a pena única, em caso algum devendo ter sido aplicada - uma vez operado o respectivo cúmulo - pena superior a 7 anos de prisão. 97 - Na verdade, a atribuir, as penas mais acertadas deveriam ter sido: 14 meses pelo crime de rapto; 12 meses pelo crime de roubo; 6 meses pelo crime de lenocínio; 60 meses pelo crime de homicídio; 1 mês pelo crime de falsidade de declaração. 98 - Consequentemente e não correndo o concurso das circunstâncias qualificativas do crime de homicídio, ponderados ainda os demais elementos, deve ser correspondentemente desagravada a pena parcelar imposta ao arguido, por forma mais consentânea com a sua culpa, devendo ser fixada em sessenta meses de prisão. 99 - Mantendo-se no mais, o doutamente decidido em primeira instância, mormente, quanto à condenação do arguido em um mês de prisão pelo crime prática do crime de falsidade de declaração, mas sem prejuízo da reformulação do respectivo cúmulo jurídico, por forma a alcançar-se a pena unitária de Oitenta e cinco meses de prisão. Foram violados, nomeadamente, os artigos 71.º do Código Penal, 379.º, n.º 1,
  44. c)e 410.º, n.º 2, al.
  45. a)Código de Processo Penal, 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. Termina pedindo que a decisão sob censura seja revogada e substituída por outra que reconheça as apontadas nulidades e absolva o recorrente da prática dos crimes em que foi condenado. E ainda, sem conceder - e o que, só por mera hipótese académica e de raciocínio, se pode equacionar - que em caso de se entender pela necessidade de condenação, se opte por penas menos severas, condenando-se o recorrente nas pedidas penas parcelares e, uma vez efectuado o respectivo cúmulo jurídico, na pena única de oitenta e cinco meses de prisão. Mais afirma que, ponderando, as probidades do aqui requerente, e, tendo sido, categoricamente sentenciado, nomeadamente, nos meios de comunicação. Capaz de, como já assumiu interiormente, carrear actos e responsabilidades, por ele não perpetradas, impõe-se, como forma concretizadora de Justiça, não desterrar, mas sim resgatar um Ser humano, que em muito poderá contribuir para o bem comum! Por seu turno a recorrente apresentou as seguintes conclusões: 1. O douto Acórdão recorrido, à semelhança do Acórdão da 1ª instância, contempla juízos - no caso concreto - com os quais a recorrente, com o devido respeito, não pode concordar. 2. O objecto primordial do presente recurso é a veemente impugnação da sua condenação como co-autora dos crimes pelos quais vinha acusada e da medida da pena aplicada. 3. A vexata quaestio centra-se assim na condenação e no quantitativo aplicado em termos de medida da pena à recorrente do referido crime, que o tribunal a quo entendeu fixar mas, com o devido respeito, erradamente. 4. Entendeu o Tribunal a quo que se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjectivos da co-autoria relativamente aos referidos ilícitos, os quais, salvo o devido respeito, conscientemente refutamos. 5. Decidindo-se então pela condenação da recorrente, em cúmulo jurídico das penas parcelares, na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão; 6. Medida da pena que se revela como excessiva e desproporcional, quer quanto aos ilícitos criminais, quer quanto aos fundamentos para a sua aplicação. 7. Não obstante a legislação penal portuguesa consagrar que o silêncio não pode prejudicar o arguido, na presente situação, e apesar da actuação da recorrente, foi a mesma condenada de forma mais pesada, salvo devido respeito, e melhor opinião em contrário, de forma excessiva, com a consequente violação de um dos mais basilares direitos dos acusados. 8. Não se conforma a ora recorrente com a sua condenação em co-autoria pelos crimes de rapto qualificado, roubo, lenocínio agravado e homicídio qualificado, pois que não se encontram preenchidos os elementos objetivos e subjetivos dos referidos ilícitos. 9. Assim, na esteira do art. 26° do Código Penal, pratica os referidos crimes em co-autoria, quem tomar parte direta na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outros. 10. Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são, assim, essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta. O acordo entre os agentes, pode ser expresso ou tácito, prévio ou não, à execução do facto. 11. A co-autoria consiste, assim, numa "divisão de trabalho" que torna possível o facto ou que facilita o risco. Requer, no aspecto subjetivo, que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto (expresso ou tácito, prévio ou não à execução do facto), uma tarefa parcial, mas essencial, que o apresenta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo. A resolução comum de realizar o facto é o elo que une num todo, as diferentes partes. No aspeto objetivo, a contribuição de cada co-autor deve alcançar uma determinada importância funcional, de modo que a cooperação de cada qual no papel que lhe correspondeu constitui uma peça essencial na realização do plano conjunto (domínio funcional). 12. O STJ tem, de há muito, consagrado a tese de que, para a co-autoria, não é indispensável que cada um dos intervenientes participe em todos os atos para obtenção do resultado pretendido, bastando que a atuação de cada um seja elemento componente do todo indispensável à sua produção. 13. A decisão conjunta pressupõe um acordo que pode ser tácito, pode bastar-se com a consciência e vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado tipo legal de crime. 14. No que concerne à condenação em co-autoria de um crime de rapto qualificado, previsto e punível pelo art. 161°, n°s 1, al. b), e 2, al. a), com referência ao art. 158°, n° 2, alíneas
  46. a)e b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão, não se conforma a arguida/recorrente com esta decisão, uma vez que se encontram preenchidos ambos os elementos, objetivo e subjetivo, relativamente ao crime de rapto qualificado quanto à sua autoria, por parte da arguida GG, não deveria a recorrente ter sido condenada como co-autora deste crime. 15. A recorrente limitou-se a acompanhar os arguidos, GG e AA, tendo também sido acompanhados pelos Srs. CC e DD, sem que estes tivessem sido acusados de qualquer tipo de crime (ambos possuem o estatuto de testemunhas de acusação nos presentes autos!) 16. Deste modo, não pode a Recorrente conformar-se com a decisão proferida pelo tribunal "a quo", que a condenou como co-autora do crime de rapto, pelo simples facto de esta se encontrar nesse local a essa hora, fazendo tábua rasa da participação dos demais presentes! 17. Assim, e uma vez que não se encontram preenchidos os elementos objetivo ou subjetivo da co-autoria no diz respeito à arguida/recorrente, o acórdão recorrido deveria sempre ter absolvido o arguida/recorrente do crime de Rapto Qualificado. 18. No que concerne à condenação da arguida, ora recorrente, em co-autoria, de um crime de roubo previsto e punível pelo art. 210°, n° 1, do Código Penal, na pena de 1 (
  47. um)ano e 6 (seis) meses de prisão, não se conforma a arguida/recorrente com esta decisão, pois que, mais uma vez, encontram-se preenchidos os elementos objetivo e subjetivo, relativamente ao crime de rapto qualificado, quanto à sua autoria, por parte da arguida GG, pelo que, não deveria a ora recorrente ter sido condenada como co-autora deste crime. 19. A ora recorrente limitou-se a acompanhar os arguidos, GG e AA, tendo também sido acompanhados pelos Srs. CC e DD, sem que estes tivessem sido acusados de qualquer tipo de crime (ambos possuem o estatuto de testemunhas de acusação nos presentes autos!) 20. Deste modo, não pode a Recorrente conformar-se com a decisão proferida pelo tribunal "a quo", que a condenou como co-autora do crime de roubo, pelo simples facto de esta se encontrar nesse local a essa hora, fazendo tábua rasa da participação dos demais presentes! 21. Assim, e uma vez que não se encontram preenchidos os elementos objetivo ou subjetivo da co-autoria no diz respeito à arguida/recorrente, o acórdão recorrido deveria sempre ter absolvido o arguida/recorrente do crime de Roubo. 