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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 121/08.1TELSB.L1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: PAULO FERREIRA DA CUNHA Descritores: MEDIDA DA PENA PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL BURLA QUALIFICADA FRAUDE FISCAL QUALIFICADA DANOS PATRIMONIAIS DUPLA CONFORME Data do Acordão: 03/15/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - Tendo três dos recorrentes sido condenados em penas inferiores a 8 anos de prisão e os outros dois em penas parcelares inferiores a esse quantum, e tendo o Tribunal da Relação confirmado integralmente o acórdão proferido pela 1.ª Instância, impõe-se, no que respeita às penas inferiores a 8 anos de prisão, incluindo as parcelares, rejeitar os recursos interpostos, em face da dupla conforme verificada, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP. II - Da CRP não decorre a obrigatoriedade de haver lugar a um duplo grau de recurso, independentemente dos termos do processo que esteja em causa e dos concretos fundamentos invocados pelos recorrentes, permitindo-se ao legislador ordinário uma margem de discricionariedade para definir os limites do acesso a esse triplo grau de jurisdição. Assim, o acesso a um segundo grau de recurso resulta da plena liberdade do legislador, pelo que a sua limitação, nomeadamente através da gravidade das penas aplicáveis e o instituto da dupla conforme, não ofende o direito ao recurso que se encontra constitucionalmente garantido. III - Uma decisão do Tribunal da Relação, cujo objeto seja a apreciação de vícios, invocados pelos arguidos, de que padeceria o acórdão condenatório anteriormente proferido por esse mesmo tribunal, é irrecorrível, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea

  1. c)do Código de Processo Penal. V - Como vem sendo entendimento dominante da jurisprudência, os recursos consubstanciam «remédios jurídicos», que apreciam a legalidade e adequação das decisões proferidas, não visando decidir sobre matéria inovatória. VI - Não tendo o recorrente A impugnado perante o Tribunal da Relação a medida da pena única aplicada, tendo apenas, nas alegações de recurso anteriormente apresentadas, pugnado pela sua absolvição, trata-se de questão nova, que não poderá suscitar agora, perante o recurso para o STJ. VII - O recorrente B foi condenado pela prática de 2 crimes de burla qualificada, na pena de 6 anos e 6 meses cada um, tendo-lhe sido aplicada uma pena única de 10 anos de prisão. A referida pena única é adequada e proporcional, considerando a avaliação global do ilícito, que assume uma elevada gravidade, nomeadamente atendendo a que: - a sua atuação foi praticada num longo período de tempo, o que revela uma forte e prolongada intenção de praticar os factos criminosos; - cada um dos crimes em concurso envolve um conjunto extenso e complexo de ações, aglomeradas em vários negócios; - o valor dos prejuízos gerados é muito significativo, acima dos 60 milhões de euros. VIII - São também intensas as necessidades de prevenção geral, sendo de considerar as consequências do crime cometido, pois os efeitos da sua conduta não se repercutiram apenas num único ofendido, num meio delimitado e num concreto momento temporal, antes sendo as mesmas amplamente sentidas, na comunidade em geral e no sector bancário e financeiro. IX - Os factos que fundamentam a determinação da medida da pena são, também eles, objeto de prova, pelo que a junção de documentos é possível, excecionalmente, até ao encerramento da audiência, não podendo ser valoradas provas que sejam apresentadas após esse momento de apreciação da matéria de facto. X - Um acordo de pagamento releva, eventualmente, em termos de fator de ponderação da medida concreta da pena, por respeitar à conduta posterior ao facto, não tendo a aptidão de alterar a decisão da causa, não contribuindo para a descoberta da verdade criminal, nem contendendo com as garantias do recurso. XI - Assim, tendo esse acordo extrajudicial sido junto apenas durante a pendência do recurso, não poderá o mesmo ser considerado a nível da determinação da pena. XII - Mesmo que assim não fosse, atendendo a que o recorrente B não procedeu a qualquer pagamento, apenas pretendendo beneficiar indiretamente do esforço monetário feito por terceiros, a que é alheio, daí não resulta uma diminuição das necessidades de prevenção especial, pelo que não consubstanciaria um fator que devesse ser tido em apreço. XIII - No que respeita ao pedido de indemnização civil, uma vez que ambos os acórdãos apreciaram da mesma forma os pressupostos da responsabilidade civil, a fundamentação utilizada aplica de forma uniforme o mesmo quadro legal e não há qualquer voto de vencido, haverá uma situação de dupla conforme, sendo por isso os recursos interpostos rejeitados. XIV - Exceciona-se à referida dupla conforme a parte referente aos factos aditados pelo Tribunal da Relação, resultantes do referido acordo extrajudicial pois, quanto a essa matéria, tratando-se de factos novos aditados em sede de recurso, não há dupla conforme. XV - Não integra o objeto dos presentes autos aferir da adequação do clausulado de um acordo extrajudicial celebrado por terceiros, que conduziu a uma desistência de parte do pedido cível, já judicialmente homologada, pelo que, nesta sede, não se poderá discutir os termos do mesmo. XVI - Face ao exposto, confirma-se integralmente a decisão recorrida. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I Relatório 1. Por acórdão proferido em 12 de novembro de 2018, no Juiz ... do Juízo Central Criminal ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi decidido[1]:
  2. a)absolver o arguido AA da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alíneas.
  3. a)e d), do Código Penal;
  4. b)absolver os arguidos BB, CC, DD e AA da prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º, n.º 1, alíneas
  5. b)e c), e 104.º, n.ºs 1, alíneas d),
  6. e)e g), e 2, do RGIT;
  7. c)condenar o arguido BB pela prática, como co-autor, de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alíneas
  8. a)e d), do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um deles;
  9. d)condenar o arguido BB, em cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas em c), na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
  10. e)condenar o arguido CC pela prática, como co-autor, de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, ais.
  11. a)e d), do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um deles;
  12. f)condenar o arguido CC, em cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas em e), na pena única de 10 (dez) anos de prisão;
  13. g)condenar o arguido EE pela prática, como co-autor, de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, ais.
  14. a)e d), do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um deles;
  15. h)condenar o arguido EE, em cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas em g), na pena única de 10 (dez) anos de prisão;
  16. i)condenar o arguido FF pela prática, como cúmplice, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, ais.
  17. a)e d), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
  18. j)condenar o arguido DD pela prática, como cúmplice, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, ais.
  19. a)e d), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
  20. k)condenar o arguido GG pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, ais.
  21. a)e d), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
  22. l)condenar o arguido GG pela prática, como co-autor, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 6.º, 103.º, n.º 1, ais.
  23. b)e c), e 104.º, n.ºs 1, ais. d),
  24. e)e g), e 2, do RGIT, na pena de 3 (três) anos de prisão;
  25. m)condenar o arguido GG, em cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas em
  26. k)e 1), na pena única de 6 (seis) anos de prisão;
  27. n)
  28. n)- condenar o arguido HH pela prática, como co-autor, de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alíneas
  29. a)e d), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
  30. o)condenar o arguido HH pela prática, como co-autor, de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 6.º, 103.º, n.º 1, alíneas
  31. b)e c), e 104.º, n.ºs 1, alíneas d),
  32. e)e g), e 2, do RGIT, na pena de 3 (três) anos de prisão;
  33. p)condenar o arguido HH, em cúmulo jurídico das penas parcelares fixadas em
  34. n)e o), na pena única de 6 (seis) anos de prisão;
  35. q)condenar a arguida Amplimóveis - Compra, Venda e Exploração de Imóveis, S.A., nos termos do art. 7.º do RGIT, pela prática um crime de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 6.º, 103.º, n.º 1, alíneas
  36. b)e c), e 104.º, n.ºs 1, alíneas d),
  37. e)e g), e 2, do RGIT, na pena de 850 (oitocentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 100 (cem euros), num total de € 85 000 (oitenta e cinco mil euros);
  38. r)determinar que às penas de prisão fixadas seja descontado o tempo de privação de liberdade sofrido pelos arguidos, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 80.º, n.º 1, do Código Penal;
  39. s)condenar os demandados GG, HH e Amplimóveis, S.A. a pagar solidariamente ao demandante Estado Português a quantia de € 1 981 545,72 (um milhão novecentos e oitenta e um mil quinhentos e quarenta e cinco euros e setenta e dois cêntimos), a título de indemnização civil por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos desde a data da prática dos factos e vincendos até efectivo e total pagamento, à taxa de 4% ao ano (Portaria 291/2003, de 08-04), se outra taxa não for entretanto de aplicar;
  40. t)absolver os demandados AA, BB, CC e DD do pedido de indemnização civil contra si deduzido pelo demandante Estado Português;
  41. u)absolver os demandados BB, CC, EE, FF, AA e DD do pedido de indemnização civil contra si deduzido pela demandante Galilei Imobiliária, SGPS, S.A;
  42. v)condenar os demandados BB, CC, EE, GG e HH a pagar solidariamente ao demandante Banco BIC Português, S.A. a quantia de € 9 409 209,25 (nove milhões quatrocentos e nove mil duzentos e nove euros e vinte e cinco cêntimos) e ainda os três primeiros a quantia remanescente até perfazer o total de € 11 404 400,84 (onze milhões quatrocentos e quatro mil quatro centos euros e oitenta e quatro cêntimos), a título de indemnização civil por danos patrimoniais relativos ao negócio do terreno da ..., acrescida de juros de mora vencidos desde a data de notificação do pedido até efectivo e total pagamento, à taxa de 4% ao ano (Portaria 291/2003, de 08-04), se outra taxa não for entretanto de aplicar;
  43. w)absolver os demandados DD, AA e FF do pedido de indemnização civil contra si deduzido pelo demandante Banco BIC Português, S.A. relativamente ao negócio do terreno da ...;
  44. x)condenar os demandados BB, CC e FF a pagar solidariamente ao demandante Banco BIC Português, S.A. a quantia de € 9 017 196,51 (nove milhões dezassete mil cento e noventa e seis euros e cinquenta e um cêntimo), a título de indemnização civil por danos patrimoniais relativos aos negócios das sociedades AT... e AT... II, acrescida de juros de mora vencidos desde a data de notificação do pedido até efectivo e total pagamento, à taxa de 4% ao ano (Portaria 291/2003, de 08-04), se outra taxa não for entretanto de aplicar;
  45. y)absolver o demandado EE do pedido de indemnização civil contra si deduzido pelo demandante Banco BIC Português, S.A. relativamente ao negócio das sociedades AT... e AT... II;
  46. z)condenar os demandados BB, CC, EE e FF a pagar solidariamente ao demandante Banco BIC Português, S.A. a quantia de € 14 299 041,44 (catorze milhões duzentos e noventa e nove mil quarenta e um euros e quarenta e quatro cêntimos), a título de indemnização civil por danos patrimoniais relativos aos negócios da Palácio .... e dos Terrenos de ..., acrescida de juros de mora vencidos desde a data de notificação do pedido até efectivo e total pagamento, à taxa de 4% ao ano (Portaria 291/2003, de 08-04), se outra taxa não for entretanto de aplicar;
  47. aa)absolver o demandado DD da totalidade do pedido de indemnização civil contra si deduzido pelo demandante Banco BIC Português, S.A. relativamente aos negócios da Palácio .... e dos Terrenos de ... e os demandados BB, CC, EE e FF do pagamento da quantia de € 10 882 169,88 peticionada pelo mesmo demandante relativamente aos negócios da Palácio .... e dos Terrenos de ...;
  48. bb)condenar os demandados BB, CC e FF a pagar solidariamente ao demandante Banco BIC Português, S.A. a quantia de € 19 646 100,00 (dezanove milhões seiscentos e quarenta e seis mil e cem euros), a título de indemnização civil por danos patrimoniais relativos ao negócio da B... . S..., acrescida de juros de mora vencidos desde a data de notificação do pedido até efectivo e total pagamento, à taxa de 4% ao ano (Portaria 291/2003, de 08-04), se outra taxa não for entretanto de aplicar;
  49. cc)absolver os demandados EE e DD da totalidade do pedido de indemnização civil contra si deduzido pelo demandante Banco BIC Português, S.A. relativamente ao negócio da B... . S...;
  50. dd)condenar os demandados BB e CC a pagar solidariamente à demandante Parvalorem, S.A. a quantia de € 4 449 851 (quatro milhões quatrocentos e quarenta e nove mil oitocentos e cinquenta e um euros), a título de indemnização civil por danos patrimoniais relativos ao negócio da T..., acrescida de juros de mora calculados sobre o valor de € 4 000 000 (quatro milhões de euros), vencidos desde a data de notificação do pedido até efectivo e total pagamento, à taxa de 4% ao ano (Portaria 291/2003, de 08-04), se outra taxa não for entretanto de aplicar;
  51. ee)absolver os demandados AA e EE da totalidade do pedido de indemnização civil contra si deduzido pela demandante Parvalorem, S.A. e os demandados BB e CC do pagamento dos montantes parcelares de € 2 843 148,01 (dois milhões oitocentos e quarenta e três mil cento e quarenta e oito euros e um cêntimo), € 6 650 440,58 (seis milhões seiscentos e cinquenta mil quatrocentos e quarenta euros e cinquenta e oito cêntimos) e € 18 410 288,46 (dezoito milhões quatrocentos e dez mil duzentos e oitenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos) contra si peticionado pela mesma demandante. 2. Inconformados com o acórdão proferido, BB, CC, EE, FF, GG, HH, DD, Amplimóveis - Compra, Venda e Exploração de Imóveis, S.A., apresentaram recurso perante o Tribunal da Relação de Lisboa. O Ministério Público e as demandantes civis Parvalorem e Banco BIC, S.A. apresentaram recurso contra a absolvição do arguido AA. 3. Ocorrido e verificado o falecimento de BB, foi julgada extinta a respetiva responsabilidade criminal, por despacho transitado em julgado. Atentos os prejuízos para o processo criminal decorrentes da suspensão da instância, o conhecimento e decisão do pedido de indemnização civil formulado contra o falecido BB foi remetido para os tribunais civis. 4. Na pendência do recurso, os arguidos GG e HH e as demandantes civis celebraram um acordo, nos termos do qual os primeiros procederam à entrega de bens e valores tendentes ao pagamento das suas responsabilidades. Por decisão proferida em 20 de fevereiro de 2020, foi homologada desistência do pedido cível então formulado por Parvalorem, SA e Banco Eurobic, S.A. (Banco BIC), contra GG, HH e Amplimóveis - Compra, Venda e Exploração de Imóveis, S.A.. 5. O Tribunal da Relação de Lisboa julgou os recursos apresentados improcedentes tendo decidido, por acórdão de 2 de junho de 2021[2]: «
  52. a)Recursos relativos à responsabilidade penal: - Julgar não providos os recursos interpostos pelos arguidos recorrentes e pelo MP, confirmando-se na íntegra o Acórdão recorrido na parte criminal; - Julgar não provido o recurso interposto pelo assistente Banco BIC, S.A..
