Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 24/14.0PCSRQ.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: RECURSO PENAL ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLETIVO HOMICÍDIO QUALIFICADO UNIÃO DE FACTO MINISTÉRIO PÚBLICO LEGITIMIDADE FALTA INTERESSE EM AGIR ASSISTENTE MEDIDA DA PENA IDADE ARGUIDO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL DANO MORTE COMPENSAÇÃO MONETÁRIA EQUIDADE JUROS DE MORA DATA IRREGULARIDADE Data do Acordão: 11/25/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: HABEAS CORPUS Sumário : I - A falta de data no acórdão condenatório proferido pelo tribunal colectivo constitui irregularidade, a sanar na primeira instância. II -A força orientadora do assento 8/99, quanto à legitimidade do assistente para recorrer desacompanhado do MP, cinge-se à possibilidade de recurso com fundamento em discordância quanto à medida da pena e não já relativamente à qualificação jurídica, situação não objectivada no conflito a resolver na fixação em causa, havendo que ter em consideração que a partir de 1995, a questão da intervenção do assistente tem de ser vista de outra forma, atendendo à evolução legislativa no sentido de encarar com primazia a defesa dos bens jurídicos e ao conferir melhor tutela à vítima, como parece decorrer da cobertura que tem vindo a ser dada à problemática da vítima. III - No caso, a pretensão recursiva dos assistentes restringe-se à medida da pena, discordando da pena aplicada, considerando a pena aplicada de 17 anos de prisão, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, al.s

1. b)e j), do CP, manifestamente escassa e pugnando por que a medida concreta não seja nunca inferior a 20 anos de prisão. IV - Enquanto demandantes, os recorrentes deram a acusação por reproduzida, mas não lhe deram a sua adesão expressa, enquanto assistentes. Não manifestaram por qualquer forma adesão à acusação pública, nem aditaram testemunhas na vertente criminal, pelo que o seu contributo para a conformação da acção hospedeira foi nulo, centrando o seu interesse apenas e tão só na delimitação dos termos da acção a hospedar. Os assistentes não manifestaram o seu ponto de vista jurídico sobre o objecto do processo: não deduziram acusação própria, não tendo aderido de forma expressa e autónoma à acusação pública, não prestaram colaboração ao MP, quedando-se pela inércia. V - A aferição da legitimidade e interesse em agir dos recorrentes terá de ancorar-se na atitude assumida no processo. Não tendo os assistentes minimamente manifestado qualquer interesse na acção criminal, não pode dizer-se que a decisão tenha sido contra eles proferida – art. 401.º, n.º 1, al. b), do CPP. Reportando-se o assento 8/99 apenas à espécie e medida da pena, sendo que o quadro temático traçado pelos recorrentes no recurso reconduz-se à mera medida da pena, atendendo à inércia processual pretérita dos assistentes, não se considera preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, sendo caso de rejeição do recurso nesta parte, nos termos dos arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP. VI - O arguido ultrapassou as barreiras do afecto, pondo termo à vida daquela que tinha sido a sua companheira durante cerca de 3 anos, se bem que com intermitências, agindo por ter sido contrariado, com inteira e ostensiva indiferença pela vida alheia. Trata-se de um crime gerador de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, que vem assumindo uma prática frequente, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada. No que toca à prevenção especial, avulta a personalidade do arguido no modo com agiu, de forma imperturbada, actuando com absoluta indiferença e insensibilidade pelo valor da vida e dignidade da pessoa humana, não se esgotando na mera prevenção da reincidência, carecendo de socialização. VII - A idade do arguido, em termos penais, é especialmente prevista apenas no segmento jovem, jovem/adulto, não contemplando a lei penal em contraponto um regime especial para delinquentes idosos. A única excepção é o disposto no art. 44.º, n.ºs 1 e 2, do CP, quanto ao regime de permanência na habitação, sendo, assim, a única previsão específica de tratamento de condenado com idade superior a 65 anos de idade. Pelo que, a idade do arguido, 70 anos de idade, que o acórdão recorrido considerou alinhar a favor do mesmo, não relevará a nível da medida concreta da pena. VIII - A necessidade de adequação da pena às concretas circunstâncias do caso não dispensa a necessidade de observância das exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uniformização de critérios e a necessidade de atender, por razões de justiça relativa aos padrões geralmente adoptados na jurisprudência. Tendo sido respeitados, pelo acórdão recorrido, os parâmetros legais na fixação da pena aplicada, não se justifica no caso a intervenção correctiva do STJ reclamada pelo MP no recurso interposto, uma vez que a pena aplicada de 17 anos de prisão não afronta os princípios da necessidade, proibição de excesso ou proporcionalidade das penas, nem as regras da experiência comum, antes sendo adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassando a medida da culpa do arguido. IX - Ao proceder-se à quantificação da indemnização, há que ponderar que o lesante será o efectivo pagador, estando-se fora de um quadro de responsabilidade segurada, em que a responsabilidade total é mesmo individual, coincidindo fisicamente o autor do facto lesivo e o responsável pelo pagamento da prestação ressarcitória/compensatória, o demandado criminal e o demandado civil, havendo que considerar que o montante a encontrar não deverá atingir valor que redunde numa extrema dificuldade em cumprir ou num convite ao incumprimento, devendo assumir patamar mínimo de exigibilidade, maxime, em casos em que o condenado, devedor da prestação indemnizatória/compensatória, se encontra em situação de reclusão, em que as possibilidades de pagamento da indemnização obviamente minguam ou inexistem. X - Na fixação do montante de indemnização devido pelo dano morte, deve o tribunal orientar-se por um critério de equidade, que não pode fazer corresponder a indemnização a um enriquecimento despropositado do lesado, nem a uma simples esmola, a um valor meramente simbólico (art. 496.º, do CC). O montante da indemnização deve ser proporcionado à gravidade do dano causado, devendo ainda atender-se, na sua fixação, a todas as regas de prudência, de bom senso prático, de justa medida das cosias, e de criteriosa ponderação das realidades da vida. XI - Como factores a ter em conta na fixação dos montantes correspondentes a compensação por danos não patrimoniais, para além da equidade, como guia do julgador, presente no n.º 3 do art. 496.º do CCC e dos critérios estabelecidos no art. 494.º do mesmo Código, ter-se-ão em conta as soluções jurisprudenciais, distinguindo-se nas mesmas 3 vertentes – necessidade ou não de intervenção correctiva por parte do STJ, estabelecimento do justo grau de compensação e soluções de fixação de montantes relativamente ao dano em causa – bem como outros elementos de referência possível, como o contante do anúncio do Provedor de Justiça de 2001 e a Portaria 377/08, de 26-05. O juízo equitativo é critério primordial e sempre corrector de outros critérios. XII - Na fixação da indemnização devida pelo dano morte, a 1.ª instância como factores a atender, teve em vista a idade (a vítima tinha mais de 70 anos de idade), estado de saúde (boa saúde) e autonomia de locomoção da vítima (deslocava-se pelos seus próprios meios), bem como os critérios jurisprudenciais que vêm sendo seguidos a este propósito. A relevância ou irrelevância da idade e estado de saúde e outros factores que concorram na pessoa da vítima mortal não colhe unanimidade na jurisprudência. Considerando os padrões que têm sido seguidos pelo STJ e não perdendo de vista que estamos perante um crime de homicídio qualificado, conclui-se que o montante atribuído na decisão recorrida (€50.000,00) se situa em patamar algo abaixo dos valores normalmente fixados. A esmagadora maioria dos casos contempla valores situados entre os €50.000,00 e os €60.000,00, embora já assuma algum relevo o número de casos em que é ultrapassado este valor. Tendo em conta todos os critérios assinalados, afigura-se equilibrado fixar o montante compensatório pelo dano morte em €60.000,00. XIII - O momento atendível para o calculo do dano, para a fixação do montante da obrigação de indemnizar, a partir do qual se vencem juros moratórios é o encerramento da discussão em 1.ª instância, tendo em vista o art. 663.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art. 4.º, do CPP, havendo, ainda, que ter em conta o AFJ 4/2002, de 09-05. No caso, o montante compensatório fixado pelo acórdão recorrido tem-se por actualizado, tendo sido calculado aquando da prolação da decisão. A taxa de juros a considerar é a legal – art. 559.º, do CC e Portaria 291/2003, de 08-04 – ou seja 4% ao ano. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 24/14.0PCSRQ, da Comarca dos ....-.... - Inst. Central - 2.ª Secção Cível e Criminal - J 2 (Extinto Tribunal Judicial da Comarca de ---, Região Autónoma ---), foi submetido a julgamento o arguido AA, ----, nascido em ----, na freguesia das ---, concelho das ----, residente no ----, freguesia das --- Concelho ---, actualmente em prisão preventiva. O Ministério Público, na acusação de fls. 351 a 358 do 2.º volume, imputou ao arguido a prática, em autoria material e em concurso efectivo, de: - Um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, do Código Penal; e, - Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º s 1 e 2, alíneas
2. b)e e), do Código Penal. BB, CC e DD, filhos da vítima EE, em 9-12-2014, deduziram pedido de indemnização civil contra o arguido, pedindo a condenação deste no pagamento, a título de danos não patrimoniais, da quantia global de € 210.000,00, distribuída pelas seguintes componentes: A) A título de compensação pela perda do direito à vida de sua Mãe, a quantia de € 150.000,00; B) A título de compensação das dores físicas sofridas pela vítima, do sofrimento psicológico, das humilhações várias, bem como do atroz sofrimento e angústia da vítima nos momentos que antecederam a sua morte, a quantia de € 15.000,00, a atribuir conjuntamente aos demandantes; C) A título de indemnização ou compensação por danos não patrimoniais da família, perda da Mãe pelos requerentes, a quantia de € 15.000,00, a atribuir a cada um dos demandantes, pela perda prematura de sua Mãe. D) Sobre a quantia global de € 210.000,00, deverão acrescer juros à taxa legal, desde a notificação do pedido até efectivo e integral pagamento. Os referidos BB, CC e DD, em 13-01-2015, requereram a constituição como assistentes (fls. 481 e original a fls. 490), tendo sido admitidos a intervirem na qualidade de assistentes por despacho de 5-02-2015, conforme fls. 543. Realizado o julgamento, da acta de leitura de acórdão de 11-03-2015, a fls. 667 e 668, consta despacho do Presidente do Colectivo onde se refere ter o Tribunal entendido alterar a qualificação jurídica do crime de homicídio qualificado, imputando ao arguido a circunstância qualificativa prevista na alínea
3. j)do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, considerando tal alteração da qualificação jurídica como constituindo uma alteração não substancial dos factos, prevista no artigo 358.º, n.º 3, do CPP, dando prazo à defesa para se pronunciar. O defensor oficioso disse nada ter a opor e prescindir do prazo para a defesa. E assim, de seguida, o Juiz Presidente procedeu à leitura do acórdão que antecede. Por acórdão do Colectivo composto pelo Presidente e Juízes da 2.ª Secção da Instância Central de .... e da Secção Criminal de... (assim, acta de fls. 598), constante de fls. 634 a 666, do 3.º volume, sem data, depositado no dia 11 de Março de 2015, conforme declaração de fls. 669, foi deliberado: Parte Criminal I - Julgar a acusação parcialmente procedente e, consequentemente: 1 – Absolver o arguido da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea
4. b)e n.º 2, do Código Penal, de que vinha acusado; 2 – Condenar o arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, alíneas