22. Não tendo resultado provado que existisse qualquer acordo prévio entre a ora recorrente e os arguidos relativamente a estes factos, e muito menos se provou que tivessem existido atos de execução por parte da arguida BB relativamente ao crime de Roubo. 23. No que concerne à condenação da arguida, ora recorrente, em co-autoria, de um crime de lenocínio agravado previsto e punível pelo art. 169°, n°s 1, e 2, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; não se conforma a arguida/recorrente com esta decisão. 24. Prevê o artigo 169° n.°1 do C.P.P... "Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição, é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos." 25. Ora não se vislumbra, em que premissas o tribunal "a quo" se baseou para condenar a ora recorrente no que concerne a este crime. 26. A arguida GG tinha por hábito prostituir-se, fazendo-se acompanhar das testemunhas CC e DD, os quais lhe prestavam os seus serviços de "seguranças", sendo estes serviços remunerados com o dinheiro que esta angariava da prostituição. 27. Tendo ficado demonstrado que, quanto aos factos ocorridos neste dia, o comportamento da arguida GG, assim como os comportamentos das testemunhas CC e DD, se enquadram perfeitamente no corpo do artigo 169° n.° 1 do C.P.P. 28. Tendo existido participação direta dos referidos sujeitos neste tipo de crime, uma vez que o dinheiro angariado pela EE, e entregue à arguida GG, foi dividido com eles. 29. Pelo que, encontrando-se preenchidos, quer o elemento subjetivo, quer o elemento objetivo, relativamente ao crime de lenocínio agravado quanto à arguida GG, e às testemunhas CC e DD, deveriam estes ter sido condenados como autores deste crime. 30. Ao invés, decidiu o tribunal "a quo" condenar a arguida/recorrente como co-autora do crime de lenocínio quando a mesma apenas se limitou a ficar no carro, com a filha da EE no colo. 31. Deste modo, e uma vez que não se encontram preenchidos os elementos objetivo ou subjetivo da co-autoria no diz respeito à arguida/recorrente, o acórdão recorrido deveria sempre ter absolvido o arguida/recorrente do crime de lenocínio agravado. 32. No que concerne à condenação da arguida, ora recorrente, pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelos arts°. 131° e 132°, n°s 1 e 2, alíneas g),
  48. h)e j), do Código Penal, na pena de 23 (vinte e três) anos de prisão; não se conforma a arguida/recorrente com esta decisão. 33. A doutrina e a jurisprudência consideram como elementos da comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria os seguintes: - a intervenção directa na fase de execução do crime (execução conjunta do facto); - o acordo para a realização conjunta do facto, acordo que não pressupõe a participação de todos na elaboração do plano comum de execução do facto, que não tem de ser expresso, podendo manifestar-se através de qualquer comportamento concludente, e que não tem de ser prévio ao início da prestação do contributo do respetivo co-autor; - o domínio funcional do facto, no sentido de "deter e exercer o domínio positivo do facto típico", ou seja, o domínio da sua função, do seu contributo, na realização do tipo, de tal forma que, numa perspetiva ex ante, a omissão do seu contributo impediria a realização do facto típico na forma planeada. 34. «A co-autoria baseia-se no princípio do atuar em divisão de trabalho e na distribuição funcional dos papéis. Todo o colaborador é aqui, como parceiro dos mesmos direitos, co-titular da resolução comum para o facto e da realização comunitária do tipo, de forma que as contribuições individuais completam-se em um todo unitário e o resultado total deve ser imputado a todos os participantes» - cf. Johannes Wessels, Direito Penal, Parte Geral (Aspetos Fundamentais), Porto Alegre, 1976, págs. 121 e 129. 35.Deste modo, no que se refere à aqui recorrente, não se encontram preenchidos os elementos da co-autoria. 36.Não existiu qualquer acordo prévio, ou qualquer plano traçado entre os arguidos e a aqui recorrente, sobre o que iria passar-se. 37. A ora recorrente, como amiga que era dos arguidos, acompanhou-os num jantar, e em algumas saídas, como já era hábito. 38. Não tendo existido qualquer acordo entre os arguidos e a ora recorrente, sobre o destino a dar à EE. 39. Nunca a arguida/recorrente poderia suspeitar qual seria o desfecho desta situação, uma vez que por parte dos arguidos AA e GG não existiam sinais de que fossem causar algum mal à EE. 40. É convicção da arguida/recorrente que "levou por tabela", sendo apanhada por arrasto dos demais arguidos, condenada pela sua inaptidão para escolher as companhias...mas, ao que sabe, tal inaptidão não constitui - ainda - ilícito criminal! 41. Aliás, a ora recorrente não esteve na companhia dos arguidos em todas as ocasiões em que ocorreram os ilícitos, assim como não estava na casa dos arguidos GG e AA depois de ter ocorrido este ilícito. 42. Pelo que, a morte da EE não deverá ser atribuída à arguida/recorrente, pois que esta não participou ativamente para o resultado morte, nem sequer perspetivou tal resultado. 43. Deste modo, e uma vez que não se encontram preenchidos os elementos objetivo ou subjetivo da co-autoria no diz respeito ã arguida/recorrente, o acórdão recorrido deveria sempre ter absolvido o arguida/recorrente do crime de Homicídio Qualificado. 44. Ainda que assim não fosse, o que só por hipótese académica e de raciocínio de pode equacionar, a pena aplicada à arguida mostra-se excessiva, violando assim o disposto nos arts°. 41° e 71° do Código Penal. 45. Aliás, esta tese é também corroborada pela digna Magistrada do Ministério Público do Tribunal recorrido, a qual, na sua Resposta refere que: " É verdade que a arguida BB, dos três arguidos foi aquela que menos colaboração activa em todo este plano traçado pelos arguidos, mas essa situação não faz com que a mesma possa ser absolvida como pretende ou deixar de ser considerada como autora dos factos ocorridos, apenas poderá, na nossa opinião e salvo o devido respeito por opinião contrária, ter influência na medida da pena. Efetivamente, entendemos que apesar de a arguida ter efetivamente colaborado na execução deste plano que foi traçado pelos arguidos, entendemos que a pena a impor devia ter sido diferente daquela em que foram condenados os arguidos AA e GG, até pelo facto de se nos afigurar que na carta escrita ao assistente II se nota um ligeiro arrependimento quando refere: maldita a hora em que fui de carro com eles nesse dia." 46. Assim, dúvidas não restam que a decisão proferida no acórdão recorrido deve ser alterada. Termina pedindo que se altere a decisão ora sob censura, substituindo-a por outra que absolva a recorrente da prática dos crimes em que foi condenada. E ainda, sem conceder - e o que só por mera hipótese académica e de raciocínio se pode equacionar - que em caso de se entender pela necessidade de condenação, se opte por penas menos severas. Em sede de resposta defendeu-se a manutenção da decisão recorrida. Neste Supremo Tribunal de Justiça o ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de proficiente parecer constante de fls . Os autos tiveram os vistos legais. * Em sede de decisão recorrida considerou-se provada a seguinte factualidade: A) No dia 25 de Fevereiro de 2010, Quinta-feira, os arguidos decidiram aguardar EE , na Rua..., junto à residência desta, a fim de a levarem, contra a sua vontade, a acompanhá-los. Entre as 18 e as 19 horas desse dia, quando aquela EE e a sua filha JJ, nascida em 21 de Agosto de 2004, se aproximavam da porta do prédio onde residiam, os arguidos rodearam aquela EE. Após, os arguidos seguiram a EE até ao interior de sua casa e, aí, de modo adequado a provocar-lhe medo e inquietação, disseram-lhe que teria de os acompanhar. Embora aquela EE não quisesse acompanhar os arguidos e o tivesse manifestado a estes, acabou por fazê-lo perante as ordens dos mesmos, o facto de a arguida GG lhe ter, por momentos, agarrado num braço e porque, chegada ao exterior do prédio, não queria assustar a sua filha, que aí se encontrava com o pai, para além de ter receado que os arguidos pudessem bater-lhes. Assim, a EE, acompanhada da sua filha JJ, entrou no veículo Renault Clio, onde os arguidos se tinham feito transportar, e foi pelos mesmos conduzida a casa