Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

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(2015), p. 3; - Vaz Serra, em Boletim do Ministério da Justiça n.º 84, p. 284 ; n.º 100, p. 127; - Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, editorial Bosch, Barcelona, 1984, p. 127 e 347. Legislação Nacional: CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, N.º 1, 77.º, N.º 1, 131.º, 132.º, N.ºS 1 E 2, ALÍNEAS B), I) E J) E 152.º, N.ºS 1, ALÍNEA A) E 2. REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E MUNIÇÕES, APROVADO PELA LEI N.º 5/2006, DE 23-02: - ARTIGO 86.º, N.ºS 1, ALÍNEA D) E 3. TRAMITAÇÃO ELETRÓNICA DOS PROCESSOS JUDICIAIS, APROVADA PELA PORTARIA N.º 280/2013, DE 26-08, COM A ALTERAÇÃO DA PORTARIA N.º 170/2017, DE 25-05: - ARTIGO 1.º, N.º 2. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.º 2 E 27.º. CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 563.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 08-02-2007, PROCESSO N.º 28/07; - DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 07P4724, IN WWW.DGSI.PT; - DE 09-04-2008; PROCESSO N.º 08P1011, IN WWW.DGSI.PT; - DE 08-09-2011, PROCESSO N.º 2336/04.2TVLSB.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 09-07-2014, PROCESSO N.º 95/10.9GGODM.S1; - DE 09-09-2015, PROCESSO N.º 342/10.7ALRA-A.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 29-10-2015, PROCESSO N.º 461/14.0PEVR.E1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 26-10-2016, PROCESSO N.º 629/16.9T8LRS.S1; - DE 01-03-2018, PROCESSO N.º 773/07.0TBALR.E1.S1. Sumário : I - Não constitui, uma irregularidade formal da estruturação externa de uma decisão judicial a aposição de uma assinatura electrónica no canto superior esquerdo dessa decisão, à luz da legislação vigente para a tramitação electrónica dos processos penais nas fases indicadas no n.º 2 do art. 1.º da Portaria 280/2013, de 26-08, com a alteração que foi introduzida pela Portaria 170/2017, de 25-05. II - Face à infrangível censura de que é merecedor a actuação do arguido que não se conformando com o fim do seu casamento de 35 anos com a ofendida, munido de uma arma caçadeira de canos serrados aguardou o regresso a casa da sua mulher nas imediações de um silvado e mato (sito no lado oposto ao da habitação) e que perante a aproximação da mesma a caminhar disparou dois disparos contra a vítima, a uma distância compreendida entre os 3 e os 10 metros atingindo-a na mão esquerda e na região esquerda do crânio, provocando-lhe a morte, e que após se auto-infligiu com um pequeno machado ferimentos no couro cabeludo e numa busca de se desfazer dos meios com que havia perpetrado o crime arremessou a arma para um silvado, não merece censura a pena de 19 anos e 6 meses de prisão aplicada a arguido pela prática como autor material de um crime de homicídio qualificado e agravado, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. b),

1. i)e j), do CP e 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02). III - Estando em concurso a prática pelo arguido de um crime de homicídio qualificado e agravado, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. b),
2. i)e
3. j)do CP e 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02; um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al.
4. d)da Lei 5/2006, de 23-02 e um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º 1, al.
5. a)e 2, do CP, perante uma moldura penal abstracta de cúmulo entre 12 anos e 25 anos, não merece censura a pena única de 20 anos e 6 meses de prisão aplicada. IV - A ablação violenta da vida constitui um choque inenarrável na esfera sentimental das pessoas que formam o círculo vivencial e afectivo das pessoas subtraída ao seu convívio familiar e social. Dai que a indemnização pelo direito à vida – já que a lei a predita – deve valer pela sua essencialidade vital e ser valorada de acordo com critérios de afirmação da existência do ser em sociedade, não sendo de alterar o montante de € 60.000,00 fixado a título de indemnização pela morte. V - O tribunal na fixação da indemnização a título de danos não patrimoniais, como acontece para as situações em que não é possível proceder a uma mensuração aritmética, por referência a valores concretamente estabelecidos e quantificados, recorre a critérios de equidade. VI - Considerando que o tribunal equacionou, na forma de fazer equivaler os valores a juízos de equidade, razões que se afiguram dever quadrar com referências de valoração do sentimento de perda que as filhas terão experienciado relativamente à perda da pessoa que lhes deu vida e com quem privavam, ainda que de forma diferenciada – o que levou o tribunal a diferenciar o quantitativo das indemnizações, mantém-se a indemnização a título de danos não patrimoniais às filhas da vítima nos montantes de € 55.000 e € 50.000 fixados pelo tribunal recorrido. Decisão Texto Integral: I. – RELATÓRIO. Por decisão proferida no dia 18 de Janeiro de 2018, foi o arguido, AA, condenado pela prática, em autoria material de: “um crime de homicídio qualificado e agravado, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 131º, 132º/1 e 2-
6. b)(verificando-se também as als.
7. i)e j)) do C. Penal (de 2007) e 86º/3 da Lei das Armas (Lei 5/2006 de 23/2 e ulteriores redacções), na pena 19 (dezanove) anos e 6 (seis) meses de prisão; - de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º/1-
8. d)da referida Lei das Armas (e ulteriores alterações), na pena de 1 (
9. um)mês de prisão. - de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º/1-
10. a)e 2 do Código Penal

(2007), na pena de 2 (dois) anos de prisão”, e em cúmulo jurídico na pena única de 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de prisão. Na parcial procedência dos pedidos de indemnização cível deduzidos por BB e CC, filhas da decessa, DD, foi o demandado/arguido condenado a pagar-lhes, respectivamente, e a cada uma, a “quantia global de 55.000 € (cinquenta e cinco mil euros) mais juros de mora a 4% desde a fata data da prolação do acórdão”; e “a quantia global de 50.000 € (cinquenta mil euros) mais juros de mora a 4% desde a fata data da prolação do acórdão.” Mais foi decretada a indignidade do arguido nos termos e para os efeitos do artigo 69º-A Código Penal e declarado o perdimento a favor do Estado de todos os objectos ainda apreendidos e que estão discriminados supra em 6. a. e 6. b.. Em dissensão com o julgado, impugna o arguido a decisão, tendo alinhado, para a pretensão recursória que impulsa, a síntese conclusiva que queda extractada. I.a). – QUADRO CONCLUSIVO. 1ª- O douto acórdão deverá atender na atribuição da pena concreta pela prática do crime de homicídio qualificado aos artigos 370º e 344º do C.P. (quis, certamente escrever-se C.P.P.); 2ª- A pena parcelar imposta ao ora recorrente – no crime de homicídio qualificado - é excessiva e deve ser reduzida para medida que se aproxime dos respectivos limites mínimos. 3ª- A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida. 4ª- As quantias estabelecidas na responsabilidade civil pelo Tribunal a quo são desmesuradas tendo em conta as condições socias e económicas do arguido pelo que deverão consequentemente serem reduzidas. 5ª- Foram, assim, violados os artigos 71º, 344º, 370º do Código Penal.” (quis, certamente escrever-se C.P.P.) Na resposta que produziu, argumenta o Ministério Público que (sic): “No presente recurso vem o arguido censurar o douto acórdão que nos autos a condenou, pela prática de um crime de homicídio qualificado e agravado, p. e p., pelos arts. 131º e 132º, nº 1, e nº 2, alíneas b),

1. i)e j), do Código Penal, e artº 86º, nº 3, da Lei 5/2006, de 23/2, na pena de dezanove anos de prisão, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p., pelo artº 86º, nº 11, alínea d), da mesma lei, na pena de um mês de prisão, e de um crime de violência doméstica, p. e p., pelo artº 152º, nº 1, alínea a), e nº 2, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena de vinte anos e seis meses de prisão. Para o efeito, questiona o recorrente a medida concreta da pena, discordando da pena parcelar aplicada quanto ao crime de homicídio qualificado agravado, concluindo que tal pena é excessiva e que deve ser reduzida para o respectivo limite mínimo. Afigura-se, porém, que o recorrente não tem razão, nada havendo a apontar ao acórdão posto em crise. (…) A moldura penal abstracta para o crime de homicídio, na forma tentada, oscila entre doze anos e os vinte e cinco anos de prisão. A conjugação do disposto nos arts. 40º, nº 1, 70º e 71º, nºs. 1 e 2, do Código Penal impõe que, antes de mais, se deve ter em conta as exigências de prevenção geral, ou seja, as necessárias à salvaguarda do bem jurídico em causa, para o efeito apontando uma pena adequada à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada. Por outro lado, devem ser consideradas as exigências de prevenção especial, ou seja, as necessárias à reintegração do arguido, sendo que a pena não pode nunca ultrapassar a medida da culpa, sendo esta a ditar o máximo da pena. Assim, tendo por limite superior a culpa do agente, o limite mínimo deve corresponder às exigências de prevenção geral e daí para cima a regras de prevenção especial determinarão a medida concreta da pena – neste sentido o Prof. Dr. Figueiredo Dias, «Direito Penal Português, Parte Geral», Aequitas Editorial Notícias, pag. 227. Transposto para o caso em apreço, no que tange ao crime de homicídio, a pena parcelar aplicada mostra-se próxima do meio da moldura penal abstracta, que é dezoito anos e seis meses, ou seja, apenas mais um ano de prisão. Pena que só se aceita por adequada, por entendermos que reflecte o que de abonatório é referido no acórdão recorrido, como a ausência de antecedentes criminais e os hábitos de trabalho. Mas mais baixa é que nunca podia ser. A não ser que se esqueça ou se fala tábua rasa, como o recorrente pretende, do mais que é referido no acórdão, com destaque para as exacerbadas exigências de prevenção geral, o grau intenso da culpa e a ilicitude muito elevada. Concordamos na íntegra com a valoração dos factores que são erigidos no acórdão recorrido para a fixação da medida pena, designadamente, pela sua oportunidade, quanto à menção que é feita relativamente à frequência do crime em apreço, os homicídios de que são vítimas mulheres em contexto de violência doméstica e que muito nos deve envergonhar a ponto que a resposta só pode a de tolerância zero. Por aderirmos na íntegra, escusamo-nos de repetir as considerações que são efectuadas em sede de exigências de prevenção e da culpa. Diga-se, no entanto, que crimes como o em apreço são muitas vezes praticados por pessoas perfeitamente integradas na sociedade, com hábitos de trabalho e sem antecedentes criminais, pelo que que tais factores devem ser relativizados e merecer pouco relevo. Não resistimos a deixar de referir, também, que o teor do relatório pericial à personalidade do arguido é totalmente arrasadora, esclarecendo e dando a conhecer um carácter ou, melhor, deformação de carácter, que é preocupante, evidenciando uma postura, para além do mais, caracterizada «pela frieza, o distanciamento afectivo… um baixo limiar de tolerância a situações frustrantes…desrespeito pelos direitos dos outros», e «com um risco de prática de idênticos ilícitos penais», merecedora de censura elevada, sem dúvida a levar a culpa para um patamar elevado, para um limite até acima do necessário às exigências de prevenção geral. Sinal da sua atitude é que não lhe bastava tirar a vida daquela pessoa que lhe devia merecer todo o respeito, nem que o prévio contacto com as autoridades policiais e judiciárias o demovesse de tal propósito, não contente, tinha de ser do modo como o concretizou, fazendo jazer o cadáver da DD, em plena praça pública. Baixar a pena dos autos suscitaria na comunidade em que estamos inseridos um forte sentimento de impunidade, criando-se um profundo sentimento de revolta por se fazer letra morta do bem jurídico que se pretende proteger. Acresce que é essa mesma comunidade que através daqueles que elegeu para a feitura das leis que a devem reger, se revê na moldura prevista para o crime em apreço. A única forma de evitar tal sentimento de revolta é o caminho que o acórdão recorrido traçou, uma pena acima do meio da moldura penal e dirigida na direcção do seu máximo, mas ainda relativamente próximo do meio. Assim, afigura-se a pena aplicada a adequada, pois ainda assim, satisfaz as exigências de prevenção geral, assim como de prevenção especial, e cumpre a medida da culpa.” Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Distinta Magistrada do Ministério, alinha proficiente parecer, incoando por chamar atenção para que: “O Acórdão recorrido não se encontra assinado pelo punho dos Juízes que o prolataram. Nos termos do art. 95.º, n.ºs 1 e 2 e 374.º, n.º 3, al. e), ambos do CPP, as sentenças têm de ser assinadas pelo punho dos respetivos juízes que os subscreveram. É Jurisprudência deste Venerando Tribunal que “(…) a assinatura electrónica viola claramente o estatuído nas mencionadas disposições legais, privativas do processo penal – (arts. 95.º, nºs 1 e 2, e 374.º, n.º 3, do CPP) (…)” – cf. Ac. do STJ, de 26/10/2016, proc. 629/16.9T8LRS.S1, por todos. Não obstante a verificação de tais irregularidade, não impedem estas o conhecimento de mérito do recurso, devendo ordenar-se a assinatura do Acórdão recorrido pelos Srs. Juízes, aquando da baixa à 1ª instância. 