5. b)e j), do Código Penal, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão Parte Cível II - Julgar o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, e condenar o arguido/demandado AA a pagar aos demandantes BB, CC e DD, a título de danos não patrimoniais: 1 – Pelo dano da perda do direito à vida de EE, a quantia de cinquenta mil euros (€ 50.000,00); 2 – Pelos danos sofridos pela vítima antes de morrer, a quantia de dois mil e quinhentos euros (€ 2.500,00); 3 – Pelos danos sofridos pelos demandantes, a quantia de quinze mil euros (€ 15.000,00), a cada um dos demandantes. ****** O arguido/demandado não interpôs recurso, conformando-se com o deliberado em .... Inconformados com tal deliberação judicial, interpuseram recurso o Ministério Público na Comarca dos ---, ---, para o Supremo Tribunal de Justiça e os assistentes/demandantes para o Tribunal da Relação de Lisboa. O Ministério Público no Tribunal Judicial da Comarca ---, Núcleo de ---, apresentou a motivação de fls. 678 a 684, que remata com as seguintes conclusões: 1ª - As penas devem ser concretamente determinadas em medida adequada a realizar simultaneamente as finalidades da punição (exclusivamente preventivas: de prevenção geral positiva ou de reintegração e negativa ou de dissuasão e de prevenção especial ou de ressocialização) sem exceder o grau ou a medida da culpa do agente, como resulta do disposto nos artºs 40º, nº 1, e 71º, nº 1 do Cód. Penal. 2ª - Todavia, o grau de culpa, o distanciamento da conduta face à normal determinação pelo direito, condicionam as necessidades de prevenção e, por isso, a medida da pena tem de corresponder, sem discrepância significativa, à censurabilidade da conduta. 3ª - No caso dos autos, a pena de 17 (dezassete) anos de prisão fixada no acórdão recorrido é, por defeito, inadequada a exprimir a gravidade excepcional, extrema, das circunstâncias provadas relevantes para a determinação da pena concreta, antes referidas, designadamente o modo brutal e cruel da execução do crime; a intensidade do dolo, inerente ao processo causal da morte - que traduz frieza de ânimo, mas também incapacidade de compaixão; os sentimentos manifestados na execução do crime e ainda nos comportamentos posteriores à consumação daquele (as declarações dirigidas pelo arguido a FF e aos agentes da PSP, no local do crime e a ausência de arrependimento), reveladores duma postura de negação do direito à vida que transcende o facto dos autos; o contexto do crime, marcado por conflitos alimentados pelo arguido devido a razões menores face à suprema importância do direito lesado por aquele crime e no âmbito duma relação análoga à dos cônjuges; tudo isto revelador de ser o arguido portador duma personalidade caracterizada por qualidades profundamente desvaliosas, egoísta, avessa ao direito e insensível à censura social incidente sobre factos como o crime que praticou, impreparada para manter uma conduta lícita, por razões que lhe são imputáveis. 4ª - Acresce que, em contraponto a estes factores com significado agravante da censura do facto e do seu agente através da pena, a idade do arguido e a ausência de antecedentes criminais registados são de relevo escasso ou nulo face à gravidade do crime e pelas razões já ditas. 5ª - Por outro lado, as exigências de prevenção geral a realizar através da punição são acrescidas pela excepcional gravidade das circunstâncias antes referidas e pela frequência e persistência dos crimes de homicídio voluntário no âmbito das relações conjugais ou análogas a estas; 6ª - e as necessidades de prevenção especial são enormes, posto que a personalidade do arguido revela sério risco de voltar a matar intencionalmente, sem motivo ou por motivos insignificantes, por falta de recursos internos inibidores, devido à sua postura de negação do direito à vida, e por insensibilidade à censura social incidente sobre os crimes de homicídio voluntário na determinação das suas condutas. 7ª - Assim, a pena aplicada no acórdão não foi determinada com rigorosa observância dos critérios legais que devem presidir a tal operação e é inadequada, por defeito, a realizar as finalidades dá punição; 8ª - Tendo sido violados por incorrecta interpretação e aplicação os critérios legais do artº 71º, nº 1 e nº 2, als. a), b), c),
6. e)e f), do Cód. Penal 9ª - Em conformidade com o exposto, deve ser revogado e alterado o Acórdão recorrido no segmento decisório impugnado e ser o arguido condenado na pena de 19 (dezanove) anos de prisão. Os assistentes/demandantes civis apresentaram a motivação de fls. 687 a 710, e em original, de fls. 715 a 759, que rematam com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluídos realces):
7. a)Os recorrentes são assistentes e demandantes civis nestes autos, nos quais foi julgado e condenado por homicídio doloso (artigos 131° e 132°, alíneas
8. b)e j), do CP) o autor da morte da sua mãe, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão.
9. b)Foi ainda condenado o autor do crime, ora recorrido, a pagar aos recorrentes a indemnização global de € 97,500,00 (noventa e sete mil e quinhentos euros), tendo o Tribunal recorrido arbitrado apenas em € 50,000,00 (cinquenta mil euros) como sendo o montante justo para a indemnização da perda da vida ou dano morte da mãe dos três recorrentes.
10. c)No entanto, os recorrentes, como assistentes e demandantes civis, discordam, ainda que parcialmente, do douto acórdão, com o qual, por isso, não se conformam, essencialmente por três ordens de razões: -na parte em que o mesmo decidiu fixar a medida concreta da pena em (apenas) 17 (dezassete) anos de prisão; -na parte em que decidiu fixar apenas o montante de € 50,000,00 (cinquenta mil euros), como montante adequado para reparar ou indemnizar os recorrentes pela perda da vida ou dano morte da sua mãe EE, -e ainda na parte ainda em que decidiu não condenar o arguido e demandado civil no pagamento de juros de mora, apesar de tal ter sido expressamente peticionado.
11. d)Relativamente à primeira das razões de discordância do douto acórdão, ou seja, da medida concreta da pena de 17 (dezassete) anos de prisão, entendem os recorrentes que a pena de prisão em tal medida peca por ser manifestamente escassa, se devidamente tida em conta e correctamente ponderada toda a matéria de facto assente e as demais circunstâncias que se provaram.
12. e)Na verdade, entendem os recorrentes que de acordo com as normas legais aplicáveis nomeadamente o disposto nos artigos 131° e 132°, n°s 1 e 2, als.
13. b)e
14. j)e 40°, n° 1, 41°, n° 2, 71°, todos do C. Penal, desde que correctamente interpretadas e aplicadas, se impunha a condenação do arguido em pena de prisão em medida concreta nunca inferior a 20 (vinte) anos.
15. f)Ora, de acordo com os critérios gerais plasmados na lei nomeadamente os critérios e fins de prevenção geral e especial e os fins de reintegração das penas (cfr. arts. 40° e 71°, do Código Penal), tendo-se em devida conta a matéria de facto assente e tudo o que se apurou acerca das circunstâncias do cometimento do tipo legal de crime em apreço, é, salvo o devido respeito, evidente que a pena de 17 (dezassete) anos prisão é claramente inadequada, por ser manifestamente diminuta, com vista a satisfazer os fins da penas e as necessidades de justiça concreta que o caso exige. É opinião firme dos recorrentes que, ainda que tenham sido enunciadas e descritas no douto acórdão recorrido uma série de circunstâncias e de factos como supostamente tendo sido tidas em conta na determinação da medida concreta da pena aplicada ao arguido, tais factos e circunstâncias foram, antes de mais, incorrectamente valoradas e indevidamente ponderadas pelo Tribunal, ou, então, como também parece ter sido o caso, tais factos ou circunstancias não terão sido de todo ponderadas na operação de determinação da moldura da culpa e/ou da determinação da medida concreta da pena.
16. g)E, na verdade, só isso pode explicar o facto de o Tribunal ter aplicado a pena de 17 anos de prisão, quando deveria ter sido aplicada pena nunca inferior a 20 anos de prisão. h)Assim, tendo-se inequivocamente provado (Cfr. pontos 16°, 17°, 18°, 19°, 20°, 21°, 22° e 23° da matéria de facto assente) que o arguido e ora recorrido "aproximou-se da infeliz vitima, imobilizou-a no chão, posicionou-se sobre ela, colocou-lhe as mãos no pescoço e apertou-o e pressionou-o até que esta deixou de respirar, e que, já depois de constatar que EE estava morta, quer por aquela estar imóvel, quer por não respirar, o arguido, ainda assim, continuou a apertar-lhe o pescoço, sendo surpreendido por FF, (negrito nosso), tendo sido mesmo necessário para que tal comportamento do arguido cessasse que fosse aquela mencionada testemunha (FF) quem “...começou a puxá-lo para que aquele não continuasse a apertar o pescoço de EE”.
17. i)Ora, tal só pode significar a verificação de um dolo muito intenso e uma culpa fortíssima do agente criminoso em causa, o recorrido, no sentido de que tal actuação configura um modo de execução do facto tenaz e inexorável, uma obstinada determinação do arguido em matar a vítima, de tal modo que, nem após ser surpreendido em pleno acto pela citada testemunha, se permitiu apiedar-se da indefensão da vítima ou sequer deixar-se motivar pelo receio das consequências da sua conduta. A este propósito, convém ainda acrescentar, aliás de acordo com a matéria de facto assente, que o arguido ainda disse ainda à testemunha, friamente, quando tudo já estaria terminado, estando a vitima imóvel ou já morta, “deixa isso da mão que isso era mesmo para matar” e “mais tarde já com agentes da PSP no local e na presença destes”, disse “matei-a e era mesmo para matar”.
18. j)Perante tal factualidade e tais elucidativas circunstâncias, que denotam sobejamente a fortíssima resolução criminosa que moveu o arguido, o modo objectivo da execução do facto, particularmente brutal, a sua personalidade fria e manipuladora, a falta de demonstração, aliás consequente com a sua personalidade, de qualquer tipo de arrependimento ou capacidade de auto censura, impunha-se ao Tribunal a aplicação de pena de prisão nunca inferior a 20 (vinte) anos, de acordo com os critérios legais aplicáveis decorrentes do que a este respeito preceituam os artigos 40° e 71° do Código Penal, que, por isso e salvo o devido respeito, foram incorrectamente interpretados e aplicados ao caso concreto, uma vez que o Tribunal “premiou” uma conduta do arguido com uma pena particularmente branda e injustificadamente diminuta, de acordo com a lei.
19. l)Por outro lado, quanto ao segundo dos motivos ou razões de discordância dos recorrentes relativamente ao douto acórdão impugnado, entendem os ora recorrentes que de acordo com as normas legais aplicáveis, desde que correctamente interpretadas e aplicadas (Cfr. artºs 129° do CP, 483°, 496°, n° 3, do Código Civil e em consonância com os mais recentes critérios jurisprudenciais dos Tribunais superiores, nomeadamente, do Tribunal da Relação de Lisboa e do STJ (Supremo Tribunal de Justiça), se impunha a condenação do arguido e demandado civil no pagamento de montante nunca inferior a € 100.000,00 (cem mil euros), como montante justo e adequado para indemnizar a perda da vida ou reparar o dano morte da sua mãe EE, a infeliz vitima mortal nestes autos, contrariamente ao decido pelo douto acórdão recorrido, que fixou tal montante em apenas € 50,000,00 (cinquenta mil euros), montante este manifestamente inadequado, por insuficiente, e que os recorrentes, sem quebra do devido respeito, consideram injusto, por claramente diminuto.
20. m)Na verdade, para a fixação dos danos não patrimoniais que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito - como os dos autos - importa considerar a gravidade do dano causado, o grau de culpa do agente e ainda as demais circunstâncias do caso.
21. n)Como refere a jurisprudência, na fixação do montante da indemnização, deverá ter-se sempre presente que os montantes arbitrados não deverão ser tão baixos que possam ser vistos como miserabilistas, nem tão altos que possam ser considerados como fonte de enriquecimento injustificado por quem os recebe.
22. o)Ora, de acordo com tal critério e as regras legais de equidade necessariamente aplicáveis ao caso (cfr. artºs 566° e 496° do Código Civil), e compulsando a matéria de facto assente, os recorrentes consideram que o montante indemnizatório que foi arbitrado pelo Tribunal (€ 50,000.00) a este titulo não pode deixar de ser considerado, senão uma esmola, mas certamente um montante pouco mais do que simbólico.