dos arguidos GG e AA, sita em Braga. B) Após os factos descritos em A) os arguidos ordenaram à EE que lhes entregasse os seus cartões multibanco, uma vez que previam que esta estaria para receber o ordenado que auferia como cozinheira no Patronato de Nossa Senhora da Torre. A EE, com receio do mal que os arguidos lhe pudessem fazer ou à filha, entregou à arguida GG dois cartões Multibanco, um do Millenium BCP e um do BPI, e forneceu-lhe os respectivos códigos. C) No mesmo dia (25.02.10), depois das 22.00 horas, os arguidos informaram a EE de que a mesma teria de ir prostituir-se, quisesse ou não, naquela noite, de modo adequado a provocar-lhe medo e inquietação, como sucedeu, e a fim de a levar, contra a sua vontade, a fazê-lo. Como tivesse receio que os arguidos lhe batessem a si ou à sua filha, a EE acedeu. Assim, os arguidos saíram de casa com a EE e com a filha desta e dirigiram-se à cidade de Vila Nova de Famalicão onde ordenaram à EE que saísse da viatura e abordasse um homem que ali se encontrava a fim de com ele manter relações sexuais, o que veio a acontecer. Enquanto a EE manteve relações sexuais com o mencionado indivíduo, os arguidos mantiveram-se no interior da viatura com a filha desta. A EE entrou na viatura e entregou à arguida GG a quantia de € 10 que lhe fora paga pelo serviço prestado. Os arguidos praticaram os factos descritos com intenção de ficar com o dinheiro obtido pela EE na prestação de serviços de cariz sexual. Nessa ocasião, depois da EE ter regressado ao carro, a arguida GG desferiu-lhe bofetadas. D) De seguida, dirigiram-se a casa dos arguidos GG e AA, tendo a JJ adormecido. Uma vez em casa dos arguidos GG e AA, aí se encontrando a arguida BB, que mantinha com o marido da EE, II, um relacionamento amoroso desde há, pelo menos, 4 anos, a EE, com receio do mal que os arguidos pudessem fazer a si ou à sua filha, manteve, contra a sua vontade, relações sexuais com CC e DD que, tendo acompanhado os arguidos a Vila Nova de Famalicão e, depois, até à referida residência, foram incentivados pelo arguida GG a manterem relações sexuais com a EE. Nessa altura, quando a EE mantinha relações sexuais com os referidos indivíduos, a arguida GG desferiu bofetadas na EE, alegando que esta fazia muito barulho. Dormiram, nessa noite, todos na mencionada casa, tendo a EE e a filha JJ dormido com a roupa que traziam vestida. E) No dia 26 de Fevereiro de 2010, sexta-feira, pela manhã, os arguidos GG e AA, na execução do plano que previamente haviam delineado em conjunto com a arguida BB, dirigiram-se a casa da EE, com esta e a sua filha, e uma vez aí, contra a vontade da EE, que nada fez por saber não poder movimentar-se ou opor-se sob pena de ser agredida ou mesmo de ver a filha agredida pelos arguidos, retiraram da casa da mesma um aparelho DVD e um faqueiro, que levaram consigo e dos quais fizeram coisa sua. Os arguidos GG e AA regressaram então a casa com a EE e a filha desta. F) No dia 26.02, os arguidos informaram novamente a EE de que a mesma teria de ir prostituir-se, quisesse ou não, naquela noite, de modo adequado a provocar medo e inquietação na EE, como sucedeu, e a fim de a levar, contra a sua vontade, a fazê-lo. Como tivesse receio que os arguidos lhe batessem a si ou à sua filha, a EE acedeu. Assim, nesse dia, depois das 22.00 horas, voltaram a sair de casa com a EE e com a filha desta e dirigiram-se à cidade de Vila Nova de Famalicão onde ordenaram à EE que saísse da viatura e abordasse um homem que ali se encontrava para com ele manter relações sexuais, o que veio a acontecer. Enquanto a EE manteve relações sexuais com o mencionado indivíduo, os arguidos mantiveram-se no interior da viatura com a filha desta. Os arguidos praticaram os factos descritos com intenção de ficar com o dinheiro obtido pela EE na prestação de serviços de cariz sexual. G) Na madrugada do dia 27 de Fevereiro de 2010, a hora não concretamente determinada mas que sabe situar-se depois da 01h18 e antes das 02h49, os arguidos GG e AA entregaram a menor JJ ao seu pai, depois de a mãe se ter despedido da menor. H) No dia 27 de Fevereiro (Sábado), ao início da tarde, os arguidos GG e AA ordenaram à EE que telefonasse a ll, irmã do seu marido, bem como à mãe deste, informando-os de que decidira ficar com o namorado e deixar a filha com o pai por estar muito cansada. Mais ordenaram à EE que telefonasse a MM, sua colega de trabalho e amiga, a fim de que esclarecesse se já fora efectuado o pagamento do salário e dizendo-lhe que ia ficar com o namorado e deixava a filha com o pai. I) Durante o dia de 27.02, em momento não concretamente determinado mas que se sabe ter ocorrido antes das 20.00, os arguidos GG Pereira e AA agrediram a EE, nomeadamente desferiram-lhe vários golpes com um cinto de couro, causando-lhe lesões nas nádegas e coxa direita. Além disso, os arguidos GG e AA retiraram a prótese dentária que a EE usava, a fim de que a mesma sentisse vergonha, como sucedeu. J) No dia 27 de Fevereiro de 2010, a hora não determinada mas que sabe situar-se após as 22h15, os três arguidos, depois de se terem deslocado com a EE até Vila Nova de Famalicão, levaram esta, de carro, até à ponte sobre o rio Cávado que une as localidades de Pousa e Areias de Vilar, em Barcelos. Chegados à referida ponte, os três arguidos forçaram a EE a sair da viatura, agarram-na e deitaram-na da ponte abaixo, de uma altura de 13,5 metros relativamente ao leito do rio, não sem que antes a EE lhes pedisse que o não fizessem. Em virtude da descrita conduta dos arguidos, a EE morreu de asfixia mecânica por submersão. Os arguidos quiseram matar a EE para evitar que a mesma os denunciasse, tendo decidido fazê-lo, pelo menos, durante a madrugada do dia 27.02. L) Ao longo de todo o lapso temporal descrito (de 25 de Fevereiro, entre as 18 e as 19 horas, a 27 de Fevereiro de 2010, até depois das 22h15), a EE foi mantida pelos arguidos nos locais e condições descritas contra a sua vontade, tendo sido por eles controlada, vigiada e impedida de os abandonar. Quando no exterior da residência, os arguidos fizeram-se sempre acompanhar da menor JJ, até à entrega da mesma ao seu progenitor, por forma a fazer significar à EE que qualquer tentativa desta se ausentar ou não agir como lhe era ordenado poderia importar risco para a vida ou integridade física da menor. Para além disso, em todas as ocasiões, no interior da residência e fora dela, os arguidos fizeram sentir à EE que atentariam contra a sua integridade física e vida caso a mesma se não mantivesse na sua companhia. M) Em todas as acções que os arguidos levaram a efeito, sabiam e quiseram agir do modo descrito. Os arguidos, ao agirem como se descreve em A), actuaram com o propósito de, sob a ameaça de atentarem contra a vida ou integridade física da EE, obrigarem esta a acompanhá-los para, dessa forma, a obrigarem a prostituir-se. Os arguidos sabiam desde o dia 25 de Fevereiro de 2010, quando levaram a EE, contra a sua vontade, que, sob a ameaça de atentarem contra a sua vida ou integridade física e, durante o período em que a menor JJ Araújo esteve na companhia da mãe, contra a vida ou integridade física da menor, iriam obrigar aquela EE a prostituir-se e a entregar-lhes dinheiro e bens que possuísse. Os arguidos sentiram prazer na prática dos factos acima descritos em A) a I) e, com eles, quiseram infligir à EE o maior sofrimento possível, quer físico quer psicológico. Os arguidos tomaram a decisão de matar a EE, pelo menos, durante a madrugada do dia 27.02.05. Agiram sempre de comum acordo e em conjugação de esforços segundo um plano traçado entre todos. Sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. N) No dia 13 de Março de 2010, nas instalações do Tribunal Judicial de Barcelos e no âmbito do presente inquérito, foi o arguido AA interrogado na qualidade de arguido. Depois de advertido pela senhora juiz de instrução criminal da obrigação que tinha de responder com verdade à matéria dos seus antecedentes sob pena de incorrer em responsabilidade criminal, foi por aquela perguntado, entre o mais, se alguma vez fora ou não condenado e porque crimes, tendo respondido ter sido julgado pela prática de um crime de furto do qual foi absolvido. Porém, no dia 30 de Março de 2006, por sentença proferida no âmbito do processo comum singular n.