5 – Questões de mérito 5.1 – Acompanhando a resposta do MºPº que, com a devida vénia, se dá aqui por reproduzida, importa sublinhar que, nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CP, a determinação da medida da pena faz-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes. De acordo com o comando expresso no art. 40.º, n.º 1, do CP, a pena tem por finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, porém, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. Afirma Figueiredo Dias, in “As consequências do crime”, p. 277 e ss, que “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção social do agente na comunidade – em concreto a pena terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às normas comunitárias e como limite inferior o “quantum” abaixo do qual já não é comunitariamente suportável fixação de pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar”. Anabela Miranda Rodrigues, in “A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570) afirma que “A finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto (...) alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada (...)”. Assim que, com o mesmo Autor, Figueiredo Dias, in “Questões fundamentais – A doutrina geral do crime”, Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121 e sgs., “1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.” O Supremo Tribunal de Justiça vem, em Jurisprudência sedimentada, corroborando a doutrina citada, ao decidir que “(...) A determinação da medida da pena concreta, como se sabe, obedece a parâmetros legais, que têm como elementos nucleares de referência a prevenção e a culpa, tudo nos termos dos números 1 e 2 do art. 71.º do CP. Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP). Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências. Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, pp 227 e ss.). Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua integração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob.cit., p. 231). Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infracção do princípio da proibição da dupla valoração. (...)” 5.2 - Revertendo ao caso dos autos, dos factos provados resulta a elevadíssima intensidade da ilicitude, o dolo directo com que actuou o arguido, a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao arguido pela prática do crime de homicídio qualificado, levado a cabo com frieza, astúcia, surpreendendo a vítima, sua mulher, indefesa pelo inesperado da situação, com uma arma caçadeira de canos justapostos e serrados de tiro a tiro, que disparou contra a vítima, entre os 8 e 10 metros de distância, provocando-lhe consciente, voluntária e necessariamente a morte. Devido ao comportamento agressivo do arguido, a vítima, DD, decidiu divorciar-se. O arguido, não se conformando com o fim do casamento, formou o propósito de lhe tirar a vida, premeditando a sua actuação vários dias antes do facto. Actuou com total insensibilidade pelo valor da vida humana e absoluto desprezo pela vida da sua mulher,DD. Embora tenha confessado parte dos factos, o arguido não se arrependeu. Tem uma personalidade caracterizada pela frieza, distanciamento afectivo, desconfiança e instabilidade emocional. O Acórdão recorrido dá ainda como assente que, conforme concluiu a perícia médico-legal, “o arguido tem um risco maior de agir de forma violenta que outros indivíduos em situações de “stress” e conflito pelo que há risco da prática de idênticos ilícitos penais”. Mostram-se muito exigentes as necessidades de prevenção geral e especial, impõe-se uma enérgica e assertiva reacção punitiva tal o desvalor da acção do agente, os bens jurídicos violados e a necessidade da reafirmação das normas jurídicas postas em causa, tendo em consideração a repulsa da comunidade perante a violação do direito à vida e à dignidade do Ser Humano, no caso, a mulher do arguido, que em nada havia contribuído para tal comportamento criminoso, querendo o divórcio para pôr termo às agressões físicas e psicológicas de que era alvo. Por isso foi morta. A decisão ora recorrida concretiza, também, um dos objectivos primaciais da aplicação de uma pena, enquanto veículo de prevenção geral da prática de futuros crimes semelhantes, tal a complexidade e tensão das relações matrimoniais que hoje em dia terminam, milhares de vezes, infelizmente, em divórcios. A decisão recorrida aplicou bem o direito aos factos provados, a pena aplicada pelo crime de homicídio mostra-se justa, adequada, necessária e proporcional, não sofrendo de qualquer excesso. 6 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência total do recurso interposto pelo arguido AA.” Em resposta, o arguido reponta que (sic): “(…) que mantém em tudo o exposto nas suas alegações, já oferecidas e, que deverá ser dado provimento ao recurso apresentado conforme consta nas conclusões, nomeadamente: A pena parcelar imposta ao ora recorrente – no crime de homicídio qualificado- é excessiva e deve ser reduzida para medida que se aproxime dos respectivos limites mínimos. A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida. As quantias estabelecidas na responsabilidade civil pelo Tribunal a quo são desmesuradas tendo em conta as condições socias e económicas do arguido pelo que deverão consequentemente serem reduzidas.” I.b). – QUESTÕES A APRECIAR. Para além da sanação da irregularidade constante da omissão/falta de assinatura dos magistrados que integraram o colectivo que realizou o julgamento e devia ter subscrito, pelo seu punho, o acórdão sob sindicância convoca, no plano penal, como única questão a apreciar/resolver a dosimetria da pena imposta ao arguido pelo crime de homicídio qualificado e agravado, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 131º, 132º, nº 1 e 2, alíneas b);
2. i)e
3. j)do Código Penal e artigo 86º, nº 3 da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro e, consequentemente, a medida do cúmulo jurídico operado. No concernente à condenação efectuada pelo tribunal na decorrência dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelas filhas da vítima, BB e CC, discrepa o recorrente do quantitativo fixado como indemnização não patrimonial, por o considerar “desmesurado” (sic). II. FUNDAMENTAÇÃO. II.a). – DE FACTO. Está definitivamente adquirida a factualidade que a seguir queda extractada. “A) Factos provados. Da discussão da causa resultaram provados, com relevo (e só os que o assumiam) os seguintes factos: 1. O arguido AA casou com a DD, por matrimónio católico celebrado em 18 de Agosto de 1982, relação que durou quase 35 anos. 2. Desde aquela data, passaram a residir no concelho de Macedo de Cavaleiros, sendo que ultimamente há pelo menos 2 anos, residiam em......– Macedo de Cavaleiros. 3. Desse casamento resultaram duas filhas, BB e CC, ambas maiores de idade e residentes habitualmente em Espanha e a segunda na zona de Lisboa. 4. Desde o início de 2015, o arguido passou a acusar a ofendida de infidelidade e de ter amantes, dizendo-lhe, por exemplo, que ela atendia os clientes pela porta do cavalo e que dá confiança a mais aos clientes. 5. No dia 27 de Agosto de 2016, cerca das 21.00h, no interior da residência do casal, o arguido entabulou uma discussão com a ofendida, no decurso da qual a apodou de “puta” e dizendo em voz alta a frase “putas à rua”, referindo-se a ela e à filha mais velha do casal,BB. 6. Em acto contínuo, o arguido empurrou a ofendida contra um armário e, após a ter seguido do quarto para a cozinha, deu-lhe um soco no nariz que a fez sangrar. 7. Com a conduta supra descrita, o arguido causou na ofendida, para além de dores nas zonas atingidas, um hematoma de cor amarelada no nariz com 2x2 cm de forma arredondada; um hematoma com 6x3 cm de forma irregular no hemitorax esquerdo, que lhe determinaram 6 dias para a cura, sem afectação da capacidade de trabalho. 8. Acresce que, o arguido, passados poucos dias, voltou a destratar a esposa, mormente vociferando em voz alta que a mesma “tinha amantes” e que era uma “puta”. 9. Em virtude de tais condutas, vem o arguido molestando psicologicamente a ofendida e causando-lhe um estado de humilhação, ansiedade e receio. 10. O arguido deteve na sua posse, até dia 18.11.2016 os seguintes objectos: - Um instrumento cortante com 28 cm de lâmina, tipo punhal; - Um estilete com lâmina de 9,5 cm. 11. Devido ao comportamento do arguido, em 19.10.2016, a DD intentou acção de divórcio no Juízo de Competência Genérica de Macedo de Cavaleiros, determinada a pôr termo ao casamento. 12. O arguido não se conformando com o fim do casamento que se avistava formou o propósito de tirar a vida a DD, vários dias, pelo menos, antes dos factos. 13. Na execução desse propósito tomado pelo menos vários dias, como referido em 12), no dia 13 de Janeiro de 2017, cerca das 19h15, o arguido, muniu-se de uma arma caçadeira de canos justapostos e serrados de tiro a tiro, da marca Gorosabel, com o n.º de série .... e respectivos cartuchos Nobel Sport de calibre 12-bala, de sua propriedade, que não se encontrava registada nem manifestada. 14. Acto seguido, com esta arma, e sempre na execução desse propósito, cerca das 19h30, o arguido saiu da sua residência, sita na Rua de ....n....... ...., ...., em Macedo de Cavaleiros, aguardando o regresso a casa da sua mulher, DD, nas imediações de um silvado e mato ali existentes, situada do lado oposto ao da habitação. 15. Quando aquela se aproximou, estando a caminhar na via pública, do lado onde se encontrava o arguido – oposto ao da residência, sendo que entre esta e o local onde aguardava o arguido vai uma distância entre 30 a 40 metros da mesma – este, inesperada e imprevisivelmente, deparou-se-lhe e efectuou dois disparos contra a vítima, a uma distância compreendida entre os três e os dez metros. 16. Os disparos atingiram a vítima, um na mão esquerda, provocando esfacelo dos 3º e 4º dedos com perda de tecido e exposição óssea e o segundo atingiu a vítima na região esquerda do crânio, fracturando-o, com destruição tecidual e saída de massa encefálica, sendo estas lesões traumáticas cranioencefálicas, melhor descritas no relatório de autópsia de fls. 491 a 493 e que se dá por reproduzido, causa necessária, directa e adequada da sua morte imediata. 17. Após, o arguido arremessou a referida arma para o silvado e colocou-se em fuga, dirigindo-se para uma garagem que possui nas traseiras da sua residência, onde se refugiou trancando-se no seu interior. Aí, auto-infligiu-se com um pequeno machado ferimentos no couro cabeludo, sem com isso causar qualquer fractura. 18. Ao actuar das formas descritas, o arguido fê-lo sempre deliberada, livre e conscientemente. 19. Agiu da forma descrita em 4) a 9), sabendo que infligia maus-tratos físicos e psicológicos à ofendida, sua mulher, e que o fazia no interior da sua residência comum e que, assim, a molestava moral e psicologicamente, o que fazia com o propósito de a desrespeitar enquanto mulher e sua esposa. 20. O arguido sabia que não podia ter em seu poder a estilete supra referido, que pela sua natureza eram de detenção e uso proibidos. 21. O arguido tinha na sua posse a referida arma cujas características bem conhecia, bem sabendo que, depois de municiada e com cartuchos calibre 12-bala, como foi, era meio idóneo a matar outra pessoa. Ao utilizar a referida arma e da forma descrita, fê-lo, sem que a vítima DD se pudesse defender, com o propósito concretizado de tirar a vida aquela sua mulher. Actuou com total insensibilidade pelo valor da vida humana, bem sabendo que aquela era sua mulher, assim como sabia também que, em virtude da relação de casamento que os unia, estava obrigado a especiais deveres de respeito e protecção para com aquela e, não obstante, o arguido agiu sempre com o propósito de lhe tirar a vida. 22. O arguido sabia, igualmente, que todas as suas descritas condutas eram proibidas por lei e criminalmente puníveis. 23. Por causa da conduta do arguido, a demandante BB viu-se privada, definitivamente e de forma cruel, da companhia da sua querida mãe, com quem mantinha laços de grande afecto e proximidade. 24. A demandante BB, apesar de residir em Espanha, era interessada no dia-a-dia da mãe, a quem ligava frequentemente, quase diariamente, e com quem passava longas temporadas, sobretudo nas férias de verão. Por isso, sentiu, e sente muito, a morte da mesma e irá debater-se, pela vida fora, com o desgosto e a angústia da sua mãe não ser uma presença na sua vida, agudizada por ter sido o pai quem a privou dessa presença, quando a mãe contava apenas com 52 anos de idade. 25. A demandante CC ficou irremediavelmente privada da presença da sua mãe e do seu afecto. Viveu com a mãe uma relação de proximidade afectiva. 26. Sente-se perturbada e abalada com a morte da mãe, e a forma como ela morreu causa-lhe sofrimento e alguma vergonha. 