  53. b)Recursos relativos à responsabilidade civil decorrente da prática de actos ilícitos: - Julgar não providos os recursos apresentados pelos arguidos recorrentes, devendo, contudo, ser tomado em consideração no quantum indemnizatório fixado, os valores entretanto recebidos nos termos expostos supra, concretamente: i.- Relativamente aos factos que tiveram por objeto o terreno da ..., encontra-se satisfeito o valor do prejuízo, nada mais sendo devido. ii.- Quanto à indemnização pelos actos que tiveram por objeto o Palácio .... e os Terrenos de ... foram entregues: • Acções da Sociedade Imobiliária Palácio ... (proprietária do imóvel Palácio ....), e créditos de suprimentos sobre a sociedade, pelo valor total de € 5.261.320,18 (cinco milhões duzentos e sessenta e um mil, trezentos e vinte euros e dezoito cêntimos). • Dação em pagamento dos Terrenos de ..., pelo valor total de € 500.000,00 (Quinhentos mil euros); No valor total de 5.761.320,18, o qual deve ser abatido ao valor da indemnização fixada pela primeira instância. iii- Relativamente à indemnização fixada para reparação dos danos decorrentes dos autos praticados que envolveram a B... . S... (Herdade da ...): • Dação em pagamento das acções da B... S...- Sociedade Imobiliária, SA. (proprietária do imóvel Herdade da ...), e créditos de suprimentos sobre a sociedade, pelo valor total de € 2.617.021,00 (dois milhões seiscentos e dezassete mil e vinte um euros). • Dação em Pagamento de prédio urbano sito em ..., ..., pelo valor de € 2.799.001,77 (dois milhões setecentos e noventa e nove mil e um euro e setenta e sete cêntimos); No total de 5.416.022,77, a qual deve ser abatida ao valor da indemnização fixada na primeira instância. No mais mantém-se na íntegra a decisão de primeira instância.» 6. Não se conformando com o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, os arguidos CC, EE, FF, GG e HH interpuseram recurso de revista para este Supremo Tribunal de Justiça. 7. Os recorrentes concluíram os recursos interpostos, extraindo as seguintes conclusões:
  54. a)CC «1. O objecto do presente recurso consiste no acórdão proferido em 02.06.2021 pelo Tribunal da Relação de Lisboa que, no que respeita à responsabilidade criminal do ora recorrente, manteve a decisão condenatória proferida pela 1.ª instância, que condenou o ora recorrente, como co-autor, pela prática de dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, als.
  55. a)e
  56. d)do C. Penal, com as penas parcelares de seis anos e seis meses de prisão para cada um deles, condenando-o, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, na pena única de dez anos de prisão. 2. Tem, ainda, por objecto o mesmo acórdão na parte em que julga não provido o recurso apresentado pelo recorrente no que respeita à responsabilidade civil decorrente da prática de actos ilícitos, determinando, porém, que sejam tomados em consideração no quantum indemnizatório fixado os valores entretanto recebidos. 3. Tem igualmente por objecto o acórdão proferido em 23 de Junho de 2021 que, não obstante ter afirmado não conhecer nem decidir das nulidades arguidas pelo recorrente, as veio julgar não providas. 4. Entende, em suma, o arguido que o acórdão de 02.06.2021 proferido pela Veneranda Relação de Lisboa se encontra eivado de vícios quer substantivos, quer processuais. 5. Sendo que o presente recurso não tem exclusivamente por objecto a sindicância da pena única aplicada em cúmulo jurídico, mas, ainda, as decisões tomadas pelo tribunal a quo sobre cada um dos crimes em concurso e a aplicação das penas parcelares; 6. Com efeito, dada a verificação de vícios decisórios previstos no artigo 410º, n.º 2, do CPP, emergentes do próprio texto da decisão, entende o arguido que é admissível recurso não apenas quanto à pena única aplicada por ser superior a oito anos de prisão, mas também quanto à matéria decisória sobre os crimes em concurso mesmo quando as penas parcelares aplicadas sejam inferiores a oito anos de prisão; 7. Sempre se afigurando ser materialmente inconstitucional a interpretação e aplicação do artigo 400.º, n.º 1 al.
  57. f)do CPP no sentido de limitar o objecto do recurso à matéria da pena única aplicada pelo Tribunal recorrido. 8. Sendo os vícios previstos no artigo 410º n.º 2 do CPP de conhecimento oficioso, não há razão para reconhecer que deve esse Alto Tribunal oficiosamente deles conhecer, ficando, no entanto, o recorrente impedido de os poder invocar como fundamento de recurso quando a pena parcelar aplicada a cada crime em concurso não exceder os 8 anos de prisão, devendo neste caso o objecto do recurso restringir-se à sindicância da pena única aplicada. 9. Afigura-se que tal interpretação viola o princípio constitucional da hierarquia dos tribunais com consagração constitucional nos artigos 209.º, n.º 1, al.
  58. a)e artigo 210.º da CRP e o princípio da boa administração da justiça, a par do princípio da necessidade e o da proibição do excesso em matéria criminal. 10. Com efeito, estando em causa o direito ao recurso importa que a interpretação acolhida não conduza a uma solução arbitrária e desproporcionada limitativa do objecto do recurso. 11. Entende, pois, o recorrente, que a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal na dimensão normativa de havendo uma pena única superior a oito anos, não pode ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares aplicadas inferiores a oito anos de prisão, viola o princípio da hierarquia dos tribunais e o princípio da boa administração da justiça, consagrados nos artigos 202.º, 209.º, n.º 1, al.
  59. a)e art. 210.º da CRP, bem como o princípio da proibição do excesso e o princípio da necessidade em matéria criminal acolhidos no artigo 29.º n.º 1 e artigo 32.º n.º 1 da CRP. 12. Como se deixou acima descrito, o objecto do presente processo apresenta-se em manifesta sobreposição com o objecto do processo n.º 4910/08...., numa clara violação do princípio ne bis in idem, atentatória da dignidade do arguido; 13. Não tem razão o acórdão sob recurso ao afirmar que o objecto do processo n.º 4910/08.... consiste na apreciação de negócios ligados aos financiamentos montados para garantir o controlo accionista do grupo, enquanto que, no presente processo, estariam antes em causa negócios realizados em áreas não financeiras do grupo, essencialmente a imobiliária, suportados em financiamentos que representaram elevados custos para o BPN mediante a celebração de contratos simulados que terão servido para gerar opacidade sobre quem eram os verdadeiros titulares dos negócios. 14. Em ambos os processos está directamente em causa a conduta do arguido mediante uma série de actos e contratos que visavam ocultar ao Banco de Portugal o verdadeiro perímetro material do próprio Grupo BPN/SLN e as responsabilidades assumidas, 15. Num e noutro processo estão em causa financiamentos concedidos, entre outros, pelo Banco Insular, não se podendo desconsiderar que no processo n.º 4910/08... está em causa a aquisição e instrumentalização do Banco Insular pelo BPN, e em particular, todo o crédito concedido pelo Banco Insular (balcão 1 e 2). 16. É manifesta a replicação da matéria de facto apurada num e noutro processo quanto aos actos praticados pelo arguido e qualificados pelo Tribunal recorrido como “enquadramento genérico da ação desenvolvida”. 17. Os actos aqui imputados ao ora recorrente integram-se directamente na actuação pela qual o mesmo foi julgado e condenado no processo n.º 4910/08... pela prática de um crime de burla, não se podendo deixar de ter presente que o recorrente foi ali condenado pela prática do crime de burla por uma actuação levada a cabo, ao longo de anos, dirigida à criação de engano no BdP para poder levar o BPN a concretizar negócios jurídicos que, de outra forma, lhe estariam vedados. 18. Respondendo, o recorrente, no processo n.º 4910/08.... pela constituição/utilização de sociedades não residentes materialmente compreendidas no Grupo, pela detenção do Banco Insular, pela sua não contabilização na estrutura do Grupo e pela instrumentalização do mesmo através da alocação de operações de crédito nesta entidade, com ocultação do crédito concedido ao Banco de Portugal, 19. Sendo que o financiamento através do Banco Insular, é assumido como o meio astucioso empregue pelos arguidos, existindo erro ou engano do Banco de Portugal na medida em que esse volume de crédito é mantido no seu desconhecimento. 20. Existindo identidade na actuação que ao arguido é atribuída num e noutro processo, existe, ainda, identidade no próprio enquadramento jurídico-penal da sua conduta, como resulta da respectiva condenação em ambos os processos pela prática de crimes de burla qualificada p.e p. pelos arts. 217º n.º 1 e 218º n.º 2 als.
  60. a)e
  61. d)do Código Penal. 21. Resta, pois, concluir que existe efectivamente identidade de objecto, quando são idênticos os factos que estão a ser alvo de apreciação jurídico-penal nestes dois processos. 22. E se é verdade que o acórdão proferido no processo n.º 4910/08... ainda não transitou em julgado, tal significa que se verifica no presente processo a excepção dilatória de litispendência (arts. 576º, 1 e 577º, al.
  62. i)do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal), a qual tem a mesma consequência jurídica do caso julgado: a extinção da ação penal indevida (a última). 23. Decorre do artigo 29º n.º 5 da CRP o princípio de unicidade de acção punitiva contra a mesma pessoa pelos mesmos factos, assistindo, a cada cidadão, o direito fundamental a não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, cabendo ao Julgador a garantia deste direito fundamental do recorrente, impedindo que o mesmo continue a ser julgado em ambos os processos pelos mesmos factos. 24. Entende o recorrente que é materialmente inconstitucional, por violação dos artigo 29.º, n.º 5, e 32º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) e, ainda, do artigo 4º do Protocolo n.º 7 à CEDH, qualquer interpretação normativa que permita o julgamento e nova condenação do Arguido por factos que sejam já parcialmente objecto de outro processo penal que se encontre em fase de julgamento ou recurso, ou factos que sejam essencialmente os mesmos ou que com os mesmos formem uma unidade sequencial, e ou crimes pelos quais ali responda. 25. Acresce que, do ponto de vista processual, o Acórdão recorrido padece dos vícios previstos na alínea
  63. a)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, de conhecimento oficioso e bem assim de nulidades, de acordo com o disposto no artigo 379º, n.º 1, alíneas
  64. a)e
  65. c)do CPP, arguidas no presente recurso, para nele serem conhecidas, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo. 26. Assim, a decisão de subsunção dos factos ao tipo legal acolhido no artigo 217º, n.º 1, do Código Penal, constante do Acordão recorrido não encontra suporte nos factos dados como provados, padecendo do vício de insuficiência dos factos provados para a decisão proferida, previsto no artigo 410º, n.º 2, al. a), do CPP. 27. Pela 1.ª instância foi sustentado, com base na factualidade ali dada como provada, que os arguidos, entre os quais o ora recorrente, pretendiam fazer crescer o Grupo, enganando para tanto o Supervisor quanto à realidade empresarial e bancária desenvolvida, escondendo do Banco de Portugal que se tratava de financiamentos ao próprio Grupo. 28. Para a 1.ª instância os arguidos enganaram o Banco de Portugal, sendo o BPN o lesado. 29. Perante a invocação de que não resultariam da factualidade dada como provada os elementos objectivos do tipo incriminador na medida em que o engano provocado ao Banco de Portugal não era antecedente nem causal do prejuízo sofrido pelo lesado, veio o acórdão proferido pela Veneranda Relação de Lisboa sustentar que os elementos objectivos e subjectivos do crime de burla se encontram todos preenchidos, 30. Afirmando - de forma inovadora - que a matéria de facto permite concluir que o próprio BPN é não só prejudicado, mas também ele próprio enganado, acrescentando que “O enganador são os arguidos que faziam parte do CA aprovaram formalmente os financiamentos sem correspondência com a realidade, o que era desconhecido do BPN já que apenas alguns dos membros do órgão Conselho de Administração sabiam o que se passava, o enganado é o BdP mas também o BPN, como se explicou. É que ao contrário do invocado pelos arguidos o Conselho de Administração, CA, não aprovou a atuação dos arguidos, pois apenas conhecia a aparência de negócios, os quais como sabemos eram simulados. A verdadeira atuação, intenção e partes do negócio eram desconhecidos do CA. Este aprovava financiamentos, mútuos, descobertos, que não correspondiam a qualquer realidade, faziam parte do esquema montando, engano astuciosamente criado, para poderem agir como queriam e usar o Banco para fins não permitidos por lei, causando prejuízos como apurado.” 31. Ora, na verdade, não constam da factualidade dada como provada factos capazes de suportarem tais afirmações constantes do acórdão recorrido. 32. Pelo que vem o arguido, em sede de recurso, invocar a nulidade prevista no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP entendendo que a decisão assumida pelo Tribunal recorrido em 02.06.2021 não encontra suporte na factualidade dada como provada, não permitindo afirmar que existiram administradores do BPN que foram enganados e desconheciam o que se passava com os financiamentos concedidos, tendo o próprio Banco BPN sido enganado pelos arguidos, verificando-se, no caso concreto, a insuficiência da matéria de facto para a decisão, nulidade prevista no artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP. 33. Acresce que o acórdão de 23 de Junho de 2021 padece de manifesta contradição entre a fundamentação e a decisão. 34. Com efeito, na sequência da arguição de nulidade, por acórdão proferido em 23 de Junho de 2021, veio o Tribunal recorrido sustentar que uma vez que o arguido CC foi condenado na pena única de 10 anos de prisão, admitindo a decisão quanto a si recurso para o STJ, deveriam as nulidades ser invocadas nesse recurso, tendo, no mesmo acórdão e não obstante esta fundamentação, julgado não providas as nulidades invocadas por este recorrente. 35. Face ao exposto, entende o arguido padecer de nulidade esta decisão nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, al. b), do CPP, por contradição insanável entre os fundamentos do Acórdão recorrido e a decisão nele tomada. 36.Afigurando-se, face a esta contradição, que deverá ser declarada a nulidade ora arguida e ordenada a baixa dos autos para que o Tribunal recorrido proceda à respectiva sanação. 37. Entende, ainda, o arguido que o acórdão ora recorrido padece do vício de falta absoluta de fundamentação no que respeita a decisão sobre a arguição da nulidade por falta de factos para a decisão sobre a verificação dos elementos objectivos e subjectivos da circunstância agravante qualificativa prevista na alínea
  66. d)do n.º 2 do artigo 218.º do CP. 38. Com efeito, invocado este vício decisório pelo recorrente, na medida em que não existe facto provado capaz de suportar a afirmação de que o arguido foi responsável pelo colapso do Banco ou pela sua nacionalização, nem que o arguido os haja querido ou haja sequer representado como possível, conformando-se com a ocorrência de tal possibilidade, que, em virtude da sua actuação, o BPN viesse a ficar em difícil situação económica, o Tribunal a quo limitou-se a afirmar que o Tribunal de 1.ª instância havia indagado todos os factos que lhe competia investigar, concluindo que a matéria de facto apurada, objectivamente analisada suporta e é suficiente para a solução jurídica encontrada. 39. Nada mais diz o acórdão sob recurso, ficando por esclarecer quais os factos dados como provados que, no juízo do Tribunal recorrido, permitem dar por preenchido, no caso vertente, a circunstância agravante qualificativa prevista na al.