º 603/05.7GCBRG do 1.º juízo criminal do Tribunal Judicial de Braga, o arguido foi condenado na pena de cento e cinquenta dias de multa, à taxa diária de dois euros, pela prática, em 5 de Junho de 2005, de um crime de ofensa à integridade física simples. De tal decisão foi o arguido notificado antes de 24 de Abril de 2006, data do trânsito em julgado. O arguido sabia e quis agir da forma descrita. Designadamente, quando prestou as mencionadas declarações, no âmbito do sobredito inquérito, o arguido sabia estar obrigado a falar com verdade quanto aos seus antecedentes criminais e quis omiti-los, mentindo à magistrada judicial que presidiu à diligência. Sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei. O) Aquando dos factos a arguida GG Pereira encontrava-se capaz de avaliar a ilicitude e de se determinar por essa avaliação. P) A arguida GG Pereira apresenta uma personalidade imatura, pouco diferenciada emocionalmente, influenciável, intelectualmente mal sustentada (Q.I. limite), eticamente displicente (com ausência de um referencial moral e ético), revelando traços misto dependentes e passivo-agressivos. Q) A arguida GG Pereira não tem antecedentes criminais. R) GG nasceu de um relacionamento extraconjugal do progenitor, que a perfilhou e a integrou no seu agregado familiar a partir do primeiro mês de vida. A progenitora, falecida há cerca de 3 anos, não teria condições para criá-la uma vez que se dedicava à prostituição na cidade do Porto, onde residia, raramente estabelecendo contactos com a filha. A madrasta assumiu o papel materno de forma protectora. O processo de desenvolvimento psicossocial da arguida ficou marcado por dificuldades de aprendizagem e por problemas de saúde (epilepsia), que terão originado o seu encaminhamento para consultas de psiquiatria no Hospital de S. Marcos, onde passou a ser acompanhada com regularidade e medicada. Em contexto escolar apresentou um comportamento indisciplinado, interagindo de forma agressiva com os professores, revelando um fraco desempenho e um elevado nível de absentismo. Tal situação motivou a sua inclusão numa turma com necessidades de apoio especial. Contudo, não completou o 8° ano de escolaridade. Passou então a apoiar a madrasta na exploração da taberna que a família possuía na Rua ..., onde também assumia um estilo de contacto interpessoal agressivo com os clientes. Aos 17 anos engravidou e contraiu matrimónio. A dinâmica marital foi caracterizada por disfuncionalidades decorrentes do consumo abusivo de bebidas alcoólicas e inactividade laboral do cônjuge, que afectou de forma negativa a economia familiar. Incapaz de fazer face às despesas do agregado, o casal mudou-se para junto da madrasta da arguida. A relação terminou 5 anos depois. Iniciou a prática da prostituição em casas de alterne em Espanha, onde permanecia durante alguns períodos. A desorganização pessoal, associada à prática da prostituição, terá estado na origem da retirada e institucionalização da filha há cerca de 3 anos e mais recentemente do filho. À data dos factos sobrevivia dos rendimentos obtidos através da actividade da prostituição. Mantinha uma relação de união de facto com o arguido AA. Mantinha contactos regulares com os filhos, aos quais efectuava visitas nas instituições onde se encontravam colocados. No meio social de residência é reconhecida a ligação da arguida à actividade da prostituição, havendo um sentimento de comiseração pelo rumo de vida que tomou. Em contexto prisional tem assumido uma conduta normativa. Mantém visitas internas mensais com o companheiro, preso preventivamente no Estabelecimento prisional Regional de Braga. A madrasta e os irmãos continuam disponíveis para lhe prestar suporte, deslocando-se regularmente no Estabelecimento Prisional para visitá-la. A filha de 8 anos encontra-se aos cuidados de uma tia materna e o filho de 3 anos encontra-se a cargo de outra tia materna. S) Aquando dos factos a arguida BB encontrava-se capaz de avaliar a ilicitude e de se determinar por essa avaliação. T) A arguida BB tem capacidade para se situar normativamente. Apresenta uma personalidade indiferenciada, imatura e intelectualmente mal sustentada. Tem uma visão de si própria benévola e grandiosa, apresenta instabilidade relacional, sentimentos de desconfiança face aos outros, sentimentos de angústia perante a perspectiva de abandono, impulsividade com passagem ao acto auto-destrutivo e rigidez comportamental. A tendência para a mentira, o egocentrismo e a falta de empatia para com as necessidades/direitos dos outros podem constituir-se como traços de personalidade anti-sociais. U) A arguida BB apresenta antecedentes criminais desde 1994 pela autoria de crimes de roubo, furto, burla, falsificação, introdução em lugar vedado ao público, receptação, consumo e tráfico de estupefacientes de menor gravidade, tendo registado 4 períodos de reclusão, designadamente entre 19/03/1993 e 21/12/1993, entre 26/03/1994 e 26/06/1998, entre 22/01/1999 e 21/07/2001 e por último entre 10/10/2003 e 10/05/2004. V) A arguida BB foi condenada no processo comum singular nº 446/09.9 JABRG do 4º juízo criminal de Braga, por sentença de 27.05.10, transitada em julgado em 16.06.2010, pela prática, em 27.07.09, de um crime de ofensa à integridade física qualificada na pena de 1 ano e 6 meses de prisão. X) A arguida BB é a 11ª de 15 descendentes de um agregado familiar de modesta condição socioeconómica e cultural. O pai, metalúrgico, falecido há cerca de 6 anos, assumia um estilo educativo rigoroso, exigindo o cumprimento de horários e de regras de conduta. A mãe, falecida há sensivelmente um ano, era auxiliar de acção educativa, o que contribuiu para a estabilidade económica do agregado. Foi criada no Bairro ..., um bairro social permeável a problemáticas sociais e criminais. O seu percurso escolar foi marcado pelo desinteresse pelas actividades lectivas, pela falta de assiduidade e pelo insucesso escolar, tendo completado o 6° ano de escolaridade aos 15 anos. Posteriormente, em contexto prisional, viria a concluir o 12° ano de escolaridade. Após ter abandonado o ensino, integrou o mercado de trabalho como operária de uma fábrica de calçado, onde desempenhou funções durante cerca de 9 meses. Iniciou-se no consumo de estupefacientes aos 16 anos, no contexto do relacionamento afectivo com um indivíduo toxicodependente do qual resultou um descendente. Em virtude da incapacidade revelada pela arguida para assumir o processo educativo do menor, o mesmo foi entregue à avó materna que o criou com o apoio de uma tia materna. Efectuou tratamentos de desintoxicação através do Centro de Respostas Integradas de Braga, onde foi integrada no programa de substituição da Metadona durante o período de gestação da filha, tendo terminado o tratamento há cerca de 2 anos, altura a partir da qual terá efectuado uma paragem no consumo de estupefacientes. À data dos factos residia com o filho de 15 anos. A filha de 7 anos havia sido institucionalizada em 2009 na sequência de maus-tratos. A sua subsistência era assegurada com a prestação do Rendimento Social de Inserção, com uma pensão social por invalidez, com o abono de família do filho e com a remuneração obtida pela realização de alguns trabalhos de limpeza doméstica. Habitava um apartamento de tipologia 2, que havia arrendado com o objectivo de se autonomizar da família de origem. Mantinha um relacionamento amoroso com II. A dinâmica da relação era marcada pela instabilidade e por episódios frequentes de conflituosidade e agressões mútuas. No meio de residência, a arguida era associada à ociosidade e inactividade profissional. Em contexto prisional tem assumido uma conduta ajustada às normas institucionais, encontrando-se laboralmente activa no sector das oficinas. Não recebe visitas da família, que se mostra totalmente indisponível para acolhê-la ou para lhe prestar apoio económico. Beneficia de acompanhamento clínico regular, designadamente em consultas de infecciologia. Z) O arguido AA não apresenta qualquer patologia do foro