27. O arguido é o filho de um casal de agricultores, humilde e de modesta condição socioeconómica e cultural. Fez a 4ª classe do antigo sistema de ensino português, e, ainda muito jovem, com 11/12 anos de idade, o arguido abandonou os estudos e passa a trabalhar com os pais na agricultura e depois como jornaleiro, actividades mantidas até cumprimento do Serviço Militar Obrigatório (SMO). Após cumprimento do SMO regressou ao meio de origem e, com o apoio da família conseguiu a habilitação legal de condução como “Motorista Profissional” o que lhe permitiu exercer essa actividade em diferentes entidades de transportes de mercadorias e depois em serviços públicos. Em 1995, sofreu um acidente de caça (vítima de tiro de chumbo extraviado) que lhe condicionou as capacidades visuais/perda total de visão do olho esquerdo. Desde então e, por incapacidade, foi obrigado a cessar a actividade de motorista profissional. Após um período de tempo inactivo, trabalhou durante 8 anos como cantoneiro na Autarquia de Macedo de Cavaleiros e em 2012 frequentou um curso de “pedreiro” no IEFP em Macedo de Cavaleiros, tendo-se seguido outras ocupações intermitentes como e jornaleiro indiferenciado. 28. O arguido confessou parte dos factos, embora esta confissão não tenha assumido especial relevância para a descoberta da verdade dos factos confessados. 29. O arguido não se arrependeu. Tem uma personalidade caracterizada pela frieza, o distanciamento afectivo, a desconfiança e instabilidade emocional. Revela um baixo limiar de tolerância a situações frustrantes, dificuldades na relação pessoal e social, desrespeito pelos direitos dos outros e tendência para a autodesculpabilização. Submetido a perícia médico-legal concluiu-se que “o arguido tem um risco maior de agir de forma violenta que outros indivíduos em situações de “stress” e conflito pelo que há risco de prática de idênticos ilícitos penais”. 30. Não tem antecedentes criminais. B) Factos não provados. Não se provaram quaisquer outros factos, com relevo (e apenas esses), e, nomeadamente, que, a. o relacionamento entre o arguido e a ofendida sempre foi pacífico e nunca ele violentou a mulher, física ou verbalmente; b. sempre que não trabalhava o arguido preparava as refeições do casal e ia às compras para auxiliar a esposa; c. aceitou genuinamente a decisão da esposa. d. desde 2015 que o arguido batia diariamente na mulher; e. o arguido só disparou uma vez contra a vítima. f. o outro disparo dirigiu-o contra si, para a sua cabeça, com o intuito de por termo à sua própria vida; g. o instrumento com 28 cm de lâmina apreendido ao arguido, na casa do casal, em 18-11-2016 não tinha aplicação definida, bem sabendo o arguido que a sua detenção era proibida. h. a relação de proximidade da demandante CC com a falecida mãe era grande, sendo esta a sua conselheira; i. a vida da demandante CC tornou-se um vazio de solidão, que a vai acompanhar ao longo da vida; j. a vítima, sua mãe, era o apoio moral da demandante CC viverá sempre no desespero; l. (…) e não consegue dormir e repousar normalmente. C) Convicção do Tribunal. O Tribunal formou a sua convicção com base na análise e ponderação da prova produzida e examinada em audiência, conjugada com as regras da experiência e formas de depor. Designadamente, quanto aos factos provados, - Nº 1): no assento de nascimento de fls. 99 e 100 e na cópia do assento de casamento de fls. 324 a 326. - Nº 2: Nos depoimentos de BB, assistente e uma das filhas, que confirmou terem os pais residido em ...., concelho de Macedo (onde exploraram durante algum tempo um café) e de EE, vizinho, que corroborou que só ultimamente se tinham mudado para ali. .- Nº 3: Nas certidões dos assentos de nascimento de fls. 547 e 548 – as residências surgiram incontroversas (e sempre resultaram desde logo dos elementos identificativos dados pelas filhas em julgamento – cfr. acta de 7-12-2017). - Nº 4 a 9: nos depoimentos de BB, assistente, que confirmou a agressão de 27-8-2016 e as expressões dadas por provadas, e cuja razão de ciência quanto às expressões empregues é indiscutível, porquanto as presenciou e vivenciou (estava cá de férias – a expressão «putas á rua» dirigiu-se tanto à mãe quanto a ela, explicou a assistente, descrevendo o circunstancialismo) – só não tendo conhecimento directo da agressão porque «posta na rua» antes, mas a quem a mãe telefonou e contou o sucedido (agressão), como de resto lhe ia contando as injúrias («puta»…) podendo tal depoimento indirecto ser (como foi) valorado (óbito; artigo 129º/1 Código de Processo Penal), tanto mais quanto corroborado por FF, médica de família do casal que de forma muito assertiva e absolutamente credível relatou ter consultado a ofendida no dia 30/8 e descreveu o estado em que se encontrava e verteu a sua observação na ficha clínica de fls. 226 (onde estão discriminadas as lesões físicas e psíquicas – injúrias…; nota-se a referência quase obsessiva aos “amantes”, e “desde há cerca de ano e meio” por referência a 30-8-2016) – corroboradas pelo exame médico-legal junto a fls. 167 e ss. Que a agrediu mais vezes resulta do depoimento de GG, patroa da ofendida, que lhe viu um hematoma nas costas (não se confundindo pois com os infligidos em Agosto) ao qual tirou fotos (juntas, aliás, em Outubro de 2016 a fls. 219-220). Como é habitual neste tipo de crimes, notou-se alguma relutância em falar dos maus-tratos (por exemplo, EE que, apesar de, supostamente, nunca se ter apercebido de nada de especial, deixou cair que «mais cedo ou mais tarde ia dar barraca» o que é elucidativo). O depoimento de Valadares não mereceu credibilidade na parte em que relatou que o arguido só dizia bem da mulher («eram só elogios»), não só porque desmentida pela prova já analisada, e porque tal não é congruente com a personalidade do arguido (para além da perícia á personalidade, que abordaremos, veja-se que o HH, quando chamado a caracterizar o arguido, não conseguiu sequer qualificá-lo de «bom rapaz») nem com o que o próprio arguido escreveu na agenda (mas adiante voltaremos á agenda). - nº 10): baseou-se nos autos de busca domiciliária de fls. 235 a 239, no auto de apreensão de fls. 239 e segs. e sobretudo no exame directo de fls. 241 e segs. (fotos) sendo visível o estilete; já quanto á outra arma branca trata-se, bastando olhar para a fotografia, de um punhal e, portanto, com aplicação definida para a actividade venatória e como estava na residência, não se pode dizer que estava fora das condições de utilização. . nº 11): baseou-se na certidão de fls. 404 e segs. – sobretudo da petição inicial quanto aos fundamentos alegados (precisamente os maus-tratos que lhe dava o marido) – conjugada com os depoimentos da Dra. FF (a ofendida «já não aguentava mais») e da filha BB (incentivou-a a divorciar-se por causa da violência doméstica). Nº 12), 1ª parte: Resultou de todo o circunstancialismo das injúrias – com uma clara obsessão o arguido pelos supostos amantes – e é de resto perfeitamente visível na agenda apreendida e com cópias a fls. 84 e segs., (especialmente «quarto onde eu durmo…quarto que a vossa mãe abandonou sem qualquer motivo…», «disseste que me ias por os cornos», «quando já mos tinhas posto»). Tal mostra bem que o arguido foi motivado pela vontade de ter a ofendida para ele (por isso a referência reiterada aos supostos amantes) e portanto, pelo desiderato de impedir o fim do casamento (sendo a sua anuência á convolação para mútuo acordo, aquando da tentativa de conciliação, meramente formal; veja-se que nenhum acordo chegou a ser junto), e, de resto, tanto não o aceitou que matou a mulher antes de ser decretado, e quando nada de novo havia ocorrido. Nº 12), 2ª parte e 13), parte inicial («na execução…): a premeditação foi afirmada porque: (
4. i)Em Agosto e em Novembro, de 2016 – fls. 166, 235 a 246 – foram apreendidas ao arguido todas as armas que este detinha (mormente as de fogo: a arma de caça – fl. 266 – as restantes de fogo, a brancas); pois bem, o arguido tratou de adquirir (adquirir porque, precisamente, foram apreendidas todas as armas que detinha) outra arma de fogo, e note-se, transformada, pois que desde logo com os canos serrados, e tratou de arranjar cartuchos com balas (para «caça grossa»), como munições. Só que a arma não podia ser para a caça, porque proibida: as armas de fogo modificadas nas suas partes essenciais, como são os canos, são proibidas, integrando a classe A, não podendo ser utilizadas na caça (artigos 2º/1-
5. v)e 3-u), 3º/2-
6. l)e 10 da Lei das Armas). (
7. ii)Da referida agenda consta um anúncio de morte, bastando ler o que dela consta a fls. 82 e 83 maxime «sois herdeiras» e «beijinhos para todos filhas e netos e que Deus me perdoe» [esta última expressão é particularmente significativa], dando-lhes concelhos sobre a forma como haveriam de dispor das coisas materiais. (iii) «3 ou 4 dias antes» (vários, portanto, pelo menos dois), o arguido, a pretexto que pretendia emigrar, havia dito ao HH e 1 ou 2 dias antes entregou-lha efectivamente (e desta feita estava nervoso) e havia vendido a carrinha, conforme resulta do depoimento do referido HH. (
8. iv)No dia anterior, à tarde (dentro do horário de expediente dos CTT: às 16 h), foi á estação dos CTT de Macedo de Cavaleiros, balcão do Banco CTT e aí fez perguntas sobre a alteração do nome do beneficiário da esposa a favor das filhas - conforme depoimento de II, funcionária dos correios, que o atendeu e porque já não se lembrasse bem, foram lidas as suas declarações prestadas em inquérito nos termos legais como da acta respectiva consta, e que depois ela confirmou e correspondem à factualidade provada. Conjugando tais meios de prova entre si e examinando-os á luz das regras da experiência e da lógica, só se pode concluir que o arguido actuou da forma descrita (adquirindo uma arma com grande poder letal; municiando-a da forma como o fez; tomando, sob falsos pretextos, providências – dando a cadela, informando-se quanto ás beneficiárias de aplicações... - aconselhando as filhas quanto ao que fazer com os bens dos quais são «herdeiras») porque já tinha tomado a resolução de matar a mulher, pelo menos vários dias antes dos factos e que manteve. - Nsº 13) (restante) a 23): a autoria dos disparos não ofereceu especiais dificuldades pois, para além de admitida pelo próprio arguido («só é verdade que a matei, com a arma, como descrito») – não admitiu mais nada – ela resulta plenamente provada (e daí, diga-se já, a razão de ter ficado provado que a confissão, para além de parcial, nenhum contributo especial teve para a descoberta da verdade) de elementos probatórios indiscutíveis, até porque científicos: (
9. i)o relatório de exame pericial realizado pelo LPC, de fls. 454 e segs. demonstra que, não só o arguido esteve a manejar armas de fogo, como os vestígios/partículas que apresenta são do mesmo tipo dos vestígios/partículas detectados nos cartuchos deflagrados pela arma; (
10. ii)O relatório de exame pericial à arma de fogo Gorosabel, a fls. 568 e segs., do qual resulta: tratar-se efectivamente de arma alterada, mormente com os canos cortados e primacialmente que os cartuchos deflagrados contra a vítima foram-no com a referida arma. Quanto ao posicionamento dos intervenientes, tomou-se em conta o relatório de fls. 60 e segs., confirmado pelos inspectores da PJ, realçando-se as fotos aéreas de fls. 61 e 64, os locais onde foram projectados pedaços da calota craniana e distâncias (fls. 63), o sítio onde a arma foi abandonada pelo arguido, junto no silvado, a posição do cadáver virado quase totalmente para o local onde está o silvado, quando a casa de habitação está do lado oposto (a 30 m do local onde a vítima caiu, por isso, o arguido estava a uma distância compreendida entre os 30 e os 40 metros), o que significa que ali estava o arguido, que se lhe deparou e por isso é que ela está virada para esse sitio; aliás, há um facto que comprova isso mesmo: o arguido perdeu os seus óculos (que são seus resulta da informação de serviço de fls. 3 e ss., com ênfase para fls. 5, em que a PJ consigna que os óculos, após examinados, foram entregues ao arguido atenta a necessidade oftalmológica do arguido) que caíram na confluência da terra e do alcatrão, a 3 metros do local onde estava a vítima; uma vez que os óculos só podem ter caído por facto involuntário (já que o arguido deles necessitava) que só se concebe que seja devido a projecção devido ao «coice» da arma, projecção esta que pode significativa pelo que, com os óculos poderão ter saltado para a frente, deu-se uma margem de “recuo”, fixando-se a distância do arguido entre os 3 (no mínimo) e os 10 metros, porque em todo o caso, o disparo foi sempre a uma curta distância, dada a brutalidade do impacto (que «desfez» a zona da cabeça atingida em cheio, como se verifica das fotos de fls. 67 a 74). Ainda quanto ao posicionamento do arguido é particularmente impressiva a foto de fls. 67 (primeira) porque vê-se que a vítima estava totalmente alinhada com o local onde caíram os óculos do arguido, o que significa que estava virada para o arguido e que só o viu nesse momento (pois doutra forma ter-se-ia desviado ou teria fugido) o que faz sentido dado o arguido estar nas imediações do silvado e mato – de resto a surpresa da vítima está bem espelhada na sua face (foto 28 a fls. 71). Isso também é acentuado pelo relato de EE, vizinho, que como se verá de seguida ouviu os disparos e foi á janela e vê o arguido já a atravessar a estrada, mas ainda no início para ir para casa, perto de uma zona onde havia carros que é justamente, a zona de mato ao lado do silvado como resulta das fotos de 63, 67 e 68 e onde precisamente se encontravam os óculos. Ao contrário do sustentado pelos inspectores da PJ Fonseca e Mesquita e do especialista da PJ JJ, o tribunal ficou convencido de que não ocorreu tentativa de suicídio com