23. p)Aliás, a decisão do Tribunal a este respeito contradiz as mais recentes decisões dos Tribunais superiores em Portugal, constituindo mesmo uma clara inversão de tendência geral, uma vez que os Tribunais têm vindo a aumentar significativamente o valor das indemnizações pela perda da vida ou dano morte.
24. q)Do confronto da matéria de facto assente quer a da parte criminal quer a que concerne ao pedido de indemnização civil deduzido pelos recorrentes, é evidente que o montante arbitrado pela perda do direito à vida pela mãe dos recorrentes peca manifestamente por ser escasso, ainda que se tenha em conta as sempre existentes dificuldades de quantificação relativamente a danos de natureza não patrimonial ou moral. Porém, tais dificuldades, sempre presentes não justificam uma decisão injusta, como parece ser a que o Tribunal recorrido tomou.
25. r)Na verdade, o Tribunal recorrido olvida as circunstâncias concretas em que se verificou o crime, tratando de modo igual o que é desigual, ou seja, aplicando critérios que são próprios da perda do direito à vida em crime de natureza negligente a factos que são relativos a crime de natureza dolosa, com dolo intenso aliás, como o dos autos, praticado com requintes de malvadez.
26. s)Em suma, ao ter arbitrado apenas em € 50,000,00 (cinquenta mil euros) o montante a pagar pelo criminoso, o Tribunal recorrido olvida ou pondera incorrectamente matéria de facto assente nomeadamente a respeitante às circunstâncias em que o crime foi cometido, a gravidade do dano causado, o grau de culpa do agente e ainda as demais circunstâncias do caso, inverte ou até contradiz as mais recentes decisões dos Tribunais superiores em Portugal, uma vez que os Tribunais têm vindo a aumentar significativamente o valor das indemnizações pela perda da vida ou dano morte e, por fim desconsidera critérios legais plasmados, tratando da indemnização de um crime (intensamente) doloso como se fosse de um crime negligentes, tratando de modo igual o que por natureza é diferente, sendo por isso injusta.
27. t)Ou seja, à partida e de acordo com os mais elementares critérios de justiça que qualquer sociedade civilizada deve adoptar - como certamente será a comunidade portuguesa - o valor proposto pelo Tribunal para a reparação do dano morte da mãe dos demandantes não pode deixar de ser até considerado “chocante”, por ser manifestamente - quase grosseiramente - diminuto, sem quebra do devido respeito.
28. u)Motivo porque V. Exas. deverão também nesta parte revogar a decisão, fixando a indemnização a este título num montante nunca inferior a € 100,000,00. (cem mil euros), realçando-se, além do mais, o facto de se tratar de crime doloso, os factos perpetrados foram (intensamente) dolosos, o que determina algum afastamento dos critérios que, fixando montantes como o antes referido (€ 100,000,00) versam sobre factos negligentes. (Cfr. Acórdão STJ 19/02/2014 Proc. 1229/10.9 TAPDL.L1.S1)
29. v)Por último, relativamente à terceira razão de discordância do acórdão recorrido, entendem os ora recorrentes que de acordo com as normas legais aplicáveis, nomeadamente os artigos 129°, do C. Penal, 483°, n° 1, 496°, 562°, 563°, 564°, 566° e 559°, n° 1, do Código Civil, desde que correctamente interpretadas e aplicadas, e de acordo com os mais recentes critérios jurisprudenciais dos Tribunais superiores, nomeadamente, do Tribunal da Relação de Lisboa e do STJ (Supremo Tribunal de Justiça), conforme Acórdão uniformizador de jurisprudência 4/2002, de 9.5 DR, I Série A, n° 146, de 27.6.2002), se impunha a condenação do arguido e demandado civil no pagamento de juros à taxa legal sobre a quantia em que foi ou for condenado, até integral pagamento, desde a data da decisão, ou seja, desde da data da prolação do douto Acórdão recorrido, contrariamente ao que este decidiu, no sentido da não condenar no pagamento de juros de mora, apesar de tal ter sido expressamente peticionado, pelo que tal acórdão deverá ser revogado e substituído por outro que condene o demandado a pagar juros de mora desde a decisão, até efectivo e integral pagamento. Terminam pedindo a revogação parcial do acórdão recorrido, concedendo provimento ao presente recurso, e substituindo-a por outra que, na parte criminal, condene o arguido na pena de 20 (vinte) anos de prisão e na parte civil, o condene a pagar, além do mais em que já foi, no montante de € 100.000,00 a título de indemnização pela perda da vida ou dano morte da mãe dos três recorrentes, no montante global de indemnização de € 147,500,00, além dos juros de mora, a pagar desde a decisão. **** Pelo despacho de fls. 712, datado de 16-04-2015, foi admitido “o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça”. Muito embora se refira apenas recurso, a verdade é que a secção notificou a admissão dos dois recursos. Notificado o Ministério Público a fls. 760, nada disse ao recurso interposto pelos assistentes no que respeita à medida da pena. Notificado o arguido “de todo o conteúdo do despacho de admissão dos recursos” a fls. 762, não apresentou qualquer resposta. **** O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, em douto parecer emitido de fls. 769 a 771, começou por afirmar que no que respeita à indemnização civil não lhe compete emitir parecer, pronunciando-se sobre a medida da pena questionada pelo Ministério Público e pelos assistentes. Quanto a esta começou por dizer aceitar que deva ser ligeiramente agravada, e referindo-se à idade do arguido, cita Eduardo Correia, Direito Criminal, II, 1965, 382 e o acórdão do STJ de 14-05-2009, proferido no processo n.º 389/06.8GAACN.C1.S1, considerando ser a personalidade do arguido reveladora de elevadas exigências de prevenção especial. Em seu entendimento, na ausência de outras circunstâncias atenuantes, a ponderação dos factores presentes demanda uma pena que se aproxime do meio da moldura, por ser adequada à culpa e exigências de prevenção geral e especial, muito elevadas. **** Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido/demandado e os recorrentes assistentes silenciaram. **** Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. ***** Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. ***** Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502). ***** Questões propostas a reapreciação e decisão O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões onde os recorrentes resumem as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido. As questões a apreciar são as seguintes: Recurso do Ministério Público Questão única - Medida da pena - Agravamento Recurso dos assistentes/demandantes Parte criminal Questão I – Medida da pena - Agravamento – Conclusões expressas nas alíneas
30. c)a j); Parte cível Questão II – Determinação do montante pecuniário a atribuir como indemnização/compensação do dano morte (ou dano perda de vida) – Conclusões expressas na alínea
31. c)e nas alíneas
32. l)a u). Questão III – Juros de mora – Conclusões expressas nas alíneas
33. c)e v). Oficiosamente, colocar-se-ão as seguintes questões prévias: Questão Prévia I – Da definição da competência para cognição do recurso dos assistentes/demandantes Questão Prévia II – Irregularidade consistente na falta de data do acórdão de Angra do Heroísmo. Questão Prévia III – Da (i)legitimidade e (falta
34. de)interesse em agir dos assistentes para impugnarem a medida da pena. ******* Apreciando. Fundamentação de facto. Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado. Factos provados: 1 - EE vivia, à data dos factos e desde Junho de 2011, na companhia do arguido, na residência sita no..., com quem compartilhava a habitação, o leito e a mesa. 2 – Contudo, desde Junho de 2011 até 15.05.2014, a EE nunca permaneceu mais do que alguns meses seguidos na habitação. 3 – De facto, em 20.07.2012, cerca das 19:15 horas, as autoridades policiais foram chamadas à residência supra mencionada, uma vez que EE queria abandonar a residência e levar consigo os seus bens pessoais e o arguido pretendia inspeccionar o conteúdo dos sacos, o que fez na presença dos agentes da P.S.P. 4 – Em data não concretamente apurada do mês de Setembro de 2013, cerca das 21:30 horas, EE saiu da residência onde habitava com o arguido, trajando apenas uma camisa de dormir e uns chinelos , após discussão com o arguido . 5 - Uma vez no exterior da residência, EE refugiou-se em casa de --- , sua vizinha , dali telefonando para a filha CC , a quem pediu que a fosse buscar . 6 - Em 23.11.2013 , pelas 10:15 horas , EE voltou a solicitar a colaboração das autoridades policiais para , mais uma vez , recuperar os seus bens que se encontravam em casa do arguido , argumentando que este se recusava a entregá-los . 7 - Durante o período em que residiram juntos , como casal , o arguido , pelo menos por uma vez , quando saiu para a rua , levou consigo o telemóvel de EE , impedindo-a de falar com amigos e familiares na sua ausência . 8 – Por vezes, quando os familiares de EE lhe telefonavam, esta falava com eles ao telemóvel em “em alta voz”. 9 – Nos períodos em que EE não vivia na companhia do arguido ficava a viver em casa da sua filha. 10 – Pelo menos por uma vez o arguido apelidou EE de “puta” e , várias vezes , de “espírito mau”. 11 - Em todas as ocasiões que EE abandonou a residência onde habitava com o arguido e foi viver para casa da sua filha CC , sita em ---- , decidiu regressar para a companhia do arguido . 12 – A partir de Setembro de 2013 , EE passou a receber acompanhamento psicológico . 13 - Em Janeiro de 2014 , o arguido , de acordo com EE , deslocou-se a ... e foi busca-la a casa da filha CC , onde então ela se encontrava a viver , e levou-a consigo para a residência sita no... . 14 - No dia 15.05.2014 , entre as 12:00 horas e as 13:00 horas , ocorreu uma discussão entre o arguido e a EE , no decurso da qual esta saiu do interior da casa e deslocou-se para o caminho existente junto à casa que dá acesso à via pública . 15 – O arguido foi no seu encalço e , por forma que não foi possível apurar , a EE ficou estendida no chão , junto ao muro de pedra que existe no caminho particular, de asfalto, que liga a residência à via pública, a cerca de 10 metros da habitação onde viviam . 16 – O arguido aproximou-se dela, imobilizou-a no chão, posicionou-se sobre ela , colocou-lhe as mãos no pescoço e apertou-o e pressionou-o até que esta deixou de respirar . 17 - Já depois de constatar que EE estava morta, quer por aquela estar imóvel, quer por não respirar, o arguido, ainda assim, continuou a apertar-lhe o pescoço, sendo surpreendido por FF. 18 – Este, ao aproximar-se da residência supra mencionada, deparou-se com a EE prostrada no chão e o arguido sobre ela com as mãos no pescoço da mesma . 19 – Pensando que o arguido estava a socorrer a EE, FF perguntou-lhe se precisava de ajuda, ao que o arguido respondeu “isto é mesmo para matar”. 20 – Face a esta determinação do arguido na sua actuação, FF começou a puxá-lo para que aquele não continuasse a apertar o pescoço de EE. 21 – Depois do arguido ter deixado de apertar o pescoço de EE, FF, sendo bombeiro e pese embora tenha constatado a ausência de sinais vitais em EE, iniciou manobras de reanimação. 22 – Em face desta actuação de FF o arguido disse-lhe “deixa isso da mão que isso era mesmo para matar”. 23 - Mais tarde, já com agentes da PSP no local e na presença destes, o arguido disse “matei-a e era mesmo para matar”. 24 – Em consequência desta actuação do arguido a EE sofreu: 24.1 – Na cabeça, escoriação na região frontal à direita da linha média; 24.2 - Escoriações múltiplas nas faces laterais do pescoço e escoriação na face anterior, na linha média; 24.3 - Equimoses múltiplas na face anterior e escoriações na face posterior do no hemitórax direito; 24.4 - Escoriações múltiplas em ambos os ombros e na face posterior do cotovelo esquerdo e equimose na face anterior do braço e dorso da mão direitos; 24.5 - Escoriação na face anterior do joelho esquerdo; 24.6 - Hemorragia meníngea (subaracnoídea) aguda, embora ligeira (com sangue fluído no seio longitudinal superior) 24.7 - Congestão vascular do encéfalo; 24.8 - Equimoses na zona da traqueia; 24.9 - Sufusões hemorrágicas nos músculos peitorais; 24.10 - Fractura das 3ª, 4ª e 6ª costelas à direita e da 3ª e 4ª costelas à esquerda; 24.11 – Nos pulmões, sinais de congestão e edema acentuado bilateralmente; 24.12 - Congestão acentuada do fígado, com uma rotura do seu bordo direito, com cerca de 4 cm de extensão e profunda, permitindo a introdução do dedo indicador e outra rotura de menores dimensões mais anteriormente. 25 – Estas lesões foram causa directa e necessária da morte de EE, por anoxia anóxica, devida a asfixia mecânica por esganadura. 26 - Queimadura do 2º grau no epigastro e região peri-umbilical e queimadura do 2º grau na face anterior das coxas. 27 - EE era beneficiária do SRSA com o nº ..... 