psiquiátrico, encontrando-se o seu juízo crítico conservado tal como a capacidade de autocrítica. AA) O arguido AA apresenta uma abordagem cognitiva limitada e pouco elaborada, evidenciando, por vezes, processos de pensamento vagos, pouco claros e com dificuldades notórias ao nível das competências verbais e do planeamento cognitivo. (…) Todavia, manifesta um razoável desempenho ou formulação de juízos críticos relativamente a situações ético-morais. A estrutura da personalidade do arguido AA compreende características do tipo passivo-dependente, evidenciando um comportamento emocionalmente inseguro e instável resultante de uma conduta auto-restritiva e controlada com necessidade de aprovação social e de gratificação afectiva, mas igualmente muito influenciável e facilmente dependente dos outros. É uma pessoa com tendência a experienciar sentimentos desagradáveis, como tristeza, melancolia, abatimento, solidão, embaraço e culpabilidade. É introvertido, reservado e evita expor-se e afirmar-se, preferindo passar incógnito nas situações sociais. No plano interpessoal, acha-se pouco à vontade na relação com os outros, é muito sensível ao ridículo e tem tendências a sentir-se inferior e envergonhado. Possui fortes indicadores de ansiedade e impulsividade. BB) O arguido AA regista antecedentes criminais, tendo sido condenado no processo comum singular nº 603/05.7 GCBRG do 1º juízo criminal de Braga, por sentença de 30.03.2006, transitada em julgado em 24.04.06, pela prática, em 05.06.05, de um crime de ofensa à integridade física simples na pena de 150 dias de multa, à taxa diária de € 2, já declarada extinta pelo pagamento. CC) De origem socioeconómica e cultural humilde, o arguido AA é o segundo de uma fratria de três. A sua infância e adolescência decorreram no seio do seu núcleo familiar de origem. O pai era operário numa pedreira encontrando-se presentemente na reforma. A mãe era doméstica. O seu percurso escolar foi pautado por reprovações sucessivas, tendo apenas concluído o 4° ano de escolaridade aos 14 anos de idade, iniciando, com essa idade, actividade profissional na construção civil. Trabalhou depois alguns meses como chapeiro de automóveis. Aos 17 anos passou a desempenhar funções numa outra empresa de construção civil, em Braga, onde permaneceu cerca de uma dezena de anos. Há sensivelmente 10 anos, depois do falecimento da progenitora, passou a trabalhar na AGERE - Empresa camarária de águas e saneamento básico. Acumulava essa actividade com a exploração de um pequeno camião que utilizava para transportes de materiais de construção. Em 2007, decide ir viver para a cidade de Braga mas, algum tempo depois, regressou à casa do pai. Há cerca de ano e meio deixou de novo a casa do pai para passar a viver com a arguida GG. À data dos factos, o arguido residia na cidade de Braga, num apartamento arrendado que partilhava com a arguida GG. No meio social é reconhecida a determinação e persistência que coloca nas tarefas que realiza, nomeadamente na conclusão do 6° ano de escolaridade em horário pós-laboral e posteriormente o empenho em obter habilitação de condução de veículos ligeiros e pesados articulados. É igualmente reconhecido o seu espírito trabalhador, a sua dedicação e o seu espírito solícito e colaborante no plano social. No Estabelecimento Prisional é um recluso muito trabalhador, solícito e prestável com boa imagem junto dos Técnicos e do Serviço de Segurança. * 2. Matéria de facto não provada. 2.1. Da acusação. Não se provaram os restantes factos constantes da acusação, designadamente que: - As bofetadas desferidas pela arguida GG à EE no dia 25.02.10, em Vila Nova de Famalicão, tivessem sido motivadas pelo facto de a arguida ter achado diminuta a quantia cobrada pela EE e excessivo o tempo demorado por esta na prestação do serviço de cariz sexual. - Enquanto a EE mantinha relações sexuais com CC e DD a arguida BB tivesse tirado, com o seu telemóvel. Fotografias à EE a fim de as enviar ao marido desta. - A arguida GG, quando a EE mantinha relações sexuais com CC e DD, tivesse desferido murros na barriga da EE. - No dia 26 de Fevereiro de 2010, Sexta-feira, pela manhã, a arguida BB tivesse acompanhado os arguidos GG e AA à casa da EE. - A arguida BB tivesse desferido golpes com um cinto de couro na cara, nádegas e pernas da EE, lhe tivesse dado pontapés, murros e diversas bofetadas, bem como que lhe tivesse retirado a prótese dentária. - No dia 27 de Fevereiro de 2010 a arguida BB tivesse ordenado à EE que telefonasse a LL e a MM. - A menor JJ Araújo tivesse presenciado os arguidos GG e AA a agredirem a mãe. - A menor JJ tivesse sido entregue ao seu pai a pedido da EE. - Os arguidos tivessem cortado o cabelo da EE. - Enquanto mantiveram a EE no interior da referida residência os arguidos tivessem trancado as portas da mesma. - Enquanto atiravam a EE da ponte os arguidos se tivessem rido. - Os arguidos tivessem sentido prazer ao matar a EE. - Os arguidos tivessem decidido atirar a EE da ponte abaixo com a intenção de lhe causar o maior sofrimento possível na morte. - No dia 27 de Fevereiro de 2010 tivesse chovido intensamente por toda a região do Minho, facto que mereceu dos meios de comunicação social alerta quanto à aproximação de temporal. * I No que concerne aos recursos interpostos importa, em primeiro lugar, analisar a situação singular em que se impugnam causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta. Importa recordar, como se refere na decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19-11-2009, que é o artº 432º do CPP que define a recorribilidade das decisões penais para o Supremo Tribunal de Justiça. De forma directa, nas alíneas a),
  49. c)e d), do seu nº 1; de modo indirecto, na alínea
  50. b)do mesmo número, através da referência às decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do nº 1 do artº 400º. Estando aqui em causa um recurso interposto de um acórdão de um Tribunal da Relação proferido em recurso a norma a ter em conta é a daquela alínea
  51. b)– “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça …
  52. b)das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pela relações, em recurso, nos termos do artº 400º”. No caso concreto o Tribunal da Relação de Guimarães confirmou a pena conjunta bem como as penas parcelares. A hipótese concreta convoca, assim, a alínea
  53. b)do nº 1 do artº 432º que nos remete para a alínea
  54. f)do nº 1 do artº 400º. A Lei nº 48/07 alterou substantivamente esta disposição legal: se antes, era a pena aplicável o pressuposto (um dos pressupostos) da (ir)recorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, agora esse pressuposto passou a ser o da pena concretamente aplicada. No caso de concurso de crimes pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes, como é a pena conjunta. Assim, nesta hipótese só são recorríveis as decisões das relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e correspondentes penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem e confirmem pena de prisão superior a 8 anos. O Tribunal da Relação de Guimarães confirmou as penas parcelares que se situam num patamar inferior àquele limite, nomeadamente em relação aos crimes de rapto qualificado previsto e punível pelo art.º, 161º, nºs 1, al. b), e 2, al. a), com referência ao art. 158°, nº 2, alíneas
  55. a)e
  56. b)ao crime de roubo previsto e punível pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, ) ano e 6 (seis) meses de prisão; ao crime de lenocínio agravado previsto e punível pelo art. 169º, nºs 1, e 2, al. a), do Código Penal Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra referidas foi a mesma arguida condenada na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão; Nesta conformidade, e face aos normativos citados, é irrecorrível a decisão proferida no que toca àquelas penas parcelares e apenas recorrível em relação ao crime de homicídio qualificado previsto e punido pelos art°s. 131° e 132°, nºs 1 e 2, alíneas g),
  57. h)e j), do Código Penal e, também, em relação ás penas conjuntas em que o arguidos foram condenados. II Alega o recorrente que, de harmonia com o disposto no art. 40 al.