a arma de fogo por banda do arguido, e que portanto, o 2º disparo foi efectuado contra a vítima. Porquê? Porque, querendo o arguido matar-se, tê-lo-ia feito, dadas as características da arma (canos cortados e logo mais fácil de manobrar) e a sua potência letal, não se descortinando razões para a pretensa frustração. Tanto mais quanto, segundo a PJ, na foto junta a fls. 87, em que se basearam os elementos da PJ para afirmar a referida tentativa, havia sinais (resíduos) de pólvora de, dizem, «contacto/quase contacto» com a boca do cano da arma de fogo. Pois bem, se assim fosse, seria absolutamente impossível a frustração do suposto intuito suicidário. De resto, note-se bem, nem o próprio arguido confirmou tal teoria – que de resto em nada se adequa á personalidade do arguido de que adiante se falará; não que não pudesse ter pensado nisso (na agenda também se despede das filhas o que aponta nesse sentido) mas o certo é que acabou por não o fazer nem tentar (repita-se: se o tivesse feito, teria morrido, dada a arma e munições). Manifestamente, a explicação é mais simples: a existência de pólvora no lado direito da face do arguido deve-se a ter feito pontaria, com a arma, sendo algumas escoriações presentes e sobretudo a queda dos óculos explicável pelo efeito de «coice» associado, o que é público e notório, ao disparo de arma de fogo, mais significativo ainda em armas modificadas – como as de canos serrados. E assim se explica o vestígio de sangue do próprio arguido (como resulta de fls. 88, ponto 4-A e do relatório de exame pericial de fls.478 e segs.) nos óculos e por que razão caíram. Os dois disparos contra a vítima explicam outrossim que haja lesões em dois locais do corpo bem diferentes – na mão esquerda, com dilaceração de dois dedos, e na cabeça – e estão em absoluta congruência com o relato de EE que referiu ter ouvido «dois tiros seguidos» «rápidos» (ela no chão e ele a atravessar a estrada para a garagem). Quanto às referidas lesões que foram causa necessária da morte o tribunal baseou-se, naturalmente, no relatório de autópsia. Que o arguido arremessou a arma para o silvado, é evidente pois foi aí encontrada e que se foi fechar na garagem resulta da já referida informação de serviço e foi corroborado pelos elementos da GNR e PJ (para além dos inspectores já mencionados, veja-se o depoimento de KK, guarda principal da GNR). Que se auto-infligiu-se com um pequeno machado ferimentos no couro cabeludo, sem com isso causar qualquer fractura resulta de nele ter sido encontrado sangue do arguido que deu entrada nas urgências com pequenos cortes no couro cabeludo (fls. 88 e relatório de exame pericial de fls. 478 e segs.) – o que só confirma que não houve tentativa de suicídio (o machado só provocou pequenos ferimentos, quando é meio idóneo como é de todos sabido a «rachar a cabeça»). Nº 23 a 26: baseou-se em grande parte nas regras da experiência comum, pois a dor da perda de um ente tão querido como é a mãe é um facto público e notório, salvo circunstâncias excepcionais, no caso, tal dor é ainda agravado pelo facto de ter sido o pai quem lhes tirou a mãe. De notar, apenas, que da audiência de julgamento, sobretudo, das declarações da assistente BB e de LL, das quais resultou um relacionamento muito próximo e contactos telefónicos muito regulares. Já o mesmo não resultou, pela menos não com a mesma intensidade quanto á irmã, tendo as testemunhas desta demandante (MM, seu companheiro, e NN) referido que a CC continuava a visitar o pai na prisão (ao passo que para a BB tal era insuportável). Nº 27) e 30): no relatório social e no crc respectivamente. Já dissemos por que razão a confissão parcial não tinha grande revelo para a esclarecimento da verdade (nº 28) Nº 29): resultou da postura do arguido, em audiência, referindo que «só é verdade que a matei com a arma», negando o resto e desculpabilizando-se: «se fosse tão mau [disse] ela não teria vivido tanto tempo junto dele»; e resultou da perícia médico-legal á personalidade do arguido, e cujo relatório está junto a fls. 733 e segs. Quanto aos factos não provados, resultaram a maior parte (a. a g.) da prova do contrário e os restantes, da insuficiência da prova produzida.” II.b). – DE DIREITO. II.b). – OMMISSÃO DA ASSINATURA (AUTOGRAFADA) DOS JUÍZES QUE INTERVIERAM NO JULGAMENTO. Como ponto prévio do diserto parecer que exarou, a distinta magistrada do Ministério Público, convoca a irregularidade extraída do acórdão recorrido e consubstanciada na falta de assinatura – em modo de autógrafo – dos Senhores Juízes que intervieram na elaboração da decisão. Abona-se em jurisprudência deste Supremo Tribunal (Ac. do STJ, de 26/10/2016, proc. 629/16.9T8LRS.S1, por todos). A questão, como resulta da jurisprudência indicada no acórdão deste Supremo Tribunal de 28 de Abril de 2016, relatado pelo Conselheiro Sousa Fonte, encontra-se dividida, entre o que vem sendo decidido na 5ª secção criminal e o que vem sendo decidido na 3ª secção criminal. No aresto que acabamos de citar (ac. de 28 de Abril de 2016, proferido no processo nº 37/15.5GAELV.S1, justificou-se a posição adoptada – pela inexistência de irregularidade substanciada na não subscrição de uma decisão judicial pelos intervenientes na sua deliberação – com a argumentação que a seguir queda extractada. “Em causa está, pois, a alegada irregularidade de um acórdão, o mesmo é dizer, a irregularidade de um acto decisório de um tribunal colegial – artº 97º, nºs 1-
11. a)e 2, do CPP. Os requisitos deste acto decisório vêm especialmente regulados nos arts. 374º e segs., prescrevendo a alínea
12. e)do nº 3 do primeiro que a sentença/acórdão termina pelo dispositivo que contém, além do mais, «a data e as assinaturas dos membros do tribunal». É este – assinaturas dos membros do tribunal – o segmento que nos interessa. O artº 374º não contém qualquer especificação ou indicação sobre o tipo de assinatura com que o dispositivo deve encerrar. Por isso que, tratando-se de um acto processual, devamos procurar essa disciplina no âmbito das “Disposições Preliminares e Gerais” do Código, mais concretamente, no Livro II, da sua Parte I – «Dos actos processuais», designadamente no Título II – «Da forma dos actos e da sua documentação». Ora, diz-nos o nº 4 do seu artº 97º, já antes referido, que «os actos decisórios … revestem os requisitos formais dos actos escritos ou orais, consoante o caso» [[1]]. O acórdão recorrido, proveniente de deliberação unânime dos Senhores Juízes que integraram aquele Tribunal Colectivo, foi redigido, foi “elaborado”, como nele expressamente foi exarado (cfr. fls. 339, parte final), pelo «seu 1º signatário», o Senhor Juiz Presidente (cfr. actas de fls. 295 e 340), em conformidade, aliás, com o disposto no nº 1 do artº 372º do CPP. Não se trata, portanto, é evidente, de uma decisão oral. Por isso que teria(á) de obedecer aos requisitos formais dos actos escritos. O preceito legal que, no CPP, regula, em termos gerais, o formalismo dos actos processuais que tenham de praticar-se sob a forma escrita é, cremos, o seu artº 94º, cujo nº 3, alterado que foi pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, admite, de forma expressa, que se possam usar formulários em suporte electrónico, e se possa recorrer a assinatura electrónica certificada. Não vemos que este preceito haja sido considerado naqueles acórdãos quando rejeitaram a possibilidade de os aí apreciados serem assinados electronicamente. Invocam, porém, como vimos, o nº 2 do artº 95º, com a epígrafe “Assinatura”. Aceitamos que a expressão verbal da epígrafe do preceito tenha significado equívoco quanto à espécie dos actos processuais a que se refere. Entendemos, no entanto, que não é aplicável à assinatura da sentença/acórdão; que o seu campo de aplicação não é o da sentença/acórdão escrito. De facto, a aparente contradição insanável entre as duas normas legais – uma, a do nº 3 do artº 94º, a admitir a assinatura electrónica do acto processual que tiver de ser reduzido a escrito (como a sentença/acórdão, entendemos nós); a outra, a do nº 2 do artº 95,º a exigir que a assinatura do escrito a que tiver sido reduzido um acto seja feita pelo punho do(
13. s)seu(
14. s)subscritor(
15. es)– sempre exigiria que o intérprete, em obediência ao princípio do aproveitamento das leis e da presunção de racionalidade da legislação, procurasse um sentido útil para ambas [[2]]. Em nosso entender, porém, a previsão do nº 2 do artº 95º – acto processual que deva continuar-se em momento posterior; assinado por quem a ele presidir e pelas pessoas que nele tiverem participado e pelo funcionário que tiver feito a redacção… – aponta, claramente, não para a sentença/acórdão, como acto processual praticado sob a forma escrita, mas antes para o auto que documenta o acto que foi (que teve de ser) reduzido a escrito [[3]]. E a sentença/acórdão não cabe manifestamente nessa categoria. Constitui um acto praticado sob a forma escrita, é verdade. Mas a sua elaboração/redacção repele a descrição feita no preceito em causa: nele não intervêm outras pessoas para além do(
16. s)juíz(es); é um acto formalmente contínuo, e é (deve ser) elaborado, redigido, apenas pelo juiz seu autor ou pelo presidente do tribunal colectivo, sem intervenção de funcionários de justiça. Concluímos, pois, que a sentença/acórdão, proferido em processo penal, pode ser assinado com recurso a assinatura electrónica certificada. Como vimos, os Acórdãos acima referidos que concluíram pela inadmissibilidade de assinatura electrónica em processo penal, invocaram o regime da Pª 280/2013, de 26 de Agosto, designadamente o disposto no seu artº 2 que, não só não faz qualquer referência a processos desta natureza, como até exclui do seu âmbito de aplicação, de forma expressa, os pedidos de indemnização civil e os processos de execução de natureza civil deduzidos no âmbito de um processo penal. A estar correcto aquele nosso raciocínio, não é uma portaria, editada ao abrigo de uma disposição do Código de Processo Civil, como é o caso da Pª 280/2013, que pode afastar a aplicação, ao processo penal, de uma norma expressa do respectivo Código (cfr. o artº 4º do CPP). A diferente hierarquia dos diplomas em confronto sempre imporia, de resto, a aplicação, no âmbito do processo penal, do nº 3 do seu artº 94º, em detrimento das disposições da Portaria. Acresce que a consideração do percurso legislativo verificado nesta matéria também nos leva a concluir que as disposições da referida Portaria não são aplicáveis ao processo penal e, como assim, não colidem com o regime que vimos ter sido fixado por aquele preceito. O facto de a Portaria não contemplar e/ou afastar do seu âmbito os processos de natureza penal não prejudica, pois, em nossa opinião, a conclusão a que acima chegámos. De facto, depois de a Lei 14/2006, de 26 de Abril, ter aditado ao velho CPC o artº 138º-A, nos termos do qual «a tramitação dos processos é feita electronicamente em termos a definir por portaria do Ministro da Justiça, devendo as disposições processuais relativas a actos dos magistrados e das secretarias judiciais ser objecto das adaptações práticas que se revelem necessárias», foi publicada, justamente ao abrigo dessa disposição legal, a Pº 593/2007, de 14 de Maio [[4]], que veio esclarecer «qual o tipo de assinaturas electrónicas que permitem aos magistrados e oficiais de justiça praticar actos judiciais sem necessidade de proceder à assinatura de documentos no processo em suporte de papel». Com esse propósito, o nº 1 do seu artº 1º estabeleceu que «os actos processuais dos magistrados podem ser praticados em suporte informático, através do sistema CITIUS, com aposição de assinatura electrónica qualificada ou de assinatura electrónica avançada» [[5]] (negrito e sublinhado nossos, naturalmente). Estabeleceu-se, então, não a obrigatoriedade da assinatura electrónica, mas a simples possibilidade do seu uso. Em 6 de Fevereiro de 2008, foi publicada, também ao abrigo daquele artº 138º-A, a Pº 114/2008 em cujo preâmbulo se lê que «vem…concretizar algumas medidas relevantes para o desenvolvimento do projecto de desmaterialização dos processos judiciais no domínio das acções declarativas e executivas cíveis e providências cautelares» entre as quais a determinação de que «os actos processuais dos magistrados sejam necessariamente praticados por via informática … valendo, para todos os efeitos legais, a versão electrónica do documento assinado digitalmente, dispensando-se, assim a assinatura autógrafa pelo magistrado no suporte de papel dos actos processuais» (negrito e sublinhado também nosso). E, de acordo com essa intenção, o artº 2º excluiu do seu «âmbito de aplicação» os pedidos de indemnização civil e dos processos de execução de natureza civil deduzidos no âmbito de um processo penal, e o artº 17º, nº 1 determinou que «os actos processuais dos magistrados judiciais são sempre praticados em suporte informático …, com aposição de assinatura electrónica qualificada ou avançada» (negrito e sublinhado ainda nosso). Quer dizer, no âmbito das acções previstas no artº 2, os actos processuais dos magistrados, até então facultativamente praticados em suporte informático, com assinatura electrónica, passaram obrigatoriamente a seguir esse modelo. Mas, insistimos, no âmbito, e só no âmbito, dessas acções. Por isso é que o artº 27º revogou a Pª 593/2007, mas apenas «no que diz respeito