28 – Ao actuar pela forma supra descrita o arguido quis colocar-se sobre a EE , que estava estendida no chão, a fim de a imobilizar, após o que lhe colocou as mão no pescoço, apertando-o e exercendo pressão na zona da traqueia, impedindo a sua companheira EE de respirar, com a intenção de lhe causar a morte, como efectivamente causou, actos que levou a cabo de forma livre e deliberada, consciente da ilicitude de tal actuação que sabia ser proibida e punida pela lei penal. Mais se provou que 29 - O arguido é o mais velho de quatro filhos de um casal de um estrato sócio económico modesto mas sem privações de ordem material, com uma dinâmica intrafamiliar que se caracterizava pela conflitualidade e violência existente entre os progenitores, onde o progenitor impunha o seu estatuto de “chefe da família” através da violência física e verbal e impondo castigos físicos aos filhos com cintos, paus e pontapés. 30 - Concluiu a 4ª classe com 12 anos de idade, altura em que já conciliava as obrigações escolares com o trabalho agrícola junto do pai. 31 - Com essa idade abandonou a escola para se dedicar, a tempo inteiro, a essa atividade. 32 - A progenitora, doméstica, apresentava uma atitude submissa para com o pai e não participava de forma activa no processo educativo dos filhos. 33 - Aos 18 anos de idade foi cumprir o serviço militar para a ilha ----, onde permaneceu até aos 22 anos, após o que reintegrou o seio familiar. 34 - Pouco tempo depois foi trabalhar para a ilha do ---, onde permaneceu até aos 24 anos, idade com que emigrou para os ---, depois de ter casado. 35 - Desta relação, que perdurou por 16 anos, nasceram 4 filhos. 36 - O fim da relação teve origem na conflitualidade existente entre o casal devido às atitudes de oposição/”desobediência” da então mulher face ao processo disciplinar liderado pelo arguido e dirigido aos filhos, o qual assentava, por vezes, na aplicação de castigos corporais. 37 - Com o divórcio ocorreu o completo corte de relações com a ex-mulher e com os filhos. 38 - Regressou à ilha do --- em 1989 e reintegrou o agregado dos pais, tendo-se dedicado à agricultura na exploração daqueles familiares. 39 - Em 1991, estabeleceu segunda relação afectiva, caracterizada pela conflitualidade frequente, a qual perdurou durante 7 anos. 40 - Na sequência da rutura desta relação não integrou qualquer agregado durante 14 anos. 41 - Vivia em casa própria com razoáveis condições de habitabilidade e dedicava-se à agricultura nas propriedades do pai, que faleceu em 1992, adoptando um modo de vida centrado no convívio cingido à família. 42 - Em Junho de 2011 iniciou a relação com a EE, a qual se caracterizou pela conflitualidade por que, para além do mais e no entender do arguido, a companheira não contribuir para as despesas domésticas e por ajudar economicamente os filhos, o que o arguido entendia como uma provocação/ “desobediência” à sua pessoa. 43 - Tinha pouco relacionamento com os filhos da companheira, os quais discordavam do relacionamento que a mãe mantinha com o arguido. 44 - Tinha dificuldade em lidar com a relação da companheira com os seus filhos. 45 - No período que antecedeu a sua detenção, o seu relacionamento evidenciava um modo de vida isolado, convivendo, essencialmente, com a irmã. 46 - O arguido tinha como rendimento uma reforma mensal no valor de € 600,00. 47 - Em meio prisional tem concretizado uma adaptação relativamente ajustada. 48 - O arguido apresenta uma personalidade que se caracteriza por ser um indivíduo, egocêntrico e manipulador, sem capacidade de insight sobre as implicações emocionais das suas queixas. 49 - Revela ser uma pessoa com desajustamento emocional, com deficit no controlo dos impulsos e emocionalmente instável, com características esquizóides e anti-sociais, denotando preocupação e desconfiança com os motivos percebidos nas acções dos outros, com sentimento de estar a ser prejudicado e os limites estabelecidos pelos outros provocam-lhe irritabilidade e ansiedade. 50 - É um indivíduo extremamente sensível à crítica sendo as situações de conflito resolvidas pela provocação, manipulação e culpa, com a tentativa de controlo dos outros. 51 - Tem dificuldade em compreender os comportamentos dos outros para com ele próprio, o que contribui para a possibilidade de direccionamento de sentimentos de hostilidade para os que lhe são mais próximos. 52 - Não tem antecedentes criminais. Do Pedido de Indemnização Civil: - EE era mãe de BB, CC e DD. - EE, apesar de, à data da sua morte, ter mais de 70 anos de idade, gozava de boa saúde e deslocava-se pelos seus próprios meios. - Tinha uma grande alegria de viver e constante boa disposição. - Era uma pessoa muito querida pelos seus filhos, com quem contactava e se relacionava regular e frequentemente. - A morte brusca de EE causou nos filhos intenso desgosto e angústia, quer pela forma violenta como ocorreu, quer pela total imprevisibilidade. - Causando-lhes um sentimento de profunda revolta e consternação pelas circunstâncias que rodearam a morte da mãe. - Os filhos, de um momento para o outro, viram-se privados da companhia da mãe, dos seus conselhos, apoio e amor, sentindo, ainda hoje, um forte sentimento de infelicidade. ******* Apreciando. Fundamentação de direito. Questão Prévia I – Da definição da competência para cognição do recurso Como se viu, o recurso interposto pelos assistentes/demandantes foi dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 713 e 715), tendo sido admitido e ordenada a remessa ao Supremo Tribunal de Justiça. Nesta abordagem temos de partir do seguinte quadro: Está em causa um acórdão final proferido por um tribunal colectivo. A pena aplicada foi a de 17 (dezassete) anos de prisão. Os recorrentes assistentes visam apenas o reexame de questão de direito, tão só questionando a medida da pena aplicada, que consideram exígua, pretendendo a sua fixação em 20 anos de prisão, como se alcança, nomeadamente, das conclusões
35. c)a j). Vejamos. Nos termos do artigo 427.º do Código de Processo Penal “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a relação”. É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal. Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de acórdãos finais proferidos por tribunal colectivo e de júri. O artigo 432.º do CPP passou a estabelecer: “1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
36. c)De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”. Com a reforma do Código de Processo Penal de 2007 o regime de recursos foi modificado em dois pontos: a propósito da recorribilidade, a nível de graus de recurso, e por outro, a definição do tribunal competente para apreciar o recurso directo de acórdão final do Tribunal Colectivo ou do Tribunal do júri, aqui face à transferência de competência do STJ para a Relação, quando presentes penas de prisão iguais ou inferiores a cinco anos, atenta a nova redacção da alínea
37. c)do n.º 1 do artigo 432.º do CPP. No que respeita às questões suscitadas com a transferência de competência nos casos de recurso directo e face à nova redacção da alínea
38. c)do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, foi entendido que o direito ao recurso rege-se pela lei vigente à data em que a decisão é proferida, aplicando-se o novo regime nos recursos directos de decisões proferidas depois de 15-09-2007. Estando em causa recurso de acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça. Por outras palavras, colocava-se a questão de saber se ficava na disponibilidade do recorrente interpor recurso prévio para o Tribunal da Relação. Relativamente a esta questão, que no domínio do regime anterior à reforma do Verão de 2007 era controversa (estabelecia então o artigo 432.º, alínea d), do CPP, que se recorria para o STJ «De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito»), foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, proferido no processo n.º 2792/06, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, I Série, n.º 107, de 4 de Junho de 2007 – que, com um voto de vencido, fixou a seguinte jurisprudência: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça». (Abordando esta questão a nível de direito intertemporal, por o acórdão recorrido no caso sujeito ser datado de 13 de Dezembro de 2006, pode ver-se o acórdão de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.8YFLSB.S1-3.ª). Actualmente dúvidas não se colocam, face à alteração introduzida na redacção do artigo 432.º do CPP pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (preceito inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto e pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pelas Leis n.º 27/2015, de 14 de Abril, n.º 58/2015, de 23 de Junho e n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima). O artigo 432.º do Código de Processo Penal passou a estabelecer: «1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
39. c)De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito». Estabelece o n.º 2 do mesmo preceito, introduzido na revisão de 2007: «2 – Nos casos da alínea
40. c)do número anterior não é admissível recurso prévio para a Relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º». Esta solução legislativa, com o aditamento do n.º 2 do artigo 432.º, veio ao encontro da solução jurisprudencial traçada no referido acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007 (Acórdão n.º 8/2007), publicado no Diário da República, I.ª Série, n.º 107, de 04-06-2007. Sobre o ponto pode ver-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 4.ª edição, Abril de 2011, pág. 1186, nota 5, onde refere: “Os acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo admitiam, desde a Lei n.º 59/98, de 25.8, recurso para o TR e para o STJ, sendo o recurso interposto directamente para o STJ quando visasse exclusivamente o reexame da matéria de direito, isto é, não sendo admissível nesse caso recurso prévio para o TR. Esta opinião, que fez vencimento no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n.º 8/2007, fica agora consagrada pela Lei n.º 48/2007, no artigo 432.º, n.º 2”. Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina 2014, a págs. 1528/9, em comentário ao artigo 432.º, afirma, na nota 4: “o n.º 2 eliminou a dúvida (…) sobre a eventual possibilidade de opção entre um e outro dos tribunais de recurso. O recurso segue, nesse caso [restrito a matéria de direito e pena aplicada superior a 5 anos de prisão], directo para o Supremo”. A partir da revisão de 2007, e em função do estabelecido no n.º 2 do citado preceito, ficou clara a obrigatoriedade do recurso per saltum, desde que o recurso tenha em vista a reapreciação de pena aplicada em medida superior a cinco anos de prisão e que o impugnante vise exclusivamente a reapreciação da matéria de direito. Revertendo ao caso concreto. Como vimos, o recurso foi dirigido pelos recorrentes assistentes ao Tribunal da Relação de Lisboa. No caso presente, objecto do recurso é uma decisão final, estando em causa a aplicação de uma pena superior a 5 anos de prisão, e a essa dimensão se deve atender para definir a competência, pelo que, estando em equação uma deliberação de um tribunal colectivo, visando o recurso apenas reexame de matéria de direito (circunscrita a medida da pena), cabe ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer o recurso. Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelos assistentes. Mau grado o errado endereço, certo é que o recurso acabou por ser bem encaminhado, chegando ao Tribunal competente. Questão II – Data do acórdão - Irregularidade O acórdão do Colectivo de --- não está datado. A conclusão está com data de 13-11-2015, a acta de leitura de acórdão data de 13-11-2015, e o depósito teve lugar na mesma data, pelo que o acórdão terá essa data. A verdade é que a data foi omitida. A data é requisito da sentença, que deve constar do dispositivo, conforme o disposto no artigo 374.º, n.º 3, alínea e), do CPP. A falta da data constitui irregularidade, de acordo com o artigo 118.º, n.º 2, do CPP, a sanar nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea a), do CPP. (O artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, reporta apenas o n.º 2 e a alínea
41. b)do n.º 3 do artigo 374.º). O Tribunal recorrido procederá à correcção, oportunamente. Questão Prévia III – Da (i)legitimidade e (falta
42. de)interesse em agir dos assistentes para impugnarem a medida da pena Antes de avançarmos há que tomar posição sobre a definição da legitimidade dos assistentes, pois a proceder, a solução determinará a rejeição do recurso É evidente a prejudicialidade desta questão em relação à determinação da justeza da pena aplicada. No despacho de admissão do recurso de fls. 712, embora não vinculativo, não foi colocado qualquer óbice a tal interposição. No despacho preliminar de fls. 775, foi dada nota da possibilidade de ser suscitada a questão prévia da ilegitimidade e falta de interesse em agir. Vejamos. Coloca-se a questão de saber se os assistentes têm legitimidade e interesse em agir no recurso interposto em que pugnam pelo agravamento de pena. Estabelece o artigo 69.º do Código de Processo Penal (redacção da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, no que toca às alíneas
43. a)e
44. c)do n.º 2): “1. Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei. 2. Compete em especial aos assistentes:
45. a)Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurarem necessárias e conhecer os despachos que sobre tais iniciativas recaírem;
46. b)Deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza;
47. c)Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito, dispondo, para o efeito, de acesso aos elementos processuais imprescindíveis, sem prejuízo do regime aplicável ao segredo de justiça”. Por seu turno, estabelece o artigo 401.º, n.º 1, alínea
48. b)e n.º 2, do CPP: 1 – Têm legitimidade para recorrer:
49. b)O arguido e o assistente, das decisões contra eles proferidas. 2 – Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir. Analisando. Ressalvadas as excepções da lei, o assistente é um colaborador do Ministério Público, mas um colaborador subordinado. Sendo assim, face a este paradigma de subordinação, perguntar-se-á quando, como, com que parâmetros, poderá o assistente (se o puder) ser/ousar ser efectivamente autónomo, fazer despontar e assumir um rasgo de asa, de forma a expor pretensão, embora “colaborante”, mas efectivamente, e de modo incontornável, autónoma, num exercício de real e efectivo distanciamento, que a autonomia (não apenas a formal) não pode deixar de pressupor. Consabida a sucessiva ampliação do leque de entidades a quem é reconhecida a faculdade de constituição de assistente em consequência da evolução de reconhecimento de certos direitos, como o direito da vítima em casos de violência doméstica, passando a outros parâmetros, que conduzem à admissão como assistente da Administração Tributária (IGFSS - Acórdão n.º 2/2005), ou antes, da Sociedade Portuguesa de Autores (SPA), à acção popular penal, e vários outros casos, o estatuto do ofendido/lesado/vítima, base da figura de assistente, tem sofrido uma evolução notável, desde o reconhecimento dessa importância com o aditamento do n.º 7 do artigo 32.º da Constituição da República introduzido na 4.ª Revisão Constitucional, operada pela Lei Constitucional n.º 1/1997. (Sobre essa evolução pode ver-se o acórdão proferido no processo n.º 3490/07). José Damião da Cunha, A participação dos particulares no exercício da acção penal (Alguns aspectos), Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 4 (Outubro-Dezembro 1998), págs. 593 a 660, aborda a questão que ora nos ocupa, a págs. 646, distinguindo o problema da legitimidade para recorrer e o problema do interesse em agir, definindo o interesse em agir como “um pressuposto decorrente da actividade exercida pelo assistente” e considerando “Neste caso, o assistente apenas pode recorrer de decisões em que activamente tenha participado e em que tenha formulado uma qualquer «pretensão», não tendo essa «pretensão» merecido acolhimento na decisão – ou seja: a decisão foi proferida contra as expectativas do assistente”. Esclarece o Autor que o conceito de «interesse em agir» é um conceito mais geral, na medida em que se refere a qualquer tipo de decisão processual – não se refere, pois, apenas às decisões finais – e por outro lado, aplica-se a todos os sujeitos processuais (seja ao Ministério Público, seja ao arguido). Conclui, a págs. 647, que “o assistente pode interpor recurso restrito à questão da medida da pena, quando durante a audiência de julgamento ele tenha formulado uma qualquer pretensão sobre tal matéria que não tenha merecido acolhimento na decisão final”. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, págs. 328 e 332, refere que «decisão proferida contra o assistente é a decisão proferida contra a posição que ele tenha tomado no processo» e frisando ser «preciso entender esta posição em termos amplos», conclui que o assistente tem interesse em agir «quando o arguido for absolvido», sem fazer depender esse interesse da dedução de acusação. Cláudia Cruz Santos, Assistente, recurso e espécie e medida da pena, RPCC, Ano 18, n.º 1 (Janeiro-Março 2008), págs. 137 a 166, comentando acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-12-2007, a págs. 160 afirma: “Se tanto a questão da culpa como a questão da pena se incluem no exercício do ius punendi do Estado, a solução relativa à possibilidade de o assistente delas recorrer deverá ter idêntico sentido” e a págs. 165 refere que o ofendido “enquanto assistente, ele tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal, que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena”. “O assistente pode, pois, recorrer da espécie e/ou da medida da pena se a decisão tiver sido contra ele proferida e se tiver interesse em agir. O que ocorre quando se dá à questão do quantum ou da espécie da pena uma resposta contrária a pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta ofender de forma não insignificante o seu interesse na determinação de uma sanção para o agente que considere justa” (itálicos do texto). A Autora retoma a posição em A “redescoberta” da vítima e o direito processual penal português, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, 2010, III volume, pág. 1133, reafirmando que o ofendido enquanto assistente “tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal, que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena”. Paulo Pinto Albuquerque, Código de Processo Penal Comentado, UCE, 4.ª edição actualizada, 2011, pág. 221, em anotação ao artigo 69.º, de entre os direitos de sindicância e de impugnação elenca o direito de recorrer autonomamente das decisões que o afectem (artigos 69.º, n.º 2, al.
50. c)e 401.º, n.º 1, al.ª b), incluindo o direito de interpor recurso da absolvição, do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes, dos despachos sobre medidas de coacção e de garantia patrimonial, devendo ter acesso aos elementos processuais indispensáveis, sem prejuízo do regime do segredo de justiça. Reforça a posição, a págs. 224, no n.º 8, referindo que a determinação da espécie e da medida da sanção criminal (...) redunda numa verdadeira questão de direito, sendo defendidas diversas concepções sobre a mesma (…). Ora, o assistente pode não perfilhar a mesma concepção do tribunal sobre esta questão de direito. Por isso, o recurso do assistente sobre a determinação da espécie e da medida das sanções criminais não é uma vindicta privada, mas uma actividade verdadeiramente conformadora do direito. Henriques Gaspar, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, págs. 246, assinala que “Apenas em situações específicas expressamente previstas na lei pode haver excepções à subordinação; em tais casos, a actuação do assistente e a prossecução processual de interesses, próprios ou assumidos, não está subordinada às posições do MP: Os espaços de divergência em relação à actividade do MP estão previstos nas alíneas
51. b)e c), concretizados nos artigos 284.º, n.º 1 (autonomia na indicação da prova a produzir), 284.º, n.º 2, alínea
52. b)e 401.º, n.º 1, alínea b), (…), podendo requerer a abertura da instrução”. A propósito do direito ao recurso do assistente já se pronunciou este Supremo Tribunal de Justiça em termos de fixação de jurisprudência, como no Assento n.º 8/99, de 30 de Outubro de 1997, publicado no Diário da República, 1.ª Série-A, de 10 de Agosto de 1999, e BMJ n.º 470, pág. 39, onde se firmou o seguinte entendimento: “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”. O assento pronunciou-se em situação de condenação em que estava em causa apenas a aplicação de pena. (A distância temporal entre a data da prolação do acórdão e publicação tem a ver com o facto de ter sido arguida nulidade do assento, sobre a mesma recaindo o acórdão de 12-03-1998, e formulado posteriormente pedido de aclaração, sobre o mesmo veio a recair o acórdão de 2-07-1998, tendo ainda sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que não conheceu do respectivo objecto). Mais recentemente, permite-se que o assistente também controle a actuação do Ministério Público. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2011, de 9 de Fevereiro de 2011, proferido no processo n.º 148/07.0TAMBR, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 50, de 11 de Março de 2011, fixou jurisprudência no sentido seguinte: «Em processo por crime público ou semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público». Na uniformização é abordado caso particular de não pronúncia em que se analisa a legitimidade do assistente para interpor recurso nas situações em que a decisão que se impugna julga extinto o direito de queixa. O acórdão de 29-03-2000, proferido no processo n.º 628/99-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 234, pronunciou-se em caso de denúncia caluniosa, considerando ser de admitir-se a constituição de assistente à pessoa visada com a denúncia, quando a falsa imputação for lesiva do seu bom nome e honra, adiantando que o assistente tem legitimidade e interesse em agir, por terem sido proferidas contra si e o afectarem, das decisões absolutórias relativas a crimes pelos quais deduziu acusação, directamente ou por adesão ao M.º P.º, mesmo que este não tenha impugnado aquela. Segundo o acórdão de 9-01-2002, proferido no processo n.º 2751/01-3.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 160: “O assistente tem legitimidade para recorrer desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, quando demonstre um concreto e próprio interesse em agir. Não tem interesse em agir o assistente que assumiu no processo uma posição passiva e de total alheamento no que toca à sua vertente criminal, não tendo deduzido acusação, nem, sequer, aderido à acusação pública, antes se limitando a deduzir pedido indemnizatório”. Como se extrai do acórdão de 1-3-2006, processo n.º 113/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 196, tem interesse em agir para efeitos de recurso quem tiver necessidade desse meio de impugnação para defender um direito seu. Actuando os assistentes em representação dos filhos menores do arguido e da vítima, sua mulher, os mesmos tem interesse em agir (recorrer) relativamente ao acórdão que, considerando verificados os elementos objectivos do crime de homicídio qualificado, declarou o arguido inimputável. Segundo o acórdão de 30 de Abril de 2008, por nós relatado, no processo n.º 687/08-3.ª, publicado in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 217, “o assistente tem legitimidade para recorrer da decisão, desacompanhado do Ministério Público, no tocante à alteração do prazo de suspensão de execução da pena de 3 para 5 anos e ao consequente alargamento do prazo de satisfação da condição de pagamento da indemnização naquele período, porquanto tal alargamento o afecta directamente”. No caso o arguido fora absolvido de homicídio e condenado por um crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado, insurgindo-se a assistente e demandante viúva contra o alargamento de 3 para 5 anos do prazo de suspensão decretado numa nova decisão que substituíra a primeira que foi anulada, pretendendo a assistente a redução do prazo de suspensão, no qual o condenado teria de pagar a quantia arbitrada como indemnização como condição daquela suspensão. Aí se referiu que “O interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo e, em regra, o assistente só pode reagir à afectação do seu direito mediante a interposição de recurso”. No acórdão de 10 de Julho de 2008, processo n.º 3490/07, por nós relatado, em que o arguido fora condenado por crime de falsificação e de burla continuada na pena única de 3 anos de prisão suspensa por 5 anos com a condição de pagamento de quantia indemnizatória, foi reconhecida legitimidade à assistente que pretendia alteração da qualificação jurídica, um diverso enquadramento jurídico que afastasse a subsunção ao crime de burla continuada e alteração da medida da pena superior a 3 anos e não suspensa, dando-se por verificada a arguida nulidade da decisão por omissão de pronúncia relativamente a matéria consubstanciadora de crime continuado de burla. No acórdão de 26-11-2008, processo n.º 3177/08-3.ª, foi considerado ter o assistente interesse em agir quanto ao segmento da decisão relativo ao cumprimento ou não cumprimento do julgado, isto é, na parte em que importa determinar se o acórdão recorrido cumpriu ou não o decidido por este STJ em aresto anterior, sendo certo que se trata de questão que não tem a ver directamente nem com a espécie nem com a medida da pena. No acórdão de 20 de Novembro de 2014 proferido no processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 (689/12.8JAPRT), homicídio de Joane / Vila Nova de Famalicão, por nós relatado, atendendo à intervenção processual pretérita das assistentes, filhas da falecida, foi considerado preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, não sendo caso de rejeição. Nesse caso foi suscitada pelo Exmo. PGA no Tribunal da Relação do Porto, na resposta ao recurso das duas assistentes, filhas da falecida, a questão prévia da sua ilegitimidade, pugnando pela rejeição do recurso. O acórdão recorrido viria a ser anulado por razões não colocadas pelo recorrente arguido e pelas assistentes. No caso do acórdão de 27-05-2015, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S1, o Exmo. PGA no Tribunal da Relação do Porto, aquando da audiência que ali teve lugar, suscitou a questão de eventual ilegitimidade da assistente à luz do Assento n.