  58. c)e
  59. d)do CPP, na sua redacção actual, o Colectivo que subscreve a decisão recorrida estava impedido de intervir na sua elaboração por ter participado, igualmente, na elaboração do primitivo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães. Efectivamente, Dispõe o artigo 40 do Código de Processo Penal, na redacção conferida pela Lei 48/07, que nenhum juiz pode intervir em julgamento relativo a processo em que tiver participado em decisão de recurso anterior. A norma em causa assume uma específica dimensão processual que tem por objectivo essencial o de assegurar uma das finalidades últimas do processo penal que é o da garantia da imparcialidade que caracteriza o processo justo a que tem direito qualquer arguido. Sobre a matéria em análise este Supremo Tribunal de Justiça já teve ocasião de se pronunciar em Acórdão de 4 de Junho de 2008 [1]. Refere-se na mesma decisão que: Como refere Mouraz Lopes (A tutela da Imparcialidade Endoprocessual…… pag 40 e seg) se é na afirmação do princípio da imparcialidade, como um dos princípios estruturantes da jurisdição processual penal que radicará a compreensibilidade do modelo que sustenta o paradigma processual estabelecido no CPP, concretizar o mesmo princípio, agora na sua vertente de tutela, surgirá como tarefa sequencial e sobretudo fundamental. Sublinhar o valor essencial da imparcialidade, numa vertente global e sobretudo integrada na acepção de processo justo, não omitindo, por isso essa dimensão autónoma da imparcialidade, significa reconhecer um conjunto de situações previstas na lei que tutelem inequivocamente o direito à imparcialidade do juiz. Tal significa uma rede normativa de garantias, identificada processualmente com o regime das incompatibilidades, dos impedimentos, das recusas e das escusas do juiz no processo. Só a formulação e articulação de regras processuais acaba por garantir a dimensão total do princípio da imparcialidade ou seja:
  60. a)garantir um juiz idóneo que assume a posição de terceiro perante as partes processuais;
  61. b)garantir que uma parte pública exerça a acusação segundo um agir leal e segundo critérios de estrita objectividade;
  62. c)garantir que uma parte privada não condicionada no exercício dos seus direitos fundamentais possa contrapor, sobre um plano de paridade à acusação as suas razões defensivas;
  63. d)garantir um mecanismo de prova efectuado com garantia de publicidade para um controlo social da decisão;
  64. e)garantir um sistema que recuse considerar o arguido culpado antes que a sua responsabilidade seja legalmente determinada, Ou seja garantir a própria jurisdição. A garantia da imparcialidade do juiz no decurso do processo exige a configuração e previsão de normas que impeçam qualquer tipo de suspeita sobre o exercício da acção de julgar de modo a condicionar o juízo que este terá que proferir e o entendimento que dele tenham os cidadãos. Assim, uma rede normativa de proibições específicas decorrentes, por um lado da sua posição pessoal no processo e por outro da sua posição funcional do mesmo processo que, tendo em atenção a relevância da função jurisdicional, suscitam condicionamentos ao seu próprio exercício, surge como estrutura fundamental da garantia. Os factos consubstanciadores de tais proibições específicas não podem, no entanto, posicionar-se aleatoriamente nos vários tipos de formas de garantia da imparcialidade, seja o impedimento, a escusa ou a recusa. Na verdade, sendo diferenciados os seus fundamentos, as suas consequências são-no ainda mais. A expansividade dessa factualidade, na medida em que se inserir numa ou noutra categoria, releva para níveis diferenciados a própria garantia da imparcialidade do juiz. Colocar as várias "fattispecie" ou no domínio dos impedimentos ou no âmbito dos casos de escusa ou de recusa, reflecte uma diversa articulação da tutela do processo justo. Daí a relevância da integração da factualidade condicionante da imparcialidade numa ou noutra categoria. O artigo em causa-40 do Código de Processo Penal- integra uma especifica dimensão processual que tem por objectivo essencial o assegurar uma das finalidades últimas do processo penal que é do da garantia da imparcialidade que caracteriza o processo justo a que tem direito qualquer arguido. A alteração legal na conformação do referido normativo teve em atenção não só a orientação jurisprudencial apontada pelo Tribunal Constitucional como essencialmente a jurisprudência oriunda do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Seguindo a exposição deste autor a Lei nº 48/2007 ao acrescentar também o impedimento do juiz que participou em qualquer recurso, ou pedido de revisão anterior, tem justificação material em alguns casos como, por exemplo, relativamente à intervenção dos mesmos juízes do tribunal de recurso que anularam uma decisão de arquivamento no julgamento do recurso sobre a condenação do arguido (acórdão do TEDH Oberschlick v. Áustria de 23.5.1991). Todavia, a suspeita legal não parece objectivamente fundada em muitos outros casos, como, por exemplo, quando o juiz do tribunal de recurso que conhece o recurso interposto do despacho do tribunal de primeira instância de rejeição de constituição como assistente não pode intervir no recurso interposto no mesmo processo de uma decisão do Tribunal de primeira instância que não admite a intervenção de parte civil. A este propósito é de sublinhar que o TEDH admite que o juiz do tribunal de recurso que manteve a decisão de prolongamento da prisão preventiva com isolamento solitário do arguido intervenha no julgamento do recurso interposto da decisão final (acórdão do TEDH Hauschildt v. Dinamarca (Plenário), de 24.5.1989), como admite mesmo que os mesmos juízes do tribunal de recurso que decidiram o recurso interposto contra o despacho que pronunciou o arguido intervenham no julgamento do recurso interposto contra a condenação do arguido se este recurso estava confinado a questões de direito e vícios de forma (Acórdão do TEHD Depiets v.França de 10.02.2004) É também nesta perspectiva teleológica que deve ser adaptado o discurso interpretativo da norma do artigo 40 na sua aplicação ao caso vertente. No que respeita saliente-se que a decisão do Tribunal de Relação de Guimarães se limitou a declarar nulo um segmento da prova e, consequentemente, nulo o acórdão recorrido o qual deveria ser substituído por um outro que não valore a referida prova. A pronuncia feita na decisão proferida em primeira instância, emitida na sequência da determinação do tribunal superior, não tem subjacente um novo julgamento e uma nova produção e valoração de prova, mas tão somente a prolação de uma nova decisão que tem por pressuposto o extirpar de prova considerada nula. O tribunal limitou-se a afastar a nulidade previamente cometida através da nova sentença proferida. Como se refere no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 147/2011 a propósito de situação paralela: Em todos estes arestos, como no presente caso, está em causa o impedimento de o juiz intervir em novo julgamento quando participou no anterior julgamento que, tendo conhecido do mérito da causa, veio a ser considerado inválido por razões distintas da apreciação desse mérito. Em todos estes casos – em que a anulação do primitivo julgamento era devida a falta de gravação da prova na audiência (Acórdão n.º 399/2003), revogação do despacho que desentranhara a contestação e o requerimento de prova do arguido (Acórdão n.º 393/2004), anulação parcial da decisão sobre a matéria de facto (Acórdão n.º 324/2006) e necessidade de apuramento da situação económica e encargos pessoais do arguido (Acórdão n.º 167/2007) – o Tribunal considerou que o entendimento segundo o qual o juiz que participara no primeiro julgamento não estava impedido de participar no novo julgamento não violava a Constituição. No caso dos autos, a anulação do acórdão proferido em 17.08.2009, que julgou improcedente o recurso do arguido, ficou igualmente a dever-se exclusivamente ao desrespeito de regras processuais (o acórdão fora proferido em conferência, quando o arguido havia requerido que o recurso fosse julgado em audiência). Salientou-se, a este respeito, no Acórdão n.