às acções previstas no artigo 2º». E sendo assim, considerando os termos genéricos da sua estatuição – refere-se, com efeito, a «processos judiciais», a «actos processuais e gestão processual pelos magistrados nos tribunais judiciais», a «processo judicial», a «actos judiciais», sem nunca os restringir aos processos de natureza civil –, somos levados a concluir que esta Portaria, a Pª 593/2007, se mantém em vigor relativamente a outras acções e processos não abrangidos ou excluídos pelo artº 2º da Pº 114/2008, a começar pelos processos de natureza penal a que o artº 138º-A pode ser aplicado por via quer do artº 4º quer do artº 510º, do CPP. Repare-se, de resto, que, quando a Pª 114/2008 revogou parcialmente, nos termos referidos, a Pº 593/2007, já o Código de Processo Penal havia sido alterado no sentido de permitir (não impor) o uso de assinatura electrónica nos respectivos actos processuais. A Pª 280/2013, de 26 de Agosto, publicada ao abrigo do novo CPC, revogou, é verdade, a Pª 114/2008. Mas não revogou ou interferiu com aquele segmento da Pª 593/2007 que entendemos ter continuado em vigor. Consequentemente, a possibilidade de os actos do processo penal, mesmo as sentenças/acórdãos escritos, poderem (passe a redundância) ser assinados electronicamente pelos juízes que os proferem, prevista no nº 3 do artº 94º, em nada é contrariada pela Pª 280/2013 por continuar a ser regulada pela Pº 593/2007, designadamente pelo seu artº 1º. Concluímos, assim, como já antes havíamos concluído, que o acórdão recorrido não enferma da irregularidade arguida. No mesmo sentido decidiu, entretanto, o acórdão de 17.03.2016, Pº nº 32/13.9JACBR.C1.S1, também desta secção.” [[6]] Doutra parte, o acórdão de 17 de Setembro de 2015, proferido no processo nº 134/10.3TAOHP.S3, argumentou-se, em contra, que (sic): “Ao enunciar os requisitos da sentença, o art. 374º do Código de Processo Penal estabelece no nº 3 que a sentença termina pelo dispositivo que contém, além de outros, a data e as assinaturas dos membros do tribunal [al. e)]. Tal norma deve ser complementada pela do art. 95º nºs 1 e 2 do mesmo Código do teor seguinte: “1 - O escrito a que houver de reduzir-se um acto processual é no final, e ainda que este deva continuar-se em momento posterior, assinado por quem a ele presidir, por aquelas pessoas que nele tiverem participado e pelo funcionário de justiça que tiver feito a redacção, sendo as folhas que não contiverem assinatura rubricadas pelos que tiverem assinado. 2 - As assinaturas e as rubricas são feitas pelo próprio punho, sendo, para o efeito, proibido o uso de quaisquer meios de reprodução.” O Código de Processo Penal determina, pois, que os actos processuais, no qual se inclui a sentença, sejam autografados pelo magistrado que a ele preside, devendo no caso de a decisão ter sido proferida por tribunal colectivo, ser assinada no final pelos membros do tribunal, sendo as demais folhas rubricadas Entretanto foi publicada a Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto que visou regular a tramitação electrónica de processos, a qual estabeleceu, no art. 19º que “os atos processuais dos magistrados judiciais e dos magistrados do Ministério Público são sempre praticados em suporte informático através do sistema informático de suporte à atividade dos tribunais, com aposição de assinatura eletrónica qualificada ou avançada” e que “a assinatura eletrónica efetuada nos termos dos números anteriores substitui e dispensa para todos os efeitos a assinatura autógrafa em suporte de papel dos atos processuais”. Contudo, como consta do disposto no art. 2º, o diploma apenas é aplicável ao processo civil (açções declarativas cíveis, procedimentos cautelares e notificações judiciais avulsas e açções executivas cíveis e respectivos incidentes). Para além dos processos de promoção e proteção das crianças e jovens em perigo, a própria Portaria, que não se refere ao processo penal, excepciona expressamente da aplicação informática os pedidos de indemnização civil ou dos processos de execução de natureza cível deduzidos no âmbito de um processo penal. Deste modo, em processo penal, continua a ser exigida a assinatura autógrafa do juiz nos actos por ele praticados, não sendo legal substitui-la por assinatura electrónica, da mesma forma que o art. 96º proíbe o uso de quaisquer meios de reprodução da assinatura ou rubrica. De harmonia o preceito do art. 379º nº 1 al.
17. a)do Código de Processo Penal, a falta dos requisitos da sentença provoca nulidade quando se refere aos enunciados no nº 2 e nº 3 al.
18. b)do art. 374º, constituindo quanto ao demais mera irregularidade. A irregularidade pode ser sanada, devendo para o efeito, após a baixa dos autos à 1ª instância, serem apostas pelos membros do colectivo, no final do acórdão, as respectivas assinaturas autógrafas e rubricadas as restantes folhas.” [[7]] Também o Conselheiro Henriques Gaspar, no comentário que exara ao preceito (artigo 95º do Código Processo Penal) refere que “no estado actual da regulamentação, não são aplicáveis em processo penal as regras relativas à tramitação electrónica dos processos, e à assinatura digital dos actos, definidos na Portaria nº 280/2014, de 26 de Agosto, em cumprimento do artigo 123º do CPC – é o que resulta do artigo 2º («âmbito de aplica-cão») da Portaria.” [[8]] Em nosso juízo, dos sentidos interpretativos planteados, afigura-se-nos ser o que dispensa a assinatura autografada, na tramitação processual indicada no nº 1 do artigo 1º da Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto, com a alteração que lhe foi introduzida pelo artigo 2º da Portaria nº 170/2017, de 25 de Maio, aquela que melhor conchava com a letra da lei. “Diz-se «sentença» o ato pelo qual o juiz decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa” – nº 2 do artigo 152º do Código Processo Civil. A lei define como requisitos externos da sentença a datação e a assinatura (“As decisões são datadas e assinadas pelo juiz ou relator que devem rubricar ainda as folhas não manuscritas e proceder às ressalvas consideradas necessárias; os acórdãos são também assinados pelos outros juízes que hajam intervindo, salvo se não estiverem presentes, do que se faz menção” – artigo 153º, nº 1 do Código Processo Civil). Do mesmo passo o artigo 374º, nº 5, alínea e), do Código Processo Penal exorna a estrutura externa da sentença da datação e assinatura dos juízes que a elaboraram e formaram. Os dois ordenamentos adjectivos impõem as formalidades externas que devem integrar um acto processual da importância axial e basilar que se contém numa decisão judicial. A desmaterialização dos processos incutiu e conformou a prática de actos processuais, percutindo essa alteração na prática de actos judiciais praticados pelos magistrados. No que atina com o processo penal, e como se asseverava no acórdão de 17 de Setembro de 2015 e 9.09.2015, o diploma/portaria de 2013 (280/2013), que adaptou a tramitação processual civil a nova realidade jusnormativa prosseguida pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, não fazia referência, no amplexo de aplicação definido no artigo 1º, qualquer incidência da tramitação por meios informáticos nos processos de natureza penal – cfr. artigo 1º da Portaria nº 280/2013. A Portaria nº 170/2017, de 25 de Maio veio, porém, a estender/alargar o âmbito de aplicação da tramitação electrónica “dos processos penais (a partir da fase de julgamento), aos processos de contraordenação (apenas a partir do momento em que os autos são presentes ao juiz) e aos processos de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo (a partir da receção do requerimento para a abertura da fase jurisdicional.” – Cfr. relatório/introdução do diploma em tela. O diploma de 2017 veio alterar a realidade legislativa que condicionou o raciocínio argu-mentativo que cevou o dictamen doa arestos que defendiam a posição legal-formal mais estrénua. Com o diploma de 2017, pensamos, os magistrados podem dispensar a firma autografada nas decisões, singulares ou colectivas, que proferem, substituindo-as pela assinatura electrónica que tenham armazenada e que usem para assinar os autos em que intervêm. Não constitui, uma irregularidade formal da estruturação externa de uma decisão judicial a aposição de uma assinatura electrónica no canto superior esquerdo dessa decisão, à luz da legislação viger para a tramitação electrónica dos processos penais na fases indicadas no nº 2 do artigo 1º da Portaria nº 280/2013, de 26 de Agosto, com a alteração que que foi introduzida pela Portaria nº 170/2017, de 25 de Maio. Desestima-se a apontada irregularidade. II.b).1. – MEDIDA DA PENA PELO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGOS 131º, 132º, nº 2, alínea b),
19. i)e
20. j)e 86º, nº 3 da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro) O recorrente dissente unicamente da pena imposta pelo crime de homicídio – que estima dever ser adequada às exigências de prevenção geral e especial – e, correlatamente, se esta vier a ser alterada, por arrastamento e conexão, a medida da pena encontrada para o cúmulo jurídico das penas impostas ao arguido. Por ser assim, incoar-se-á, para uma cabal e completa compreensão do sentido adoptado pelo tribunal recorrido da pena imposta, com a transcrição do tramo da decisão adrede. “1. Vem o arguido acusado, além do mais, da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. p. pelos arts. 131º e 132º/2-b), e),
21. i)e
22. j)do C. Penal, agravado pela utilização de arma de fogo, nos termos do art. 86º/3 da Lei 5/2006 de 23/2 (e ulteriores redacções). 1.1. Tendo por valor tutelado a vida humana dispõe o art. 131º referido que, como é sabido, contém o tipo base do crime de homicídio, “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos”. São, pois, elementos constitutivos deste tipo de crime: - que o agente mate outra pessoa; - o dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto, em uma qualquer das modalidades previstas no art. 14º do C. Penal. No caso em apreço, o arguido, com o propósito de tirar a vida á ofendida (portanto, resolvido a matá-lo; há dolo directo, enquanto conhecimento e vontade de realizar o tipo legal; art. 14º/1 C. Penal) disparou contra ela, por duas vezes, com uma arma de fogo, atingindo-a com um disparo na cabeça, causando-lhe de forma directa, necessária e adequada a morte, pelo que dúvidas não há acerca do preenchimento dos elementos típicos do crime de homicídio. 1.2. Vejamos agora se o crime é qualificado. O art. 132º/1 C. Penal pune com prisão de 12 a 25 anos o homicídio praticado em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente. Tais circunstâncias, como é entendimento dominante, porque se referem à culpa, não são de funcionamento automático (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 27; Acs. STJ, de 13/12/2000, CJSTJ, III, 241 e de 7/12/99, CJSTJ, III, 234, entre muitos outros), nem são taxativos, no sentido de poder haver circunstâncias não elencadas no nº 2 que integrem o tipo de culpa qualificador (cf. o corpo do nº 2: “entre outras”) – desde que subsumíveis ao critério de agravação subjacente á figura do homicídio qualificado (cfr. acórdão Tribunal Constitucional nº 852/2014 de 10-3-, DR nº 48/2015, Série II de 2015-03-10: “julga inconstitucional a norma retirada do n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, na relação deste com o n.º 2 do mesmo preceito, quando interpretada no sentido de nela se poder ancorar a construção da figura do homicídio qualificado, sem que seja possível subsumir a conduta do agente a qualquer das alíneas do n.º 2, ou ao critério de agravação a ela subjacente”. Subjacente à especial censurabilidade ou perversidade está um maior grau de culpa, um maior desvalor ético-jurídico que terá sempre de ser demonstrado em concreto. Por isso, a qualificação do homicídio supõe a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas» (Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., 27-28; cfr. ainda, entre muitos, Ac. STJ de 18/10/06, P. 06P2679, www.dgsi.pt).- A primeira circunstância apontada na acusação é a da al. b): “Praticar o facto contra cônjuge…”. É evidente que resulta preenchida a referida circunstância como não menos o é que o “efeito indício” daí decorrente longe de infirmado surge reforçado pela motivação do arguido – a instauração do processo de divórcio pela malograda vítima – que dá corpo á especial perversidade pressuposta pelo nº 1 do artigo 132º; vale dizer, a qualidade de cônjuge foi essencial, é ela que, antes de tudo, o qualifica – outras eventuais qualificativas só serão ponderadas na determinação da medida concreta da pena (assim, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18-1-2012, Proc.306/10.0JAPRT.P1.S1,dgsi). (…) Vejamos a acusação: Alínea e): “motivo torpe ou fútil”. Conforme escreve o Prof. Figueiredo Dias, motivo torpe ou fútil é aquele que, à luz das concepções éticas e morais ancoradas na sociedade, se deve considerar pesadamente baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge como profundo desprezo pelo valor da vida humana (ob. cit., 33). Outra coisa não vem entendendo a jurisprudência, para quem é motivo fútil aquele que “não é ou nem sequer chega a ser motivo” (v.g., Ac. STJ, de 6/6/90, BMJ, 398º-269). Na formulação lapidar do Ac. STJ de 6/1/2010 “a circunstância qualificativa prevista na parte final da al.