º 8/99. Atendendo à intervenção processual pretérita da assistente, considerou-se preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, não sendo caso de rejeição. Temos assistido, e a nosso ver, bem, a um reforço da posição processual do assistente, a partir de novo enfoque sobre a figura do ofendido/lesado, olhando a outra margem do crime, ao nível do resultado, do ofendido, não apenas do seu autor, mas da vítima. A este propósito passa-se a transcrever o que consta do acórdão de 10 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 3490/07. Sobre a legitimidade da assistente, após citar os artigos 69.º e 401.º do CPP, consta: «No direito anterior, no Código de Processo Penal de 1929, de acordo com o artigo 647º- 2º, podiam recorrer o réu e a parte acusadora das decisões contra eles proferidas. No domínio do Decreto-Lei nº 35007, de 13-10-1945, estabelecia o artigo 4.º, § 3.º: Compete, no entanto, em especial, aos assistentes: 3º - Recorrer do despacho de pronúncia definitiva e da sentença ou despacho que ponha termo ao processo, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito. A legitimidade do assistente para interpor recurso em caso de sentença condenatória, desacompanhado do Mº Pº, maxime, colocando em causa a medida concreta da pena, foi objecto de longa controvérsia, tendo-se na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça desenhado três soluções: Uma, negando essa possibilidade, considerando que a decisão não o afectava, ou por não ter interesse em agir, de que são exemplos os acórdãos de 23-03-1995, CJSTJ 1995, tomo 2, 165; de 25-05-1995, CJSTJ 1995, tomo 2, 219 e BMJ 447, 365; de 22-11-1995, CJSTJ 1995, tomo 3, 240; de 09-10-1997, BMJ 470, 364; de 30-10-1997, BMJ 470, 462; de 06-11-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, 231; de 18-12-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, 216. Uma outra, reconhecendo legitimidade ao assistente – como nos casos dos acórdãos de 03-07-1991, BMJ 409, 355; de 22-09-1993, CJSTJ 1993, tomo 1, 210; de 22-05-1996, processo 243/96; de 09-04-2007, CJSTJ 1997, tomo 2, 172 e BMJ 466, 366. Uma terceira posição, defendendo que a solução para decidir da legitimidade ou ilegitimidade para o recurso deve ser encontrada, apreciando, caso a caso, se a sua posição é afectada pela natureza da condenação ou pela espécie da medida da pena aplicada ao arguido - acórdãos de 30-03-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, 235; de 15-01-1997, CJSTJ 1997, tomo 1, 188; de 09-04-1997, CJSTJ 1997, tomo 2, 177. Sobre esta querela veio tomar posição o acórdão do STJ de 30 de Outubro de 1997, proferido no recurso n.º 1151/96, que firmou a seguinte jurisprudência obrigatória: «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir». Arguida nulidade do acórdão, sobre o mesmo recaiu o acórdão de 12-03-1998, e formulado posteriormente pedido de aclaração, sobre o mesmo veio a recair o acórdão de 02-07-1998. Foi ainda interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que não conheceu do respectivo objecto, sendo publicado o acórdão, sob a designação de Assento n.º 8/99, no DR - I Série - A, n.º 185, de 10-08-1999 (e BMJ 470, 39)». Continuando. «A figura do assistente - evolução Podem constituir-se assistentes no processo penal os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos – diz-nos o artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do C.P.P. na versão do Decreto-Lei 78/87, de 17-02, que se manteve inalterada até hoje. Tal conceito de ofendido corresponde à definição que o artigo 11.º do Código de Processo Penal de 1929 (seguindo a posição de Beleza dos Santos, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 70, págs. 19 e ss., no sentido de que só poderia ser parte acusadora a pessoa que tivesse sido particular, directa e imediatamente ofendida), designava como “pessoas particularmente ofendidas”, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei penal especialmente quis proteger com a incriminação e que o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto - Lei n.º 35007, de 13-10-1945, reproduzia “ipsis verbis”, seguindo a tradição que já vinha dos artigos 865º e 968º da Novíssima Reforma Judiciária. E coincide com o definido pelo Código Penal para efeitos de atribuição de titularidade do direito de queixa – artigo 111.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 e artigo 113.º, n.º 1, do Código Penal revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, mantido inalterado, nesta parte, pelas Leis n.º 59/98, de 25 de Agosto e n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o qual estabelece: «Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação». Constitui “communis opinio” doutrinal o entendimento de que a nossa lei parte do conceito estrito, imediato ou típico de ofendido na determinação do círculo de pessoas legitimadas para intervir como assistentes em processo penal – cfr. Professor Figueiredo Dias, Direito Processo Penal, I, págs.512/513 e Parecer sobre a legitimidade da S.P.A. (Sociedade Portuguesa de Autores) em processo penal, em edição da S.P.A. - Temas de Direito de Autor, de Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, págs. 105 a 124. De acordo com o mesmo Autor em Direito Processual Penal, 1984, I, 505, diz-se ofendido em processo penal “unicamente a pessoa que, segundo o critério que se retira do tipo preenchido pela conduta criminosa, detém a titularidade do interesse jurídico penal por aquela violado ou posto em perigo”. Na defesa deste conceito estrito defende-se no citado parecer que “as orientações amplificadoras do conceito de ofendido para o efeito de constituição de assistente – como já no domínio do Código de 1929, para o efeito da constituição de parte acusadora – tornam-se passíveis da mais severa crítica”- pág. 110 – considerando como “a ilegítima substituição de um conceito restritivo por um conceito extensivo de ofendido” algumas soluções jurisprudenciais tendentes ao alargamento do conceito – pág. 113. Não obstante a adopção pela lei de um conceito restritivo de ofendido para efeitos de atribuição do estatuto de assistente, a verdade é que, por outra via, se tem vindo a assistir, de há muito, a um considerável alargamento das hipóteses de intervenção processual através da figura do assistente, que, em si, enquanto sujeito processual, corresponde a uma “originalidade”, “a uma especificidade do processo penal português”, visto não se encontrar uma figura análoga no direito comparado e poder dizer-se que significa uma peculiaridade face aos cânones tradicionais do processo penal, centrado na tríade «Tribunal – MP - arguido», conforme expende José Damião da Cunha, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5, Fasc. 2.º, Abril-Junho 1995, págs. 153 e ss. (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº 254/98, de 05-03-1998, in DR, II Série, de 06-11-98 e B.M.J. 475,100) e na mesma Revista, ano 8, Fasc. 4º, Outubro-Dezembro1998, pág. 627. Tal alargamento verifica-se ao nível da “acção penal popular” e de legislação avulsa. Os chamados crimes de acção popular correspondem a reminiscência histórica, pois que constavam de preceito da antiga Carta Constitucional – Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Almedina, 4.ª edição, 1980, pág. 57. Qualquer pessoa podia exercer a acção penal quanto aos crimes de peculato, peita, suborno, concussão e corrupção, nos termos do artigo 15.º do C. P. Penal de 1929 (em conexão com o artigo 49.º, n.º 2, da Constituição da República de 1933) e relativamente aos mesmos crimes qualquer pessoa podia intervir no processo como assistente, de acordo com o artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei 35007, de 13-10-1945. Contra este alargamento, defendendo dever negar-se e combater qualquer forma de acção penal popular, Damião da Cunha, RPCC, ano 5, cit., pág. 165. Maia Gonçalves, loc. cit., pág. 57, considerava a disposição do artigo 15.º e a sua confirmação pelo artigo 4.º, n.º 5, do DL 35007, de difícil explicação em face da moderna estrutura do processo penal, tendo desaparecido dos Códigos estrangeiros. E de acordo com Cavaleiro Ferreira, a sua admissão contrariava a estrutura moderna do processo, mantendo-se como uma reminiscência histórica e explicava: “Pretendia-se, quanto a crimes em que, porventura, fosse de temer a pressão da administração ou da autoridade, no sentido da sua impunidade, oferecer a todos os cidadãos meio directo de se substituirem à prossecução penal oficiosa” – Curso de Processo Penal, edição SSUL, 1972-1973, II, pág. 137. Já no domínio do Código de Processo Penal de 1987, o leque desses crimes restringiu-se, ficando circunscrito aos crimes de corrupção e peculato - artigo 68.º, n.º 1, alínea
53. e)- o que se manteve inalterado pela revisão operada pelo Decreto-Lei nº 317/95, de 28-11. Todavia, com a revisão de 1998, operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, alargou-se de forma sensível a elencagem desses crimes - e não só - concretizando-se um processo de “descompressão” e “volte face”, relativamente à opção legislativa assumida onze anos antes. Em consonância com o constante da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, onde se preconizava o alargamento da possibilidade de constituição de assistente a crimes sem vítima de maior danosidade social - ponto 17 – (sublinhado nosso), a nova redacção da alínea
54. e)do nº 1 do citado artigo 68º do Código de Processo Penal, introduzida pela referida Lei nº 59/98, confere o direito de se constituir assistente a qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção. Mas é ao nível da legislação avulsa que o referido alargamento/enriquecimento é mais notório e acentuado, traduzindo a consideração e ponderação do legislador relativamente a novas realidades sociais. Já no domínio do Código de Processo Penal de 1929, o artigo 17.º previa a possibilidade de leis especiais conferirem a faculdade de constituição de assistente. Com a instituição do monopólio da acção penal por parte do Estado, o Decreto - Lei nº 35007 revogou todas essas leis especiais anteriores (no ponto 3 do preâmbulo refere-se “O exercício da acção penal pertence ao Ministério Público como órgão do Estado. O direito de punir é um direito exclusivo do Estado e por isso os particulares podem, nos termos da lei que a determina, colaborar no exercício da acção penal pelo Ministério Público, mas não exercê-la como direito próprio. O direito não legitima a vingança privada ”). Com o Código de Processo Penal de 1987 foi reintroduzida a referência à possibilidade de leis especiais conferirem a faculdade de se constituir assistentes a determinadas pessoas – artigo 68.º, n.º 1, alínea a). Não obstante, uma vez mais, as necessidades da vida haviam determinado o surgimento de leis especiais “avant” ça “letre”, como se verá infra. Essa referência saiu reforçada com a nova redacção dada ao n.º 1 daquele artigo 68.º pela Lei n.º 59/98, onde se introduziu a alusão, a par das pessoas, a “entidades” como possíveis beneficiárias da outorga, através de leis especiais, da faculdade de se constituírem como assistentes em processo penal. Estabelece o artigo 68.º, n.º 1, do CPP, na redacção vigente a partir de 1 de Janeiro de 1999: «Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito». Integram esse conjunto de leis especiais, i.a., as seguintes (incluindo algumas “avant la letre”, por reporte a 1987): 1 – A nível de defesa de consumidores o artigo 13.º, alínea