º 393/2004: primeiro, que na aferição da garantia de imparcialidade, quando esteja em causa a intervenção em julgamento de juiz que interveio em anteriores fases do mesmo processo, há que atender ao tipo e frequência dessa intervenção e ao momento em que, dentro de cada fase, ela ocorreu: é da conjugação destes factores que há de resultar o juízo sobre a isenção, imparcialidade e objectividade do juiz, enquanto julgador; segundo, que no que concerne à anulação de julgamentos, há que distinguir entre as anulações decorrentes de vícios intrínsecos quanto ao conteúdo da decisão tomada sobre a matéria de facto ou de erros ostensivos na valoração da prova e as anulações reflexamente determinadas por via da anulação de outros actos em consequência do cometimento de nulidades processuais decorrentes da tramitação da causa. E concluiu-se que nestas últimas situações, não constitui forçosamente violação da garantia da imparcialidade do julgador a participação no novo julgamento de juízes que integraram o colectivo que efectuou o julgamento anulado. A fundamentação dos arestos citados – para cuja versão integral remetemos e a que aderimos – deve ser reiterada no caso em apreço. Sendo assim entende-se que o funcionamento da tutela da imparcialidade, ínsito na reformulação operada no artigo 40 do Código Processo Penal, não tem cabimento quando está em causa a mera supressão de causas de nulidade detectadas na decisão e não uma nova apreciação da matéria de facto. Aliás, mantendo-se como se manteve a mesma matéria, á excepção de uma fracção relativa ao depoimento indirecto, teria de ser o memo tribunal a apreciar se, face á matéria de facto previamente consolidada, mantinha o seu juízo condenatório. Como decidiu aquele Acórdão do Tribunal Constitucional não é inconstitucional a norma da alínea
  65. d)do artigo 40.º do Código de Processo Penal (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, e alterado, por último, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, rectificada, por último, pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, de 9 de Novembro), quando interpretada no sentido de que o juiz que tenha participado em acórdão que conheceu do mérito do recurso, mas declarado nulo por inobservância de regra processual, não fica impedido de intervir na audiência destinada a julgar o mérito desse recurso Aliás, importa referir que, mesmo partindo do pressuposto da existência de impedimento nos termos propostos pelo recorrente, a arguição da respectiva nulidade não foi efectivada atempadamente. Na verdade, como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 2/04/2008 [2] a nulidade ora em causa não se encontra prevista em qualquer das alíneas do artigo 119º, nem se mostra cominada a sua insanabilidade em qualquer outra disposição legal, maxime no artigo 41º. É pois uma nulidade sanável. As nulidades sanáveis devem ser arguidas pelos interessados nos termos dos artigos 120º e 121º. Da análise daqueles preceitos resulta que o prazo de arguição da nulidade que ora nos ocupa é o de dez dias – artigo 105º, n.º 1 –, prazo que se conta a partir do momento em que o interessado tem conhecimento do impedimento do juiz ou dele devia ter tido conhecimento. No caso vertente o recorrente podia ter tido conhecimento do impedimento dos juízes no dia em que foi notificado da nova decisão de primeira instância. Porém, o certo é que só no recurso para o Tribunal da relação o arguido suscitou a questão da ilegal participação dos juízes na decisão de primeira instância. Assim, é manifesto que a arguição de nulidade não foi efectuada oportunamente pelo que sempre se deveria ter por sanada. Nesta conformidade entende-se que não existe impedimento relevante nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal a afectar a decisão recorrida. III Como questão prévia na análise do presente recurso importa precisar que o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Relativamente á impugnação da matéria de facto impõe-se a reafirmação do principio de que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista por excelência - art. 434.º do Código de Processo Penal – saindo fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Na verdade, se é certo que os vícios da matéria de facto - artigo 410.º, n.º 2, do mesmo Código - são de conhecimento oficioso, e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja o Acórdão do Tribunal da Relação. A decisão deste Tribunal sobre a alegação da existência de vícios da matéria de facto ocorridos na decisão da primeira instância tem, no caso vertente, de tomar-se por definitivamente assente como é jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal. Saliente-se, ainda, que o reexame pelo Supremo Tribunal de Justiça exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados. Nesta última hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos. É unicamente com este âmbito que o Supremo Tribunal de Justiça pode ter de avaliar da subsistência dos aludidos vícios da matéria de facto. Tal significa que está fora do âmbito legal do recurso a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação Aplicando o exposto ao caso vertente verifica-se que parte das conclusões formuladas pelo recorrente se referem a uma discordância em relação á materialidade considerada provada e, nomeadamente, ao facto de se ter considerado provada a responsabilidade criminal do arguido (No que respeita é exemplificativo o ponto sete das respectivas conclusões.) Encontramo-nos, pois, no domínio da matéria de facto que se encontra excluída do conhecimento deste Supremo Tribunal. O exposto em nada é afectado pelas referências genéricas e abstractas que o recorrente faz em relação aos vícios do artigo 410 do Código de Processo Penal, e alusões ao catálogo das patologias processuais, mas que, em termos concretos, se consubstanciam efectivamente na divergência em relação á factualidade provada sem qualquer concretização. * Subsumindo ao exposto á matéria das conclusões verifica-se que nestas se valoriza uma multiplicidade de razões conducentes ao apontar de patologias na decisão recorrida algumas das quais de natureza processual e, outras, de natureza substancial. Entre outros vícios o recorrente alega que não percebe a sequência lógica do raciocínio-5; não existe prova bastante-7; o tribunal recorreu a agentes provocadores e consequentemente a meio proibidos de prova 16-30; as regras da experiência demonstram uma realidade antagónica àquela que o tribunal presumiu-31;não se percebe a sequência lógica do raciocínio-32; o tribunal não indicou elementos concretos-38; não resultam provados factos que demonstrem o sangue frio 42; o tribunal retirou uma conclusão arbitrária-66; o tribunal, na dúvida valorou a prova contra o arguido; a utilização de depoimentos indirectos é incompatível com o principio da verdade material e a estrutura do processo e inconstitucional-76. Cotejando tal crítica com a matéria da decisão recorrida temos que, em primeira análise, a tarefa do Tribunal da Relação ao apreciar a impugnação produzida em termos de matéria de facto incidiu, também, sobre a forma como o Tribunal de primeira instância exprimiu a lógica dedutiva que permitiu a aceitação de determinados factos em detrimento de outros. Nomeadamente a fls 2877 e seguintes o Tribunal da Relação de Guimarães, colocado perante uma impugnação genérica que se estende praticamente a todos os factos constantes que sustentam a responsabilização criminal do arguido-confrontar fls 2953 verso- entendeu, estar perante “uma cuidadosa e bem elaborada motivação elucidativa dos passos dados”. Concorda-se com tal a conclusão constante da decisão recorrida mas esta não pode escamotear a circunstância de a apreciação que a mesma decisão faz sobre a impugnação da matéria de facto se refugiar, parcialmente, em conceitos formais e abstractos, evitando a concreta análise da fundamentação constante da decisão de primeira instância. A esta perspectiva não é alheio o pressuposto de que arranca o Tribunal da Relação Guimarães de que lhe cabe apenas proceder á verificação de eventuais erros que ocorram em relação a regras e princípios e não, como poderia parecer, um segundo julgamento. Na verdade, ao mesmo Tribunal da Relação compete tout court apreciar os pontos da matéria de facto que foram invocados por quem impugna a decisão. Não se ignora que a sindicância da matéria de facto se deve limitar a concretos pontos da matéria de facto, bem como a limitação imposta pela ordem natural das coisas quando o tribunal de recurso é chamado a apreciar uma prova que não é exactamente coincidente com a produzida em primeira instância o que desde logo pode resultar da evanescência do principio da