23. e)do n.º 2 do art. 132.º do CP – motivo fútil – destina-se a tutelar situações em que o agente se determine por mesquinhez, frivolidade ou insignificância, ou seja, por motivo gratuito” (P. 238/08.2JAAVR.C1.S1, www.dgsi.
24. pt)– no mesmo sentido, cfr., ainda, entre muitos outros, Acs. STJ de 15/12/05 e de 18/10/07, P. 2978/05 e 2586/07, da mesma base de dados, para quem “motivo fútil é o motivo frívolo, leviano, irrelevante, a ninharia que leva o agente à prática do crime”. Face a estas formulações e face à já referida motivação subjacente, não se crê que se preencha a circunstância em causa – não aceitar o divórcio não é motivo fútil. Alínea
25. i)in fine: utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso”. Seguindo o Prof. Figueiredo Dias (Comentário… Tomo I, 38) temos que por meio insidioso deve entender-se todo o meio que torna praticamente impossível a defesa da vítima, aqui se incluindo, v.g., a utilização de arma de fogo à traição, uma cilada ou emboscada (Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 19/12/89, AJ, 4º). Na análise a efectuar há que ter presente, por um lado, a natureza do meio ou instrumento utilizado e por outro, o naturalístico conjunto de circunstâncias em que aquele concreto meio ou instrumento foi utilizado, e, assim, designadamente, a distância a que o agressor se encontrava da vítima (com especial relevância para a curta distância, a zona do corpo atingida, o momento e local (cfr. Ac. STJ de 30/11/2011, P. 238/10.2JACBR.S1, dgsi). No caso concreto: face ao tipo de arma (alterada, com grande poder letal) tipo de munições, distância (curta), zona do corpo atingida (cabeça) e a sua presença ali ser imprevisível, tem-se por verificada circunstância, indiciadora de especial censurabilidade. A da al. j): “Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas”. Houve claramente persistência a intenção de matar por mais de 24 horas, sendo que o circunstancialismo da prática do facto só corrobora a indiciação – e os exemplos-padrão desta al. são apenas os entendimentos de uma mesma e única realidade: a da premeditação (autor e ob. cit., pág. 39-40). 1.3. Como referido na acusação, deve aplicar-se a agravação prevista no nº 3 (por referência ao nº 4) do art. 86º da Lei das Armas, pois que o crime de homicídio foi cometido com uma arma de fogo da classe A: cfr. arts. 3º/4-
26. a)e 86º/1-
27. c)da Lei das Armas, na redacção da Lei 12/2011 de 27/4). 2. Vem ainda o arguido acusado da prática de um crime de detenção de arma proibida – p. p. pelo art. 86º/1-
28. d)da Lei 5/2006 de 23/2 e posteriores alterações – referente ao estilete e á outra arma branca. Trata-se de um crime de perigo comum – entendido este como crime de perigo “em que o perigo se expande relativamente a um número indiferenciado e indiferenciável de objectos de acção sustentados ou iluminados por um ou por vários bens jurídicos” (Prof. Faria Costa, Comentário…, Tomo II, 867) – e abstracto, que tem por valor tutelado a segurança da comunidade em face do risco que a detenção de armas provoca . É um crime essencialmente doloso. Dispõe a referida norma que: “1. Quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo: (…)
29. d)…estilete...; é punido com prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias.”. A simples detenção do estilete, com dolo, integra o crime. E a outra? É um punhal. Trata-se de arma branca face ao comprimento da lâmina e ao disposto no art. 2º/1-m). Por seu turno, o art. 3º/2 refere que integram a classe A:
30. d)“As armas brancas ou de fogo dissimuladas sob a forma de outro objecto”;
31. e)“as facas de abertura automática, estiletes, facas de borboleta, facas de arremesso, estrelas de lançar e boxers”;
32. f)“as armas brancas sem afectação ao exercício de quaisquer práticas venatórias, comerciais, agrícolas, industriais, florestais, domésticas ou desportivas, ou que pelo seu valor histórico ou artístico não sejam objecto de colecção”. Por último, o art. 4º/1 estipula que “são proibidos a venda, a aquisição, a cedência, a detenção, o uso e o porte de armas, acessórios e munições da classe A”. Para que a detenção de uma arma branca constitua crime, é, assim, necessário: - que tenha disfarce; ou, - que se trate de faca de abertura automática, estilete, faca de borboleta, faca de arremesso, estrela de lançar, boxers; ou, - que se trate de outras armas brancas:
33. a)sem aplicação definida;
34. b)que possam ser usados como arma de agressão; e,
35. c)falta de justificação da sua posse. O punhal não é susceptível de ser integrada na classe A, na medida em que não possui disfarce (al.
36. d)do nº 2 do art. 3º), não é nenhuma das armas brancas enunciadas na al.
37. e)da mesma norma e, em si mesma, como punhal, tem uma aplicação definida (para efeitos venatórios, designadamente, nas montarias), razão pela qual também não integra a al. f), pelo que e à luz do art. 4º/1, a sua aquisição, detenção e uso não são proibidas. Tem sido este, aliás, o entendimento generalizado da jurisprudência (cfr. v.g, Acs. RC de 23/6/2010, P. 212/09.1GBNLS.C1: “a detenção de uma faca de cozinha, com lâmina de cerca de 13 cm, utilizada para rasgar um placar eleitoral, não integra o crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 2º/1-
38. m)e 86º/1-
39. d)da Lei 5/2006 na redacção que lhe foi dada pela Lei 17/2009”; de 6/4/2011, P. 7/08.0GAGRD.C1: “uma catana não pode ser considerada arma proibida, não apresentando disfarce, nem se tratando de objecto sem aplicação definida”; no mesmo sentido, ainda, Ac. RG, de 6/6/2011, P. 305/09.5GAPTL-G1; todos em www.dgsi.pt; e, para o caso concreto do punhal, cfr. Ac. RP de 13/12/2006, P. 0540404, na mesma base de dados: “um punhal, mesmo com lâmina de 19 cm, não é arma proibida”). Portanto, o arguido comete o crime mas só por referência ao estilete. 3. A violência doméstica: (
40. i)Dispõe a al.
41. a)do nº 1 do artigo. 152º Código Penal que: “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais;
42. a)Ao cônjuge ou ex-cônjuge;” é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. Por sua vez, o n.º 2, do mesmo preceito consagra que: “No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”. Sistematicamente integrado, no Código, no título dedicado aos crimes contra as pessoas e, especificamente, no capítulo dos crimes contra a integridade física, a teleologia do tipo assenta na protecção da pessoa individual e da sua dignidade humana, punindo aquelas condutas que lesam esta dignidade, quer na vertente física como psíquica. Vale dizer, o bem jurídico tutelado é, no fundo, a saúde, abrangendo o bem-estar físico, psíquico e mental, assim podendo a sua lesão associar-se uma multiplicidade de comportamentos. Com a alteração operada pela Reforma de 2007 – que autonomizou o crime de violência doméstica do de maus-tratos, estando aquele numa relação de especialidade em face deste; cfr. Prof. Paulo Pinto Albuquerque, Comentário do C. Penal, 406 e 407 – e como referido pela doutrina (v.g., Plácido Conde Fernandes – in Revista do CEJ, 1.º Semestre de 2008, Número Especial, Jornadas sobre a Revisão do Código Penal), deixou de constituir elemento típico o carácter de reiteração. Pese embora a redacção típica não mencione a intensidade dos maus tratos – ao contrário do anteprojecto, que falava em reiteração ou intensidade – deve entender-se (Plácido Conde Fernandes, loc. cit.) que para que um único acto ofensivo – sem reiteração – possa ser considerado maus-tratos e, assim, preencher o tipo objectivo, continua a reclamar-se uma intensidade do desvalor, da acção e do resultado, que seja apta e bastante a molestar o bem jurídico protegido – mediante ofensa da saúde física, psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana”. Quanto à conduta em causa, continua a exigir-se que sejam infligidos a outra pessoa maus-tratos físicos ou psíquicos. Trata-se de um crime de execução não vinculada, podendo os maus-tratos físicos ou psíquicos consistir, como se disse, nas mais variadas acções ou omissões, com ênfase para os maus-tratos físicos (as ofensas corporais simples) e os maus-tratos psíquicos (ameaças, provocações, molestações, injúrias). Por isso que nesses casos tem-se entendido que ocorre uma relação de concurso aparente de normas com outros tipos penais, designadamente as ofensas corporais simples (artigo 143.º, nº 1 do Código Penal), as injúrias (artigo 181.º), a difamação (artigo 180.º, nº 1), a coacção (artigo 154.º), o sequestro simples (artigo 158.º, nº 1), a devassa da vida privada [artigo 192.º, nº 1. al. b)], as gravações e fotografias ilícitas [artigo 199.º, nº 2, al b)] – acórdão Tribunal da Relação de Évora de 8-01-2013 (dgsi) – as ameaças simples ou agravadas – Catarina Sá Gomes, “O crime de maus tratos físicos e psíquicos infligido ao cônjuge ou a convivente em condições análogas às do cônjuges, pág. 59, AAFDL, 2002. No que concerne ao tipo subjectivo, o normativo em apreço prevê um tipo doloso, exigindo-se o dolo genérico, em qualquer uma das suas modalidades previstas no art. 14º do C. Penal. Face aos factos provados em 4) a 9) conjugados com o facto provado 20), é de concluir pelo preenchimento de todos os elementos, objectivos e subjectivo, do tipo legal de crime, inexistindo causas de justificação, de desculpa ou de exculpação, pois o arguido infligiu maus-tratos físicos e psíquicos, através de agressões físicas e de injúrias e como o fez dentro do domicílio comum verifica-se a agravação do nº 2. 4. Fixada a responsabilidade penal do arguido, cumpre agora determinar a espécie e medida concreta da pena, sendo que os factores de escolha entre penas principais e do seu quantum não foram alterados pela Revisão de 2017 ao Código Penal. Para tanto há que atender à culpa do agente (suporte e limite axiológico de toda a pena), às exigências de prevenção e a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, militem contra ou a seu favor (art. 71º Código Penal). Estando prevista, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, deve dar-se preferência à segunda, mas só e quando tal se revelar adequado e suficiente às finalidades da punição (art. 70º Código Penal). Como é sabido, o nosso Direito Penal tem uma concepção funcional e relativa da pena, que não encontra justificação em si mesma, mas sempre por referência á protecção de bens jurídicos e á reintegração do agente na sociedade, sendo por isso estas as finalidades da punição. São as exacerbadas exigências de prevenção geral (positiva, de integração), dado que a violência, em geral, exercida sobre as mulheres, as mais das vezes pelos maridos/companheiros assumiu contornos de flagelo social, sendo impressionantes, em especial, o número de homicídios, tentados e consumados resultantes dessa violência. Assim (estatísticas da APAV) nos últimos 12 anos, 454 mulheres foram assassinadas em Portugal e 526 foram vítimas de tentativa de homicídio, a grande maioria por parte de homens com quem viviam uma relação de intimidade. No ano de 2016, não obstante ter sido o melhor, ainda assim, em média, 2 mulheres morreram por mês nessas circunstâncias. Tais exigências demandam firmeza na punição pelo que o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico (abaixo do qual se colocaria em causa a crença da comunidade na efectiva protecção/tutela dos bens jurídicos se situa num nível muito elevado quanto ao crime de homicídio – o que também não deixa de se reflectir nos outros crimes, porque não deixam de se enquadrar no fenómeno de violência, concreta (violência doméstica) e potencial (arma proibida). A culpa assume um grau muito intenso (dolo directo em relação a todos) e persistente (homicídio e violência doméstica), pelo que o ponto máximo da moldura consentido pela culpa é para eles muito elevado e moderado para a arma proibida. Dentro dessa moldura, militam contra o arguido: - com acentuado peso, porque correspondente á necessidade de socialização do arguido, temos a sua personalidade, caracterizada pela frieza, o distanciamento afectivo, a desconfiança e instabilidade emocional – reveladora de um baixo limiar de tolerância a situações frustrantes, de dificuldades na relação pessoal e social, de desrespeito pelos direitos dos outros e tendência para a autodesculpabilização; para esta necessidade de ressocialização chama de resto a atenção em cujo relatório se concluiu que “o arguido tem um risco maior de agir de forma violenta que outros indivíduos em situações de “stress” e conflito pelo que há risco de prática de idênticos ilícitos penais”. Diga-se, aqui, que da conjugação desta factor – personalidade desviante e violenta do arguido – com a prevenção geral, decorre, quanto ao crime de detenção de arma proibida, a opção pela prisão em detrimento da multa, porque esta não surge nem adequada nem suficiente às finalidades da punição. - A ausência de arrependimento. - O grau de ilicitude muito elevado no homicídio, atento o concurso de circunstâncias qualificativas, não se entrando porem em conta com a relação de casamento, pois esta foi a circunstância eleita para qualificar o homicídio. A seu favor: - O grau modesto de ilicitude na arma proibida. - A ausência de antecedentes criminais – embora não se possa sobrevalorizar este elemento porque não cometer crimes é um dever geral de todos os cidadãos (além da descrita personalidade do arguido retirar grande parte do peso que se poderia atribuir a tal factor). - Os hábitos de trabalho. Entende-se que a idade (o arguido não tem uma idade avançada) o grau médio de ilicitude (dentro do pressuposto pelo nº 2 do artigo 152ºquanto á violência doméstica) são factores neutros. Tudo ponderado, são justas as seguintes penas de prisão parcelares: - 19 anos e 6 meses para o homicídio qualificado agravado; - 2 anos para a violência doméstica; - 1 mês para a arma proibida. Ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a apontada personalidade do arguido (maxime a sua propensão para a violência, documentado os factos uma personalidade especialmente desvaliosa e dentro da moldura do cúmulo (19 anos e 6 meses a 21 anos e 7 meses) afigura-se justo fixar a pena única em 20 anos e 6 meses de prisão.” As sanções penais – penas e medidas de segurança – constituem-se como um monopólio do poder do Estado, enquanto ente societário politicamente organizado. [[9]] (“Hoje, como todo o poder estatal procede do povo, já não se pode ver a sua função na realização de fins divinos ou transcendentes d e qualquer tipo. E se cada individuo participa no poder de estatal com igualdade de direitos, tão pouco pode estribar em corrigir moralmente por meio da autoridade pessoas adultas, às que se, embargo se conceba como não ilus-trados intelectualmente e imaturos moralmente. A sua função se imita, em melhor, a criar e assegurar a um grupo reunido em Estado, exterior e interiormente, as condições de uma existência que satisfaça as sua necessidades vitais. (…) Para o Direito penal isso significa que o seu fim só pode derivar do Estado e, portanto, só pode consistir em garantir a vida em comum de todos os cidadãos sem que seja posta em perigo. A justificação para esta tarefa – ainda que não de todo o meio aplicável para a sua consecu-ção – desprende-se directamente do dever que incumbe ao Estado de garantir a segurança dos seus cidadãos.” [[10]] No Estado liberal a pena foi assumida com uma dupla função, de prevenção de delitos e retribuição por um mal cometido. Num Estado com uma preocupação social e de raiz democrático, o direito penal “deve assegurar a protecção efectiva de todos os membros da sociedade, pelo que há-de tender para a prevenção de delitos (Estado social), entendidos como aqueles comportamentos que os cidadãos entendem danosos para os seus bens jurídicos – “bens” não num sentido naturalista nem ético-individual, mas sim como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais –, e na medida em que os mesmos cidadãos considerem graves tais factos (Estado Democrático). Um tal direito penal deve, pois, orientar a função preventiva da pena com arrimo (“arreglo”) aos princípios de exclusiva protecção de bens jurídicos, de proporcionalidade e de culpabilidade.” Para este autor “são dois, pois, os aspectos que deve adoptar a prevenção geral no Direito penal de um Estado social e democrático de Direito: junto ao aspecto intimidatório (também chamada a prevenção geral negativa), deve concorrer o aspecto de uma prevenção geral estabilizadora ou integradora (também denominada prevenção geral ou positiva).” [[11]] Dessumido desta função preventiva, faz derivar, o autor, uma concepção de pena em que “a pena há-de cumprir (e só está legitimada para cumprir) uma missão política de regulação activa da vida social que assegure o seu funcionamento satisfatório, mediante a protecção dos bens jurídicos dos cidadãos. Isso supõe a necessidade de conferir à pena a função de prevenção dos factos que atentem contra esses bens , e não basear o seu encargo, ou incumbência, numa hipotética necessidade ético-jurídica de não deixar sem resposta , sem retribuição, a infracção da ordem jurídica.” [[12]] “Partindo da ideia de que a eficácia preventiva da pena pode estar referida aos potenciais delinquentes (prevenção geral) ou aqueles que já hajam delinquido (prevenção especial), e de que a pena pode produzir um efeito preventivo de formas diversas, consideramos que a legitimidade do recurso à mesma há-de vincular-se à sua eficácia preventiva e ao respeito do princípio de proporcionalidade, que (sem prejuízo da eficácia preventiva derivada da sua vigência e da sua importância para estabelecer as penas dos distintos delitos) teria uma função de limite garantístico: a pena é legítima quando, sem rebaixar os limites que derivam do princípio de proporcionalidade, resulta eficaz desde o ponto de vista preventivo; mais concretamente, quando proporciona a máxima eficácia preventiva, atendendo tanto à sua eficácia preventiva geral, como à sua eficácia preventiva especial, e aos distintos sentidos (“cauces”) através dos quais o recurso à pena pode produzir um efeito preventivo (função preventiva limitada pelo princípio da proporcionalidade). Como o resto das teorias preventivas, a proposta pressupõe aa eficácia preventiva da pena. A sua singularidade radica em que faz depender todas as decisões relacionadas com ela (classe e duração da pena que se ameaça com impor, classe e duração da pena imposta e, no concreto caso, forma de execução da pena) do saldo preventivo global das distintas alternativas e do respeito pelo princípio da proporcionalidade. Para que primeiro o legislador, e a seguir o Juiz (e, no caso concreto, a administração penitenciária), adoptem aquelas decisões tendo em conta a sua eficácia preventiva, deverão conhecer a eficácia preventiva das distintas alternativas. A complexidade da conduta humana, e as limitações do próprio ser humano para conhecer os elementos que influem nela, dificultam a aplicação prática daquela proposta, como também dificultam a de qualquer teoria preventiva. No entanto, tais dificuldades não obrigam a abandoná-las. Obrigam a ser prudentes, tentar obter o máximo conhecimento possível sobre a eficácia preventiva da melhoria pena, reconhecer os limites do conhecimento disponível e promover a melhoria do mesmo. E, no caso concreto, também obrigam a reconhecer os limites da capacidade da pena para produzir um efeito preventivo, e a valorar as consequências de intentar incrementá-lo.” [[13]] Winfried Hassemer estima que «la función de la pena (…) es la prevención general positiva”, que “no opera mediante la intimidación sino que persigue la proteción efectiva de la fiscalización social de la norma. Ello supone dos cosas: por una parte, que la pena ha de estar limitada por la proporcionalidad, – por la retribuición por en hecho; por outra parte, que la misma ha de suponer un intento de resocialización del delincuente, entendida como ayuda que ha de prestársele en la medida de lo posible.” Terá sido Séneca “quem, segundo Grotius, tomou de Protágoras uma teoria da pena que actualmente se qualifica de «moderna»: “Nenhuma pessoa razoável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não se peque.” [[14]] Na verdade não custa admitir que a pena se destina, não a retribuir o mal consumado pela acção dolosa do agente com outro mal de igual intensidade ou finalidade, mas sim a castigar o autor de modo a impedir que, no futuro, não volte a realizar o mal concretiza-do e, de forma consectária, a revelar perante os demais membros da sociedade que o Estado age, punindo, aqueles que infringem o modelo estatuído e consagrado nas leis historicamente aprovadas, ainda que, como assinalaremos mais adiante não possa deixar de atender à retribuição reflexa do mal cometido, ed harmonia com a intensidade dolosa que investiu no facto danoso e com a proporcionalidade que esse facto deve reverberar na esfera pessoal (compensatória) do agente. De um modo genérico poder-se-ia colher um denominador comum para a definição da pena. A pena consagra e afirma-se como sendo uma “como uma privação ou restrição de bens jurídicos, prevista na lei, e imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao autor do facto delitivo” [[15]/[16]/[17]]. Nas doutrinas prevalentes a pena encontra a sua legitimação na ordem constitucional formada e instituída pelas sociedades organizadas em Estado. As constituições das sociedades democráticas elevando e acendrando a liberdade como valor inderrogável e invadeável do individuo opõe-lhe excepções como seja a prisão preventiva, a prisão e as medidas de segurança – cfr. artigo 27º da Constituição da República Portuguesa. As penas colhem a sua raiz na anterioridade de uma norma proibitiva e sancionatória cuja infracção foi comprovada por um julgamento tramitado com observância garantística dos direitos de defesa do inculpado (“nullum crimen, nulla poena sine lege” – princípio da legalidade”). [] A função da pena, enquanto mal infligido pelo Estado a quem se mostre ter ficado incurso, por infracção, na materialidade típica de uma norma incriminante, vem variando desde o Iluminismo, sendo que, como se deixou adiantado supra, as correntes dominantes na reserva do direito continental se perfilam numa tendência propositiva de afirmação preventivista. Seja, porém, qual for a acepção em que se enfoque, a pena constitui-se como a inflicção de um mal imposto a alguém como consequência de uma acção ilícita e antijurídica violadora de bens jurídicos que a lei pretendeu salvaguardar numa noma legal. A expectativa contrafáctica no viger de uma norma jurídico-penal (nas suas vertentes de norma de comportamento e norma sanção), enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade jurídico-social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da regra de conduta consagrada no ordenamento. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo e, consequentemente, infirmado e desrespeitado pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente. Trata-se de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera no ordenamento jurídico. «O autor determinou-se e executou a sua conduta sem consideração pela vigência do Direito. Na medida em que isso implica a afirmação que a norma o não vincula, haverá que contraditá-lo através da pena (este é o significado da pena)». Com a aplicação de uma pena pretende-se alcançar a manutenção da norma como esquema de orientação, prevenção «porque se persegue um fim, precisamente, a manutenção da fidelidade á norma, e isso, concretamente, com respeito á sociedade no seu conjunto, por isso, geral». A pena terá que, ao assumir-se como função de manutenção da vigência da norma, ter como medida o peso da norma violada e a medida da sua vulneração; a situação de asseguramento cognitivo dessa norma; e a responsabilidade do autor pela sua motivação do cometer o crime. [[18]] Numa perspectiva mais assertiva, a pena é concebida com um instrumento para resolver as defraudações e expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira, “se trata de un tratamiento especifico de defraudaciones que consiste en demostrar a costa del defraudante que se mantiene la expectativa de comportamiento. La sanción expresa que no es incorrecta la expectativca de la sociedad, sin la acción o comunicación del sancionado y resuelve comunicativamente el conflicto mediante imputación de costes de resolución del mismo a un sujeto.” [[19]] A expectativa contrafáctica na vigência de uma norma jurídica [[20]], enquanto regra orientadora e consubstanciadora de uma determinada realidade social, deve ser efectuada à custa do agente que mediante uma conduta violadora do comando normativo se colocou em posição, momentânea, de afrontamento da sociedade. A possibilidade de o comando contido na norma poder vir a ser tornado erróneo pelos demais membros do tecido social impele o Estado à punição da infracção praticada e de acordo com o grau de culpabilidade do agente A pena, nesta perspectiva, constitui-se, assim, como um instrumento para resolver defraudações de expectativas que não podem ser estabilizadas de outra maneira e num plano meramente simbólico ou comunicativo e não puramente instrumental de protecção de bens jurídicos. “Se trata de comunicación frente al delito que, como acção culpable, no sería en esencia una lesión o puesta en peligro – naturalística – de bienes jurídicos, sino basicamente desautorazión, quebrantamiento o descrédito de la norma. La pena no debe ser entendida en el plano natural, como un mal que sucede a outro mal, sino comunicativamente com restabecimiento de la validez de la norma. «Un quebrantamiento de la norma … no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación, de expresión de sentido entre personas». «Sólo sobre la base de una comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradisse la norma y de la pena entendida como respuesta que confrma la norma puede hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido una relación racional». [[21]] Trata-se, assim, de um expediente jurídico-social que consiste em demonstrar à custa do defraudante que se mantém a expectativa comunitária que reverbera do ordenamento jurídico possibilitando que à sociedade, através de um órgão formal de controle, recriar, através da imposição de uma sanção penal, uma expectativa societária e pessoal de que aquele concreto individuo se irá manter numa atitude de afirmação e conformação com o ordenamento vigente. A corrente preventivista em que encampam as ordenações jurídico-penais da maioria dos países de direito continental, de que Claus Roxin se pode considerar o epígono, faz recair a necessidade/legitimação pela inflicção de um pena na, ou pela, existência de uma tripla função: “
43. a)função sociopedagógica de aprendizagem; através do funcionamento da justiça penal “pratica-se a fidelidade ao direito” junto à população;
44. b)a função da confiança: os cidadãos podem ver que o direito se impõe;