  67. d)do n.º 2 do artigo 218.º do C.P. 40. Entende o recorrente que, o Tribunal recorrido, ao decidir como decidiu, remetendo-se a juízos e afirmações genéricas e de caracter conclusivo que nada explicitam nem fundamentam, omite o cumprimento do dever de fundamentação a que se encontrava vinculado, 41. Pelo que, no entendimento do arguido, incorre o acórdão ora impugnado no vício de falta absoluta de fundamentação em violação do 97.º n.º 5 do CPP e do 374.º, n.º 2 do CPP. 42. Em todo o caso, sempre as normas contidas nos artigos 425.º n.º 4 conjugado com o artigo 379.º, n.º 1 al.
  68. c)do CPP, interpretadas no sentido de se considerar fundamentação suficiente pelo tribunal de recurso a afirmação de que o tribunal de 1.ª instância indagou todos os factos que lhe competia investigar, verificando-se que a matéria de facto apurada, objectivamente analisada suporta e é suficiente para a solução jurídica encontrada, sem permitir ao destinatário de tal decisão compreender em concreto o percurso valorativo do Julgador, deverão ser julgadas materialmente inconstitucionais por tal interpretação normativa contender com as garantias de defesa asseguradas pelo artigo 32.º, n.º 1 da CRP nas quais se integra o direito ao recurso e o direito à tutela jurisdicional efectiva, violando, ainda, o princípio do processo justo e equitativo consagrado no artigo 20.º n. 4 da CRP e artigo 6.º da CEDH. 43. Entende, ainda, o recorrente que, no caso vertente, se encontra inquinada a fundamentação do acórdão na medida em que, na motivação da decisão se recorre a presunções judiciais para se darem como provados factos para além dos especificamente enumerados, pretendendo, através de tal procedimento dedutivo, colmatar o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, invocado pelos recorrentes. 44. Este procedimento viola frontalmente o disposto no artigo 424º n.º 3 conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do CPP, limitando, de forma intolerável, o direito ao recurso e as garantias de defesa dos arguidos, em particular, o exercício do contraditório e o controlo da decisão em matéria de facto. 45. A enumeração dos factos provados e não provados exigida pelo artigo 374º do CPP é uma exigência constitucional na medida em que se integra na fundamentação (de facto) da decisão proferida. 46. O tribunal deve pronunciar-se sobre todos os factos constantes da acusação, da contestação, e, ainda, sobre os que resultem da discussão da causa relevantes para a decisão a proferir, devendo, necessariamente, pronunciar-se sobre os factos integradores do tipo objectivo e do tipo subjectivo de dado ilícito penal. 47. Estes factos não podem deixar de ser descritos na matéria de facto em conformidade com a prova produzida. 48. É pela enumeração dos factos que o arguido toma conhecimento sobre os factos que estão dados como provados e de que só aqueles factos e não outros foram dados como provados. 49. Ora, na operação de subsunção dos factos ao tipo legal de burla acolhido no artigo 217.º, n.º 1 do C. Penal, o acórdão sob recurso dá como assente que: - A não actuação do BdP permite que se concretize o acto de disposição patrimonial; - Na origem da actuação do BdP está o engano artificiosamente engendrado pelos arguidos; - É o erro em que o BdP labora que não permite o exercício da actividade que impediria o prejuízo no BPN na medida em que tal actividade impediria a concretização ou a manutenção dos negócios; - O engano foi intencional para obter do BdP um comportamento omissivo- o não exercício da sua actividade de sindicância e regulação-, sendo ainda intencional para levar o BdP a conformar-se com as informações prestadas decorrentes dos contratos simulados. - O artifício não era conhecido do Conselho de Administração enquanto órgão do Banco; - Apenas alguns dos membros do conselho de administração sabiam que o que estava a ser aprovado era o meio ou parte do meio enganoso, criado pelos arguidos, para poder enganar o supervisor, enganando também os restantes membros do CA; - Os negócios subjacentes aos financiamentos não eram do conhecimento do Conselho de Administração nem do Banco; - O enganador são os arguidos que faziam parte do CA, aprovaram formalmente os financiamentos sem correspondência com a realidade, o que era desconhecido do BPN já que apenas alguns dos membros do órgão conselho de administração sabiam o que se passava; - O conselho de administração não aprovou a actuação dos arguidos, pois apenas conhecia a aparência de negócios, os quais eram simulados. 50. Tais factos não constam da enumeração dos factos provados, não obstante o Tribunal de recurso os ter valorado penalmente, destacando-os na fundamentação da decisão e reconduzindo-os ao comportamento abstractamente previsto na lei penal para o crime de burla. 51. Afigura-se que, na verdade, não obstante a posição assumida pelo Tribunal a quo no acórdão de 23 de Junho de 2021, se assistiu a uma alteração factual face aos factos dados como provados pelo tribunal em 1.ª instância, feita, porém, à revelia das garantias de defesa dos arguidos, em particular no que respeita ao exercício do contraditório. 52. É sabido que, nos termos do disposto no artigo 424º, n.º 3 do CPP, quando, na própria fase de recurso, se apuram novos factos, ainda que extraídos por presunções judiciais dos factos já dados como provados, é admissível a alteração dos factos e da sua qualificação jurídica, desde que salvaguardadas as garantias de defesa dos arguidos, designadamente mediante o exercício do contraditório. 53. Nestas garantias encontra-se, nos termos deste normativo, a obrigatoriedade de prévia comunicação ao arguido da alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, sendo-lhe concedido o prazo de dez dias para, querendo, se poder pronunciar. 54. Ora, no caso vertente, os novos factos foram adquiridos pelo tribunal de recurso a partir dos factos provados no acórdão proferido pela 1.ª instância, sem que, na realidade, o tribunal de recurso haja operado uma qualquer alteração na descrição factual contida no elenco dos factos provados e haja permitido aos intervenientes processuais o exercício do contraditório nos termos do disposto no artigo 424.º n.º 3 do CPP. 55. Afigura-se que a interpretação normativa acolhida pelo Tribunal a quo do artigo 424.º, n.º 3, do CPP dispensando o exercício do contraditório perante a aquisição por parte do tribunal de recurso de novos factos como factos provados com recurso a presunções judiciais extraídas dos factos provados, se apresenta como materialmente inconstitucional. 56. Consagra, assim, o acórdão ora sob recurso, uma interpretação inconstitucional do artigo 424.º n.º 3 conjugado com o artigo 374.º n.º 2 do CPP na medida em que permite ao Tribunal de recurso a subsunção dos (novos) factos ao tipo legal incriminador, de forma encoberta, sem expressa alteração da matéria de facto. 57. Acresce que, sob pena de falta absoluta de fundamentação, há que deixar esclarecido, em cada caso concreto, quais os factos base que permitem fundamentar o juízo de inferência sobre os novos factos adquiridos, constituindo a essência da prova indiciária a conexão entre o facto–base e o facto-consequência. 58. No caso vertente, estes novos factos são convocados pelo Tribunal de recurso por forma a alicerçar a valoração jurídico-penal constante do acórdão, sem que se perceba quais os factos indiciários de que foram extraídos, e, nessa medida, o acórdão proferido padece de nulidade por falta absoluta de fundamentação nos termos do disposto nos artigos 425.º n. 4, 379.º, n.º 1 al.
  69. a)e 374.º n.º 2 do CPP. 59. Acresce, por último, que os recorrentes vieram requerer ao Tribunal a quo a reapreciação da prova e a alteração da factualidade dada como assente com base no artigo 412.º n.º 3 e 4 do CPP. 60. Entendeu, porém, o Tribunal de recurso que o “art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, visa remediar erros de julgamento clamorosos, como sejam um facto considerado provado com base num depoimento de uma testemunha que não depôs sobre o mesmo ou que afirmou o contrário, com base num documento que não respeite a esse facto ou com base em perícia que aponte em sentido diverso sem que o seu valor probatório tenha sido afastado pelo tribunal.” 61. Entendeu, assim, o Tribunal que apenas se encontrava vinculado a averiguar a lógica e coerência da fundamentação constante do acórdão recorrido, omitindo uma verdadeira reapreciação e análise crítica da prova sobre os pontos concretos da matéria de facto impugnados pelos ora recorrentes. 62. Através da acima enunciada interpretação do artigo 412.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, dispensou-se o Tribunal de recurso, de efectuar a análise crítica das provas indicadas pelos recorrentes no recurso da matéria de facto, entendendo que “O legislador não pretende a repetição do julgamento ou a substituição de uma convicção por outra.” 63. O princípio da tutela jurisdicional efectiva e o direito ao recurso constitucionalmente consagrados não se bastam com uma interpretação restritiva das normas acolhidas no artigo 412.º n.º 3 e 4 do CPP por forma a restringir a intervenção do Tribunal superior à correcção dos casos de erro clamoroso pelo tribunal recorrido na apreciação dos meios de prova. 64. Afigura-se, assim, que a interpretação normativa das normas previstas no artigo 412.º n. 3 e 4 do CPP, acolhida pelo Tribunal de recurso, padece de inconstitucionalidade material na medida em que limita o direito ao recurso constitucionalmente consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP. 65. Pelo exposto, os artigos 412.º, n.ºs 3 e 4 e 374.º, n.º 2, do CPP, interpretados no sentido de o recurso dos arguidos sobre matéria de facto, mesmo em casos em que seja aplicada pena de prisão efectiva, não impor ao Tribunal de recurso que proceda a um novo julgamento dos pontos indicados pelos Recorrentes, através de um efectivo exame crítico das provas para o efeito especificamente indicadas pelo mesmo, de forma a que lhe seja permitido alterar a decisão recorrida com fundamento em erros de apreciação que não sejam clamorosos, é materialmente inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP. 66. Verifica-se, ainda, nulidade do douto acórdão proferido, prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por ausência de análise crítica da prova produzida e especificada pelos recorrentes nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, em violação do disposto neste artigo, mas igualmente do artigo 374.º, n.º 2, do CPP. 67. Entende o recorrente que o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ora recorrido, ao sustentar a tese da burla cometeu erro de julgamento pois não aplicou correctamente o direito à factualidade provada, não fazendo correcta interpretação e aplicação dos artigos 217º n.º 1 e 218º n.º 2 als.