imediação. Porém, a constatação de tal estado de coisas não permite a afoita afirmação da decisão recorrida de que a sindicância do tribunal da relação em matéria de facto incide sobre os erros cometidos pela primeira instância. Àquele tribunal compete apreciar a matéria de facto impugnada e nos exactos termos em que a mesma, legalmente, o tiver sido. A questão será, então, a de saber se a decisão recorrida cumpriu o seu dever de investigar de indagar de uma forma precisa e detalhada a validade da impugnação produzida em relação a concretos pontos de facto. A análise da mesma decisão imprime, de forma inexorável, a conclusão de que tal obrigação foi efectivamente cumprida. O Tribunal da Relação represtinou a prova produzida, justificando o motivo pelo qual logrou convencer aquela que conduziu á convicção sobre a responsabilidade criminal do arguido. É evidente que a análise que o Tribunal da Relação efectua está condicionada pela perfeição da impugnação ou, dito por outra forma, pelo modo como o recorrente expõe as razões da sua discordância em relação á matéria de facto. No caso vertente o recorrente discorda frontalmente da matéria considerada provada que é fruto de uma inferência que a decisão de primeira instância extrai de determinados factos provados, ou seja, das ilações que o tribunal fez sobre factos indícios para extrair a conclusão que consubstancia uma presunção típica da prova indiciária. O recorrente discorda que dos indícios, nomeadamente da prova indirecta (testemunhal e de outro tipo), se tenha extraído a conclusão de que o arguido conjuntamente e por acordo com outros (ou outras) tenha provocado a morte da vítima. Ao fim e ao cabo o que o recorrente discorda é que da aplicação das regras da experiência se tenha concluído da forma como se concluiu não obstante a inexistência de prova directa e o uso do tão decantado direito ao silêncio. Assim, a tarefa da decisão recorrida limitou-se á constatação de que a decisão de primeira instância, aliás bem fundamentada, não compreendia e admitia as conclusões extraídas pelo recorrente. Em última análise o que está em causa é uma visão global e compreensiva da prova produzida. A compreensão unitária e superior efectuada pela decisão recorrida sobre a mesma prova conduziu a um convencimento que se mostra sustentado/fundamentado em termos de motivação, e sem mácula, em termos de qualquer um dos vícios do catálogo do artigo 41 do Código de Processo Penal. * O recorrente imputa a falta de motivação da decisão recorrida numa crítica que pretende estender inclusive á decisão de primeira instância. Porém, a crítica formulada é incorrecta nas conclusões que apresenta. Na verdade, momento fundamental em processo penal é o julgamento com o objectivo de produzir uma decisão que comprove, ou não, os factos constantes do libelo acusatório e, assim, concretizar, ou não, a respectiva responsabilidade criminal. Nessa concretização o julgador aprecia livremente a prova produzida com sujeição ás respectivas regras processuais de produção aos juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão bem como ás regras de experiência que integram o património comum e decide sobre a de demonstração daqueles factos e, em seguida, extrai as conclusões inerentes á aplicação do direito. Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão de fundamentar a decisão. A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova que se situa nos limites propostos, ente outros, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 680/98, e que já tinha adquirido foros de autonomia também a nível do Supremo Tribunal de Justiça com a consagração de um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobe as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido Por essa forma acabaram por obter consagração legal as opções daqueles que consideravam a fundamentação uma verdadeira válvula de escape do sistema permitindo o reexame do processo lógico ou racional que subjaz á decisão. Também por aí se concretiza a legitimação do poder judicial contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto. Igualmente é certo que a exigência de motivação emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional que é parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático, ao menos quanto ás decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (Constituição Anotada pag 799). Como refere Gianformaggio motivar significa justificar. E justificar significa justificar-se dar a razão do trabalho produzido admitindo como linha de princípio a legitimidade das críticas formuladas ou seja a legitimidade de um controle. A exigência de motivação responde, assim, a uma finalidade do controle do discurso, neste caso probatório, do juiz com o objectivo de garantir até ao limite de possível o racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal. Um controle que não só visa uma procedência externa como também pode determinar o próprio juiz, implicando-o e comprometendo-o na decisão evitando uma aceitação acrítica como convicção de algumas das perigosas sugestões assentes unicamente numa certeza subjectiva. A concretização de tal obrigação de fundamentação em sede de motivação da sentença é formulada em termos lapidares pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/10/1992 quando refere que : "A sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência ''Ou seja, "trata-se ( .. .) de referir os elementos objectivos de prova que permitam constatar se a decisão respeitou ou não a exigência de prova, por uma parte; e de indicar o íter formativo da convicção, isto é o aspecto valorativo cuja análise há-de permitir, em especial na prova indiciária, comprovar se o raciocínio foi lógico ou se foi irracional absurdo, por outra". Também Paulo Saragoça da Mata se pronuncia sobre o tema referindo que a fundamentação das sentenças consistirá: (
  66. a)num elenco das provas carreadas para o processo que se consubstanciará; (
  67. b)numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras; (
  68. c)numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e, (
  69. d)numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente. Adianta o mesmo Autor que apenas desse modo se garante uma tutela judicial efectiva. Com efeito, só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente levante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer). A motivação existirá, e será suficiente, sempre que com ela se consiga conhecer as razões do decisor. Sopesando a decisão recorrida é manifesto o percurso lógico ensaiado pela mesma na indagação de fundamentos da crítica formulada em sede de recurso. A motivação encontra-se efectuada de forma adequada e o que está em causa, nas palavras do recorrente, não é a sua adequação formal ás exigências da lei, mas pura e simplesmente o facto de o recorrente não concordar com as mesmas. Porém, isso não consubstancia uma falta de motivação mas sim uma discordância o que transfere a questão da adequação lógico-formal para o plano substancial. * Numa outra ordem de argumentos o recorrente invoca os vícios do artigo 410 nº2 alínea
  70. c)pois que, em seu entender: o Tribunal retirou dos factos uma conclusão arbitrária-30; não declarou a inexistência de causalidade entre o facto e o sujeitos activo-40; laborou em erro manifesto na apreciação da prova-43; valorou prova contra o arguido-69 come referindo uma ausência probatória que, na sua perspectiva se verifica, corresponde a uma insuficiência da matéria de facto ou que o facto de a racionalidade da fundamentação da decisão recorrida em matéria de prova não coincidir com a sua, corresponde a um erro notório na apreciação da prova. Importa esclarecer, reavivando posição já expressa em plurimos Acórdãos desta Secção Criminal[3] que o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Assim, relembrando conceitos por demais sedimentados em relação ao invocado vicio da sentença importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no artigo 410 nº2 do Código Penal como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligado aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal. Consubstancia-se, assim, o mesmo recurso num recurso de revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na mesma matéria uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo que permita a conclusão; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio ló

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