55. g)da Lei n.º 29/81, de 22 de Agosto, conferia às associações representativas de todos os consumidores em geral o direito de se constituírem parte acusadora nos processos por infracções anti-económicas e contra a saúde pública (de acordo com o artigo 44.º, n.º 1 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, “as associações de consumidores a que se refere a Lei n.º 29/81, de 22 d e Agosto, e as associações profissionais são admitidas a intervir como assistentes nos processos por crimes previstos neste diploma” – crimes contra a economia e contra a saúde pública). Posteriormente a Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, que revogou aquela Lei 29/81 (alterada pela Lei n.º 85/98, de 16-12 e Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08-04) veio conferir às associações de consumidores o direito de queixa e denúncia, bem como o direito de se constituírem como assistentes em sede de processo penal – artigo 18.º, alínea m). 2 - De acordo com o artigo 4.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, a Ordem dos Advogados podia intervir como assistente em processo penal para defesa dos seus membros quanto a ofensas contra eles praticadas. Actualmente essa faculdade continua a estar prevista, agora no artigo 5.º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro. 3 – Nos termos do artigo 49.º da Lei nº 46/85, de 20 de Setembro (Lei das Rendas Habitacionais), as associações de inquilinos gozam do direito de representação dos seus associados em processos cíveis, administrativos e criminais, onde se inclui o direito de constituição como parte acusadora, ou assistente, atenta a remissão que no preceito se faz para o então vigente artigo 13.º da referida Lei 29/81. 4 – De harmonia com o artigo 7.º, alínea c), da Lei n.º 10/87, de 4 de Abril, as associações de defesa do ambiente têm legitimidade para constituir-se, de acordo com o seu âmbito, assistente nos processos crime contra o ambiente e o equilíbrio ecológico, previstos na Lei de Bases do Ambiente e demais legislação complementar. 5 – O Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, que aprovou o RJIFNA, estatuía no artigo 46.º, n.º 1 (redacção do DL n.º 394/93, de 24-11), que sempre que houvesse remessa do auto de averiguações por crimes fiscais para o Ministério Público, a administração fiscal podia constituir-se assistente. O “sucessor” RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, não consagrou idêntica possibilidade. 6 – O artigo 12.º da Lei nº 61/91, de 13 de Agosto, estabelece que as associações de mulheres que prossigam fins de defesa e protecção das mulheres vítimas de crimes podem constituir-se assistentes em representação da vítima no processo penal, mediante a apresentação de declaração subscrita por aquela nesse sentido (nos crimes sexuais, de maus tratos a cônjuge, bem como de rapto, sequestro ou ofensas corporais). 7 – O artigo 25.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Direito de Participação Procedimental e de Acção Popular), reconhece aos titulares do direito de acção popular – cidadãos e associações - o direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos no artigo 1.º (designadamente, a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público) que revistam natureza penal, bem como o de se constituírem assistentes no respectivo processo. 8 – O artigo 10.º da Lei n.º 92/95, de 12 de Setembro, previa a possibilidade de as associações zoófilas se constituírem assistentes em todos os processos originados ou relacionados com a violação da lei (a qual se veio a revelar inócua por falta de regulamentação). 9 - O artigo único da Lei nº 20/96, de 6 de Julho, permite a constituição como assistentes em processo penal às associações de comunidades de imigrantes, anti-racistas ou defensores dos direitos humanos no caso de crimes de índole racista ou xenófoba. 10 – Segundo o artigo 193.º da Lei nº 15-A/98, de 3 de Abril (Regime do Referendo), qualquer partido político ou grupo de cidadãos pode constituir-se assistente em processo penal relativo a referendo. 11 - A Lei n.º 95/98, de 17 de Agosto – artigo 6.º, n.º 1, alínea
56. b)- reconhece às associações de mulheres o exercício do direito de acção popular em defesa dos direitos das mulheres, nos termos do artigo 52.º da Constituição. 12 – O artigo 6.º do Decreto-Lei nº 8/99, de 8 de Janeiro, conferia à Câmara dos Solicitadores a possibilidade de se constituir assistente para a defesa dos seus membros, no âmbito do exercício da profissão ou do desempenho de cargos nos seus órgãos, faculdade que se mantém no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 88/2003, de 26 de Abril (Estatuto da Câmara dos Solicitadores). 13 – O artigo 82.º da Lei nº 13/99, de 22 de Março, previa a possibilidade de constituição de assistente a qualquer partido político legalmente existente nos processos por infracções criminais relativas ao recenseamento cometidas na área do círculo eleitoral em que haja apresentado candidatos nas últimas eleições para a Assembleia da República. 14 – Nos termos do artigo 116.º da LEOAL (Lei que regula a eleição dos titulares dos órgãos das autarquias locais) – Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto - qualquer partido político, coligação ou grupo de cidadãos concorrentes pode constituir-se assistente nos processos penais relativos ao acto eleitoral. 15 – De acordo com o artigo 9.º, nºs 1 e 2 da Lei de Bases do Património Cultural - Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro – aos titulares de direitos e interesses legalmente protegidos sobre bens culturais lesados por actos da Administração Pública é reconhecido o direito de participação procedimental e de acção popular para a protecção de bens culturais, gozando dos mesmos direitos, nos termos do artigo 10.º, n.º 4, as estruturas associativas de defesa do património cultural. (Tais direitos estavam previstos e salvaguardados na Lei n.º 13/85, de 6 de Julho, revogada por esta). 16 – A Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro – Regime das Associações Públicas Profissionais – estabelece no artigo 33.º que as associações profissionais podem constituir-se assistentes nos processos penais relacionados com o exercício da profissão que representam ou com o desempenho de cargos nos seus órgãos, salvo quando se trate de factos que envolvam responsabilidade disciplinar. 17 – A Lei n.º 20/2008, de 21 de Abril (estabelece medidas de combate à corrupção) no artigo 5.º prevê a constituição de assistente nos crimes referidos na alínea
57. e)do n.º 1 do artigo 68.º, n.º 1, alínea
58. b)do CPP por parte das associações sem fins lucrativos cujo objecto principal seja o combate à corrupção. Ainda no plano da legislação avulsa, há a referir dois casos especiais, que não contemplam de forma clara e expressa a faculdade de constituição de assistente, mas em relação aos quais foi defendida tal possibilidade. No domínio dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos públicos, o art.º 41.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, confere aos cidadãos e entidades aí referidas legitimidade para promover o processo penal. Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, 3.ª edição, 1996, I, págs. 315 e 321, defende que esta expressão corresponde à legitimidade para a constituição de assistente, pois se correspondesse ao poder de denunciar seria de todo inútil e nesse sentido aponta a subordinação ao MP. No mesmo sentido José Damião da Cunha, RPCC, ano 8, fasc. 4, págs.635/6. O outro caso reporta-se aos direitos autorais. Nos termos do artigo 73.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14-03, com a redacção da Lei nº 114/91, de 03-09 (actualmente alterado e republicado pela Lei nº 16/2008, de 1 de Abril) “as associações e organismos nacionais ou estrangeiros constituídos para gestão do direito de autor tem capacidade judiciária para intervir civil e criminalmente em defesa dos interesses e direitos legítimos dos seus representados em matéria de direito de autor (…)”. A jurisprudência veio a considerar ter a S.P.A. (Sociedade Portuguesa de Autores) a faculdade de intervir como assistente nos processos criminais em que esteja em causa a violação daqueles direitos – cfr. acórdãos das Relações de Lisboa, de 26-09-89, in BMJ 389, 631 e de 23-09-98, in Colectânea de Jurisprudência 1998, tomo 4, 144; de Coimbra; de 20-04-94, in C.J. 1994, tomo 2, 52; do Porto, de 08-03-95, in C.J. 1995, tomo 2, 224 e de Évora, de 18-02-97 e de 10-03-98, in CJ 1997, tomo 1, 308 e CJ 1998, tomo 2, 295. E no Parecer já referido, anterior a Fevereiro de 1989, e, pois, antes da revisão do C.D.A.D.C. em 1991, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues concluíam estar a S.P.A. capacitada para o exercício e a defesa de todas as componentes do direito de autor, mesmo as mais estritamente pessoais, e assim também se constituir assistente, em nome de um autor que represente, num processo por crime destinado a proteger o direito de autor - pág. 124. A nível jurisprudencial tem sido controvertida a questão da admissibilidade da constituição como assistente em vários crimes, como aborto, resistência, violação de segredo de justiça, abuso de poder, falso testemunho, omissão de auxílio, falsificação e denúncia caluniosa, tendo sido admitida por acórdãos de uniformização de jurisprudência essa possibilidade quanto aos dois últimos, como se vê de seguida. Acórdão n.º 1/2003, de 16 de Janeiro, proferido no processo n.º 609/02-5.ª, in DR, I Série - A, n.º 49, de 27-02-2003, fixou a seguinte orientação: «No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, previsto e punido pela alínea
59. a)do n.º 1 do artigo 256.º do Código Penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente». Acórdão n.º 2/2005, de 16 de Fevereiro, proferido no processo n.º 1579/04-3.ª, in DR, I Série - A, n.º 63, de 31-03-2005, sendo discutível que à administração tributária pudesse ser conferida a possibilidade de se constituir assistente, por o actual RGIT não ter reproduzido norma idêntica à do artigo 46.º do RJIFNA, que lhe atribuía tal faculdade, com o fundamento de o IGFSS ser o titular do interesse que a lei quis especialmente proteger com a incriminação do abuso de confiança contra a segurança social, foi o conflito resolvido do seguinte modo: «Em processo por crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido no artigo 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social tem legitimidade para se constituir assistente». Acórdão n.º 8/2006, de 12 de Outubro, proferido no processo n.º 2859/05-5.ª, in DR, I Série - A, n.º 229, de 28-11-2006, fixou a seguinte jurisprudência: «No crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 365.º do Código Penal, o caluniado tem legitimidade para se constituir assistente no procedimento criminal instaurado contra o caluniador». Continuando ainda. «O direito de intervenção do ofendido Estabelece o artigo 32.º, n.º 7, da Constituição da República que o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei. O n.º 7 foi acrescentado em 1997 pela 4.ª revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20-09 - e segundo J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, 4.ª edição revista, Volume I, págs. 523/4, pretendeu-se “dar legitimação constitucional ao direito do ofendido intervir no processo”. Explicitam a propósito: “Diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa. Este reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requerer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória (cfr. Acs. Tribunal Constitucional nºs 610/96, 194/00, 375/00, 459/00, 78/01, 579/01, 176/02 e 464/03)”. Cavaleiro Ferreira, loc. cit. págs.136/7, esclarecendo dúvidas sobre o conteúdo do conceito, ensinava não ser ofendido qualquer pessoa prejudicada com a perpetração da infracção; “ofendido é somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato da infracção. O objecto jurídico mediato é sempre de natureza pública. O objecto imediato (...) pode ter por titular um particular (Beleza dos Santos, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 57.º” “Nem todos os crimes têm, por isso, “ofendido” particular. Só o têm aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular”. Germano Marques da Silva, in Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, pág. 420, após definir o assistente como o sujeito do processo, colaborador do Ministério Público, cuja intervenção é legitimada pela sua qualidade de ofendido, representante ou substituto do ofendido pelo crime e ainda qualquer pessoa, nos crimes de corrupção e peculato, afirma: “ (...) é da qualidade de «vítima» do crime que a lei faz depender a legitimidade do particular como sujeito processual, mas porque a sua intervenção permite a dinamização e fiscalização da actuação dos órgãos judiciários, a lei portuguesa, desde a Carta Constitucional que legitima também a intervenção dos particulares, a acção popular, relativamente a certos crimes em que, por serem cometidos por funcionários públicos, se admite que a actuação das autoridades judiciárias possa ser menos enérgica ou isenta, como se passa com os crimes de corrupção e de peculato”. Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Fase I, 1988, Almedina, 1995, pág. 10, expendia que « (...) para uma autêntica protecção da vítima, mais decisivo ainda que o auxílio «social» em sentido amplo que lhe possa ser prestado é o conferir-lhe voz autónoma logo ao nível de processo penal, permitindo-lhe uma acção conformadora do sentido da decisão final (...). E em 1968, em Sumários de Processo Criminal, pág.137, Castanheira Neves ensinava que «a reintegração dos valores ofendidos pelo crime não será completa, nem a paz social que essa reintegração favorece ficará assegurada, se não for apagada e dada satisfação a ofensa criminalmente sofrida pela vítima do delito. E a intervenção do ofendido traz ao processo a acentuação desse inegável sentido da repressão jurídico-criminal». Marques da Silva, loc cit., pág. 425, manifestando concordância com outros autores que entendem a intervenção dos particulares no processo criminal como uma excelente e democrática instituição, expendia: «A consideração de que o crime ofende primordialmente interesses da comunidade não pode fazer olvidar que em grande número de crimes quem primeiro lhe sofre o mal é o particular e, por isso, a sua participação activa no processo (...) representa uma forma de participação na actividade processual, permitindo ao ofendido o convencimento da efectivação da justiça no caso». Noutra perspectiva há que ter em consideração que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, o que ficou muito claro com a inovação consistente na introdução no Código Penal do artigo 40.