  70. a)e
  71. d)do Código Penal. 68. Assim, para o acórdão recorrido, o acto de disposição ou deslocação patrimonial que consubstancia o prejuízo é o financiamento concedido em cada um dos negócios em causa. 69. E o engano descrito agora no acórdão recorrido é não apenas o engano do Banco de Portugal na medida em que este ignorava a existência de tais financiamentos, porque concedidos através do Banco Insular ou porque ignorava que, em simultâneo, com estes financiamentos dirigidos à aquisição de activos, o BPN estava a assumir, em paralelo, a obrigação de compra futura desses mesmos activos, pelo que, do ponto de vista material ou substantivo, se tratava de financiamento concedido ao Grupo, sendo o risco do próprio Grupo SLN/BPN, 70. Como é, em simultâneo, o engano do próprio BPN, já que no conselho de administração se aprovavam formalmente financiamentos para negócios simulados, sem correspondência com a realidade, já que apenas alguns dos membros do órgão Conselho de Administração sabiam o que se passava. 71. Ora esta tese acolhida pelo Tribunal a quo por um lado, no que respeita ao engano sobre o Banco de Portugal, não se revela ajustada aos elementos típicos da burla, e, por outro, no que respeita ao engano sobre o BPN não tem suporte nos factos provados no processo. 72. Assim, quando se sustenta que o Banco de Portugal foi o enganado e que ao não actuar no exercício da sua competência de entidade reguladora e de supervisão dado o erro em que incorria, deu causa à lesão patrimonial, importa ter presente que no crime de burla surgem dois elementos essenciais: o prejuízo patrimonial e o engano, estabelecendo-se entre os vários elementos do tipo uma relação de causalidade de tal forma que o engano ou erro é consequência de uma conduta astuciosa, o acto de disposição patrimonial, consequência do erro ou engano criado, e, o prejuízo, consequência do acto de disposição. 73. O erro ou engano, criado na vítima, de forma astuciosa, constitui o meio típico para a determinação à deslocação patrimonial. 74. O essencial do crime de burla é a instrumentalização da vítima, a sua indução, através de erro ou engano astuciosamente provocado, a um acto de disposição patrimonial, prosseguindo o agente um intuito de enriquecimento ilícito. 75. O engano deve ser precedente e causal face ao acto de deslocação patrimonial, de forma que se possa afirmar ter sido este gerado por aquele. 76. O sujeito passivo realiza a deslocação ou disposição patrimonial em virtude do erro em que incorre. 77.O engano típico da burla não pode assim deixar de ser um engano antecedente ao acto de deslocação patrimonial. 78. Há que reconhecer que no caso vertente, o erro causado no Banco de Portugal surge num segundo momento face ao acto de disposição patrimonial. 79. Primeiro, foi concedido o crédito e assumida pelo BPN a obrigação de compra do activo que suportou a concessão de financiamento e só depois, no âmbito da obrigação de informação prestada ao supervisor sobre os créditos concedido, é comunicado o financiamento ao Banco de Portugal. 80. O erro ou engano do Banco de Portugal não foi causa do acto de disposição patrimonial por parte do BPN. 81. O acto de disposição patrimonial não foi causado pelo engano. 82. Não basta a verificação cumulativa de um engano e de um prejuízo para se dar como preenchido o tipo de burla. 83. Não houve engano do Banco de Portugal que constituísse causa de acto de disposição patrimonial, 84. Não existiu qualquer engano antecedente, causal e bastante do Banco de Portugal relativamente ao alegado prejuízo sofrido pelo BPN. 85. E no que se reporta ao BPN, terá existido engano causal do acto de deslocação patrimonial? 86. Em primeiro lugar, não se pode aceitar a alteração factual introduzida de forma dissimulada pelo Tribunal a quo, ao arrepio das garantias de defesa do arguido, que é confrontado no acórdão ora impugnado com uma descrição da acção de execução do crime que não tem correspondência na enumeração da factualidade assente e sem que lhe haja sido concedido o direito de exercer o contraditório sobre tal alteração. 87. Como acima se deixou sublinhado, entende-se que padece de nulidade esta alteração factual, dissimulada e encoberta, sendo, em consequência, nulo o próprio acórdão proferido pela Veneranda Relação de Lisboa, 88. Ao contrário do que no acórdão impugnado veio o Tribunal recorrido sustentar, nos negócios que integram o objecto do presente processo, não se assistiu a um qualquer engano do BPN SA, 89. Não resulta da factualidade provada que o BPN não pretendesse financiar os arguidos nos termos em que o fez, que não haja pretendido renovar o descoberto bancário anteriormente concedido pelo presidente do Banco ou não haja pretendido celebrar os contratos de mútuo ou os contratos promessa de compra e venda. 90. Não resulta de qualquer ponto dos factos provados que o BPN haja incorrido num qualquer erro ou engano sobre os montantes financiados ou as condições acordadas em cada um dos contratos celebrados. 91. A própria factualidade dada como provada é bem clara ao referir as deliberações do órgão máximo de gestão do BPN sobre cada um dos negócios. 92. Como ultrapassar, sem compromisso da tipicidade da burla, a efectiva vontade do BPN S.A., expressa pelo respectivo conselho de administração, de conceder os financiamentos em causa? 93. Verificado o acordo do BPN e ainda que se mostrassem verificados os elementos integradores do tipo de burla, sempre haveria que reconhecer a exclusão da tipicidade do comportamento. 94. Entende, pois, o arguido que, na interpretação normativa do tipo legal do crime de burla previsto no artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal, sustentada pelo Tribunal de recurso, prescinde-se, à semelhança do que sucedera com a interpretação normativa deste preceito legal acolhida no acórdão da 1.ª instância, da exigência de um engano precedente e causal face ao acto de deslocação patrimonial, de forma que se possa afirmar ter sido este gerado por aquele. 95. Refere, aliás, expressamente o acórdão proferido: “é o erro em que o BdP labora que não permite o exercício da actividade que impediria o prejuízo no BPN, na medida em que tal actividade impediria a concretização ou manutenção dos negócios (…).” 96. Como o Tribunal de recurso reconhece, primeiro assistiu-se a um descoberto inicial, que depois era ratificado em conselho de administração, formalizando-se um mútuo como se efectivamente se tratasse de um financiamento a favor de terceiros estranhos ao Grupo, omitindo-se ao Banco de Portugal a obrigação de compra que, em simultâneo, fora assumida. 97. A interpretação normativa do artigo 217º, n.º 1, do Código Penal acolhida no acórdão reclamado ultrapassa a moldura hermenêutica consentida pelas palavras da lei, admitindo o preenchimento dos elementos essenciais do tipo penal do crime de burla quando o erro ou engano (causado ao Banco de Portugal) surge em momento posterior ao acto de deslocação patrimonial. 98. E, nessa medida, a interpretação e aplicação do artigo 217º, n.º 1, do C. Penal acolhida no acórdão reclamado ultrapassa os limites impostos pela Constituição, padecendo de inconstitucionalidade material por ofensa ao princípio da legalidade criminal com a consequente proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras. 99. O mesmo, aliás, se diga da interpretação acolhida sobre o alegado engano do conselho de administração, que, nos termos sustentados no acórdão em análise, é confrontado a posteriori, isto é, após a concessão de um financiamento inicial sob a forma de descoberto bancário, e vem ratificar tal financiamento sob engano. 100. Caso os factos provados permitissem dar suporte a esta afirmação - o que, no entendimento do ora recorrente, não sucede - também aqui haveria que reconhecer que, primeiro, se assistiu à concessão do financiamento e só depois, já num segundo momento, teria ocorrido o engano dos administradores chamados em conselho de administração a ratificar a concessão de crédito já verificada. 101. Entende o recorrente que uma interpretação correcta do artigo 217º n.º 1 do Código Penal, conforme à Constituição, orientada pelo princípio da legalidade e pelos princípios que regem o Direito Penal num Estado de Direito democrático, não permite concluir pela verificação dos elementos integradores do tipo de burla. 102. O prejuízo é também um elemento essencial ao crime de burla e consistirá numa lesão no património entendido como conjunto de relações jurídico-patrimoniais susceptíveis de avaliação económica. 103. O momento em que deverá ser ponderada o prejuízo patrimonial é o momento da disposição patrimonial. 104. Veio o arguido invocar, perante o Tribunal da Relação de Lisboa, que do acórdão proferido pela 1.ª instância não se conseguia apreender, com o mínimo de rigor e congruência, qual o momento em que o referido prejuízo se consumou nem é perceptível, face aos factos provados, qual o critério acolhido para a determinação concreta do prejuízo. 105. E tendo suscitado esta questão, a mesma veio a ser respondida pelo Tribunal recorrido com a afirmação de que o prejuízo para o BPN consumou-se com o momento da verificação dos descobertos bancários, na maioria das situações anteriores à data da sua aprovação, no momento da entrega dos valores supostamente mutuados. 106. Ora, mais uma vez fica claro que também na tese da burla acolhida pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, o acto de deslocação patrimonial causador do prejuízo é anterior ao engano causado, seja ao Banco de Portugal, seja ao próprio conselho de administração do Banco BPN, que apenas tem intervenção em sede de ratificação do descoberto. 107. Veio o acórdão recorrido manter a condenação do recorrente pela prática, em concurso real, de dois crimes de burla qualificada p.e p. pelos arts. 217º, n.º 1, e 218º, n.º 2, als.
  72. a)e
  73. d)do Código Penal na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão para cada um deles, a que correspondeu em cúmulo jurídico, a condenação na pena única de dez anos de prisão. 108. Não se conforma o recorrente com esta decisão, entendendo que a mesma viola o artigo 30º n.º 1 do Código Penal. 109. Com efeito, embora concedendo que não se esteja no caso vertente perante um crime continuado, dado não se assistir a um quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa ou haja tornado menos exigível actuação distinta por parte do recorrente, a verdade é que também não se verifica realização plúrima de crimes capaz de permitir a condenação do recorrente pela prática de dois crimes de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217º e 218º, n.º 2, als
  74. a)e
  75. d)do Código Penal. 110. Resulta da factualidade dada como provada que a actividade do arguido é animada por uma unidade de resolução, com uma finalidade comum, assumida de forma inicial e unificadora. 111. Todos os actos praticados pelo arguido se reconduzem ao mesmo tipo de ilícito, violando o mesmo bem jurídico, 112. E, em todos eles, o prejudicado é o mesmo. 113. Os actos foram praticados pelo mesmo grupo de arguidos ligados ao Banco, existindo uma homogeneidade na realização e nos propósitos dos mesmos. 114. Existiu igualmente um idêntico modus operandi, devendo a actuação do ora recorrente - caso venha a ser mantida a subsunção no tipo legal da burla, o que apenas por cautela de raciocínio aqui se admite-, ser qualificada como crime de execução continuada e não como prática de concurso real e efectivo de crimes. 115. Pelo que ao subsumir os factos provados a dois crimes de burla, que entendeu praticados em concurso real, violou o Tribunal “a quo” o artigo 30.º, n.º 1, do CP. 116. Veio, ainda, o arguido perante a Veneranda Relação de Lisboa defender que as penas parcelares aplicadas eram excessivas e, nessa medida, violadoras do disposto no artigo 71.º do CP. 117. O Tribunal a quo veio, no entanto, manter as penas aplicadas pela 1.ª instância, aderindo à fundamentação expressa no acórdão proferido por aquele Tribunal. 118. Tornando-se evidente a violação do princípio da proibição do excesso, da adequação e da proporcionalidade uma vez que estes factos são estranhos ao processo, encontrando-se o Tribunal a quo vinculado, na apreciação da correcção da determinação da medida da pena levada a efeito pela 1.ª instância, a tomar em consideração apenas a gravidade e a ilicitude dos factos pelos quais o recorrente foi julgado. 119. Caso o Tribunal a quo na apreciação das penas parcelares aplicadas ao arguido tivesse tomado em consideração apenas os factos que constituem o objecto do presente processo, não teria deixado de valorar a favor do arguido a ausência de antecedentes criminais, o tempo decorrido sobre os factos, o próprio contexto em que ocorreram, num ambiente de optimismo sistémico e de feroz concorrência, marcado por práticas negociais sem adequado suporte em rácios de capital adequados e num cenário de regulação não intrusiva. 120. Teria ainda tido presente que muitos dos factos provados imputados ao recorrente tiveram lugar quando este não exercia funções executivas no âmbito da administração da SLN, encontrando-se numa posição de dependência hierárquica e funcional. 121. Que o recorrente mantém desde a sua saída do BPN uma conduta adequada ao Direito, encontrando-se a trabalhar, plenamente inserido a nível social e profissional, 122. Que o arguido revela parâmetros de inserção social e profissional, mantendo desde 2008 um comportamento adequado ao direito; 123. Afigura-se, ainda, que o Tribunal a quo violou o artigo 71º do Código Penal quando tomou em consideração circunstâncias que fazem parte do tipo penal imputado ao arguido, valorando-as novamente agora na determinação da medida concreta da pena. 124. Com efeito, os factos que preenchem o elemento objectivo das circunstâncias agravantes qualificativas previstas nas alíneas
  76. a)e
  77. d)do n.º 2 do artigo 218º do CP foram ponderadas também em sede da determinação da medida concreta da pena, em violação do princípio da proibição da dupla valoração. 125. Decorre do ponto 910 dos factos provados que o recorrente se encontra plenamente inserido quer a nível familiar quer a nível social, o que foi pelo acórdão recorrido ponderado em seu desabono, em clara violação do disposto no artigo 71º do CPenal. 126. Também factores como a ausência de antecedentes criminais, a circunstância de se tratar de factos praticados há mais de 14 anos, a plena integração social e profissional do recorrente, não existindo qualquer dúvida quanto ao seu posicionamento perante a vida em sociedade e as suas regras de conduta, não foram tomados em consideração em abono do arguido em violação do disposto no artigo 71.º do CP. 127. Entende, pois, o arguido que o Tribunal da Relação de Lisboa, mantendo as penas parcelares aplicadas pelo acórdão proferido pela 1.ª instância, e aderindo na íntegra à fundamentação nele apresentada, acolhe uma interpretação normativa do artigo 71.º, n.º 1 e 2, do CP, materialmente inconstitucional na medida em que resultou violado o princípio da necessidade e da proibição do excesso acolhido no artigo 18.º n. 2 da CRP. 128. Com efeito, encontrava-se o Tribunal a quo numa interpretação do artigo 71.º do CP conforme à Constituição vinculado a valorar todas as circunstâncias atenuantes gerais que relevassem a favor do arguido. 129. Factores como a formação académica, a plena integração social, familiar e profissional, a ausência de antecedentes criminais e até o tempo decorrido sobre a data dos factos, que, no caso vertente, ultrapassa 14 anos, não devem deixar de relevar em abono do arguido, na medida em que diminuem as exigências da prevenção especial, levando a valorar os actos ilícitos em causa como actos isolados de uma vida marcada, no essencial, por uma actuação conforme ao direito 130. Invocou o arguido perante a Veneranda Relação de Lisboa que se mostrava excessiva a pena aplicada em cúmulo jurídico, justificando-se uma intervenção correctiva com maior compressão da pena resultante do cúmulo, padecendo a decisão sob recurso de erro de julgamento por violação do disposto no artigo 77.º do CP. 131. Ora a verdade é que o Tribunal a quo deixa por analisar a medida da pena única aplicada, limitando-se, mais uma vez, a aderir à decisão da 1.ª instância, afirmando que as penas aplicadas se encontram suportadas nos factos apurados em termos de dolo, ilicitude e culpa, mais referindo que se mostra terem sido ponderados pela 1.ª instância “os aspetos relativos à pessoa e condições familiares, laborais e sociais dos recorrentes, em termos de prevenção especial, não podendo ser aplicadas penas mais reduzidas em atenção à necessidade de prevenção geral”. 132. Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo deixou efectivamente por apreciar a medida da pena única aplicada em sede de cúmulo jurídico, já que, como decorre directamente do disposto no artigo 77.º do CP, a determinação desta pena unitária obedece a uma especificidade própria, sendo determinante a ponderação da própria personalidade do arguido enquanto elemento essencial na determinação da pena aplicável aos vários crimes. 133. Não se encontra assim no acórdão sob recurso qualquer consideração sobre a fundamentação da aplicação da pena conjunta de dez anos de prisão efectiva face ao critério especial contido no artigo 77.º n.º 1 do CP. 134. Entende o arguido verificar-se, no caso vertente, o vício da omissão de pronúncia por parte do Tribunal a quo, revelada pela circunstância de o acórdão impugnado não invocar sequer o artigo 77.º do CP no julgamento dos recursos apresentados, padecendo o acórdão recorrido de nulidade face ao disposto no artigo 379., n.º 1 al.
  78. c)conjugado com o artigo 425.º n. 4 do CPP. 135. Caso, porém, não venha a ser assim entendido, afigura-se, em todo o caso, que a fixação da pena única de dez anos de prisão efectiva não respeita os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, não se mostrando adequada à ponderação da culpa concreta global e às exigências preventivas. 136. Finalmente, cumpre afirmar que não se conforma o recorrente com a sua condenação nos pedidos de indemnização apresentados pelo Banco Bic Português, S.A., e pela Parvalorem, mantida pelo Tribunal recorrido. 137. Desde logo, porque entende que não se verificam os elementos integradores do crime de burla qualificada por que foi condenado, devendo, em consequência, ser absolvido do pedido de condenação no pagamento de indemnização fundada na responsabilidade civil extracontratual. 138. Afigura-se, ainda, que não existe prejuízo na esfera jurídica do BIC que imponha a obrigação de indemnização. 139. Com efeito, o prejuízo sofrido pelo BPN S.A. nos negócios que envolvem o ora recorrente, corresponde, no fundo, ao montante dos financiamentos concedidos aos arguidos GG, HH e sociedades por estes controladas, 140. Os créditos emergentes dos mencionados financiamentos foram pagos, como expressamente reconhecido no Acórdão proferido pela 1.ª instância e mantido pelo Tribunal recorrido, pela Parvalorem, já em 2010. 141. O que não pode ser desconsiderado na apreciação dos pedidos de indemnização civil deduzido pelo Banco BIC Português S. A. sob pena de enriquecimento ilegítimo, 142. Afigura-se, ainda, que ao reconduzir o prejuízo ao montante do financiamento, o acórdão recorrido está a conhecer da responsabilidade contratual emergente dos financiamentos concedidos, extravasando a sua competência, 143. Acresce, ainda, que deixa por determinar em cada um dos negócios a que directamente as indemnizações fixadas se reportam, o momento em que se consumou o eventual prejuízo, 144. Ou mesmo como é que determinou o prejuízo e, sobretudo, a que momento é que o determinou, padendo, nesta sede, o acórdão recorrido, de nulidade por falta absoluta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 379.º n. 1 al.
  79. c)do CPP. 145. E, muito embora o acórdão recorrido haja determinado que seja tomado em consideração no quantum indemnizatório fixado pelo tribunal em 1.ª instância os valores entretanto recebidos, entregues pelos co-arguidos que beneficiaram dos financiamentos concedidos, a verdade é que apenas manda atender apenas ao valor imputado a parte dos bens que foram entregues e não a todos os bens entretanto já entregues, 146. Não se mostra apurado nos autos o valor entregue por estes arguidos que não emergia directamente dos bens envolvidos nos negócios que constituem o objecto dos autos, não obstante a sua manifesta relevância para o cômputo dos danos já indemnizados e para a apreciação da responsabilidade penal de todos os arguidos condenados pelo seu envolvimento nos negócios em causa. 147. Não tendo o Tribunal a quo perante a prova da reparação parcial dos danos, ocorrida na pendência do recurso, dela tirado qualquer consequência em sede de valoração da responsabilidade penal dos arguidos, entre os quais o recorrente, por entender que o facto de ter ocorrido já na fase de recurso lhe retiraria relevância em termos jurídico-penais. 148. Nesta sede, afigura-se que a interpretação do artigo 431º do CPP acolhida pelo Tribunal a quo no sentido de não poder o tribunal de recurso dar como provados factos novos provados por documentos supervenientes ao encerramento do julgamento de 1.ª instância comprovativos da reparação parcial do prejuízo sofrido pelo lesado de crime de natureza patrimonial se apresenta como materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade e das garantias de defesa do arguido acolhido no artigo 32.º n. 1 da CRP. 149. Afigura-se, ainda que a interpretação do artigo 431º do CPP acolhida pelo Tribunal a quo no sentido de a reparação parcial dos danos sofridos pelas vítimas de crimes patrimoniais ocorrida na fase de recurso e comprovada nos autos por documento não ter qualquer relevância em sede de ponderação da responsabilidades penal se apresenta como materialmente inconstitucional por violação do princípio da necessidade e das garantias de defesa do arguido acolhido no artigo 32.º n. 1 da CRP. 150. Afigura-se que, também nesta matéria, existe erro de julgamento por violação das normas que regem a responsabilidade civil extracontratual no que se reporta à existência de prejuízo a indemnizar, e, subsidiariamente, no que respeita ao cálculo dos danos a indemnizar. 151. Ainda no que respeita ao pedido de indemnização civil deduzido pela Parvalorem cumpre antes de mais sublinhar que a mesma deduziu um pedido de indemnização suportado na prática de um crime sendo que a mesma é apenas titular de um crédito de natureza contratual, em virtude de contrato de cessão de créditos celebrada com o Banco BIC, 152. Sendo que o crédito em causa, adquirido por via do mencionado contrato de cessão de créditos, não é nem nunca foi um crédito sobre o ora arguido. 153. Pelo que se impõe reconhecer que não assiste legitimidade à Parvalorem para reclamar indemnização fundada em responsabilidade civil extracontratual. 154. De qualquer forma, entende o recorrente que não incorreu na prática dos crimes que lhe foram imputados, impondo-se assim a sua absolvição do pedido de indemnização civil contra si deduzido.»
  80. b)EE «1. O presente recurso visa a reapreciação do douto Acórdão condenatório, datado de 2.06 1, em todos os segmentos decisórios em que condenou o ora Recorrente, devidamente citados na motivação supra, visando ainda a reapreciação do douto Acórdão, datado de 23.06.2021, na parte em que decidiu “I –
  81. a)- Julgar não provadas as nulidades invocadas pelos arguidos EE, (…).”, entendendo-se ambas as decisões como a unidade decisória recorrida. [§1] – QUANTO À QUESTÃO DO “NE BIS IN IDEM”. 1. Conforme consta do recurso interposto pelo Arguido para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, no mesmo o Recorrente invocou, desde logo, a violação do princípio “ne bis in idem” por considerar que está, no âmbito dos presentes autos, a ser julgado por factos pelos quais já foi julgado e condenado (ainda que por decisão não transitada em julgado) no âmbito do processo crime 4910/08...., que actualmente corre termos junto do STJ. 2. Além da expressa invocação do princípio “ne bis in idem” efectuado pelo Arguido, ora Recorrente, no seu recurso para o TRL, o mesmo apresentou em 15.05.2021, requerimento dirigido àquele Tribunal, instruído com 8 documentos, onde, designadamente, requereu: “(…) a extinção do procedimento criminal instaurado nos presentes autos contra o Arguido, ora Requerente, relativamente aos dois crimes pelos quais vem condenado, com fundamento, no que concerne ao caso julgado que se formou no processo 41/12.5... que correu Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no disposto no artigo 79.º, n.º 2, da RGCO, na sua interpretação conforme aos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5 da CRP, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH, 14.º, n.º 7, do PIDCP e 50.º da CDFUE.”, “Para esse efeito,” que fosse “determinada a instrução dos autos certidão a extrair do processo n.º 41/12.5... que correu Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão onde conste a data da instauração do processo administrativo que correu perante o BdP com o n.º 10/08/CO, o teor da acusação e da decisão administrativa do BdP, o teor da douta Sentença de 1.ª Instância e do douto Acórdão de 2.ª Instância, bem como, o teor das decisões que tenham determinado (
  82. i)a extinção, por cumprimento, do segmento daquele processo no que diz respeito à sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedade financeiras por um período de 10 (dez) anos aplicada ao Arguido, ora Requerente, e data do seu trânsito em julgado, e (
  83. ii)o teor das decisões que declararam a extinção do procedimento contraordenacional, por prescrição, do segmento daquele processo relativo às sanções aplicadas ao Requerente a título principal pela prática das três contra-ordenações pela quais foi condenado, certificando-se ainda a data do trânsito em julgado da decisão que apreciou os factos enquanto contra-ordenação.” “Independentemente do acima requerido, requer a V.ª Ex.ª se digne ordenar a extinção do procedimento criminal instaurado nos presentes autos contra o Arguido, ora Requerente, relativamente aos dois crimes pelos quais vem condenado, com fundamento no julgamento prévio do Arguido no âmbito do processo penal n.º 4910/08.... e com base nos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5 da CRP, 4.º do Protocolo 7 adicional à CEDH, 14.º, n.º 7, do PIDCP e 50.º da CDFUE.”; “Para esse efeito, requer que seja determinada a instrução dos autos com certidão a extrair do processo n.º 4910/08.... que corre actualmente junto da ... Secção do Supremo Tribunal de Justiça onde conste o teor das decisões condenatórias aí proferidas pela 1.ª Instância e pelo TRL e do douto despacho datado de 4.02.14 (que declarou impedida a ali testemunha FF com fundamento no artigo 133.º, n.º 1, do CPP), com a certificação do trânsito em julgado desta última decisão, certificando-se ainda o estado daqueles autos que correm termos pela ... Secção do STJ.” 3. Sobre os acima citados pontos do requerimento em causa veio a pronunciar-se o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, através do douto Acórdão condenatório, datado de 2 de junho de 2021, onde se indeferiu a requerida extinção do procedimento criminal instaurado contra o Arguido, a junção aos autos das certidões judicias requeridas, ordenando-se ainda, em violação do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, o desentranhamento dos documentos oferecidos pelo Arguido, que eram relevantes para a boa decisão da causa (no que ao “ne bis in idem” diz respeito) e a resposta à promoção do MP oferecida pelo Arguido com o requerimento com a ref.ª ...15, assim se negando ao Arguido o direito a pronunciar-se sobre os fundamentos aduzidos pelo MP que promoveram o desentranhamento daqueles documentos, em violação do princípio do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da CRP). 4. Para tal, o Tribunal “a quo” aduziu os fundamentos que constam a fls. 2450 e ss do douto Acórdão condenatório recorrido, que aqui se dão como reproduzidos e constam citados na motivação “supra”, considerando o Recorrente que se verificam diversos fundamentos que obstam à manutenção do aí decidido. [§1.1] - DA IRREGULARIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO QUANTO À INVOCADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO “NE BIS IN IDEM” (NO QUE SE REFERE AO PROCESSO CRIME 4910/08.... PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO N.º 10/08/CO). 5. No douto Acórdão condenatório o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa (doravante TRL) afastou a invocada violação daquele princípio constitucional e de direito internacional. 6. Para tal aderiu o TRL a entendimentos que deixou, contudo, de fundamentar e ou fundamentou de forma legalmente insuficiente para que o Arguido possa compreender as razões do aí decidido, o que se torna, designadamente, necessário para impugnar (de forma esclarecida) o douto Acórdão recorrido no que a quatro pontos/aspectos da fundamentação diz respeito e, assim, ao exercício pleno do seu direito ao recurso sobre aquela decisão, tendo por requerimento que apresentou em 22.06.21 vindo arguir a irregularidade processual daí decorrente, conforme requerimento que apresentou junto do TRL em 22.02.21, invocando em síntese que “Ao julgar como julgou, com referência aos quatro pontos/aspectos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do TRL sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 2 de Junho de 2021, ora reclamado, os artigos 97.º, n.º 5 e 205.º da CRP, o que constitui irregularidade processual que se deixa arguida e se requer que seja declarada.”. 7. Tendo aí requerido ao Tribunal “a quo” que fosse proferido “Acórdão que declare a acima arguida irregularidade processual por violação praticada pelo douto Acórdão reclamado dos artigos 97.º, n.º 5 e 205.º da CRP, com referência aos quatro pontos/aspectos acima identificados da fundamentação de onde decorreu o entendimento do TRL sobre a não violação do princípio “ne bis in idem”.” e “que, para se proceder à sanação da ora arguida irregularidade processual, profira o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa douto Acórdão que contenha fundamentação adicional à constante do douto Acórdão condenatório quanto aos pontos/aspectos da fundamentação acima expressamente especificados.” 8. Sobre a irregularidade processual, assim arguida pelo ora Recorrente, não se pronunciou o Tribunal “a quo” através de decisão que fosse notificada ao Arguido, ora Recorrente, até à data da apresentação do presente recurso. 9. Tal arguição deverá ser considerada tempestiva nos termos do artigo 105.º, n.º 1, do CPP, por desaplicação do artigo 123.º, n.º 1, do CPP (operada nos termos do artigo 204.º da CRP), interpretado no sentido de consagrar o prazo de três dias para arguir irregularidades contado da notificação de Acórdão da Relação de grande dimensão, prolatado em processo de declarada especial complexidade, que conheça do pedido de indemnização civil e aplique pena de prisão efectiva, sem atender à natureza da irregularidade e à objectiva inexigibilidade da respectiva arguição, por violação dos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 1 da Constituição, conforme se aguarda que o TC venha a decidir (em recurso entretanto interposto do douto Ac. do TRL de 23.06.21 no segmento em que não deu provimento à reclamação da Decisão singular de 9.06.21), pelo que deverá ser reconhecida pelo STJ essa mesma irregularidade (ainda que de forma oficiosa nos termos do n.º 2, do artigo 123.º do CPP), por se verificar, de facto, a violação do artigo 97.º, n.º 5 do CPP e do artigo 205.º da CRP, como exaustivamente evidenciado pelo Recorrente no seu requerimento de 22.06.21; De facto: 10. A exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais tem uma função não apenas endoprocessual, mas também dirigida ao exterior do processo: ela visa explicitar a ponderação que integrou o juízo decisório e permitir às partes – no caso, ao arguido – o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a possibilidade de optar pela reacção (impugnatória ou não) que entendam mais adequada à defesa dos seus direitos (e por esta via, a obrigação de fundamentação possibilita também, mediatamente, o exercício do direito ao recurso que possa caber no caso) (Ac. do TC n.º 784/05). 11. Contudo, no douto Acórdão condenatório o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa (doravante TRL) para afastar a invocada violação do princípio constitucional e de direito internacional “ne bis in idem” aderiu a entendimentos que deixou, contudo, de fundamentar e ou fundamentou de forma legalmente insuficiente para que o Recorrente possa compreender as razões do aí decidido, o que se torna, designadamente, necessário para impugnar (de forma esclarecida) o douto Acórdão recorrido no que a quatro pontos/aspectos da fundamentação diz respeito e, assim, ao exercício pleno do seu direito ao recurso sobre aquela decisão. 12. 1.º Ponto: Considerou o Tribunal “ a quo” ser de aderir ao entendimento expresso pelo TRL no douto Acórdão proferido no processo 4910/09...., que (quanto à questão da violação do “ne bis in idem”) cita integralmente e onde se afastou a violação do princípio com base na sobreposição entre aquele processo crime e o processo de contra-ordenação do BdP, concluindo-se que tal sobreposição punitiva respeitava ainda (no caso daqueles dois processos e com base nos argumentos aí aduzidos) os critérios fixados no Acórdão A. e B. contra Noruega; 13. Porém, quanto à invocada violação do princípio decorrente da sobreposição do presente processo crime ao processo de contra-ordenação do BdP (já findo através de decisão judicial transitada em julgada), o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, embora tenha aderido ao entendimento expresso no douto Ac. do TRL prolatado no processo 4910/08.... e, assim, à jurisprudência do TEDH mais recentemente acolhida no Acórdão A. e B. contra Noruega, não fundamentou, à luz dos critérios fixados naquele mesmo Acórdão, o seu aparentemente entendimento de que “estes processos [leia-se, os presentes autos e o processo de CO do BdP] têm essa relação temporal e material, [e que por isso] não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”; 14. O que o douto Acórdão do TRL em que se estribou o Acórdão recorrido efectuou (ainda que de forma que não merece a concordância do arguido) no que se refere à possibilidade de sobreposição do processo 4910/08.... ao referido processo de contra-ordenação. 15. Assim, salvo o devido respeito, verifica-se neste ponto a insuficiente fundamentação da decisão recorrida que deveria como oportunamente requerido pelo Recorrente, para melhor fundamentação do decidido, especificar:
  84. a)porque concretos fundamentos entendeu o Venerando Tribunal da Relação que, no confronto entre os autos e o processo de CO do BDP, “não é [o princípio do “ne bis in idem”] violado pelo cúmulo de processos penais e administrativos sancionatórios,”; e
  85. b)de que concretos elementos de facto extraiu o TRL o entendimento de que, também quanto a estes dois processos [leia-se, o processo 121/08 e o CO do BdP] existirá uma relação material e temporal suficientemente estreita entre eles.”, uma vez que o TRL aderiu ao entendimento (já expresso no Ac. do TRL citado na decisão reclamada) de que só “Se o Estado prova que estes processos têm essa relação temporal e material, não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”. 16. Para efeitos de integral fundamentação (adicional àquela a que aderiu o TRL), requereu o Recorrente que o Tribunal “a quo” fundamentasse a decisão tomada à luz da aplicação ao caso concreto (leia-se, da sobreposição dos autos ao processo CO do BdP) dos critérios que enuncia/transcreve (o que até à data da apresentação do presente recurso não sucedeu), a saber: “(…) – A dualidade, jurídica e na prática, dos processos quando constitua uma consequência previsível da mesma conduta censurada. – A complementaridade na instrução dos processos que evite, quando seja possível, repetições na recolha e apreciação dos elementos de prova, graças à interacção entre as diversas autoridades, por forma a que o apuramento dos factos realizado num dos processos seja incorporado no outro. – O cômputo e a consideração da sanção proferida no primeiro processo, no momento da aplicação da sanção do segundo, de modo que a sanção ao particular não implique uma punição excessiva, sendo a existência de um processo de compensação adequada para evitar este risco.”; 17. 2.º Ponto: O TRL fundamentou a inexistência de violação do princípio “ne bis in idem”, a fls. 2509 e ss do douto Acórdão condenatório recorrido, afirmando que: “Não obstante a adesão ao que neste processo 4910/08.... se decidiu há que fazer notar que não desconhecemos, aliás já salientámos supra, que ali estavam em causa crimes de diversa natureza dos que aqui são imputados e pelos quais foram julgados e condenados os arguidos, pese embora neste nosso processo se encontrarem igualmente referidos alguns dos actos praticados e sancionados naquele processo 4910/08...., mas apenas como enquadramento genérico da ação desenvolvida, como se verifica da leitura atenta da matéria de facto provada.” (“Negrito” nosso) 18. Contudo, também aqui, s.m.o, não se acha fundamentada a afirmação constante do douto Acórdão condenatório expressa na conclusão anterior, não vislumbrando o Recorrente o que pretendeu o TRL significar com a mesma; 19. Na medida em que, nos presentes autos, se condenou o Recorrente pela prática de dois crimes de burla qualificada e, naqueles autos como número 4910/08...., sempre à luz da mesma “estratégia” de ocultação dos negócios subjacentes à supervisão, se condenou o Recorrente pela prática de um “único crime” de execução continuada de burla qualificada (praticado ao longo de quase uma década), ali se decidindo sobre o mesmo que apenas se verificava “Um crime de burla – que abrangeu toda a factualidade relativa ao congeminar e à obtenção, por meio de erro ou engano, do controlo do grupo BPN/SLN, de modo secreto e encoberto, por si e em colaboração, em determinados actos, com vários arguidos, em seu benefício e em prejuízo de outrem (consoante as medidas que tinham de ser tomadas, face a cada acto de concretização dessa estratégia e as funções que esses arguidos tinham no grupo e que determinavam a necessidade da sua intervenção). (…)” e “entendemos que o correcto enquadramento passa pelo crime único. Tivemos oportunidade de ver que os propósitos delineados foram estabelecidos, logo no início, aquando da constituição do grupo SLN/BPN. As condutas posteriores integram-se todas nesses propósitos.” 20. Pelo que, também neste aspecto da fundamentação deveria o Tribunal “a quo” ter fundamentado (no douto acórdão condenatório recorrido, datado de 2.06.21) a afirmação de que os crimes imputados ao Arguido nos presentes autos têm natureza diversa dos crimes pelos quais foi condenado no processo 4910/08.... e, concretamente, do crime de burla que se inclui no rol dos crimes pelos quais o Recorrente se acha condenado naqueles autos. 21. O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa assumiu a diversidade da natureza dos crimes em confronto sem explicitar a razão da conclusão a que chegou, já que em ambos os processo se imputa ao Arguido, o crime de burla, e, assim, sem permitir “no caso, ao arguido – o perfeito conhecimento das razões de facto e de direito por que foi tomada uma decisão e não outra, em ordem a facultar-lhes a possibilidade de optar pela reacção (impugnatória ou não) que entendam mais adequada à defesa dos seus direitos (e por esta via, a obrigação de fundamentação possibilita também, mediatamente, o exercício do direito ao recurso que possa caber no caso).”, violando o dever de fundamentação adequada e suficiente a que está obrigado (v.d. Ac. STJ, de 21-03-2007, citado na motivação). 22. 3.º Ponto: Por outro lado, salvo o devido respeito, deixou ainda o douto Acórdão condenatório, ora recorrido, de incluir fundamentação suficiente quanto ao entendimento aí expresso no que tange à parte onde nele se pode ler “Da análise comparativa da extensa decisão de facto daqueles autos e a decisão de facto deste processo, resulta claro que não existe coincidência do objeto do processo: diferentes atuações, diferentes negócios e com diferentes intervenientes.” 23. A afirmação genérica assim efectuada não permite conhecer as razões que levaram o Tribunal “a quo” a não considerar como coincidentes (mesmo esquecendo, por ora, a identidade da estratégia de ocultação dos negócios e de instrumentalização das off shores e do BI ao BdP, e ou de recurso a terceiros fiduciários) os seguintes factos comuns a ambos os processos, oportuna e expressamente invocados como tal pelo Recorrente (no requerimento para extinção do procedimento criminal que veio a ser indeferido pelo douto Acórdão condenatório). 24. Face ao alegado pelo ora Recorrente e face à leitura comprativa (que o Tribunal da Relação afirma ter efetuado) da matéria de facto em causa nos dois processos crimes, verifica-se insuficiente fundamentação relativa à invocada não coincidência fáctica quanto aos financiamentos concedidos pelo Banco Insular, na medida em que no processo 4910/08.... se puniu, na sua globalidade e também como burla, a aquisição, ocultação, não consolidação e toda a utilização/concessão de crédito não revelado ao BdP, bem como, a intenção de tornar não “cobráveis” partes dos créditos concedidos no balcão 2 e, concretamente (entre outras), as operações especificadas nos artigos 215.º a 219.º da pronúncia; 25. Mas, muito concretamente não explicita o Tribunal “a quo” como afastou a expressamente alegada “completa identidade dos financiamentos descritos nos artigos 613.º a 659.º da pronúncia dos presentes autos, relativamente à offshore AU..., onde se alega que: “À data de 29/6/2007 a AU..., tinha em dívida no Banco Insular, balcão virtual, associada à aquisição das entidades BIR..., CH... e BRI... a quantia de 58.409.069,10€, que incluía os financiamentos, despesas e juros.”, sendo que tal financiamento se acha totalmente abarcado no artigo 215.º da pronúncia do processo n.º 4910/08..., pelo valor de 60.825.257,79€.”, e, sobre esta completa coincidência fáctica, nada disse o Tribunal recorrido, o que, s.m.o., deverá fundamentar devidamente, o que se requer que lhe seja ordenado pelo Supremo Tribunal de Justiça; 26. 4.º Ponto: No douto Acórdão condenatório, ora recorrido, adere-se ao entendimento perfilhado no douto Ac. do TRL proferido no processo n.º 4910/08...., onde se refere (como expressamente citado no douto Acórdão condenatório) que: “O TEDH descreve a identidade dos factos como um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infractor e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço

(34). Na sua jurisprudência posterior
(35), o TEDH manteve esta posição, favorável às garantias dos indivíduos, consistente em apreciar o idem factum em face do idem crimen. No seu acórdão da Gran Sala A e B c. Noruega
(36), voltou a confirmá-lo.”,
  1. Porém, em sede de apreciação concreta do caso “sub judice” acaba o Venerando Tribunal da Relação, por decidir que “(…) pese embora neste nosso processo se encontrarem igualmente referidos alguns dos actos praticados e sancionados naquele processo 4910/08...., mas apenas como enquadramento genérico da ação desenvolvida, como se verifica da leitura atenta da matéria de facto provada. Aí se aludem a procedimentos levados a cabo por alguns dos aqui igualmente arguidos com vista ao financiamento do BPN, utilização de offshores e procedimentos violadores das regras procedimentais com vista a esconder do regulador, BdP, tal modo de agir. Contudo, é necessário não nos quedarmos pela leitura destes factos que apenas servem de enquadramento aos que foram objeto de julgamento formal e material. Com efeito, não podemos esquecer que tais factos não são objeto de qualquer qualificação ou imputação em termos jurídico-criminais nestes autos. Apenas são referidos para compreensão e descrição dos factos praticados. Tão só. Assim, pese embora se verifiquem alusões a práticas que são jurídico-criminalmente alvo do Processo 4910/08.... a verdade é que neste nosso processo não têm qualquer relevância em termos criminais, constam nos autos, e no elenco dos factos provados, porque se provaram, e para que se perceba o modo como os arguidos aturam e o lograram fazer.” (“Negrito” nosso)
  2. Assim, requer-se a esse Supremo Tribunal que ordene ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que adicione fundamentação ao douto Acórdão condenatório proferido no sentido de, quanto a este quarto ponto: a) passar a ser compreensível se para concluir, como concluiu, pela não violação do princípio “ne bis in idem”, com referência aos factos que genericamente refere como de “enquadramento” (e que entendeu não serem punidos nos autos, mas apenas no processo 4910/08....), aplicou o Tribunal “a quo” o critério aceite pelo TEDH que refere (por adesão ao Ac. do TRL que cita) expresso no douto “acórdão Zolotoukhin c. Rússia
(33), no qual [o TEDH] afirmou que o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 proíbe que uma segunda infracção seja punida com fundamento em actos idênticos, ou substancialmente iguais, aos que serviram de fundamento à primeira, qualquer que seja a sua qualificação jurídica (opção clara pelo idem factum e negação do idem crimen). O TEDH descreve a identidade dos factos como um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infractor e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço
(34).”; (“Negrito” e sublinhado nosso) 29. E ainda, sendo a fundamentação afirmativa da aplicação de tal critério do TEDH por parte do TRL (leia-se, “o artigo 4.o do Protocolo n.o 7 proíbe que uma segunda infracção seja punida com fundamento em actos idênticos, ou substancialmente iguais, aos que serviram de fundamento à primeira, qualquer que seja a sua qualificação jurídica (opção clara pelo idem factum e negação do idem crimen). O TEDH descreve a identidade dos factos como um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infractor e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço”) seja explicitado pelo TRL em novo Acórdão com que concretos fundamentos logrou aquele Tribunal concluir que os factos que a pronúncia dos autos teve necessidade de narrar para efeitos que foram considerados de “enquadramento” (e que se reconhece que já foram julgados no processo 4910/08....) não constituem ainda assim “um conjunto de circunstâncias fácticas concretas que envolvem o mesmo infractor e estão indissociavelmente ligadas no tempo e no espaço”. 30. Ao julgar como julgou, com referência aos quatro pontos/aspectos da fundamentação acima expressamente identificados, de onde decorreu o entendimento do TRL sobre a declarada não violação do princípio “ne bis in idem”, violou o douto Acórdão condenatório, datado de 2 de Junho de 2021, ora recorrido, os artigos 97.º, n.º 5 e 205.º da CRP, o que constitui a irregularidade processual oportunamente arguida pelo Recorrente, que se requer que o STJ declare, ordenando ao Tribunal “a quo” que proceda à respectiva sanação, conforme expressamente requerido pelo Arguido, ora Recorrente. Sem conceder: [§1.2] - DA VIOLAÇÃO PELO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO DO PRINCÍPIO “NE BIS IN IDEM”. 31. Na óptica do Recorrente, deveria, ao contrário do decidido, o Tribunal “a quo”, no douto acórdão de 2.06.21, ter ordenado a extinção do procedimento criminal quanto aos dois crimes de burla pelos quais o Arguido, ora Recorrente, vem condenado com duplo fundamento, a saber:
  1. a)o caso julgado formado no processo n.º 41/12.5... que correu termos junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por o Arguido já ter sido julgado e condenado, por decisão transitada em julgado, pela prática de contra-ordenações no âmbito de processo instaurado pelo Banco de Portugal (doravante BdP) com base nos mesmos factos e ou factos indissociáveis com aqueles que lhe são imputados a título de crime nos presentes autos; e
  2. b)o facto de o Arguido já ter sido julgado em 1.ª Instância e pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa através de Acórdão, datado de 16.10.2019, proferido pela ... Secção daquele Tribunal, no âmbito do processo criminal n.º 4910/08...., que actualmente corre, quanto ao Recorrente, termos junto da ... Secção do STJ por dele ter sido interposto recurso ordinário (mas que se considerou já ter transitado em julgado para diversos outros Arguidos). 32. À garantia de defesa, expressamente invocada pelo Recorrente, prevista no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, o douto Acórdão recorrido não dedicou uma única palavra (norma igualmente não analisada pelo Ac. do TRL proferido no proc.º 4910/08....), bem como aquela que decorre da aplicação do princípio “ne bis in idem”, resultante da ocorrência de caso julgado pela prática dos mesmos factos ou factos indissociáveis, integra causa de extinção do procedimento criminal. 33. A inexistência de prévio julgamento pelos mesmos factos ou factos indissociáveis (que não tenham ocorrido e ou sido conhecidos de forma superveniente) constitui um pressuposto processual negativo. 34. Os pressupostos processuais devem ser conhecidos a todo o tempo, ressalvando o caso julgado formal. 35. A ocorrência de julgamento definitivo de natureza contra-ordenacional ou o julgamento (ainda que não definitivo) de natureza penal pela prática dos mesmos factos ou factos indissociáveis, é de conhecimento oficioso, sendo invocável a todo o tempo, pelo menos, até ao trânsito em julgado – e isto sem embargo da não exequibilidade da Sentença penal condenatória caso se verifique um prévio e definitivo exercício do procedimento criminal por parte do Estado. [§1.3] – FUNDAMENTOS QUE DITAM A EXTINÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL POR SE VERIFICAR CASO JULGADO (FORMADO NO PROCESSO N.º 41/12.5... QUE CORREU TERMOS JUNTO DO TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA E SUPERVISÃO). 36. O Arguido, ora Recorrente, fundou o seu requerimento (apresentado 15.05.21 e que o douto Acórdão condenatório veio a indeferir), no que se refere à invocação de caso julgado, no disposto no artigo 79.º, n.º 2, do RGCO [2 - O trânsito em julgado da sentença ou despacho judicial que aprecie o facto como contra-ordenação preclude igualmente o seu novo conhecimento como crime.”] 37. Contudo, o requerimento do Arguido não se fundou “apenas” na norma acima citada, tendo ainda como fim assegurar a tutela efectiva do princípio “ne bis in idem” à luz da sua directa conformação constitucional, como daquela outra que resulta das convenções internacionais que obrigam o Estado Português (ex vi artigo 8.º, n.º 2 e 4 da CRP). 38. Com efeito, conforme abaixo se demonstrará, também por directa exigência princípio “ne bis in idem”, após o trânsito em julgado da decisão que aprecie os mesmos factos enquanto contra-ordenação se deverá, em casos como o dos autos, decidir pela extinção do procedimento criminal requerida, o que decorre na óptica do Recorrente com base nos artigos 29.º, n.º 5, da CRP, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, 4.º do Protocolo 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. 39. A reserva formulada por Portugal ao Protocolo n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais - pese embora não ponha, naturalmente, em causa a aplicabilidade do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, por esta norma integrar o direito interno - não é válida, uma vez que a mesma não define sequer o que se pretendeu abarcar com a expressão “infracção penal”, não cumprindo o preceituado no artigo 57.º, n.º 2, da Convenção, que exigia que tal reserva fosse acompanhada de uma breve descrição da lei em causa. 40. Assim, em conformidade com os casos anteriormente apreciados pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), devidamente referidos no Acórdão proferido pela Grande Chambre no caso A. e B. c. Norway - “(It should be noted that the reservations made by Austria and Italy have been held to be invalid as they failed to provide a brief statement of the law concerned, as required by Article 57 § 2 of the Convention (see respectively Gradinger v. Austria, 23 October 1995, § 51, Series A no. 328-C; and Grande Stevens, cited above, §§ 204-211), unlike the reservation made by France (see Göktan v. France, no. 33402/96, § 51, ECHR 2002-V).” - deverá a reserva efectuada por Portugal ser declarada inválida; 41. O que leva a concluir que o conceito de “infração penal” a que Portugal se acha efectivamente obrigado - para efeitos de cumprimento do artigo 4.º do 7.º Protocolo adicional à CEDH - é aquele que resulta da Convenção, e não aquele que advém da qualificação interna (como resultaria da reserva formulada se a mesma tivesse sido validamente formulada), o que o Tribunal “a quo” não coloca em causa. 42. Acresce, finalmente, que o princípio “ne bis in idem” está ainda previsto no artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 43. Na óptica do Recorrente o “ne bis in idem” configura uma injunção dirigida ao Estado para organizar um só processo punitivo contra uma pessoa pelos mesmos factos, devendo toda a ordem jurídica punitiva configurar-se de forma a realizar esta ideia. 44. Como tal, o “ne bis in idem” é, na designação utilizada por Alexy, uma “exigência de optimização” (Optimierungsgebot), que impõe que aquela unicidade seja realizada no maior grau possível, dentro das possibilidades jurídicas e fácticas. 45. A doutrina aborda este tema quando fala de um “mandado [constitucional] de esgotante apreciação de toda a matéria tipicamente ilícita submetida à cognição do Tribunal num certo processo penal", mandado esse decorrente do princípio ne bis in idem, que torna afinal decisiva a determinação do que seja "o mesmo crime" (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 978). 46. Ao nível da jurisprudência nacional tem-se aceite que, independentemente do concreto ilícito penal imputado ao Arguido, é irrelevante para afastar a aplicabilidade do princípio a concreta qualificação jurídica dos factos num ou noutro processo (Ac. STJ de 16.11.2011, da 3.ª Secção e Ac. TRG, de 26.02.2020). 47. Conforme resulta da Jurisprudência vertida no douto acórdão do Plenário do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proferido no caso Zolotoukhine c. Russia, datado de 10.02.2009, no âmbito da queixa n.º 14939/03, o T.E.D.H. determina que o artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à C.E.D.H. deve ser interpretado como “proibindo a perseguição ou o julgamento de uma pessoa por uma segunda «infracção» se esta tem na sua origem facto idênticos ou factos que são substancialmente os mesmos” e concretiza esta identidade numa fórmula muito semelhante à preconizada pelo Tribunal de Justiça, a saber: “factos que constituam um conjunto de circunstâncias factuais concretas que impliquem o mesmo infractor e que se encontrem indissociavelmente ligados entre eles no tempo e no espaço, tratando-se das circunstâncias que devem ser demonstradas para que uma condenação possa ser proferida ou para que possa lançar-se mão da prossecução penal.” 48. Porém, o princípio “ne bis in idem” não configura, como é sabido, um direito absoluto existindo ao nível do efeito negativo do caso julgado existem excepções a esse suposto caráter absoluto. 49. É o caso do n.º 2 do art.º 79.º do Código Penal, nos termos do qual, se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicada substitui a anterior. Não seria compreensível que situações incluídas na continuação da conduta punível (crimes continuados) ficassem sem pena pela mera e eventual circunstância de não serem conhecidos ao tempo da formulação da acusação. 50. Resultando desta norma – a contrario sensu – que só poderá existir sobreposição de processos e novo julgamento com base no conhecimento posterior de “conduta mais grave que integre a continuação”. 51. Quanto à jurisprudência do Tribunal Constitucional, com base no critério enunciado no Ac. TC n.º 303/2005, o que se pode discutir, em abstracto, é se uma dupla penalização do Arguido no mesmo processo pela prática de uma contra-ordenação e de um crime viola, ou não, o princípio “ne bis in idem” na sua vertente material (e violará se a dupla punição, no mesmo processo e à luz de vários tipos legais, não visar a protecção de bens jurídicos diversos), e jamais se uma perseguição segmentada de um crime e de uma contra-ordenação que dê origem à organização de vários processos punitivos e julgamentos é constitucionalmente aceitável. 52. Pelo que, na óptica do Arguido, a sujeição do Arguido a julgamento no âmbito de processos punitivos sucessivos por infracções de natureza contraordenacional e penal viola frontalmente a vertente processual do princípio “ne bis in idem” e o artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, e, assim, a proibição da dupla sujeição a julgamento, sempre que estejam em causa os mesmos factos ou factos indissociáveis, como é o caso. 53. O artigo 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretado (como foi no douto Ac. condenatório) no sentido de o trânsito em julgado da decisão judicial que qualifique os factos, ou factos indissociáveis cujo conhecimento não seja superveniente, como contra-ordenação, não precludir o seu novo conhecimento como factos de enquadramento de um crime, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, e da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigo 8.º, n.ºs 2 e 4, da CRP. 54. Os artigos 79.º, n.º 2, do RGCO e 208.º do R.G.I.C.S.F. (este último na redacção original resultante do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro), interpretados (como foram no douto Ac. condenatório) no sentido de, após o trânsito em julgado de decisão judicial proferida em processo de contra-ordenação que mantiver a aplicação ao Arguido da sanção acessória de inibição de exercício de cargos sociais e de funções de administração, direcção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedades financeiras, entretanto extinta por cumprimento, permitirem o prosseguimento de acção penal onde se ponderem os mesmos factos ou factos indissociáveis, cujo conhecimento não seja superveniente, como factos de enquadramento, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, e da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigo 8.º, n.ºs 2 e 4, da CRP. Finalmente: 55. Os artigos 217.º, n.º 1, do CP e 79.º, n.º 2, do RGCO, interpretados (como foram no douto Ac. condenatório) no sentido de a previsão legal atinente ao “meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou” poder ser contextualizada com factos, anteriormente apreciados como contra-ordenação através de decisão judicial transitada em julgado, são materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 5, ambos da CRP, e da vertente processual do princípio “ne bis in idem”, bem como, da interpretação conforme aos artigos 4.º do Protocolo 7 adicional à Convenção, 14.º, n.º 7, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretação esta à qual Portugal se acha obrigado por via do artigo 8.º, n.ºs 2 e 4, da CRP. [§1.4] - DO PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO INSTAURADO CONTRA O ARGUIDO QUE APRECIOU, POR DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, OS MESMOS FACTOS E OU FACTOS INDISSOCIÁVEIS DOS IMPUTADOS AO ARGUIDO NOS PRESENTES AUTOS. 56. Conforme foi alegado pelo Recorrente, verifica-se o trânsito em julgado da decisão judicial que pôs fim a um outro processo punitivo formalmente administrativo, mas que (à luz da CEDH) deverá ser qualificado como materialmente penal, sendo este o processo de contra-ordenação instaurado pelo Banco de Portugal (doravante BdP) com o n.º 10/08/CO que deu posteriormente origem ao processo n.º 41/12.5... que correu termos junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão; 57. Nele o Arguido foi inicialmente condenado por decisão administrativa do BdP, datada de 14 de Junho de 2012, no pagamento de uma coima de euros: 900.000,00 (novecentos mil euros), na sanção acessória de inibição de exercício de cargos sociais e de funções de administração, direcção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedades financeiras, por um período de dez anos e no pagamento de custas processuais de euros: 542,24 (quinhentos e quarenta e dois euros e vinte e quadro cêntimos) pela prática de duas contra-ordenações previstas nas alíneas
  3. g)do artigo 211.º do RGICSF e de uma contra-ordenação prevista na alínea
  4. r)daquele artigo (Doc. 1 junto ao requerimento de 15.05.21[3]). 58. O Arguido interpôs recurso jurisdicional daquela decisão, tendo o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, após julgamento, por Sentença, lida a 21-10-2014, mas apenas depositada a 07-09-2015, decidido negar provimento ao recurso interposto pelo Arguido ora Recorrente, e, em consequência, decidiu: “- Condenar o arguido EE pela prática de uma contraordenação, p. e p. pela al.
  5. r)do art. 211º do RGICSF, na redação vigente à data dos factos, na coima de € 990.000 (novecentos e noventa mil euros). - Condenar o mesmo arguido pela prática de uma contraordenação, p. e p. pela al.
  6. r)do art. 211º do RGICSF, e de duas contraordenações, p. e p. pela al.
  7. g)do art. 211º do RGICSF, na redação vigente à data dos factos, na sanção acessória de publicação da punição definitiva, nos termos do art. 212º, n º1, al .
  8. b)do RGICSF, e na sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedade financeiras por um período de 10 (dez) anos, nos termos do art. 212º, nº 1, al.
  9. c)do RGICSF. - Condenar ainda o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs (art. 8º, nº 7 do Regulamento das Custas Processuais e tabela III anexa ao mesmo diploma).” (v.d. Doc. 2 junto ao requerimento do Arguido de 15.05.21) 59. De tal Sentença o Arguido interpôs recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa tendo o mesmo decidido por douto Acórdão datado de 10-03-2016, julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo Arguido, confirmando a decisão de 1.ª Instância que, como ali se refere, quanto à questão da invocada violação do princípio “ne bis in idem” “assentou o seu argumento nos diferentes bens jurídicos que protegem os tipos legais de crime imputados ao arguido no PPC 4910/08.... e a sua falta de equivalência aos bens jurídicos que presidem às CO pelas quais foi condenado nestes autos (pp 237 a 244 da sentença)”, tendo o TRL concluído pela não violação do princípio constitucional em causa (Doc. 3), onde se assumiu frontalmente a possibilidade da dupla punição dos mesmos factos – enquanto contra-ordenação e crime e em dois processos simultâneos – desde que, como se entendeu ser o caso, estivessem em causa a tutela de interesses jurídicos diversos, tendo sido este o único critério decisório aplicado para o efeito; 60. Sem que, consequentemente, nesse processo já findo o Tribunal de 1.ª Instância e ou o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa tivessem escrutinado os requisitos exigidos pela jurisprudência mais recente (e também mais permissiva) do TEDH plasmada no Acórdão do caso A e B contra Noruega; 61. Critérios estes a que já alude o TRL no douto Acórdão proferido no processo 4910/08...., longamente citado pelo douto Acórdão condenatório recorrido proferido nos presentes autos, que se limitou a aderir ao mesmo, sem que verificasse, no caso concreto, o cumprimento desses mesmos critérios aceites pelo TEDH no Acórdão A. e B. contra a Noruega. 62. Mas, o douto Acórdão condenatório não se limitou a uma mera falta de fundamentação, oportunamente arguida, praticando também uma flagrante violação àqueles critérios fixados pelo TEDH no Ac. A. e B. c. Noruega, por não se verificar que “estes processos [leia-se, os presentes autos e o processo de CO do BdP] têm essa relação temporal e material, [e que por isso] não existirá «repetição de processos ou de penas (bis)»”, incorrendo ainda na violação do artigo 79.º, n.º 2, do RGCO. [§1.5] - QUANTO À IDENTIDADE E OU INDISSOCIABILIDADE DOS FACTOS APRECIADOS NO PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO N.º 41/12.5... E NOS PRESENTES AUTOS / DA PROIBIÇÃO DO SEU DUPLO JULGAMENTO AINDA QUE COMO FACTOS DITOS DE ENQUADRAMENTO. 63. A identidade e ou indissociabilidade entre os factos objecto dos presentes autos e aqueles que foram já apreciados no processo de contra-ordenação n.º 41/12.5..., que correu termos junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (e onde se formou, entretanto, decisão transitada em julgado) é manifesta, conforme se passa a demonstrar, não se limitando os mesmos a ser factos que se devam considerar, à luz do objecto dos autos, como de mero enquadramento. Com efeito: 64. Ambos os processos (leia-se os presentes autos e os de contra-ordenação) se reportam ao mesmo período temporal, sendo o período temporal apreciado no processo de contra-ordenação totalmente sobreponível àquele que é apreciado nos presentes autos, que engloba factos “A partir do início dos anos 2000, os arguidos BB, CC e EE acordaram numa estratégia de alargarem as áreas de negócio do Grupo a sectores não financeiros, designadamente o do desenvolvimento de projectos imobiliários, do turismo e das novas tecnologias.” (v.d. artigo 27.º da pronúncia dos autos) nitidamente já apreciados no processo n.º 41/12....). 65. No processo de contra-ordenação foi apreciada a factualidade relativa à detenção, ocultação e concessão (não consolidada) de crédito através do Banco Insular (desde logo indicado nos artigos 17.º a 20.º dos autos) e, concretamente: - todo o processo de financiamento do Banco Insular (onde se inclui a forma de captação de depósitos o funding e o revolving dos fundos utilizados por aquele Banco); - todo o volume de crédito concedido através do Banco Insular ao longo dos diversos anos em que funcionou através dos dois balcões (oficial e virtual), tendo-se escrutinado e dado como provado na decisão administrativa e na Sentença de 1.ª Instância o valor de todo esse crédito (onde se incluem os financiamentos a que alude a pronúncia dos presentes autos e, designadamente, mas não apenas, a entidades como a V... e ou a S... desde logo identificadas nos artigos 9.º a 12.º da pronúncia dos autos); - a detenção material do Banco Insular pelo grupo BPN/SLN (tendo o mesmo sido qualificado como filial da SLN); - a não consolidação do Banco Insular no grupo BPN/SLN; - o uso do Banco Insular para financiar terceiros fiduciários do Grupo BPN/SLN em negócios do mesmo; - a ocultação da utilização do BI e dos fiduciários aí financiados ao BdP, com o objectivo/intenção de enganar tal entidade relativamente ao verdadeiro consumo dos capitais próprios do BNP para efeitos do cálculo dos rácios prudenciais exigidos (também objecto dos presentes autos, designadamente, nos artigos 27.º a 47.º da pronúncia dos autos). 66. Também naquele processo se apreciou já a venda fictícia da SLN Imobiliária à Ca... (v.d designadamente “Da Ca... e da colaboração dos acionistas” (ponto 1.15 a 1.23, págs. 52 a 56 da decisão do BdP), com recurso a accionistas fiduciários, como estratégia continuada ao longo dos anos de ocultação à supervisão dos inúmeros negócios imobiliários desenvolvidos pelo Grupo através daquela sub-holding e das suas participadas. 67. Constata-se assim, a este nível e em ambos os processos, a apreciação dos factos relativos ao recurso a accionistas fiduciários do Grupo, enquanto meros detentores formais de activos imobiliários do mesmo (v.d. quanto à Ca... no processo de contra-ordenação o ponto 1.23/ Factos Provados/ Parte V do Relatório Final do BdP; ponto 1.20/ Da Ca... e da colaboração dos acionistas / Da estrutura corporativa, organizativa e funcional da SLN (Galilei)/ Fundamentação da Materialidade Provada e Não Provada/ Parte VI do Relatório Final do BdP); 68. Esta operação da venda fiduciária à Ca... não passou, desde logo no entendimento adoptado pela douta Sentença do ... Juízo, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, datada de 21 de Outubro de 2014 (Doc. 2), de uma ardilosa encenação, simulando-se desta forma a transferência da titularidade da SLN Imobiliária (mais tarde designada Sogipart) para fora do grupo, criando uma aparência de realidade destinada a simular também o cumprimento da determinação constante da carta do Banco de Portugal de 17/07/2000 (carta junta a fls. 17.026 dos presentes autos), mas mantendo-se aquela sociedade sempre sob a tutela e o controlo da ali arguida SLN (ponto 1.22/ Da Ca... e da colaboração dos acionistas / Da estrutura corporativa, organizativa e funcional da SLN (Galilei)/ Fundamentação da Materialidade Provada e Não Provada/ Parte VI do Relatório Final do BdP). 69. Este negócio (ainda segundo o entendimento da daquela Sentença condenatória do Arguido) não relevou apenas para dar a aparência de cumprimento às orientações do Banco de Portugal, tendo sido igualmente utilizado no quadro da estratégia desenvolvida pelos arguidos BB, EE e CC (estratégia esta cuja execução continuada, abarcou também, segundo os artigos 23.º a 47.º da pronúncia dos autos, a alegada prática dos factos imputados ao Arguido no presente processo) no sentido de potenciar a expansão do grupo e o envolvimento noutros projetos impossíveis de concretizar (e ou manter) não fora a montagem e o desenvolvimento do negócio em questão (v.d. ponto 1.23/ Da Ca... e da colaboração dos acionistas / Da estrutura corporativa, organizativa e funcional da SLN (Galilei)/ Fundamentação da Materialidade Provada e Não Provada/ Parte VI do Relatório Final do BdP – Doc. 1); 70. Com efeito, para aquele Tribunal, o acordo com os accionistas supra referido, para além de permitir ao Grupo SLN ficcionar perante o supervisor o acatamento de uma conduta que por este lhe fora imposta, veio a revelar-se como um evento instrumental de um objetivo maior visado pelos seus mentores: a criação de uma fonte externa (bancária) através da qual fosse possível obter os financiamentos pretendidos, sem os constrangimentos de natureza prudencial a que está sujeita a atividade das instituições de crédito e sociedades financeiras (v.d. Doc. 2 e Doc. 1, ponto 1.25/ Do Banco Insular/ Da estrutura corporativa, organizativa e funcional da SLN (Galilei)/ Fundamentação da Materialidade Provada e Não Provada/ Parte VI do Relatório Final do BdP); 71. Pelo que, discutindo-se nos presentes autos a realização de negócios imobiliários não consolidados pelo Grupo (através de parcerias e ou “testas de ferro” utilizados para contornar as limitações decorrentes da aplicação da regras prudenciais sempre à luz da mesma “estratégia” já apreciada no processo n.º 41/12....), bem como, o seu financiamento através do Banco Insular (cuja actividade de financiamento ao Grupo já foi objecto central do processo n.º 41/12....), estamos perante um novo julgamento judicial da mesma realidade/conduta fáctica de execução continuada e ou, materialmente indissociável, porque praticada à luz da mesma estratégia que passava pela manutenção do engano do Banco de Portugal quanto à verdadeira titularidade dos negócios e do volume de financiamento concedido pelo Grupo aos mesmos, quer através do Banco Insular, quer através da concessão de crédito pelo BPN a fiduciários do Grupo e ou a entidades offshore como a V... (mais tarde denominada S...) cujo beneficiário final era o próprio Grupo, mas que não eram assumidas como tal. 72. Sobre tais entidades offshore, e quanto à sua utilização no âmbito da estratégia dos Arguidos julgou-se provado no âmbito do processo de contra-ordenação que: “Os mesmos arguidos BB, EE e CC criaram uma panóplia de entidades, ou aproveitaram a existência institucional de outras, tendo em vista atingirem as referidas finalidades e, neste contexto, instrumentalizaram a sociedade P..., criada em 3/07/1998 (a cuja administração pertenceram os arguidos BB, EE, II e JJ), no apoio logístico à criação de uma multiplicidade de entidades localizadas em centros offshore identificadas com a arguida SLN, mormente da M..., Ca..., V..., Z... Investments, B... Investments LCC e Se..., bem como da sociedade residente Pl..., de significativa relevância na concretização do seu desiderato estratégico. (pontos 1.9 e 1.131/ Factos Provados/ Parte V do Relatório Final do BdP)”; 73. Tendo-se designadamente provado que a V..., através da sua conta em BPN Cayman, em concretização daquela estratégia, financiou, desde logo, a aquisição da SLN Imobiliária pela Ca... a que expressamente alude a pronúncia dos autos, através da mesmíssima conta em BPN Cayman que financiou depois diversas operações imputadas ao Recorrente nos presentes autos, designadamente, nos artigos 88.º, 210.º, 551.º, 674.º a 694.º da pronúncia dos autos, sendo manifesto que o saldo devedor verificado em 31.12.2001 na conta da V... de 185.529.268,58€, engloba naturalmente o resultado e o desvalor de natureza patrimonial resultante da utilização desta sociedade/conta, designadamente, na operação da compra da SLN Imobiliária pela Ca... (financiada pela V... em 4.01.2001, conforme motivação supra) como expressamente julgada no processo de contra-ordenação, mas também nos presentes autos (artigos 88.º e 89.º da pronúncia). 74. Pelo que, todos os negócios concretos imputados ao Arguido nos presentes autos enquadram-se, confessadamente, na estratégia inicialmente definida e executada “A partir do início dos anos 2000”, desde logo concretizada nos artigos 27.º a 47.º da pronúncia dos autos, que aqui se dão como reproduzidos. 75. Ou seja, verifica-se que o mesmo “engano” (provocado ao Banco de Portugal), implementado à luz da mesma estratégia continuada e com recurso à concessão de crédito pelo BPN (aqui se incluindo o BPN Cayman) a offshores do Grupo e a terceiros fiduciários e à concessão de crédito através Banco Insular, que fundamentou o julgamento e condenação do Arguido pela prática das três contra-ordenações no âmbito do processo n.º 41/12.5..., mantida por Sentença judicial em 1.ª Instância e posteriormente em 2.ª Instância, fundamenta agora a condenação do Arguido no âmbito dos presentes autos pela prática de dois crimes burla qualificados, estando suportado em factos que são idênticos e ou indissociáveis (como a detenção e utilização do Banco Insular como fonte de financiamento do Grupo para a realização de negócios do próprio Grupo através de fiduciários, julgados nos pontos 34 a 84 da Sentença acima referida – Doc. 2); 76. Sendo de salientar que no processo de contra-ordenação se apreciou já – ao cêntimo - todo o volume de crédito concedido pelo Banco Insular, aí se julgando como provado que o BI concedeu crédito no valor de euros: - 58.124.943 euros em 2001; - 261.193,300 euros em 2002; - 197.305.595 no balcão 1 e 459.201.420 no balcão 2 (também designado como balcão “virtual”), num total de 656.507.015 euros em 2003; e - 264.753.552 euros no balcão 1 e 550.500.860 euros no balcão 2, no total de 815.254.412 euros em 2004; - 378.586.368 euros no balcão 1 e 532.277.559 euros correspondentes ao balcão 2, num total de 910.863.927 euros em 2005; - 257.926.719 euros no balcão 1 e 502.816.967 euros, correspondentes ao balcão 2, num total de 760.743.686 euros em 2006; e - 261.193.300 euros no balcão 1 e 384.993.308 euros no balcão 2, num total de 646.186.608 euros em 2007. 77. Valores de financiamentos que se julgou provado terem sido omitidos nas contas da SLN (v.d. ponto 1.77, na pág. 31, do Doc. 1) e que se julgou expressamente “Serem relevantes os impactos decorrentes da actividade delituosa descrita nos autos, estimando-se em 491 milhões de euros, à data de 31.12.2007, o montante das provisões registadas no BPN para crédito vencido, relativas ao Banco Insular e ao “balcão virtual” (v.d. ponto 1.80, na pág. 32, do Doc. 1); 78. Ou seja, também no processo de contra-ordenação o Arguido, ora Recorrente, foi julgado e punido pelos impactos patrimoniais decorrentes da utilização não revelada do Banco Insular, impactos que se julgaram ascender a 491 milhões de euros. 79. Nesses impactos patrimoniais já julgados, está, como acima referido, também incluído o decorrente da utilização do denominado “balcão virtual” do Banco Insular, balcão este que também é expressamente objecto da imputação penal contante dos artigos 42.º e 43.º da pronúncia dos autos. 80. Ora, o recurso ao Banco Insular e a tal balcão é mais à frente referido na pronúncia dos autos

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