45. c)função de “satisfação” ou “alívio” (Befriedigung): a consciência jurídica geral tranquiliza-se e o conflito com o infractor é visto como resolvido.” [[22]] A questão – verdadeiro punctum pruriens judicii – que tem preocupado os penalistas é a determinação adequada e proporcional da pena cominada numa norma penal (concretamente, na vertente de norma sanção). A pena deve corresponder à gravidade manifestada no desvalor da acção e do resultado não atendendo a outros factores – digamos exógenos à acção ilícita, antijurídica e à culpabilidade do agente – como são as razões de ordem preventiva, por exteriores ao facto punível (ou injusto culpável) praticado e levado a cabo pelo agente. As teorias, ou correntes, de feição preventiva, – de que se constituem asseclas a maioria das ordens jurídicas da civil law – têm sofrido críticas por colocarem a função das penas num factor externo e incontrolável pelo aplicador da pena no cerne da legitimação e finalidade da pena. Ao passo que as teorias retributivas têm sofrido de criticas por não terem em consideração factores de segurança e afirmação da ordem jurídico-penal. No panorama interno, e após a revisão de 1995, sobre a epígrafe “Finalidades das penas e medidas de segurança”, estatui-se no nº 1 do artigo 40º do Código Penal que “a aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e o nº 2 que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.” [[23]] O artigo 40º do Código Penal consagra inexoravelmente uma opção pela teoria da prevenção positiva, ou de integração, ao asseverar que a aplicação de uma pena colima uma necessidade de protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, na esteira, mimética, que soe submergir e avassalar a consectária doutrina indígena. (Reza o artigo 46º do Código Penal Alemão (StGB), no capítulo segundo estipula quanto aos fundamentos da medição da pena, que “A culpabilidade do autor será o fundamento da medição da pena. Dever-se-ão considerar os efeitos derivados da pena para a vida futura do autor na sociedade.”) [[24]] Na análise a que procede do § 46 do StGB, Claus Roxin, refere que a pena, e apelando à teoria da margem da liberdade, para “(…) que é para mim a correcta, só podem entender a expressão de que a culpabilidade é «fundamento da determinação da pena», como forma que o marco para a determinação concreta da pena se forme pela culpabilidade e que, dentro desta «margem de liberdade», sejam as considerações preventivas aqueles decidam sobre a magnitude da pena. Mas também os partidários da pena exacta têm que chegar à mesma conclusão, já que, ao ser o grau de culpabilidade só fundamento da determinação da pena, e não o seu inamovível ponto fixo, devem ser possíveis, sobre a base deste fundamento, desvios até acima e até abaixo, que só podem ser motivadas por considerações preventivas; tanto mais quanto o § 46, pargr. 1º, sec. 2.ª StGB, obriga expressamente a ter em conta os «efeitos da pena para a vida futura do delinquente na sociedade». A admissibilidade de um desvio de grau da pena exacta corresponderá, regra geral, no marco da teoria da margem de liberdade, de tal forma que se dá uma absoluta coincidência em que o grau de culpabilidade é o que, «a grandes traços», configura a determinação da pena, enquanto as concreções de matiz e, com elas, a magnitude exacta da pena se regem por considerações preventivas. Ao existir, pois, acordo entre os prevencionistas e os partidários do pensamento retributivo em que as modificações preventivas da pena em nenhum caso podem abandonar o marco ou, no caso concreto, o fundamento da pena pela culpabilidade, a divergência reduz-se à questão de se, e até que ponto, é possível, por necessidades preventivas, impor uma pena inferior à que corresponde ao grau de culpabilidade. Neste ponto creio ter demostrado já que a lei normalmente obriga a ter em conta as necessidades preventivas no marco do âmbito da culpabilidade, mas que o § 46, paragrafo 1º, sec. 2.ª StGB, permite excepcionalmente impor uma pena inferior à correspondente ao grau de culpabilidade, até ao limite do indispensável para a «defesa do ordenamento jurídico», quando a imposição de uma pena correspondente à culpabilidade possa ter um efeito claramente contrário à socialização. Se se parte de que esta ideia pode deduzir-se da lei, poderá conseguir-se uma solução à antinomia dos fins da pena que seja igualmente vinculante para os teóricos da retribuição e para os «prevencionistas», com o que o novo § 46, StGB, não seria tão desafortunado como crê um sector doutrinal. Naturalmente, desta maneira não se responderia à questão jurídico-filosófica e político-criminal da relação dos fins da pena entre si; neste âmbito continua a ser preferível, p. ex., a concepção, em grande parte orientada preventivamente, dos §§ 2 e 59 do Projecto Alternativo. Mas encontra-se, a partir do Direito vigente, uma interpretação na que se podem aunar os partidários das distintas concepções e que pode servir de guia à praxis.” [[25]] Para este autor «la pena adecuada a la cupabiIidadad, punto de partida del sistema de medición de la pena, del Código alemán, es la correspondiente a la prevención general positiva, y que la misma es inferior a la que permitiría la prevención generaI negativa. Roxin llama a la prevención general positiva “prevennción general compensadora“ o “integragdora-socialmente” mientras que denomina o “prevención general intimidatoria” a la negativa». (cfr. op. loc. cit. pag. 62). [[26]] Noutra perspectiva, o conteúdo de culpabilidade, impõe a “a um autor que actua de determinado modo e que conhece, ou pelo menos devia conhecer, os elementos do seu comportamento, exige-se-lhe (se le imputa) que considere ao seu comportamento como a conformação normativa. Esta imputação tem lugar através da responsabilidade pela própria motivação: se o autor se tivesse motivado predominantemente pelos elementos relevantes para evitar um comportamento, ter-se-ia comportado de outro modo; assim, pois, o comportamento executado patenteia (pone de manifesto) que o autor nesse momento não lhe importava de forma prevalente evitar o comportamento mantido.” [[27]] O ordenamento jurídico-penal português, e com as alterações introduzidas pela revisão do Código Penal em 1995, consagrou uma concepção preventivo-ética da pena, quando se estatuí que “as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (“conditio sine qua non”) e de limite da pena”. [[28]] Para este Professor [Taipa de Carvalho], as penas devem visar, em primeira linha privilegiar a prevenção especial (positiva e negativa), devendo a prevenção geral constituir-se como limite mínimo da justificação e fundamento para a imposição de uma pena ou medida de segurança e a culpa como limite máximo atendendo ao critério da prevenção especial, “o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). Este é o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal”. [[29]] Para este Professor “o fim do direito criminal-penal (ou, pura e simplesmente, direito penal) é o de protecção dos bens jurídicos-penais. As penas (tal com as medidas de segurança) são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela de bens jurídicos. Daqui resulta que, quando se fala dos “fins das penas”, em rigor se está a falar de “fins”-meios, e não do verdadeiro fim ou fim-último. Ou seja, o problema, quando se fala dos fins da pena, que são “fins-meios” ou fins imediatos , é o de saber como é que apena há-de ser escolhida (pelo legislador e, depois, dentro do permitido pela lei, pelo juiz) e determinada , em ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção, no futuro, dos bens jurídicos lesados, não se esquecendo, obviamente, o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena, consignado no art. 18º-2 da CRP.” [[30]] Na escolha e determinação da medida, ou para medição, da pena “reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual. Ou seja: o “fim” [[31]] é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes”. No entanto, adverte o autor, que temos vindo a citar, “que este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral”. “Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo-especiais” e “condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima”. Para o Prof. Taipa de Carvalho “à partida e em primeiro lugar, é de recusar a pena ético-retributiva, ou seja, é de rejeitar que a pena deva, sempre e necessariamente, ser determinada pela gravidade da culpa do agente no caso concreto. Tendo a pena uma função-meio de prevenir a prática de crimes, ela há-de atender ao presente com olhos no futuro. Ora, nomeadamente no caso de infractores primários ou ocasionais, podem não se verificar nem a necessidade de prevenção geral, nem a de prevenção especial, e, portanto, não ser legítima a aplicação de qualquer pena. Isto nos leva a acolher a teoria da concepção unilateral da culpa: a chamada implicação unívoca da culpa – toda a pena implica, mas nem sempre a culpa implica a pena.” [[32]] Na acepção que confere à determinação concreta da pena Winfried Hassemer, refere que “a decisão de determinar a pena são relevantes, entre outros, os seguintes elementos da realidade: a culpabilidade do sujeito; os efeitos da pena que são esperáveis que se produzam na sua vida futura em sociedade; seus motivos e fins, a consciência que o facto revela da vida anterior; as suas relações sociais e económicas e o se comportamento posterior ao delito”. [[33]] Consignada a pena nos preditos moldes, e arredada, por não interessar ao caso em apreço, a figura da “determinação legal da pena, ainda que para a operação de individualização judicial da pena não nos possamos alhear deste conceito, por constituir o limite que o legislador consignou como sendo aquele que protege de forma prevalente e eficaz, e num dado momento histórico, um determinado bem jurídico”, procuraremos indagar quais os critérios e justificações que deverão guiar e lastrar a determinação da medida concreta de uma pena, o que vale por dizer quais serão ou deverão ser os princípios rectores em que poderá ancorar-se uma adequada valoração da conduta de um agente infractora norma protectora de bens jurídicos. [[34]] A culpa tem, na escolha, determinação e, posterior, imposição de uma pena, um papel meramente limitador da pena concreta a aplicar e com o sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. A pena será, portanto, tendo a culpa a aferição da culpa (no caso concreto) determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial. Dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou segurança individuais. «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade da tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas». [[35]] Quanto à pena adequada à culpabilidade, isto é, consonante com a culpa revelada – máximo inultrapassável –, certo é dever corresponder à sanção que o agente do crime merece, ou seja, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade. O “merecido”, porém, não é algo preciso, resultante de uma concepção metafísica da culpabilidade, mas sim o resultado de um processo psicológico valorativo mutável, de uma valoração da comunidade que não pode determinar-se com uma certeza absoluta, mas antes a partir da realidade empírica e dentro de uma certa margem de liberdade, tendo em vista que a pena adequada à culpa não tem sentido em si mesma, mas sim como instrumento ao serviço de um fim político-social, pelo que a pena adequada à culpa é aquela que seja aceite pela comunidade como justa, contribuindo assim para a estabilização da consciência jurídica geral. [[36]/[37]] A imposição de uma pena depende do estabelecimento/consolidação de um juízo de cul-pabilidade que pressupõe exigências de verificação
46. a)“de um princípio de responsabilidade pelo facto. “Exige um “direito penal do facto” e opõe-se a castigar o carácter ou o modo de ser – directa ou indirectamente. Ainda que o homem contribua para a formação da sua personalidade, esta escapa em boa parte ao seu controle. Deve rechaçar-se a teoria da “culpabilidade pela conduta de vida” ou a “culpabilidade do carácter”. Este princípio [da responsabilidade pelo facto] entronca com o da legalidade e a sua exigência de tipicidade dos delitos: o “mandato” e determinação da lei penal reclama uma descrição diferenciada da cada conduta delitiva”;
47. b)a exigência de imputação objectiva do resultado lesivo a uma conduta do sujeito. Nos delitos de conduta positiva, isso requer a relação de causalidade entre o resultado e a acção do sujeito, mas para além disso são precisas outras condições que exige a moderna teoria de imputação objectiva e que giram em torno da necessidade de criação de um risco tipicamente relevante que se realize no resultado”;
48. c)a exigência do dolo ou culpa (imputação subjectiva). Considerada tradicionalmente a expressão mais clara do princípio de culpabilidade, faz insuficiente a produção de um resultado lesivo ou a realização objectiva de uma conduta nociva para fundar a responsabilidade penal”;
49. d)A necessidade de culpabilidade em sentido estrito, que exige a imputabilidade do sujeito e a ausência de causas de exculpação- também a possibilidade ed conhecimento da antijuridicidade, se esta não se inclui no dolo.” [[38]] Recenseando a doutrina de dois arestos do Tribunal Constitucional espanhol (STC 65/86 e STC 76/90, refere Enrique Bacigalupo que o “principio de culpabilidade tem uma dupla dimensão: actua determinando os pressupostos da pena, e para além disso (“además”), no marco da individualização da pena, quer dizer, tanto significa que não há pena sem culpabilidade como que a pena não pode superar a gravidade da culpabilidade. No primeiro dos sentidos, no dos pressupostos da pena, o princípio da culpabilidade impõe que a pena só seja aplicada se, em primeiro lugar, o autor tenha podido conhecer a antijuridicidade do acto, a tenha podido compreender e a tenha tido possibilidade de se comportar de acordo com essa compreensão. Em segundo lugar exige que o autor tenha obrado com dolo e culpa e que o erro, inclusive sobre a antijuridicidade, seja relevante. (…) No segundo dos sentidos, o referente à individualização da pena, o principio de culpabilida-de determina os limites da legitimidade da pena aplicada ao autor concreto. Trata-se da questão da proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade da reprovação. Dentro do marco legalmente determinado os tribunais devem fixar a pena num ponto que resulta adequado à gravidade da culpabilidade, quer dizer, da reprovabilidade do autor. Dito graficamente: se o tribunal deve aplicar a pena de um homicídio dentro de uma metade inferior ao marco abstracto do art. 138 CP, terá que fazê-lo de uma maneira proporcionada à gravidade da reprovação que corresponda ao autor, quer dizer, vinculado por esta gravidade da reprovação.” [[39]] Na escolha e determinação da pena concreta deverá reverberar o grau de necessidade de validação da norma violada mediante um doseamento sancionatório que inculque no sujeito a necessidade de uma reflectida assumpção e recolocação no espectro vivencial p