º na versão dada pela terceira alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995. Estabelece o artigo 40.º do Código Penal: 1. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 106, sintetizando, refere que a função social primária do direito penal é, na verdade, a tutela dos bens jurídicos, sendo a ideia da estabilização das expectativas comunitárias apenas uma forma plástica de tradução daquela ideia essencial. E a propósito do artigo 40.º diz que este preceito culmina toda uma evolução político-criminal e dogmática (...), mas mais do que isso consubstancia, de forma exacta, o paradigma penal das sociedades democráticas industriais do fim do século XX Esta defesa dos bens jurídicos está igualmente presente na Lei Quadro de Política Criminal – Lei n.º 17/2006, de 23-05 – cujo artigo 3.º afirma o princípio da congruência, devendo a política criminal ser congruente com as valorações da Constituição e da lei sobre os bens jurídicos, enunciando o artigo 4.º como objectivos da política criminal a prevenção e repressão da criminalidade, bem como a reparação dos danos individuais e sociais dela resultantes, tomando em consideração as necessidades concretas de defesa dos bens jurídicos. De acordo com o artigo 1.º da Lei n.º 51/2007, de 31-08, que em cumprimento da Lei n.º 17/2006, define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio 2007-2009, são objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção da vítima e a reintegração do agente do crime na sociedade Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, págs. 217/8, versando esta problemática expende: “A constituição como assistente e a dedução de uma acusação pelo assistente ou o acompanhamento da acusação pública pelo assistente são mostras claras do seu interesse pessoal directo no destino da causa penal, que o habilitam desde então a fazer valer o seu ponto de vista jurídico sobre esse mesmo destino. Independentemente da dedução daquelas peças processuais, o assistente tem também o direito constitucional de se pronunciar sobre uma questão do seu interesse pessoal directo inegável, qual seja a das restrições à liberdade do arguido. Assim, o assistente tem o direito constitucional de interpor recurso da absolvição (como o Tribunal Constitucional já reconheceu expressamente no referido acórdão n.º 464/2003), do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes, sempre que o assistente deduziu acusação ou acompanhou a acusação pública, independentemente de o Ministério Público ter recorrido ou não. (...) Estes direitos constituem, pois, o conteúdo essencial do direito constitucional de intervenção do assistente no processo penal, pois são eles que lhe permitem influir de modo decisivo no resultado final do processo e nas restrições à liberdade do arguido. A negação destes direitos remete o assistente para uma intervenção ilusória no processo penal e, portanto, esvazia do seu conteúdo mínimo o direito do assistente a ter uma voz activa, a participar, no fundo, a intervir nas questões do processo penal que são cruciais e lhe dizem directamente respeito.». Após defender que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito, adianta: «Ora, o assistente pode não perfilhar a mesma concepção do tribunal sobre esta questão de direito. Por isso, o recurso do assistente sobre a determinação da espécie e da medida das sanções criminais não é uma vindicta privada, mas uma actividade verdadeiramente conformadora do direito». E a págs. 219 conclui: «Destarte, é inconstitucional, por violação dos sobreditos princípios e direitos, a interpretação conjugada dos artigos 194.º, n.º 1, 212.º, n.º 4, 219.º, 399.º e 401.º, n.º 1, alínea b), do CPP, nos termos da qual se veda o exercício autónomo do direito do assistente que deduziu acusação ou acompanhou a acusação pública de interpor recurso da absolvição, do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes, bem como o direito do assistente requerer a aplicação e de se pronunciar sobre a modificação, substituição ou revogação de medida de coacção e interpor recurso da decisão que aplique, modifique, substitua ou revogue medida de coacção. E, nestes termos, deve ser interpretada a “solução”consagrada no assento do STJ n.º 8/99, que, como bem se concluiu num voto de vencido, “nos moldes do que foi decidido, nem as dúvidas existentes sobre esta temática ficam dissipadas nem se adianta solução adequada a superá-las»- cfr. ainda fls. 1014 da mesma obra». Para além dos acórdãos uniformizadores 1/2003 (falsificação) 2/2005 (IGFSS -abuso de confiança contra a segurança social) e 8/2006 (denúncia caluniosa) citados no texto transcrito, um outro mais recente se debruçou sobre o tema do assistente. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2010, de 17 de Novembro de 2010, proferido no processo n.º 40/10.1YFLSB-3.ª Secção, in Diário da República, I Série, n.º 242, de 16 de Dezembro, fixando a seguinte jurisprudência: “Em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência acautelar, previsto e punido pelos artigos 391.º do Código de Processo Civil e 348.º, n.º 2, do Código Penal, o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente”. Por outro lado, o reforço do papel do assistente, como garante da prossecução da justiça e fiscalizador da actividade do Ministério Público, em processo penal, está presente na Lei n.º 26/2007, de 23 de Julho (artigo 3.º, alínea a)). Revertendo ao caso concreto. Em primeiro lugar há que acentuar que a força orientadora do designado Assento n.º 8/99 cinge-se à possibilidade de recurso com fundamento em discordância quanto à medida da pena e não já relativamente à qualificação jurídica, situação não objectivada no conflito a resolver na fixação em causa, havendo que ter em consideração que a partir de 1995 a questão da intervenção do assistente tem de ser vista de outra forma, atendendo à evolução legislativa no sentido de encarar com primazia a defesa dos bens jurídicos e ao conferir melhor tutela à vítima, como parece decorrer da cobertura que tem vindo a ser dada à problemática da vítima. Acontece que no caso presente a situação apresenta contornos bem diferentes dos que estavam presentes nos acórdãos, por nós relatados, de 20 de Novembro de 2014, proferido no processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 (689/12.8JAPRT), homicídio de Joane / Vila Nova de Famalicão e de 27-05-2015, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S1. A pretensão recursiva dos assistentes restringe-se à medida da pena, discordando da pena aplicada, considerando a pena de 17 anos de prisão manifestamente escassa - conclusão 3.ª - e pugnando por que a medida concreta não seja nunca inferior a 20 anos de prisão - conclusões 4.ª e 10.ª. Analisando a intervenção dos assistentes no processo. O primeiro passo foi dado em 18-07-2014, quando os filhos da vítima, EE , BB e CC, atravessaram requerimento (fls. 201/2), juntando duas certidões de assentos de nascimento (fls. 205 e 206/7) e declarando pretender deduzir pedido de indemnização civil, mais requerendo fossem notificados do despacho de acusação para deduzir o pedido de indemnização em 20 dias, juntando procurações, uma emitida por BB em 17-07-2014 (fls. 203) e outra por Nélia Silva em 11-07-2014 (fls. 204). Em 21-07-2014, o outro filho ,DD apresentou requerimento semelhante, requerendo que fosse notificado do despacho de acusação para deduzir o pedido de indemnização em 20 dias (fls. 211/2) juntando procuração emitida em 17-07-2014 (fls. 213) e certidão de nascimento (fls. 215/6). A acusação foi deduzida em 14-11-2014, constando de fls. 351 a 358. Os candidatos a demandantes foram notificados da acusação, conforme fls. 361, 362 e 363 e o seu Advogado, a fls. 364. Em 18-11-2014, vieram aos autos juntar documentos relativos a apoio judiciário, conforme fls. 373 a 379. BB, CC e DD, filhos da vítima EE, em 9-12-2014, ut fls. 399 a 409, e em original de fls. 416 a 436, deduziram pedido de indemnização civil contra o arguido, nos termos sobreditos, dando por reproduzido todos os factos constantes da acusação pública. Mais de um mês decorrido sobre a dedução do pedido cível, em 13-01-2015, vieram requerer a constituição como assistentes, conforme fls. 481, e em original, a fls. 490, vindo a ser admitidos a intervirem nos autos na qualidade de assistentes por despacho de 5-02-2015 (fls. 543). A vinculação temática da complexa causa de pedir em que se baseava a demanda civil era fornecida pela acusação pública. Enquanto demandantes, os ora recorrentes deram a acusação por reproduzida, mas não lhe deram a sua adesão expressa, enquanto assistentes. Não manifestaram por qualquer forma adesão à acusação pública, nem aditaram testemunhas na vertente criminal, pelo que o seu contributo para a conformação da acção hospedeira foi nulo, centrando o seu interesse apenas e tão só na delimitação dos termos da acção a hospedar. Analisando a conduta processual dos assistentes, verifica-se que os mesmos não manifestaram o seu ponto de vista jurídico sobre o objecto do processo. No concreto caso, os assistentes não deduziram acusação própria - mera faculdade, de acordo com o artigo 284.º do CPP -, não tendo aderido de forma expressa e autónoma à acusação pública, que imputou ao arguido a prática de um homicídio qualificado. Os assistentes não prestaram colaboração ao Ministério Público, quedando-se pela inércia. No caso concreto, os recorrentes, primeiro demandantes e ulteriores assistentes (assumida sucessão temporal de actuação processual que tem a ver com a opção do tempo e o modo de intervenção na conformação do conteúdo da vinculação temática do tribunal julgador), sobrepuseram o seu papel de demandantes, procurando accionar o segmento reparador, no plano civilístico, e apenas esse, sendo que na demanda penal, para além de requererem a sua admissão nos autos como assistentes, nada fizeram. Tal postura, com o devido respeito, habilita-nos a formular a proposição de que terão privilegiado o escopo de tomar assento «à mesa do ressarcimento», expressão usada por Delfim Maya de Lucena, in Dos danos não patrimoniais, 1985, pág. 19. A aferição da legitimidade e interesse em agir dos recorrentes terá de ancorar-se na atitude assumida no processo. Não tendo os assistentes minimamente manifestado qualquer interesse pela acção criminal, não pode dizer-se que a decisão tenha sido contra eles proferida - artigo 401.º, n.º 1, alínea b), do CPP. É fora de dúvida que o Assento n.º 8/99 reporta apenas a espécie e medida da pena, sendo certo que o quadro temático traçado pelos recorrentes no recurso reconduz-se à mera medida da pena. Por todo o exposto, atendendo à inércia processual pretérita dos assistentes, não se considera preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, sendo caso de rejeição do recurso nesta parte, nos termos conjugados dos artigos 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP. A decisão de primeira instância ao admitir o recurso não vincula o tribunal superior, como decorre do artigo 414.º, n.º 3, do CPP. Pelo exposto, é de rejeitar o recurso dos assistentes, no que toca a impugnação da medida da pena. Sobre esta matéria subsiste o recurso do Ministério Público. ******* Recurso do Ministério Público Questão única – Medida da pena O recorrente ao longo das conclusões 1.ª a 9.ª pugna pela fixação da pena aplicada pelo homicídio qualificado em 19 anos de prisão. A moldura abstracta penal cabível ao crime de homicídio qualificado é de prisão de doze a vinte e cinco anos. Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente: - O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; - A intensidade do dolo ou da negligência; - Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; - As condições pessoais do agente e a sua situação económica; - A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; - A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. ******* No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42. Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211. A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 2 de Maio de 1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73. Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar. Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360. Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”. Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial). A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena. A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado. Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa». Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP). Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida: 1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição 1998, AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial». Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa. Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito. Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao