Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 29/16.7TRLSB.S
(2)crimes de abuso sexual de criança agravado previstos e punidos pelos artigos 171º, º 1 e 2 e 177º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal, promoveu, indicando, expressamente, a situação referida no item antecedente – encontro do denunciante e da mãe com o menor junto do jardim escola;
- c)a arguida, BB, sabia que o facto relatado nos itens antecedentes – encontro do denunciante e da mãe com o menor não tinha ocorrido, por ter sido negado pela assistente social – e ainda assim não se coibiu de os referir com o fundamento para o pedido da aplicação ao arguido da medida coactiva de prisão preventiva.
- d)por ter consciência de que estava a faltar à verdade e ainda assim ter promovido a aplicação de uma medida com a gravidade que reveste a prisão preventiva, imputa à arguida a prática em, autoria material, de um crime de denegação de justiça e prevaricação previsto e punido pelo artigo 369º do Código Penal. Organizado o inquérito, o Ministério Público, junto do Tribunal da Relação de Lisboa, em despacho lavrado a fls. 83 a 87, estimou que (sic): ““Em 17/06/2016, foi autuada como inquérito, nesta PGD, a denúncia apresentada por AA, na qual se queixa contra a Sra Magistrada do MºPº, em funções no DIAP de Lisboa, BB, por omissão deliberada de factos relevantes, para, assim, fundamentar promoção no processo nº 3873/13.3TDLSB, no sentido de determinar a prisão preventiva do queixoso no referido processo, praticando, nesta conformidade, um crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo artº 369º, nº 1, do CP. Os factos pertinentes: Em 24/10/2013, foi deduzida acusação contra o ora queixoso e sua mãe, no processo nº 3873/13.3TDLSB, tendo a denunciada, titular do processo, promovido a prisão preventiva do arguido, agora queixoso. Entre outros fundamentos, relata a existência de um encontro, no início de Setembro de 2013, entre os arguidos e o menor EE, ao arrepio de decisão do Tribunal De Família, proferida em Julho de 2013, de afastamento e suspensão de visitas do progenitor e avó do menor EE. A ocorrência de tal encontro chegou ao conhecimento da denunciada, através da mãe e do médico assistente do menor que fez juntar aos autos um relatório, e que constituem fls. 428/429 e 430/433, daqueles autos. Perante tal informação, a denunciada, extraiu certidão para procedimento criminal contra o ora queixoso, considerando a possibilidade da existência de crime de desobediência e ordenou a sua distribuição e entrega a si mesma. Procedeu-se a inquérito, tendo a educadora do menor, ouvida em 30/9/2013, negado conhecimento ou existência de qualquer encontro à porta do infantário, patrocinados por si ou por outrem. Tal inquérito veio a ser arquivado, em 2/7/2014, por inexistência de facto punível, uma vez que se apurou que a notificação da decisão de afastamento, não veio acompanhada de qualquer cominação, informação prestada, em 17/6/2014, pelo Tribunal de Família de Lisboa e junta ao inquérito, a fls. 93. Entretanto, em 16/10/2013, o menor prestou declarações para memória futura, no processo nº 3873/13.3TDLSB, já depois de a educadora ter negado, no inquérito, entretanto instaurado, o patrocínio de qualquer encontro, entre o menor e o pai e a avó. Concluindo o queixoso que a Sra Magistrada do MºPº omitiu, deliberadamente, o depoimento prestado no inquérito pela educadora do menor, em que nega o patrocínio ou conhecimento do tal encontro, impedindo, assim, que a Sra. Juiz tomasse conhecimento de tal facto que, sem dúvida, pesaria em decisões futuras e impediu que o mesmo facto fosse questionado nessas declarações, ferindo a defesa do arguido, designadamente, na hipótese de questionar a veracidade do depoimento do menor. O que está aqui em causa é apreciar se houve omissão deliberada de informação pertinente, por parte da Sra Magistrada denunciada, com intuito de prejudicar a defesa do queixoso, se essa omissão tem ou teve relevância nesse âmbito, e se a omissão prejudicou efectivamente o arguido, agora queixoso, configurando um eventual crime de denegação de justiça e prevaricação. Diz o artigo 369º; - O funcionário que, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou não promover, conduzir, decidir ou não decidir, ou praticar acto no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 120 dias. - Se o facto for praticado com intenção de prejudicar ou beneficiar alguém, o funcionário é punido com pena de prisão até 5 anos. - Se, no caso do n.º 2, resultar privação da liberdade de uma pessoa, o agente é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. - Na pena prevista no número anterior incorre o funcionário que, sendo para tal competente, ordenar ou executar medida privativa da liberdade de forma ilegal, ou omitir ordená-la ou executá-la nos termos da lei. - No caso referido no número anterior, se o facto for praticado com negligência grosseira, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa. Trata-se de um crime que exige o dolo consciente e necessário, ou seja, actuação deliberada no sentido de agir contra legem ou afrontando a justiça, na sua tradução mais elementar. Esta exigência da consciência da ilicitude e afronta à Justiça, na sua vertente de protecção do interesse geral, tutelado pelo Estado, não se pode confundir com interpretações erradas da norma ou da circunstância ou até com formas peculiares de agir intra processos. A jurisprudência do nosso mais alto tribunal tem-se pronunciado abundantemente sobre a matéria, enquadrando-a dentro dos parâmetros supra, de que são exemplos os Acórdãos do STJ que, agora transcrevemos, por suficientemente ilustrativos: Ac. STJ de 12-07-2012 : “IV. O crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1, do CP, encontra-se sistematicamente inserido no âmbito dos crimes contra o Estado, mais especificamente no capítulo dos crimes contra a realização da justiça. O bem jurídico tutelado é a realização da justiça em geral, visando a lei assegurar o domínio ou a supremacia do direito objectivo na sua aplicação pelos órgãos de administração da justiça, maxime judiciais. Tem por elementos constitutivos a ocorrência de comportamento contra o direito, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar, por parte de funcionário, conscientemente assumido, havendo lugar à agravação no caso de o agente agir com intenção de prejudicar ou beneficiar alguém. Face à exigência típica decorrente da expressão 'conscientemente', só o dolo directo e o necessário são relevantes, como é jurisprudência uniforme do STJ. O dolo, enquanto vontade de realizar o tipo com conhecimento da ilicitude (consciência), há-de apreender-se através de factos (acções ou omissões) materiais e exteriores, suficientemente reveladores daquela vontade, de onde se possa extrair uma opção consciente de agir desconforme à norma jurídica. Não são meras impressões, juízos de valor conclusivos ou convicções íntimas, não corporizados em factos visíveis ou reais, que podem alicerçar a acusação de que quem decidiu o fez conscientemente contra o direito e, muito menos, com o propósito específico de lesar alguém. Por outro lado, não é a prática de qualquer acto que infringe regras processuais que se pode, sem mais, reconduzir a um comportamento contra o direito, com o alcance definido no n.º 1 do art. 369.º do CP; é preciso que esse desvio voluntário dos poderes funcionais afronte a administração da justiça, de forma tal que se afirme uma negação de justiça. Não basta, pois, que se tenha decidido mal, incorrectamente, contra legem, sendo necessário que quem assim decidiu tenha consciência de que, desviando-se dos seus deveres funcionais, violou o ordenamento jurídico pondo em causa a administração da justiça. Ac. STJ de 20-06-2012 : “I. No descortinar da actuação prevaricadora do juiz ou de denegação de justiça deve-se usar de um crivo exigente, até porque, a ser diferente, ou seja, de todas as vezes que o destinatário da decisão dela discorde, seja porque não se aplicou a lei, se seguiu interpretação errónea na sua aplicação, se praticou um acto ou deixou de praticar, os Magistrados Judiciais ou do MP incorressem num crime de prevaricação, estava descoberto o processo expedito de paralisar o desempenho do poder judicial, a bel prazer do interessado, pelos factores inibitórios que criaria aos magistrados, a todo o momento temerosos de sobre eles incidir a espada da lei, paralisando-se a administração da justiça, com gravíssimas, intoleráveis e perigosas consequências individuais e comunitárias, não se dispensando, por isso mesmo, a presença de um grave desvio funcional por parte do Magistrado pondo em causa a imagem da justiça e os interesses de terceiro. II. A actuação contra direito é uma forma de acção gravosa e ostensiva contra as normas de ordem jurídica positiva, independentemente das fontes (estadual ou não estadual) e da natureza pública ou privada, substantiva ou processual, incluindo os princípios vertidos em normas positivas designadamente na DUDH, PIDCP e CEUD. A actuação contra o direito não abrange apenas a interpretação objectivamente errada, mas também a incorrecta apreciação e subsunção dos factos à norma; a aplicação da norma é contra o direito se, reconhecendo-se uma certa discricionariedade, o aplicador se desvia do fim para que foi criada a discricionariedade, incorrendo, então, na prática do crime. O crime de denegação e prevaricação é doloso, o tipo subjectivo de ilícito fica preenchido com a actuação com dolo (art. 14.º do CP), como resulta do uso 'conscientemente' no descritivo típico; o tipo agravado do n.º 2 não prescinde de uma especial intenção criminosa, de prejudicar ou beneficiar alguém, na forma de dolo específico. Nesta conformidade, será que a Sra. Dra. BB promoveu ou não promoveu, conduziu, decidiu ou não decidiu, ou praticou acto no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, conscientemente contra direito? E será que essa actuação, a existir, o foi com intenção de prejudicar ou beneficiar alguém? Pensamos que não! Primeiro, porque tudo se passou no interior do processo. As declarações da mãe do menor e do médico assistente estão juntas aos autos, a extracção de certidão para procedimento criminal por eventual crime de desobediência está documentada nos autos, a acusação foi deduzida muito antes do arquivamento do inquérito e o facto de a educadora ter negado o encontro entre o pai, a avó e o menor no inquérito não significa que esse encontro não tivesse existido, daí a necessidade de o processo de averiguações prosseguir, como prosseguiu. Na verdade, quando a Sra. Magistrada participou nas declarações para memória futura e promoveu as medidas de coacção, o inquérito que, entretanto, fora instaurado, encontrava-se numa fase incipiente, não sendo, ainda, relevante, a inquirição da educadora, maxime, a sua negativa. Segundo, nada foi escondido à Sra. JIC e às partes processuais, pois, como vimos, tudo se encontra documentado no processo. Caberia às partes, neste caso, ao arguido e à Sra. JIC, interpretarem e conduzirem o processo de acordo com as informações de que dispunham. Assim, sempre a Sra. JIC poderia discordar da promoção ou de algum dos seus fundamentos, designadamente, daquele que se refere ao encontro e desconsiderá-lo; o próprio queixoso, na fase de instrução, sempre poderia trazer à colação tal matéria e não o fez, finalmente, é preciso não esquecer que a decisão pertence sempre a um juiz e que foi um juiz que recebeu a acusação, impôs a medida de coacção e proferiu o despacho instrutório. Terceiro, nada se apurou, muito pelo contrário, que a Sra Magistrada tenha usado de qualquer expediente, de qualquer construção ou artimanha que resultasse em prejuízo para o queixoso. Tudo está documentado e ninguém foi ou é obrigado a aceitar como boa qualquer promoção do MºPº. Por isso é que o MºPº promove e o Juiz decide. Sempre poderia o Sr. Juiz negar tal fundamento, justificando com a pendência do inquérito. Não o fez. Sempre poderia o arguido negar tal fundamento, justificando com a pendência do inquérito. Não o fez. Concluindo, não basta que a denunciada tivesse conhecimento do depoimento da educadora a negar o seu patrocínio no tal encontro, para que passasse a estar ciente da sua inexistência. Se o tivesse feito, após o despacho de arquivamento, poderia a abordagem da questão ser diferente. Não foi o caso. No momento em que a Sr Dra BB esteve presente nas declarações para memória futura do menor e deduziu a acusação, o facto estava em investigação. Mas, mesmo que o inquérito estivesse concluído, dependeria dos fundamentos desse arquivamento, a possibilidade de esgrimir com tal argumento. É que é muito diferente arquivar-se porque se provou a inexistência de qualquer encontro e arquivar-se porque se não conseguiu reunir prova bastante ou até porque o facto não é criminalmente punível. Como foi o caso. Por último e não menos importante é a questão de a Sra Magistrada ter ordenado que o inquérito fosse distribuído a si própria. Trata-se do cumprimento do regulamento interno do DIAP que pode ser livremente consultado por qualquer pessoa. Finalmente, dada a natureza do processo e tudo o que foi apurado, não se estranha que a Denunciada tenha acreditado na existência de tal encontro. Estranho seria é que perante tais denúncias e face à matéria que estava em causa, não tivesse acreditado. E é esta crença que retira, in limine, qualquer intenção criminosa a toda a actuação da Dra BB e, por isso, os autos serão arquivados, nos termos do artº 277º, nº 1, do C.P.P., por inexistência de facto punível.” (Para além dos factos indicados no despacho do Ministério Público, acabado de transcrever, sobra lugar para a indicação de que, conforme consta do despacho que determinou o arquivamento do processo de inquérito nº 6318/13.5TDLSB – cfr. fls. 41 e 42 – o ora denunciante tinha suspensa, por decisão proferida no processo nº 95/12.4TBHRT, o regime de visitas ao menor.) Pretendendo impugnar a decisão de arquivamento consignada pelo Ministério Público, o denunciante/assistente, requereu a abertura da instrução para o que aduziu os argumentos/razões de facto/fundamentos que a seguir, por lisura procedimental, se deixam extractados na totalidade (citações de jurisprudência inclusive). “1. O Ministério Público é o titular da ação penal (artigo 1.º da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto), como tal, tem competência exclusiva para promover o processo penal (artigo 2.º da Lei n.º 43/86, de 26 de Setembro, lei de autorização legislativa em matéria de processo penal), tendo como restrições à sua atuação, o disposto nos artigos: 49.º a 52.º do Código de Processo Penal, deduzindo acusação e sustentando-a efetivamente na instrução e julgamento, sempre que se verifiquem os pressupostos jurídico-factuais da incriminação e os requisitos de procedibilidade da ação penal. 2. Como tal, o “Ministério Público não dispõe do direito de acusar ou não acusar” [[1]] . Imperiosamente, deve exercer a ação penal mediante critérios de legalidade e não de ocasião, uma vez que o nosso legislador consagra nos artigos 277.º a 282.º do Código de Processo Penal, uma “oportunidade legalmente admissível” [[2]], e não uma oportunidade tout court. 3. “…De entre todas as preocupações de uma sociedade democrática, nenhumas são mais absorventes do que a formulação de critérios de responsabilidade criminal e o controlo dos comportamentos considerados crimes…” [[3]]. A negação de tais valores afecta toda a ideia de justiça e a própria estrutura de defesa dos Direitos Fundamentais. Exemplo disso mesmo era a estrutura processual no advento do Código de Processo Penal de 1929, em que o Ministério Público era uma “figura tendencialmente decorativa” no elenco penal, uma vez que, se formalmente era a este que competia “realizar a investigação fundamentadora da acusação, o corpo do delito” [[4]], assim como proceder à respectiva acusação, na verdade, o Julgador, além de julgar, procedia à acusação. Se formalmente existia um processo do tipo acusatório, a prática judicial invertia-se e transformava-o em inquisitório, com consequências gravíssimas para os Direitos, Liberdades e Garantias. 4. Com o advento do Liberalismo, a ideia de Estado de Direito “surge conexada com dois pressupostos que constituirão a sua verdadeira ratio essendi”. A ideia de legalidade, priori e posteriori, de toda a atividade estadual (elemento formal) e a ideia de realização de justiça (elemento material) (segue-se J.J. Gomes Canotilho) [[5]]. Este conceito passou a alicerçar a liberdade do homem enquanto indivíduo autodeterminado, livre e igual. 5. Mas para efetivar as garantias não é suficiente plasmar na Lei Fundamental um conjunto de princípios de grande riqueza material, com o risco de a prática administrativa e judicial converter o conteúdo constitucional em letra morta. 6. Para assegurar o cumprimento das normas fundamentais, surgiram novos órgãos, e redistribuíram-se as competências de outros já enraizados, de modo a criar um sistema de vigilância entre os vários eixos do poder: executivo, legislativo e judicial. É dentro deste contexto histórico-político que surge o Ministério Público na sua estrutura moderna. 7. Entre nós a magistratura do Ministério Público foi estabelecida em 1822, de modo a publicizar o crime pois, no “primitivo direito português a aplicação das penas nas causas por crimes pessoais, isto é, por crimes que tinham por ofendido um particular, era dependente da vontade do ofendido; pelo que era frequente nos forais e considerada uma garantia da liberdade dos burgueses, a frase: - “não respondam sem haver parte queixosa - sine rancura ou sine rancuroso.” [[6]] 8. A esta ideia de publicização do Direito Penal, e Processual Penal não é alheia a interiorização de que existem bens jurídicos colectivos, isto é, supra-individuas, “ valores por todos reconhecidos como essenciais e mínimos necessários para se viver em sociedade.” [[7]]. É esta concepção de bem jurídico e de valoração do crime, que permite ao legislador definir o que são crimes públicos, semipúblicos e particulares, tendo como padrão os “interesses sociais e individuais em virtude do especial significado ético, social e popular” [[8]]. 9. A valoração dos tipos de crime é de tal maneira importante que o legislador constituinte, na atribuição de competências, consagrou como reserva de competência da Assembleia da República, a “...definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal...” (Artigo 165.º, n.º1, alínea
- b)da Constituição da República Portuguesa), tendo sempre presente, como princípio informador da sua atividade, o Princípio da Subsidiariedade, ou seja, “o direito penal só deve intervir para tutelar determinados bens de agressões humanas, quando essa tutela não puder ser eficazmente garantida através de outros quadros sancionatórios existentes no ordenamento jurídico” [[9]], de modo a garantir o respeito pelos Direitos Fundamentais, uma vez que o Direito Penal, grosso modo, é a negação do bem jurídico mais elementar que é o direito à liberdade. 10. Como norma normata, e não mera norma normarum, uma vez que são “normas diretamente reguladoras de relações jurídico-materiais” (J.J. Gomes Canotilho, obra citada), os direitos, liberdades e garantias, e as normas de conteúdo análogo, “vinculam todos os âmbitos funcionais dos sujeitos públicos, e é independente da forma jurídica através da qual as entidades praticam os seus atos ou desenvolvem as suas atividades” (J.J. Gomes Canotilho, Ibidem) isto é, os órgãos públicos devem ter sempre como padrão da sua atuação a “malha” constitucional dos Direitos, Liberdades e Garantias. 11. Esta vinculação, como é óbvio, abrange também os órgãos judiciais, neste sentido a atuação do Ministério Público e dos órgãos de Polícia criminal, assim como a dos Tribunais deve pautar-se, “pelo dever de aplicação, e de interpretação das normas penais e processuais-penais, em conformidade com os direitos, liberdades e garantias, na medida em que eles constituem sempre «direito aplicável» à causa.” (J.J. Gomes Canotilho, Obra citada). 12. Mais o Ministério Público deve exercer a acção penal orientado pelo princípio da legalidade (art. 219.º da C.R.P.), que segundo o qual, “o MP deverá proceder sempre que se verifiquem os pressupostos jurídico-factuais da incriminação e processuais da ação penal.” (Manuel Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, 1.º Volume, 1981,pag. 37), obedecendo em todas as intervenções a critérios de estrita objectividade, isto é, deve carrear para o processo tudo o que sirva para deduzir a acusação ou para absolver o arguido, pois deve colaborar com o tribunal na descoberta da verdade material. 13. A estrutura do processo penal deve garantir condições de procedibilidade dessas opções, e os órgãos judiciais e judiciários, em última análise, devem assegurar o cumprimento efetivo da lei e das normas constitucionais. Quando existe inversão da estrutura penal estabelecida, ou seja , investiga-se com base numa presunção de culpa, um sem número de direitos fundamentais e processuais-penais vão ficar sem proteção. 14. É com base em todos estes pressupostos e razões evocadas que se deverá enquadrar o princípio da oportunidade que consiste, grosso modo, numa certa margem de discricionariedade concedida ao Ministério Público para que desde logo resolva determinados casos, os arquive ou não lhes dê seguimento (arts. 277º segs. CPP). 15. Concede-se assim ao Ministério Público a faculdade de dispor do processo durante a investigação pois pode desde logo decidi-lo, pelo que o princípio da oportunidade, de certa forma, constitui uma limitação ao princípio da legalidade - arts. 277º e 280º do CPP. 16. Mas, se o legislador concede ao Ministério Público a faculdade de, em certas situações, ao deduzir ou não acusação, não obedecer ao princípio da legalidade no seu sentido mais estrito, então há que verificar a própria “legalidade” da ação efectivada pelo Ministério Público; Ou seja, verificar a sua atuação, isenção, objectividade, de modo a que os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos sejam garantidos. 17. Mas existe um denominador comum para que a linha de atuação do Ministério Público em todos os casos se desenvolva: Deve deduzir na acusação todos os elementos de prova (sejam ou não a favor da acusação) de que teve conhecimento durante o Processo; este é o mais basilar direito fundamental que os investigados têm no processo Penal, de modo a que o processo não seja inquisitório. 18. Ora, nos presentes autos, por análise à prova produzida nos mesmos – documentalmente comprovada-, pelo teor da acusação, pelo teor da promoção da medida de coação, verifica-se que o Ministério Público, através da referida Magistrada, indiciariamente, se afastou da legalidade e da objetividade que deve conduzir toda a sua atuação. 19. Conforme facilmente se comprova pela análise de fls. 481 dos Autos do Processo n.º 3873/13,3TDLSB, o Despacho de Acusação foi elaborado em 24 de Outubro de 2013. 20. Do mesmo, para além da matéria acusatória quanto aos crimes contra a determinação sexual do Menor EE, que os Então Arguidos sempre negaram, resulta do mesmo a promoção das medidas de coação a fls. 480 e 481, sustentadas pelo “episódio” visitas do Pai e Avó ao Menor através da Sra. Dra. DD, nomeadamente a medida de segurança, prisão preventiva, contra o AA e a obrigação de permanência no domicilio de CC. 21. No entanto, hoje seguros estamos que através da análise do Inquérito Autónomo com o n.º 6318/13.5TDLSB que correu seus termos na 2.ª Secção DIAP de Lisboa, com inicio em certidão extraída do referido Processo, que do mesmo se comprovou que a Sra. Dra. DD, foi ouvida naquele processo e no qual negou o episódio relatado. Isto em 30 de Setembro de 2013, ou seja, em data muito anterior, conforme melhor se poderá constatar a fls. 81 dos Autos de Inquérito n.º 6318/13.5TDLSB. 22. Informação que a Sra. Dra. Procuradora nunca prestou no Processo Extraído. 23. Isto quando a própria Sra. Dra. Procuradora promove a medida de coação mais grave, porque privativa da liberdade, com base num episódio, que constatou, poderia não ter ocorrido – como de facto não ocorreu. Mas não cabia à mesma a escolha da prova, como titular da Investigação teria que fazer constar esse facto, pois para além de ser do seu conhecimento pessoal, o mesmo é-lhe dado a conhecer pelas funções que tem como Procuradora da República! 24. Resulta, portanto indiciariamente, que apenas por vontade própria da Sra. Dra. Procuradora, AA, e CC, septuagenária, poderiam ter sido privados da sua liberdade, um através da requerida prisão preventiva a outra através de prisão domiciliária. Apenas a Sra. Dra. Procuradora tinha a informação que os ilibava, não a fazendo refletir nos autos onde se discutia a medida de coação. 25. Aberta a Instrução, requerida a audição da referida Sra. Dra. DD, ainda assim, a Senhora Procuradora, que esteve presente no Debate Instrutório, nada disse, nem tão pouco informou –, uma vez mais, o processo. É obrigação legal da Investigação e ainda mais quando a mesma é efetuada por um Magistrado do Ministério Público que o Processo contenha todas as provas, quer serviam para culpar quer para desculpabilizar. Porque quem faz análise das provas, as julga válidas e faz a valoração são os Tribunais. 26. Este atípico episódio torna-se ainda mais insólito, quando nos detemos na fundamentação que serviu de argumento para a extração para e prosseguimento do Processo Autónomo extraído deste Processo e o seu encerramento, conforme se pode verificar pelo documento junto. 27. A fls. 439 do Processo n.º 3873/13.3TDLSB, refere que o Processo por alegado Crime de Desobediência é para ser, ao que parece, distribuído como inquérito autónomo, mas a distribuir (para manter a titularidade do processo) código 02.00, o código que enumera a Sra. Procuradora, que foi titular destes Autos durante a Investigação. 28. Posteriormente e da compulsão do Inquérito Autónomo constata-se que efetivamente estes foram remetidos uma vez mais para a Sra. Procuradora através do NUIPC: 6318/13.5TDLSB-0200. 29. Ora, resulta dos Presentes Autos que a certidão extraída tinha em vista apurar a eventual investigação de um crime de desobediência por parte da “...educadora DD..”. Ao que parece também o, agora Assistente, estaria a ser investigado. Nunca teve conhecimento desse facto, nunca teve conhecimento do arquivamento, nunca foi constituído arguido ou prestou qualquer declaração ao processo. 30. Do arquivamento do Processo extraído, resulta da motivação da Sra. Procuradora, ora denunciada, que mesmo a provarem-se os factos os mesmos nunca poderiam integrar o crime de desobediência. A Defesa não entende esta argumentação, contraditória do principio da oportunidade e legalidade que deve guiar a atuação do Ministério Público durante todo o processo. 31. Se nunca serviriam para acusar porque é que a Sra. Dra. Procuradora, abriu novo processo? Olvidando ao processo raiz que a Sra. Dra. DD foi ouvida? E ainda assim promovendo a medida de segurança prisão preventiva, sem dar a conhecer aos Juízes titulares deste processo de tal facto determinante? 32. No entanto as consequências dos referidos factos, não se esgotam “apenas” na gravosa promoção no entender do Denunciante ilícita da medida de coação verificação perpetrada pela Sra. Dra. Procuradora BB. 33. Conforme também se alcança pela leitura dos autos já referidos, a Audição do menor AA, nas declarações de memória futura, ocorreu em 16 de Outubro de 2013. 34. Ou seja, nesse momento já o Ministério Público (desde 30 de Setembro de 2013), através da Sra. Dra. Procuradora, era conhecedor de mais informações – nomeadamente que a Sra. Dra. DD negava a visita do Pai e Avó . 35. Como é facilmente verificável nos referidos autos a Sra. Dra. Juiz de Instrução que presidiu a audição do Menor também não conhecia esses factos. Se o fosse, certamente, questionaria o Menor, tanto mais que o “episódio” haveria ocorrido algures no início de Setembro, poucos dias antes. 36. Pelo que poderia acercar-se das contradições dos relatórios do Sr. Dr. FF e ainda das declarações de GG, ou ainda até (o Assistente não acredita nisso, mas coloca-se a questão no campo das hipóteses) confirmar as mesmas através da audição do Menor; - Foi esta postura que impediu um integral conhecimento os factos e impede-nos de avaliar verdadeiramente o testemunho do pequeno EE – nomeadamente a potencial (para o Assistente é uma certeza) efabulação do seu testemunho e, ao mesmo tempo, permitir a este Ilustre Tribunal apreciar também a veracidade do Testemunho produzido por GG e do pelo Sr. Dr. FF 37. Por outro lado a matéria recente que é do conhecimento da Sra. Dra. Juiz que presidiu à diligência, se os autos lhe foram remetidos integralmente, foi o facto de que o Pai e Avó visitaram o Menor ao arrepio da decisão judicial que os impedia. 38. Mesmo que a Sra. Dra. Juiz de Direito se tente alienar desse facto recente, o mesmo, que se queira ou não, no ponto de vista de sugestão do interrogador perturba a sua capacidade de se distanciar o suficiente para que as perguntas ao Menor, sejam mais ou menos especificas, mais ou menos direcionadas, tendo em vista a valoração que fez da novidade processual que estava então plasmada nos Autos. 39. Ora a Inquirição do Menor, poderia estar por esta via inquinada, uma vez que a Sra. Dra. Juiz de Direito procedeu à audição do Menor, não estava em condições de o Inquirir sobre todos os elementos relevantes do Processo, que poderiam até resultar, a final, na Prisão Preventiva do seu Pai e Avó. 40. Ora, muita tinta irá certamente ser escrita acerca deste facto, cuja culpabilidade não é nem poderá ser imputada a AA e CC, mas ao aparente escrutínio de prova perpetrado pela Sra. Dra. Procuradora que era então titular do Processo. 41. Tanto mais que, sabendo que tinha existido relato de uma visita irregular, por parte do Pai e da Avó (o Pai comprovadamente encontrava-se nos ...) – facilmente, como se comprovou em Juízo, através das Companhias Aéreas, atividade bancária, testemunhas locais se comprovou esse facto - mas também não foi essa linha investigatória que foi seguida, poderia a Sra. Procuradora Inquirir o Menor desse facto antes de promover a medida de coação mais gravosa. 42. Sabendo de antemão a Denunciante que não existe relato de tão insólito episódio nos nossos Tribunais, deixa-se aqui desde já exposto de que a referida diligência – declaração para memória futura - foi, pelo menos, uma inquirição materialmente irregular. 43. Ora, perante todo este enquadramento fático-jurídico, totalmente documentado repita-se, a denúncia e a presente abertura de instrução, não é sustentada por uma valoração pessoal efetuada pelo Queixoso, pensa o mesmo que o despacho de arquivamento efetuado pela Senhora Procuradora Dra. ..., afasta-se da melhor jurisprudência aplicável ao caso e muito mais de todo o enquadramento constitucional aplicável. 44. Pois a estrutura constitucional dos Direitos, Liberdades e Garantias constitucionalmente consagrados, não permite, com o devido respeito, que um mero enquadramento formal se sobreponha à verdade material e à estrito respeito que obedecem todos os sujeitos Judiciários quando abordam situações que coloquem em causa os direitos de defesa, liberdade e de verdade. 45. Em primeiro lugar afirma-se no despacho de arquivamento que se trata de: “...um crime que exige dolo consciente e necessário, ou seja, actuação deliberada no sentido de agir contra legen ou afrontando a justiça...”. 46. No entanto retira-se desde logo do Despacho de arquivamento que tudo se encontrava documentado no Processo, ora, o Assistente não teve acesso ao Processo, nem tão pouco sabia que existia uma extração para um processo autónomo, de que a Criança poderia ter, alegadamente, referido ao Sr. Dr. FF ou Sra. GG que teria existido uma visita, e que como se provou não existiu, não poderiam necessariamente supor que tivesse existido essa imputação que lhes foi formulada. Só tiveram acesso aos Autos após lhe ter sido deduzida acusação e contra eles lhe ter sido requerida uma medida de coação gravosa, a prisão preventiva. 47. A Sra. Dra. JIC que participou nas declarações para memória futura não teve necessariamente acesso à informação de que a Sra. Dra. DD havia negado o encontro, pura e simplesmente porque ela nos Autos não constava. 48. Pelo que vir dizer que caberia ao Arguido e à Sra. Dra. JIC que presidiu à inquirição para memória futura, indagar sobre um facto que não constava – negação da Sra. D. DD perante a Sra. Procuradora de que tivesse ocorrido a visita. 49. Aliás adiante-se que compulsados os Autos, denota-se antes que até à data da inquirição para memória futura a visita foi oferecida aos Autos como uma certeza processual. 50. Por outro lado, com o devido respeito, ao contrário do que refere o Despacho de Arquivamento, não cabia à Sra. Procuradora estar ciente ou não da existência do encontro, deveria era ter informado os Autos, com esta informação que atacava os depoimentos do Sr. Dr. FF, da Mãe do Menor e do próprio Menor, para os então Arguidos apresentarem o contraditório e em última instância a Sra. Dra. Juiz de Direito decidir. 51. A Sra. Dra. Procuradora, ora denunciada, tinha o conhecimento de toda a prova, era titular dos dois processos, não delegou a investigação, pelo que não se pode racionalmente alegar que tinha um conhecimento contido cada vez que abordava um dos Processos, o seu conhecimento era uno e unitário, ou seja, o seu mandato para com a Justiça e á Verdade é de dar a conhecer ao Processo onde requereu a Prisão Preventiva do Denunciante, toda a informação pertinente, aquela que alcançou no Processo principal e no conhecimento que teve no Processo extraído. Poderia e deveria ter requerido uma certidão a este último Processo, independentemente do seu desfecho, por ser um facto muitíssimo relevante para se aferir não só da medida de coação, mas também da veracidade de todos os intervenientes do Processo, Assistente, Testemunhas e até dos, então, Arguidos. 52. A esta verdade processual, não é compatível, se no Processo Extraído foi ou não comprovado o encontro, e esta verdade processual não é compatível todo o sofrimento, agustia, que levaram o Queixoso e sua Mãe quase até à loucura. 53. Na verdade, não se pode compelir os Arguidos, como pretende efetuar o despacho de arquivamento ónus da investigação, pois conforme resulta da Lei: “... compete ao Ministério Público, no processo penal, colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objetividade...” [[10]] 54. A estrutura do Processo Penal é acusatória, artigo 32.º, n.º 5 da CRP. 55. A presunção da inocência que preside a todo o Processo Penal, confere ao Arguido o direito de ver autuadas todas as provas, recolhidas na investigação, pois determina a lei que: “...A investigação criminal compreende o conjunto de diligências que, nos termos da lei processual penal, se destinam a averiguar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a sua responsabilidade e descobrir e recolher as provas, no âmbito do processo...”. [[11]] 56. Ou seja, a lei determina a investigação e recolha sem qualquer tipo de raciocínio inquisitório, balizado em todo o seu procedimento pelo principio geral do in dúbio pro reu, informado pelo principio geral que sustenta toda atividade penal Portuguesa, a presunção de inocência. 57. O Assistente merecia, tal como a sua Mãe, que a eles lhes fosse conferido o benefício da presunção de inocência, tanto mais que como se comprovou em Julgamento, o relatado encontro que serviu de base para promoção da medida de coação não ocorreu; 58. Os relatórios do Pedopsiquiatra referentes àquele dia foram sustentados por qualquer coisa, mas não pelo encontro; 59. O mesmo raciocínio se aplica às declarações da Mãe, desconhece-se até à presente data em que se basearam; 60. Em Julgamento do Processo 3873/13.3TDLSB, comprovou-se que nem todas as declarações do pedopsiquiatra correspondiam aos factos deduzidos na acusação, afastando-se aliás muito dos mesmos; 61. Aliás como os relatados pela Mãe do Menor. 62. O Assistente e sua Mãe foram absolvidos sem quaisquer dúvidas. 63. Seguro está hoje o Assistente que contra ele se erigiu perante ele um muro quase intransponível, mas com a verdade do seu lado, o mesmo foi segura e lentamente escalado; a sua imagem pública foi reposta; a da Sra. sua Mãe também; 64. Mas está seguro que o processo poderia por todos estes factos relatados ter tido um desfecho diferente. Se constasse, como deveria constar, nos Autos a negação da Sra. DD ao encontro, esse facto seria certamente inquirido pela Sra. Dra. Juiz que presidiu às declarações para memória futura, perante a resposta do EE (o menor) cedo se exporia a atordoada; e quem sabe não estaria o Pai impedido durante quatro anos sem qualquer contacto com o seu Filho. 65. Ou seja, mais de metade de toda a vida do EE. 66. Como referiu a Sra. Dra. Juiz de Instrução logo no interrogatório de arguido detido, aquando da detenção do Assitente e sua Mãe para lhes ser aplicada uma medida de coação, “...seja verdade o que aos Arguidos é imputado, ou não o sendo, o Menor está em perigo...”. 67. Tinha razão a Sra. Dra. Juiz, acrescentamos nós, hoje o Pai embora com todos os esforços prestados pelo Tribunal de Família e Menores, do Procurador titular daquele processo, ainda não sabe do paradeiro do seu Filho. Considera o Assistente que o menor está efetivamente em perigo! 68. Hoje sabemos claramente que ficção criada – neste caso – cristalizada no “episódio da visita”, que desde logo foi negada pela Sra. Dra. DD, teve o propósito exclusivo de submeter os então Arguidos à medida de coação prisão preventiva. 69. Hoje seguros estamos, que não existe qualquer tipo de linha, jurídica, de discernimento pessoal, processual, argumento fático, senso comum ou académico, que justifique que no Processo principal, aquele que iria determinar a MEDIDA DE COAÇÃO, que a informação pertinente para essa medida restritiva, para análise dos depoimentos, para servir como contraprova; ou como meio de prova, suplementar, para se promover outras provas não tenha sido junta ao Processo. 70. Repita-se, foi no Processo principal que a Sr. Procuradora requereu a medida de coação e não no processo extraído!!!! 71. Pelo que, com o devido respeito que é muito, pelo Ministério Público, e pela Ilustre Sra. Procuradora que despachou arquivando, caberia ao Tribunal que decreta a medida de coação, ainda para mais, a mais gravosa, saber quais as provas aplicáveis, mas para isso precisa de estar munido das mesmas. É isto que resulta da Lei, do espírito do Legislador, da Constituição da República Portuguesa e da “Constituição Viva” – a consciência social que se traduz na opinião de qualquer cidadão Português sobre este tema. 72. Quando a Sra. Procuradora que arquiva o presente Processo refere que: “...dada a natureza do Processo e tudo o que foi apurado, não se estranha que a Denunciada tenha acreditado na existência de tal encontro. Estranho seria é que perante tais denuncias e face à matéria que estava em causa, não tivesse acreditado. E é esta crença que retira, in limine, qualquer intenção criminosa a toda atuação da Dra. BB, e por isso, os autos serão arquivados...” 73. O Assistente não é alheio ao facto de ter que existir uma especial proteção do seu Filho durante o inquérito, é aliás uma tendência humana, a proteção de uma criança, mas será que esse facto é condição desculpante? 74. Ainda para mais quando, está plenamente convencida de que os abusos ocorreram, como se extraí das alegações de Recurso que a própria Sra. Dra. Procuradora, ora denunciada motivou, ao que parece, estava plenamente convencida de que tinham ocorrido os abusos, uma vez que a Mãe do Menor lhe fazia chegar essa informação, denota-se esse facto quando refere nas alegações que: “...é um facto que a mãe do menor não tem permitido, desde de 19 de maio de 2013, que os arguidos contactem com o menor seu filho, uma vez que desde essa data que tem fortes suspeitas (ou até certeza) de que o menor foi alvo de abusos sexuais por parte dos arguidos...”. 75. É de facto difícil o discernimento quando estamos perante um Menor de 4 anos em que a Mãe faz querer, juntamente com informações médicas (que durante o Julgamento se verificaram despidas de qualquer tipo de conteúdo), de que ele foi mesmo abusado. Apesar de existirem desde sempre nos autos informações amplamente contraditórias. 76. Mas esse facto é suficiente para que aos então Arguidos fosse negado o seu direito a uma igualdade processual e de oportunidade na defesa? 77. Desde logo o Despacho de Arquivamento coloca ele próprio, em causa um dos pilares essenciais que conformadores da atuação do Ministério Público, a objetividade, pois não se pode conduzir uma investigação acreditando-se que uma versão é melhor que a outra. Deve-se analisar a prova como um todo e sempre que se verifique o mais pequeno desvio à solidez dos factos alegados é de bom senso, efetuar uma verificação de toda a prova, confrontando-os com os factos, ainda para mais quando, como os presentes puramente controvertidos. 78. Da Legalidade, porque cabe ao Investigador recolher e fazer constar toda a prova. 79. Ainda para mais quando o depoimento da Sra. Dra. DD, não é prova indiciária, ou seja, não resulta dos depoimentos de terceiros acerca das alegadas declarações do Menor; é antes prova direta, verificável através da próprias declarações do Menor, mas também através de outros meios de prova suplementar, ANA aeroportos, extratos bancários, as próprias declarações dos então Arguidos. 80. É pilar sólido da nossa jurisprudência que a para que a prova indireta, circunstancial ou indiciária possa ser tomada em consideração exigem-se alguns requisitos: pluralidade de factos-base ou indícios; que tais indícios estejam acreditados por prova de carácter direto; o que não ocorreu, quando ainda para mais, acredita o Assistente que não competia à Sra. Dra. Magistrada denunciada, escortinar a prova que potencialmente é mais relevante, essa é uma prerrogativa dos Tribunais. 81. Tanto é que na Instrução realizada o Testemunho da Sra. D. DD foi de tal modo credível relativamente ao episódio e por outro lado evidenciador de que a restante prova produzida não era sustentável, que serviu em parte para numa primeira instância motivar o arquivamento dos autos por não pronúncia dos então Arguidos. 82. Como sempre ensinou a Sra. Doutora Teresa Pizarro Beleza: “...o Ministério Público tem obrigatoriamente que velar, isto é-lhe imposto pela Constituição e pelo Código do Processo Penal, que velar não só pelo cumprimento da legalidade democrática, mas em casos concretos de processos crime que estejam perante o Tribunal, ele é obrigado a pôr, digamos assim, o mesmo empenho na descoberta da culpa, ou da inocência do Arguido...” [[12]] 83, “...um Ministério Público eficaz, competente e célere é um elemento estruturante do poder judicial e do próprio sistema democrático...” [[13]] 84. Em sentido semelhante, “...A autonomia do Ministério Público não se pode tornar num “poder autárcico anticonstitucional”, nem reconduzir-se a “uma forma de exílio institucional”, devendo todas as intervenções do Ministério Público obedecer a critérios de estrita legalidade e objetividade. Por outro lado, as funções do Ministério Público em toda a matéria criminal, a que ora nos reportamos, deverão ser exercidas com rigor, consistência e lealdade, do mesmo passo que a autonomia do Ministério Público “será tanto mais perfeita e mais plena quanto mais extenso e transparente for o seu dever de prestar contas à comunidade...” [[14]] 85. “...Como certeiramente sublinha Dá Mesquita, o Código de Processo Penal de 1987 consagrou, enquanto corolário da estrutura acusatória, o inquérito como fase processual teleologicamente vinculada a uma decisão sobre o exercício da acção penal, opção que implica a responsabilização do Ministério Público por um processo que se destina a uma decisão própria e não à instrução com vista a uma decisão judicial. Ou seja, ao Código está subjacente a perspectiva de que, na acusatoriedade material, o inquérito como complexo de actos deve ter apenas a função endoprocessual de determinar a decisão do Ministério Público sobre a decisão processual...” [[15]] 86. Isto é, o Inquérito em si “...não é uma fase pré-processual ou preparatória da abertura do processo penal, mas uma fase própria do processo, normativamente regulada nos seus momentos essenciais, nos termos, actos, ritos e formas...” [[16]] 87. No âmbito do processo penal, no qual se encontra como vimos o inquérito, cada entidade cumpre uma função específica e estabelecida por lei; à Juiz de Instrução no âmbito do Inquérito, cabiam-lhe praticar os atos constante no artigo 268.º, n.º 1 do CPP e dirigir a instrução nos termos do artigo 32.º, n.º 4 da CRP. 88. Ao Ministério Público cabe recolher prova, dirigir o inquérito e sempre que se verificarem os pressupostos que potencialmente indiquem que possa existir responsabilidade criminal, acusar e sustentar acusação em julgamento, ainda assim, mesmo que no decurso do julgamento constate que se verificaram prova contrária pode e deve requerer que o processo seja arquivado por absolvição, prescrição ou por outra qualquer irregularidade, traduzindo-se a sua atuação num mandato legal sustentado pela sua importância popular e democrática, obedecendo a sua atuação a critérios de natureza material e não meramente procedimental, pois exige-se a mesma conformidade na atuação nos processos em que chama a si a investigação ou delega nos órgãos de polícia criminal. 89. Ora, em face do sobredito, resta apenas verificar se existem ou não indícios suficientes para que com base na prova indiciária seja ou não levada a julgamento a Denunciada pela prática do crime público de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1, do CP. 90. Tal como enquadrado na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, neste sentido destaca-se, entre outros da nossa jurisprudência, os seguintes Acórdãos: 91. Supremo Tribunal de Justiça; 4/11.8TRLSB.S1; 12-07-2012: “...O crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1, do CP, encontra-se sistematicamente inserido no âmbito dos crimes contra o Estado, mais especificamente no capítulo dos crimes contra a realização da justiça. O bem jurídico tutelado é a realização da justiça em geral, visando a lei assegurar o domínio ou a supremacia do direito objectivo na sua aplicação pelos órgãos de administração da justiça, maxime judiciais. Tem por elementos constitutivos a ocorrência de comportamento contra o direito, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contraordenação ou disciplinar, por parte de funcionário, conscientemente assumido, havendo lugar à agravação no caso de o agente agir com intenção de prejudicar ou beneficiar alguém...” 92. “...Por outro lado, não é a prática de qualquer ato que infringe regras processuais que se pode, sem mais, reconduzir a um comportamento contra o direito, com o alcance definido no n.º 1 do art. 369.º do CP; é preciso que esse desvio voluntário dos poderes funcionais afronte a administração da justiça, de forma tal que se afirme uma negação de justiça. Não basta, pois, que se tenha decidido mal, incorretamente, contra legem, sendo necessário que quem assim decidiu tenha consciência de que, desviando-se dos seus deveres funcionais, violou o ordenamento jurídico pondo em causa a administração da justiça...” 93. Supremo Tribunal de Justiça; 07P3230; 21-05-2008: “...O bem jurídico objecto imediato de tutela no crime de denegação de justiça é a recta administração da justiça, a defesa dos direitos dos cidadãos e a garantia da pessoa humana, sendo titular imediato de tais interesses o Estado...”. 94. “...Este ilícito pressupõe uma especial qualidade do agente e a violação de poderes funcionais inerentes ao cargo desempenhado, configurando um crime específico, que mais não é do que um comportamento, activo ou omissivo, de funcionário contra direito. Agir contra direito significa, essencialmente, a contradição da decisão (aqui incluindo, claro está, o comportamento passivo) com o prescrito pelas normas jurídicas pertinentes...”. 95. “ O n.º 1 do art. 369.º do CP satisfaz-se com o dolo genérico, o qual terá de revestir a modalidade de dolo direto, desinteressando-se aqui a lei dos fins ou motivos do agente. É certo que quando a lei exige o cometimento doloso para a verificação do tipo subjetivo significa que quer abranger desde a sua forma mais intensa até à sua modalidade mais fraca. Todavia, através de formulação típica – exigindo uma particular forma de conhecimento ou de vontade do agente –, o legislador pode restringir a sua esfera de aplicação. Esse desiderato é conseguido com a introdução de expressões como conscientemente ou intencio-nalmente, pelas quais se cinge o agir doloso apenas ao dolo direto.” 96. “Assim, o crime de denegação de justiça demanda para o seu preenchimento um desvio voluntário e intencional dos deveres funcionais, de forma a poder afirmar-se uma “negação da justiça”.” 97. Tribunal da Relação do Porto; 832/09.4PAVCD.P1; 14-03-2012: “No crime de denegação de justiça e prevaricação, do art. 369.º do CP, o sujeito ativo [funcionário] terá de atuar no exercício dos deveres do cargo no âmbito de inquérito criminal ou de processo jurisdicional, por contraordenação ou disciplinar, na fase judicial.” 98. Supremo Tribunal de Justiça; 36/10.3TREVR.S1; 20-06-2012: “A atuação contra direito é uma forma de ação gravosa e ostensiva contra as normas de ordem jurídica positiva, independentemente das fontes (estadual ou não estadual) e da natureza pública ou privada, substantiva ou processual, incluindo os princípios vertidos em normas positivas designadamente na DUDH, PIDCP e CEUD.” 99. “A atuação contra o direito não abrange apenas a interpretação objectivamente errada, mas também a incorreta apreciação e subsunção dos factos à norma; a aplicação da norma é contra o direito se, reconhecendo-se uma certa discricionariedade, o aplicador se desvia do fim para que foi criada a discricionariedade, incorrendo, então, na prática do crime.” 100. Tribunal da Relação de Évora; 957/08.3TASTR.E1; 24-06-2010: “O núcleo essencial consiste, justamente, na atuação (incluindo aqui também, o próprio comportamento omissivo) do funcionário contra direito (…) enquadra-se no amplo sector dos crimes de funcionários (…) em que o factor de união reside na violação dos deveres funcionais decorrentes do cargo desempenhado (Medina de Seiça, in “Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial”, dirigido por Figueiredo Dias, Coimbra, 2001, tomo III, a pág.606).” 101. “Trata-se, pois, inequivocamente, de um crime específico puro, no qual o bem jurídico protegido é a realização da justiça e, ainda conforme Medina de Seiça, ob. cit., a pá. 609, mais concretamente, este tipo de crime pretende assegurar o domínio ou supremacia do direito objectivo na sua aplicação pelos órgãos de administração da justiça.” 102. “Assume distintas modalidades da ação (ou omissão), que reconduzem-se a um elemento típico comum, que se apresenta, deste modo, como o nódulo problemático fundamental de todo o dispositivo. Referimo-nos, naturalmente, ao inciso contra direito (ob. cit,, a pág.610).” 103. “A conduta será “contra direito” se, objetivamente, contradiz com o prescrito pelas normas jurídicas pertinentes e, também, com a aplicação imparcial e justa do direito.” 104. Acrescendo que, para se aquilatar a ação da Denunciada, a mesma tem que ser objetivada com recurso às normas de direito que protegem o núcleo dos direitos liberdades de garantias. Considerando que: 105. Conforme resulta do Artigo 286.º do CPP a instrução tem como fim a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito com vista a submeter ou não os factos a julgamento. 106. “...para ser proferido despacho de pronúncia embora não seja preciso uma certeza da infracção é necessário que os factos indiciários sejam suficientes e bastantes, para que logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo da culpa do arguido...”. 107. “...Para a pronuncia, como para a Acusação a Lei não exige, pois, a prova, no sentido de certeza moral da existência do crime, basta-se com a existência de indícios, de sinais da ocorrência de um crime, de onde se pode formar a convicção de que existe uma possibilidade razoável de que cometido o crime pelo arguido. Esta possibilidade é uma probabilidade mais positiva do que negativa...” [[17]] 108. Considera o Assistente de que existem sérios e suficientes argumentos probatórios nos Autos, como já se fez a devida referência, para que V. Exa. decida pela Pronúncia da Sra. Dra. Procuradora, ora denunciada. 109. Pois desde logo, resulta claro dos Autos que da conjugação dos meios de prova recolhidos e referidos no douto Arquivamento, a única prova efetuada no âmbito do Inquérito, para além da prova documental oferecida pelo Assistente, foi a inquirição da Sra. Procuradora denunciada. 110. Das declarações da mesma não se evidência qualquer tipo de sustentação fática ou de direito que contrarie a Queixa que lhe foi formulada. 111. Existe uma probabilidade, indiciária, mais positiva do que negativa de que se encontra suficientemente indiciada a factualidade descrita na queixa-crime e nas presentes motivações que presidem à elaboração deste requerimento de abertura de instrução. 112. Qualquer outro entendimento funcionaria como uma verdadeira espada de Dâmocles que só poderá redundar em situações perversas na investigação que é do domínio exclusivo do Ministério Público. E felizmente longe vão os tempos, como já se referiu, em que tal acontecia por decorrência do, felizmente ultrapassado, processo inquisitório, que se afasta em muito do Princípio do Estado de Direito Democrático, aquele que felizmente sobrevive no nosso Portugal. Requer-se (…) a designação de data para a efectivação do debate instrutório e que após a produção da prova requerida e da discussão deste tema e de outros que, eventualmente, considere pertinentes, a decisão se salde pela pronúncia” Em despacho prolatado em 12 de Junho de 2017 – cfr. fls. 132 a 147 – o Exmo. Senhor Juiz Desembargador, em funções de Juiz de Instrução, estimou que o requerimento para abertura de instrução não continha elementos de facto que permitissem catalogar o pedido como peça processual idónea, apta, capaz e hábil a iniciar a fase processual requestada pelo assistente. Para total dilucidação queda transcrita a motivação/fundamentação que determinou o juízo de não aceitação do pedido requestado pelo assistente. “Preceitua o artigo 286.º, n.º 1, do Cód. Processo Penal, que a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter ou não a causa a julgamento, cabendo ao juiz indeferir os actos requeridos que não interessem àquela (artigo 291.º, n.º 1, do Cód. Processo Penal). A abertura de instrução pode ser requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação, como dispõe o artigo 287.º, n.º 1, al.
- b)do Código de Processo Penal. Por seu turno, como se extrai do disposto no artigo 287.º, n.º 1, alínea b), do Cód. Processo Penal, o objeto do processo pode voltar a fixar-se na instrução – todavia, sempre contido dentro do objeto inicial, garantido o exercício cabal dos direitos de defesa do arguido. Reagindo contra o arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, o requerimento de abertura de instrução do assistente deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação – bem como a indicação dos actos de instrução que ele pretenda que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar – e observar o disposto nas alíneas
- b)e
- c)do n.º 3 do artigo 283.º quanto à acusação pelo Ministério Público, como impõe o disposto no artigo 287.º, n.º 2, todas normas do Código de Processo Penal. Com efeito, o requerimento de abertura de instrução deva conter, sob pena de nulidade, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada, bem como as indicações das disposições legais aplicáveis (cf. artigo 283.º, n.º 3, alíneas
- b)e c), por remissão expressa do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal). Assim ocorre porque o requerimento de abertura de instrução do assistente, no caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, é o que define e limita o respetivo objeto do processo. Nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, pág. 769-770), em anotação ao artigo 303.º do Cód. Processo Penal, «O “objecto do processo”, na instrução requerida pelo arguido é fixado pelos factos constantes da acusação do MP ou do assistente. O “objecto do processo” na instrução requerida pelo assistente é fixado pelos factos constantes do requerimento de abertura de instrução, apresentado pelo MP se ter abstido de acusar.» [destacados nossos]. De igual forma, a jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de o objecto da instrução ser rigorosamente fixado pelo requerimento de abertura de instrução, não podendo ser considerados quaisquer outros factos para efeitos do juízo de indiciação – neste sentido, vide o aresto desta Relação de Lisboa, de 27/05/2010 (processo n.º 1948/07.7PBAMD-A.L1-9), que decidiu «I – O requerimento para abertura da instrução equivalerá em tudo a uma acusação, condicionando e limitando, nos mesmos termos que a acusação formal, seja pública, seja particular, a actividade de investigação do juiz e a própria decisão final, instrutória. É que, tal como acontece na acusação, também, no caso, o requerimento de abertura da instrução tem em vista delimitar o thema probandum da actividade desta fase processual. (…) III – O objecto da instrução tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa e essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis, dito de uma forma simplista, os factos narrados como integrantes da conduta ilícita do agente têm de “caber” nos elementos objectivos e nos elementos subjectivos do tipo legal em causa (do respectivo preceito legal).». Ou seja, pois não é demais sublinhá-lo, os poderes de cognição e de pronunciamento do juiz de instrução criminal estão limitados pelo objeto do processo previamente delimitado na acusação ou no requerimento de abertura de instrução. É que, em virtude do princípio da vinculação temática, a partir da abertura de instrução só é possível alterar ou ampliar o objeto processual através do instituto da alteração dos factos, segundo o qual, em sede de instrução, apenas é admitida a alteração não substancial dos factos enunciados no requerimento de abertura de instrução, estando completamente afastada a possibilidade duma alteração substancial desses factos (cf. artigo 303.º do Código de Processo Penal). Por essa razão, o artigo 309.º, n.º 1 do Código de Processo Penal estabeleça que a é nula a decisão instrutória que pronunciar o arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou do requerimento para abertura de instrução. Em suma, o juiz de instrução criminal ao emitir decisão de pronúncia está limitado pelos factos que constam da acusação ou, em caso de arquivamento, que constam do requerimento de abertura de instrução do assistente, por este considerar que deveriam ter constando da acusação do Ministério Público. Assim o impõe a estrutura acusatória do processo penal, que é consagrada no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa. Daí que, tudo conjugado, o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente tenha que constituir uma verdadeira acusação em sentido material, sob pena de nulidade (neste sentido, veja-se o acórdão do STJ, de 25/10/2006, disponível em www.dgsi.
- pt)Com efeito, e como bem refere Germano Marques da Silva (in Do processo Preliminar, pág. 264), o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente constitui substancialmente uma acusação alternativa (ao arquivamento ou à acusação deduzida pelo Ministério Público) que, dada a divergência com a posição assumida pelo Ministério Público, irá ser necessariamente sujeito a comprovação judicial. Doutra forma a instrução seria absolutamente inexequível, porquanto o juiz de instrução criminal não saberia que factos concretamente imputar ao arguido na pronúncia (neste sentido veja-se Souto Moura, in Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina p. 120, e o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19.02.1997, BMJ, 472, p. 585). De resto, a instrução é uma instância de controlo e não uma instância de investigação, sendo vedado ao juiz de instrução criminal – enquanto juiz erigido como o garante dos direitos e liberdades num processo penal de estrutura acusatória – dirigir qualquer investigação, coligindo factos e qualificando-os juridicamente de forma a imputar a alguém a prática de crimes. Querendo reagir contra o entendimento do dominus do inquérito, o meio processual adequado seria o pedido de intervenção hierárquica. A instrução não serve o propósito da realização de diligências que permitam a continuação da investigação. A atividade probatória admitida nesta fase, facultativa, há-de cingir-se à que possa adiantar ao juízo de indiciação de uma tese concreta avançada pelo requerente. Nesta senda, o entendimento acolhido pela jurisprudência é o de que, nos casos em que não estejam descritos no requerimento de abertura de instrução os factos que possam subsumir-se a um tipo legal de ilícito, não é viável o convite ao aperfeiçoamento (Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 12/05/2005, e, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 13/04/2010 [processo n.º671/08.0PBVFX.E1] e os do Tribunal da Relação de Lisboa, de 31/01/2008 [processo n.º 10280/07-9], 30/05/2006 [processo n.º 1111/2006-5] e 27/05/2010 [processo n.º 1948/07.7PB AMD-A.L1-9]. Daí que a referida nulidade do requerimento de abertura de instrução é de conhecimento oficioso e insanável, conforme decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em acórdão para fixação de jurisprudência n.º 7/2005, publicado no Diário da República, I Série-A, de 4 de Novembro de 2005. No caso dos autos, o assistente não cumpre aquele imperativo, limitando-se a apresentar as suas discordâncias com o despacho de arquivamento e, em seguida, a apresentar, a par de uma teia confusa e dispersa de factos, mesclada com conclusões e juízos de valor de forma totalmente genérica. Com efeito, atento o teor do requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente, fácil será constatar que este não comporta uma verdadeira acusação em sentido material, sendo um enorme emaranhado de considerações do ilustre mandatário do assistente, por um lado, jurídicas, com referência à lei fundamental (a Constituição da República Portuguesa) e às leis penais e processuais penais, a par de considerações sobre o despacho de arquivamento (vd. pontos 1 a 3, 5,6, 8 a 17, 42 a 46, 48 a 50 e 53), doutrinárias (vd. pontos 2 a 4, 7 a 12, 82 a 86, 90 a 103, 106 e 107) e jurisprudenciais (vd. pontos 80 e 90), e, por outro lado, meros juízos de valor ou de questões que vai interrogativamente colocando (vd. pontos 18, 25, 2ª parte, 26, 30, 2ª parte, 3, 32, 38 a 43, 52, 57, 63,a 65, 69, 71, 2ª parte, 72, 74 a 79, 81, 87 a 89, 104, 105 e 108 a 112), sendo muito difícil, no meio de tal texto, com o devido respeito e salvo melhor opinião, retirar os pertinentes factos. A própria identificação da arguida, que é de menção obrigatória, custa ao assistente fazê-la, mencionando tão só “a referida Magistrada”, sem indicar quem seja e sem nunca anteriormente o ter feito (vd. ponto 18), ou a “Sra. Dra. Magistrada denunciada” ou “a Sra. Dra. Procuradora, ora denunciada”, sem indicar quem seja (vd. ponto 80 e 30), ou ainda “a Sra. Dra. Procuradora” (vd. pontos 22 a 25, 27, 28, 31, 34, 41, 50, 70 a 72 e 74), apenas referindo o nome daquela uma única vez no ponto 32 (“pela Sra. Dra. Procuradora BB.”). Com algo esforço e muito boa vontade, num trabalho como quase “de quem anda à pesca à linha em grande mar” – tarefa que, de resto, como dissemos, não nos cabe, mas que, ainda assim, para melhor elucidação da nossa argumentação, empreendemos – encontramos nele (no requerimento de abertura de instrução), a pontos 19 a 25, 1ª parte, 27 a 29, 30, 1ª parte, 33 a 37, 39, 41, 47, 51, 57, 2ª parte, 58 a 62, 66, 68, 70 e 71, 1ª parte, a seguinte materialidade fática: “19. Conforme facilmente se comprova pela análise de fls. 481 dos Autos do Processo n.º 3873/13,3TDLSB, o Despacho de Acusação foi elaborado em 24 de Outubro de 2013. 20. Do mesmo, para além da matéria acusatória quanto aos crimes contra a determinação sexual do Menor EE, que os Então Arguidos sempre negaram, resulta do mesmo a promoção das medidas de coação a fls. 480 e 481, sustentadas pelo "episódio" visitas do Pai e Avó ao Menor através da Sra. Dra. DD, nomeadamente a medida de segurança, prisão preventiva, contra o AA e a obrigação de permanência no domicilio de CC. 21. No entanto, hoje seguros estamos que através da análise do Inquérito Autónomo com o n.º 6318/13.5TDLSB que correu seus termos na 2.ª Secção DIAP de Lisboa, com inicio em certidão extraída do referido Processo, que do mesmo se comprovou que a Sra. Dra. DD, foi ouvida naquele processo e no qual negou o episódio relatado. Isto em 30 de Setembro de 2013, ou seja, em data muito anterior, conforme melhor se poderá constatar a fls. 81 dos Autos de Inquérito n.º 6318/13.5TDLSB. 22. Informação que a Sra. Dra. Procuradora nunca prestou no Processo Extraído. 23. Isto quando a própria Sra. Dra. Procuradora promove a medida de coação mais grave, porque privativa da liberdade, com base num episódio, que constatou, poderia não ter ocorrido - como de facto não ocorreu. Mas não cabia à mesma a escolha da prova, como titular da Investigação teria que fazer constar esse facto, pois para além de ser do seu conhecimento pessoal, o mesmo é-lhe dado a conhecer pelas funções que tem como Procuradora da República! 24. Resulta, portanto indiciariamente, que apenas por vontade própria da Sra. Dra. Procuradora, AA, e CC, septuagenária, poderiam ter sido privados da sua liberdade, um através da requerida prisão preventiva a outra através de prisão domiciliária. Apenas a Sra. Dra. Procuradora tinha a informação que os ilibava, não a fazendo refletir nos autos onde se discutia a medida de coação. 25. (1ª parte) Aberta a Instrução, requerida a audição da referida Sra. Dra. DD, ainda assim, a Senhora Procuradora, que esteve presente no Debate Instrutório, nada disse, nem tão pouco informou -, uma vez mais, o processo. 27. A fls. 439 do Processo n.º 3873/13.3TDLSB, refere que o Processo por alegado Crime de Desobediência é para ser, ao que parece, distribuído como inquérito autónomo, mas a distribuir (para manter a titularidade do processo) código 02.00, o código que enumera a Sra. Procuradora, que foi titular destes Autos durante a Investigação. 28. Posteriormente e da compulsão do Inquérito Autónomo constata-se que efetivamente estes foram remetidos uma vez mais para a Sra. Procuradora através do NUIPC: 6318/13.5TDLSB-0200. 29. Ora, resulta dos Presentes Autos que a certidão extraída tinha em vista apurar a eventual investigação de um crime de desobediência por parte da " ... educadora DD ... ". Ao que parece também o, agora Assistente, estaria a ser investigado. Nunca teve conhecimento desse facto, nunca teve conhecimento do arquivamento, nunca foi constituído arguido ou prestou qualquer declaração ao processo. 30. (1ª parte) Do arquivamento do Processo extraído, resulta da motivação da Sra. Procuradora, ora denunciada, que mesmo a provarem-se os factos os mesmos nunca poderiam integrar o crime de desobediência. 33. Conforme também se alcança pela leitura dos autos já referidos, a Audição do menor EE, nas declarações de memória futura, ocorreu em 16 de Outubro de 2013. 34. Ou seja, nesse momento já o Ministério Público (desde 30 de Setembro de 2013), através da Sra. Dra. Procuradora, era conhecedor de mais informações - nomeadamente que a Sra. Dra. DD negava a visita do Pai e Avó. 35. Como é facilmente verificável nos referidos autos a Sra. Dra. Juiz de Instrução que presidiu a audição do Menor também não conhecia esses factos. Se o fosse, certamente, questionaria o Menor, tanto mais que o "episódio" haveria ocorrido algures no início de Setembro, poucos dias antes. 36. Pelo que poderia acercar-se das contradições dos relatórios do Sr. Dr. FF e ainda das declarações de GG, ou ainda até (o Assistente não acredita nisso, mas coloca-se a questão no campo das hipóteses) confirmar as mesmas através da audição do Menor; - O Esta postura que impediu um integral conhecimento dos factos e nos impede-nos de avaliar verdadeiramente o testemunho do pequeno David - nomeadamente a potencial (para o Assistente é uma certeza) efabulação do seu testemunho e, ao mesmo tempo, permitir a este Ilustre Tribunal apreciar também a veracidade do Testemunho produzido por GG e do pelo Sr. Dr. FF 37.Por outro lado a matéria recente que é do conhecimento da Sra. Dra. Juiz que presidiu à diligência, se os autos lhe foram remetidos integralmente, foi o facto de que o Pai e Avó visitaram o Menor ao arrepio da decisão judicial que os impedia. 39. Ora a Inquirição do Menor, poderia estar por esta via inquinada, uma vez que a Sra. Dra. Juiz de Direito procedeu à audição do Menor, não estava em condições de o Inquirir sobre todos os elementos relevantes do Processo, que poderiam até resultar, a final, na Prisão Preventiva do seu Pai e Avó. 41. Tanto mais que, sabendo que tinha existido relato de uma visita irregular, por parte do Pai e da Avó (o Pai comprovadamente encontrava-se nos ...) - facilmente, como se comprovou em juízo, através das Companhias Aéreas, atividade bancária, testemunhas locais se comprovou esse facto - mas também não foi essa linha investigatória que foi seguida, poderia a Sra. Procuradora Inquirir o Menor desse facto antes de promover a medida de coação mais gravosa. 47. A Sra. Dra. JIC que participou nas declarações para memória futura não teve necessariamente acesso à informação de que a Sra. Dra. DD havia negado o encontro, pura e simplesmente porque ela nos Autos não constava. 51. A Sra. Dra. Procuradora, ora denunciada, tinha o conhecimento de toda a prova, era titular dos dois processos, não delegou a investigação, pelo que não se pode racionalmente alegar que tinha um conhecimento contido cada vez que abordava um dos Processos, o seu conhecimento era uno e unitário, ou seja, o seu mandato para com a Justiça e á Verdade é de dar a conhecer ao Processo onde requereu a Prisão Preventiva do Denunciante, toda a informação pertinente, aquela que alcançou no Processo principal e no conhecimento que teve no Processo extraído. Poderia e deveria ter requerido uma certidão a este último Processo, independentemente do seu desfecho, por ser um facto muitíssimo relevante para se aferir não só da medida de coação, mas também da veracidade de todos os intervenientes do Processo, Assistente, Testemunhas e até dos, então, Arguidos. 57. (2ª parte) como se comprovou em Julgamento, o relatado encontro que serviu de base para promoção da medida de coação não ocorreu; 58. Os relatórios do Pedopsiquiatra referentes àquele dia foram sustentados por qualquer coisa, mas não pelo encontro; 59. O mesmo raciocínio se aplica às declarações da Mãe, desconhece-se até à presente data em que se basearam; 60. Em Julgamento do Processo 3873j13.3TDLSB, comprovou-se que nem todas as declarações do pedopsiquiatra correspondiam aos factos deduzidos na acusação, afastando-se aliás muito dos mesmos; 61. Aliás como os relatados pela Mãe do Menor. 62. O Assistente e sua Mãe foram absolvidos sem quaisquer dúvidas. 66. Como referiu a Sra. Dra. Juiz de Instrução logo no interrogatório de arguido detido, aquando da detenção do Assitente e sua Mãe para lhes ser aplicada uma medida de coação, " ... seja verdade o que aos Arguidos é imputado, ou não o sendo, o Menor está em perigo ... ". 68. Hoje sabemos claramente que ficção criada - neste caso - cristalizada no "episódio da visita", que desde logo foi negada pela Sra. Dra. DD, teve o propósito exclusivo de submeter os então Arguidos à medida de coação prisão preventiva. 70. Repita-se, foi no Processo principal que a Sr. Procuradora requereu a medida de coação e não no processo extraído!!!!”. Em face destes, afigura-se-nos estarmos perante um requerimento que não contém a narração de factos que, provados, pudessem subsumir-se aos elementos objetivos e subjetivos dum tipo de ilícito criminal, nomeadamente do alegado crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1, do Código Penal praticado pela Senhora Magistrada do Ministério Público, em funções no Departamento de Investigação e Ação Penal de Lisboa, Drª. ..., por omissão deliberada de factos relevantes, para, assim, fundamentar promoção no processo n.º 3873/13.3TDLSB, no sentido de determinar a prisão preventiva, no referido processo, do ali arguido e ora queixoso/ assistente AA. Mas mesmo que se considerasse que tal confusa factualidade conteria porventura todos os elementos objetivos do imputado crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art. 369.º, n.º 1, do Código Penal, ainda assim, é manifesto faltarem naquela os elementos subjetivos integradores de tal ilícito penal, sendo que como foi decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2015 (publicado no Diário da República n.º 18/2015, Série I de 2015-01-27): “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.”. Na verdade, como douta e igualmente refere a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação, naquela sua promoção de fls. 125, com que inteiramente concordamos: “Compulsado o requerimento, para além da deficiente articulação do pedido e, consequentemente do thema decidendum, omite-se a enunciação dos elementos subjectivos do crime, necessários como fixado no Acórdão de Fixação de Jurisprudência 1/2015, a completar o acervo factual da acusação. Nesta conformidade, p. que seja, pura e simplesmente, rejeitado, por inadmissibilidade legal.”. Em suma, por todo o exposto, verificamos estar em presença de um requerimento que não contém a narração de factos que, provados, pudessem subsumir-se aos elementos objetivos e subjetivos dum tipo de ilícito criminal, pelo que declaro verificada a inadmissibilidade legal da instrução, rejeitando o requerimento apresentado nos autos pelo assistente em 28 de março de 2017 e nele constante de fls. 94 a 120 (artigos 286.º, n.º 1 e 287.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Penal).” Desalinhado com o decidido, recorre o assistente, para o que convoca e dessume o sequente epitome conclusivo (sic): “I) O presente recurso vem interposto da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa indeferir do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Recorrente, com fundamento na inadmissibilidade legal da abertura desta fase processual; II) Porquanto, entendeu o Mm.º Juiz de Instrução que o RAI apresentado pelo Recorrente, “não contém a narração de factos que, provados, pudessem subsumir-se aos elementos objectivos e subjectivos dum tipo de ilícito criminal, nomeadamente do alegado crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art.º 369.º, n.º 1, do Código Penal praticado pela Senhora Magistrada do Ministério Público, em funções no Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, Dr.ª BB, por omissão deliberada de factos relevantes, para assim fundamentar promoção no processo n.º 3873/13.3TDLSB, no sentido de determinar a prisão preventiva, no referido processo, do ali arguido e ora queixoso/assistente AA” e que “mesmo que se considerasse que tal confusa factualidade conteria porventura todos os elementos objetivos do imputado crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art.º 369.º, n.º 1, do Código Penal, ainda assim, é manifesto faltarem naquela os elementos subjetivos integradores de tal ilícito penal” III) Salvo o devido respeito, entende o Recorrente que respeitou o preceituado nos artigos 287.º e 283.º, n.º 3, alienas
- a)e
- b)do Código de Processo Penal, e o seu RAI deveria ter sido admitido, porquanto; IV) O requerimento de abertura de instrução apresentado, contém: - a súmula das razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação da Sra. Procuradora BB (vide pts. 43 a 50, 71 a 80 e 108 a 112 do RAI); - a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo (vide o requerimento probatório apresentado pelo Assistente no RAI, nomeadamente rol de testemunhas e prova documental cuja junção requer aos autos); - a indicação dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito (vide pts. 19 e 20, 21, 27, 33, 72 e 109 a 111 do RAI), e; - a indicação dos factos que através de uns e outros se pretende provar (vide pts. 18, 27, 21, 19 e 20, 23 a 25, 26 a 31, 33 a 40, 72 a 74 e 109 a 111 do RAI); - a narração dos factos que fundamentam a aplicação à Sra. Procuradora BB de uma pena ou de uma medida de segurança, inclusive, em termos de lugar e tempo da sua prática (vide pts. 19 a 40 do RAI), bem como; - o grau de participação da denunciada, Sra. Dra. BB, nestes (vide pts. 72 a 77 e 95 do RAI), e; - a indicação das disposições legais aplicáveis (vide pt. 89, com o enquadramento nos pts. 1, 2, 9, 12, 14, 15, 54 e 87, todos do RAI). V) O Recorrente imputa à denunciada factos que consubstanciam a prática do crime de denegação de justiça e prevaricação, p. e p. pelo art.º 369.º do C.P. VI) E ao narrar os factos da forma minuciosa e circunstanciada como o fez, designadamente, nos pts. 19 a 40 do RAI, fez referência a todos os elementos quer do tipo objetivo, quer do tipo subjetivo do crime de denegação de justiça e prevaricação que imputa à Magistrada do MºPº; VII) Tendo-se ainda referido expressamente aos elementos subjetivos do crime e afastado os argumentos utilizados no arquivamento que pugnam pela sua não verificação, vide pts. 72 a 77 e 95 do RAI; VIII) Tratando-se de um crime praticado por via da omissão de um dever que lhe competia, a intencionalidade subjacente a essa omissão depreende-se das próprias declarações prestadas pela Denunciada, que confirmam toda a matéria de facto alegada pelo Assistente, nas quais esta reitera que vislumbrou e quis omitir aquela prova (o depoimento da testemunha DD) do inquérito 3873/13.3TDLSB com base numa justificação (o não prolongamento do inquérito e a crença, ainda assim, de que a visita tinha realmente acontecido) que na perspetiva do Assistente não só não tem procedência fática (dado que depois desse depoimento ainda havia pelo menos um ato de instrução pendente e já agendado – as declarações para memória futura do menor) como não é juridicamente atendível, ou pôr-se-ia em causa os princípios da oportunidade e legalidade que pautam toda a atuação do MºPº, ou seja não tem que valorar a prova mas antes dá-la a conhecer ao Processo para o Juiz Competente decidir. IX) O Assistente considera que a Procuradora BB, exclusiva titular da investigação dos processos 3873/13.3TDLSB e 6318/13.5TDLSB, em que se discutia a prática do mesmo facto – visita ao menor - estava perfeitamente consciente da errada aplicação da Lei ao não promover a junção das declarações da testemunha DD prestadas no processo 6318/13.5TDLSB, ao processo 3873/13.3TDLSB, e ao promover a medida de coação mais gravosa tendo conhecimento pessoal de prova contrária àquela que utilizou para sustentar tal medida no segundo. X) Ainda que se entenda que esta não tenha vislumbrado e querido, com a sua conduta, violar os deveres funcionais a que está adstrita, pelas suas funções, nunca poderia ignorar os mais elementares deveres de cuidado a que está vinculada, logo haverá sempre, pelo menos, lugar a negligência grosseira da parte da agente. Com clara violação dos artigos 32.º, n.º 5 e 219.º n.º 1 da CRP. XI) Do Requerimento de Abertura de Instrução constam como se verificou todos os elementos de que a Lei faz depender a submissão à Instrução, “...sem que seja de exigir ao Sr. Juiz algum esforço para além do que lhe é pedido no exercício regular do seu múnus...” XII) Adiante-se também que o Assistente teve o cuidado de requerer prova suplementar, e o Mmº Juiz de Instrução poderia sempre ouvir a Denunciada, pois não está dispensado de investigar, como bem decorre do que se estatue no art.º 288.º, n.º4, e 292.º, n.º 2, ambos do C.P.P., acrescendo nestes Autos que todos os factos estão comprovados documentalmente, não existindo qualquer dúvida acerca da veracidade da prova junta, uma vez que toda ela resulta da junção de certidões judiciais. XIII) Pois ao contrário do que refere o Tribunal a quo a decisão instrutória só será nula, nos termos do disposto no artigo 309.º do Código de Processo Penal, quando pronunciar o arguido por factos que constituam uma «alteração substancial dos factos» descritos no requerimento de abertura de instrução; o que não ocorre nos presentes Autos. XIV) Ao não o fazer, a decisão recorrida violou duplamente o disposto nos artigos 287.º n.ºs 1, 2 e 3 e 283.º n.º 3 do Código de Processo Penal e os artigos 20.º e 32.º, n.º 7 da Constituição da República Portuguesa, o que determina a invalidade daquela decisão e a sua substituição por outra que admita o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo Recorrente e declare aberta a fase de instrução. XV) Por outro lado a não submissão da causa a Instrução por parte do Tribunal a quo é uma clara divergência à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (vide artigo 6.º, n.º 1) pois com o devido respeito a causa deixa de ser examinada equitativamente sendo antes morta à nascença por uma pretensa “deviance” processual.” Remata pedindo que, devendo ser dado provimento ao recurso, dever-se-á declarar a revogação da “decisão recorrida, sendo admitido o requerimento de abertura de instrução do recorrente e declarada abertura da instrução (…)” Em resposta, o Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, desquiciada e “desmadejada” de rigor conclusivo, considera que (na parte mais interessante da fundamentação) que (sic): “Entendeu o MºPº, nesta PGDL, arquivar a queixa que o recorrente fizera, por entender que inexistia qualquer prova da prática do crime que imputava à denunciada, a Sra Procuradora, BB, ou qualquer outro, despacho que se encontra totalmente transcrito na decisão em crise. Inconformado, o queixoso requereu a abertura da instrução, tendo o MºPº nesta PGDL sido de parecer que o requerimento era inadmissível pelo que teria de ser rejeitado. Também foi essa a opinião do Sr Juiz que rejeitou o requerimento, com fundamento na falta da descrição, ainda que sumária dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena e que constituirão a thema decidenda, bem como a omissão dos elementos subjectivos do ilícito que, conforme decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência desse Supremo Tribunal, nº 1/2015, fazem parte integrante da acusação. É desta decisão que o queixoso interpõe recurso, argumentando, por um lado, que o requerimento contém os elementos de facto e de direito suficientes para a realização da instrução e, por outro, que a simples e considerada violação grosseira dos seus deveres de objectividade e isenção, consubstanciada nos factos que enumera, revelam a intenção de agir contra o direito, ao arrepio dos seus deveres funcionais, favorecendo a tese da acusação, desvalorizando e omitindo factos. Em suma, e porque, quanto à factualidade, as versões são basicamente concordantes, o que o recorrente pretende é que toda a actuação da Sra Magistrada denunciada se inscreveu num quadro preconceituoso contra o queixoso, agindo no sentido de o prejudicar, submetendo-o a uma medida de coacção de prisão preventiva, sabendo que violava a lei, maxime a justiça como garante dos direitos dos cidadãos, sem que tenha articulado qualquer facto que permita fundamentar a sua opinião. Não nos iremos estender em quaisquer considerações sobre os deveres constitucionais do MºPº, embora reconheçamos que é sempre bom que alguém se disponha a relembrá-los e quiçá "levantar o pau" aos mais esquecidos, mas, na verdade, o que mesmo, mesmo, está aqui em causa é uma questão muito simples: estão ou não estão alegados os elementos subjectivos da infracção? Há ou não factos que fundamentem intenção de agir contra direito, por parte da denunciada? Manifestamente, não! Não há factos que o sustentem, não foi alegado o elemento subjectivo. Como se refere no Acórdão da Relação de Guimarães de 06.12.2010, disponível em www.dgsi.pt.: I) O dolo constitui matéria de facto e, por isso, têm de ser devidamente alegados os factos donde tal se possa concluir. II) Assim sendo, não é legítimo afirmar o dolo simplesmente a partir das circunstâncias externas da ação concreta pois, a não ser assim, o arguido estaria impedido de se defender cabalmente por ignorar a modalidade do dolo", O que temos aqui é alguém, inconformado com o rumo processual e que, como tantas vezes acontece, procura personalizá-lo, subjectivizando-o contra si e personalizando o mal na pessoa de alguém (o perseguidor) neste caso, o MºPº, na pessoa da Ora BB. São as interpretações tendenciosas e subjectivas do queixoso sobre a actuação da Sra Procuradora que lhe conferem a intenção que lhe assaca, interpretações susceptíveis de ser ilididas e sobrepostas por muitas outras, consoante os intervenientes ou interessados. Na verdade, tudo se passou nos autos, mesmo a existência do inquérito está documentada nos autos. Nada foi escondido, retirado ou omitido. Tudo estava acessível a todos os sujeitos processuais, inclusive ao queixoso que, em tempo, não mencionou o que, agora, pretende fazer valer, pretendendo, a destempo, tirar desforço de um processo que, com razão ou sem razão, esteve envolvido, procurando um bode expiatório, procurando um culpado. E, por isso, o recorrente não consegue articular o dolo, para além da sua própria convicção, porque, simplesmente, não existem factos que o possam sustentar e que permitam dizer que a Ora BB agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua ação), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade - o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do doto, traduzido no conhecimento dos elementos objetivos do tipo) II. - Acórdão da Relação de Coimbra de 30/9/2009, disponível em www.dgsi.pt. E sem factos que o sustentem e sem a articulação do dolo, o RAI não obedece à forma determinada no art° 287°, n.º2, do C.P.P. que prevê que o requerimento para abertura da instrução "não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas
- b)e
- c)do n.º 3 do artigo 283.°. ( ... )” Sendo a instrução requerida pelo assistente, como no caso vertente se verifica, ao respetivo requerimento, por força da parte final do citado art.287.° n.°2, é aplicável o disposto no artigo 283.°, n.° 2, alíneas
- b)e c), ambos do Código de Processo Penal, o que significa que tem de conter, sob pena de nulidade: - a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; - a indicação das disposições legais aplicáveis. Daí que a falta das exigências previstas na 2ª parte do artigo 287.°, torne nulo o requerimento para abertura da instrução (cfr., artigo 287.°, n.° 2 segunda parte, 283.°, n.º 3, alineas
- b)e
- c)e 118.°, n.°1, todos do Código de Processo Penal). Estabelecendo o n.°2 do artigo 287.° do Código de Processo Penal que ao requerimento do assistente é aplicável o disposto no artigo 283.°, n.°3, ais.
- b)e
- c)e sendo esta norma aplicável ao requerimento de abertura de instrução, este deve conter uma verdadeira acusação, já que tal requerimento fixa o objeto do processo, delimitando a atividade investigatória do juiz de instrução. Esta exigência de que o requerimento do assistente para abertura da instrução conforme uma acusação decorre da estrutura acusatória do processo penal, consagrada pelo artigo 32.ºn.°5 da Constituição da República Portuguesa, impondo que o objeto do processo seja fixado com rigor em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura de instrução (cfr., neste sentido, o Acórdão do Tribunal Constitucional de n.° 358/2004, de 19 de Maio, Processo n.° 807/2003, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 150, de 28 de Junho de 2004). Desta delimitação do objecto do processo resulta o estabelecido nos artigos 303.° n.°3 e 309.° n.°1, ambos do Código de Processo Penal, que proíbe a pronúncia do arguido por factos que constituam uma alteração substancial dos descritos no requerimento do assistente para abertura da instrução, assim como os factos que representem uma alteração não substancial dos alegados nesse requerimento só podem ser atendidos caso seja observado o mecanismo processual previsto no n.°1 desse artigo 303.°. O entendimento de que o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente deve corresponder a uma acusação é unânime na jurisprudência, salientando-se, entre muitos: - O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24.11.1993, (In C.J. de 1993, Tomo V, p.61), no qual se defende que: "Não compete ao juiz perscrutar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que se poderão indiciar como cometidos pelo arguido, pois, se assim fosse, estar-se-ia a transferir para o juiz o exercício da acção penal, com violação dos princípios constitucionais e legais vigentes. Após o arquivamento pelo M.P., o requerimento de abertura de instrução do assistente equivalerá em tudo à acusação, definindo e limitando o objecto do processo a partir da sua apresentação. Não descrevendo o assistente os factos que pretende imputar ao arguido, qualquer descrição que se venha a fazer numa eventual pronúncia redunda necessariamente numa alteração substancial, estando ferida da nulidade cominada no artigo 309.° do Código de Processo Penal". - O acórdão da Relação de Guimarães de 14.02.2005, disponível em www.dgsi.pt.. em cujo sumário se lê que "o requerimento do assistente para abertura da instrução deve configurar substancialmente uma acusação, concluindo-se, que a indefinição do campo factual torna a instrução a todos os títulos inexequível." - O acórdão da Relação de Évora de 3/12/2009, disponível em www.dgsi.pt.. assim sumariado "1. Atento o paralelismo que se estabelece entre a acusação e o requerimento para abertura de instrução deduzido pelo assistente, na sequência de um despacho de arquivamento, tal requerimento deverá conter substancialmente uma acusação, com a narração dos factos e a indicação da prova a produzir ou a requerer, tal como para a acusação o impõe o artigo 283°, nº 3, alíneas
- b)e d), do CPP. 2. Se o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente consubstancia uma manifestação de discordância em relação ao despacho de arquivamento do Ministério Público, e se é essencial que na instrução se proceda ao controle da acusação que, no caso, seria do assistente, só se justificará tal comprovação judicial com a apresentação de uma narrativa dos factos concretos cuja prática é imputada ao arguido. 3. Não tendo o Ministério Público deduzido acusação e não indicando a assistente, no requerimento para abertura da instrução, os factos concretos que imputa ao(
- s)denunciado(s), verifica-se que a instrução carece de objeto, o qual deveria ter sido definido pelo aludido requerimento, que não cumpriu a função imposta pelos artigos 287.º, n.º 2, e 283.º, n.º 3, alíneas
- b)e c), do CPP, não sendo, por isso, exequível". - O acórdão da Relação do Porto de 20/1/2010, disponível em www.dgsi.pt.. em que se decidiu que “I - A estrutura acusatória do processo penal português impõe que o objeto do processo seja fixado com rigor e precisão. II - O requerimento de abertura de instrução (RAI) deduzido pelo assistente deve consubstanciar, materialmente, uma acusação, na medida em que por via dele é pretendida a sujeição do arguido a julgamento, por factos geradores de responsabilidade criminal. III - A liberdade de investigação do JIC está limitada pelo objeto da acusação. IV - Se o RAI não contém a narração dos factos que fundamentem a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, padece de nulidade, de conhecimento oficioso, a impor a inadmissibilidade legal da instrução". - Apud Acórdão do Tribunal de Coimbra, proferido em 20/1/2015 , no Processo nº 511/13.8TACVL.C1.” Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Digna Magistrada do Ministério Público, em diserto e munificente parecer, é de parecer que (sic): “1 – O Assistente AA apresentou denúncia contra a Procuradora da República, BB, imputando-lhe um crime de denegação de justiça, p. e p. pelo art. 369º, nº 1, do CP. 2 – Realizado que foi o inquérito pelo MP no Tribunal da Relação de Lisboa, o Magistrado titular proferiu despacho de arquivamento, nos termos do art. 277º, nº 1, do CPP, por inexistência de facto punível. 3 – Irresignado, requereu o Assistente a abertura de instrução, conforme doc. de fls. 94 e segs. que aqui se dá por inteiramente reproduzido. 4 – O Sr. Juiz Desembargador, nas vestes de Juiz de Instrução, em despacho, bem fundamentado e pormenorizado, decidiu indeferir o pedido de abertura de instrução, porquanto o respectivo requerimento não obedecia aos requisitos exigidos pelo art. 287º, nº 2, do CPP. 4.1. Fundamentou o Sr. Juiz Desembargador a sua decisão no facto de o requerimento de abertura de instrução ter de constituir uma verdadeira “acusação”, em sentido material, sob pena de nulidade. “O assistente não cumpre aqui esse imperativo, limitando-se a apresentar as suas discordâncias com o despacho de arquivamento e, em seguida, a apresentar, a par de uma teia confusa e dispersa de factos, mesclada com conclusões e juízos de valor de forma totalmente genérica”, pode ler-se na decisão recorrida, fls. 142. 4.2. O MP, na sua resposta, defende proficientemente, a bondade da decisão. 5 – O recurso do Assistente não merece provimento. 5.1. Determina o nº 2, do art. 287º, do CPP, que o requerimento de abertura de instrução não está sujeito a formalidade especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito da discordância relativamente à não acusação, sendo-lhe aplicável, ao requerimento do assistente, o disposto nas als.
- b)e c), do nº3, do art. 283º. As alíneas
- b)e c), do nº 3, do art. 283º, do CPP, dispõem que, mutatis mutandis, o requerimento de abertura de instrução tem de conter a narração ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, incluindo se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática (al. b)), e a indicação das disposições legais aplicáveis (al. c)) aqueles factos. 5.2. Dispõe o nº 1, do art. 369º, do C. Penal, que o funcionário que, no âmbito de inquérito processual ou processo jurisdicional, consciente e voluntariamente, não promover ou não decidir, no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 120 dias. Os números 2 e 3, do mesmo preceito, prevêem casos de agravação da pena. 5.3. O Assistente não imputa à Magistrada por si denunciada quaisquer factos que, directa ou indirectamente, preencham o tipo subjectivo do crime, a actuação dolosa, consciente e voluntária, e contra direito, por banda da Sra. Procuradora ..., sendo certo que dos autos não resultam quaisquer indícios, muito menos suficientes, para sustentar uma “acusação” por factos indiciariamente cometidos, consciente e voluntariamente, contra direito, pela Sra. Magistrada visada. Como regista Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao art. 369º, do seu Comentário do Código Penal, “O tipo subjectivo só admite o dolo directo, em face da exigência típica resultante da expressão «conscientemente» (…)” – nota 6. 5.4. Escreve Maia Costa, em anotação ao art. 287º, in Código de Processo Penal, de Henriques Gaspar et alü que “(…) o requerimento para abertura de instrução formulado pelo assistente assume formalmente a natureza de uma acusação que fixa o objecto da instrução, podendo embora o juiz de instrução investigar automaticamente (art. 288º, nº 4), ele terá de o fazer no quadro temático definido pelo requerimento do Assistente (…)”. E isto porque, no nosso sistema processual penal, o juiz carece de iniciativa para dar impulso a qualquer fase processual, competindo-lhe dizer o direito, sem prejuízo de proceder a diligências de investigação, autonomamente, em caso submetido a instrução ou a julgamento, em obediência ao princípio da verdade material que enforma o CPP (cfr. art. 288º, nº 4 e 340º, nºs 1 e 2, ambos do CPP e respectivas anotações, Código de Processo Penal, supra referido). No requerimento de abertura de instrução é difícil aceitar que se está perante uma acusação, uma súmula dos factos imputados à Magistrada do MP pelo Assistente, sendo que dos arts. 1º a 17º apenas constam meras considerações genéricas, citações doutrinais e jurisprudenciais, que não têm, nem devem, constar de uma acusação, conforme resulta do disposto no art. 283º, do CPP. E, acompanhando o douto despacho de não pronúncia, se bem que no arrazoado confuso, extenso e algo desorganizado, se possa, mesmo assim, captar a factualidade de que o Assistente “acusa” a Sra. Magistrada ..., o que dele não consta efectivamente, são os elementos subjectivos do crime de denegação de justiça que o Assistente lhe imputa. “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de poder, as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358º, do Código de Processo Penal”, decidiu o Ac. do STJ de fixação de Jurisprudência, nº 1/15, publicado no DR 18, Série I, de 27.01.2015. Esta Jurisprudência tem plena aplicabilidade na fase da instrução, mutatis mutandis, uma vez que o art. 287º determina que no caso de ser o Assistente o requerente, o requerimento de abertura de instrução, tem de conter, ainda que em súmula, os factos criminosos praticados pelo agente e respectiva qualificação jurídico-penal, com indicação dos meios de prova não só a realizar naquela fase, como os a apresentar em julgamento. 6 - Por todo o exposto e o que mais e melhor se diz na resposta do MP e no despacho ora recorrido, emite-se parecer no sentido do improvimento do recurso interposto pelo Assistente, AA.” I.a). – QUESTÕES A RESOLVER. A solução do recurso ficará satisfeita com a resposta a conferir para a organização estrutural-funciona do RAI, assumindo-se a exigência/necessidade de dele constarem, e estarem nele contidos, os elementos de facto – tanto de feição objectiva, como de índole subjectiva – que conformam e compõem um requerimento de acusação. II. – FUNDAMENTAÇÃO. II.A. – ELEMENTOS PERTINENTES PARA A DECISÃO. Com saliência para a decisão recenseiem-se os sequentes factos aceites e que resultam dos documentos juntos com ao processo. - Por decisão proferida no processo nº 95/12.4TBHRT, em 17 de Julho de 2013, ao pai do menor ...., ora denunciante, AA, tinha sido suspenso o regime de visitas ao menor; - Em data não apurada, o menor terá feito menção à mãe que o pai o havia visitado, acompanhado da avó, CC, em princípios do mês de Setembro, no jardim-escola, “...”; - A notícia foi levada, pela mãe do menor, ao processo de inquérito nº 3873/13.3TDLSB, que corria contra o ora denunciante e a mãe (avó do menor) pela prática de crimes de abuso sexual de criança, tendo sido extraída certidão deste processo para averiguação da eventual prática de um crime de desobediência; - No âmbito desta averiguação (processo de inquérito a que coube o nº 6318/13. 5TDLSB) foi ouvida a assistente social, DD, que negou a presença do pai do menor e a avó junto do jardim-escola – cfr. fls. 44-45; - O denunciante e a avó do menor foram, no âmbito do processo nº 3873/13.3TDLSB, acusados, no dia 24 de Outubro de 2013, respectivamente, o primeiro, pela prática, em autoria material, de quatro crimes de abuso sexual de criança agravado, previstos e punidos pelos artigos 171º, º 1 e 2 e 177º, nº 1, alínea
- a)e a avó de dois crimes de abuso sexual agravada igualmente previstos e punidos pelos artigos 171º, º 1 e 2 e 177º, nº 1, alínea a), do Código Penal; - Na proposta para imposição de medidas de coacção, a arguida, apelando ao facto de o tribunal da Horta, “no âmbito do processo de regulação das responsabilidades parentais, ter determinado a suspensão do regime de vistas ao pai, aqui arguido, existem indícios sérios, atentas as revelações feitas pelo menor à mãe e ao médico psiquiatra que o acompanha, conforme consta de fls. 428 a 433, de que ambos os arguidos, no inicio de Setembro de 2013, entraram em contacto com o menor, num encontro ocorrido junto ao jardim de infância que o menor frequentava, onde lhe terão dito para não contar nada, episódio que, além do mais, perturbou gravemente o menor, que focou muito receoso” – cfr. fls. 31 – foi proposto que o arguido aguardasse os ulteriores termos do processo na situação de prisão preventiva e a avó, ..., com a de obrigação de permanência na habitação; - O processo de inquérito nº 6318/13. 5TDLSB, foi mandado arquivar por se ter considerado que (sic): “(…) apesar de, quer a DD, quer o pai do menor, AA, terem conhecimento de que estava suspendo o regime de visitas e de que, portanto, desde 16 de Julho de 2913, que o pai não podia visitar o filho, por ordem do Tribunal de Família, e estarem cientes de que ao fazê-lo incumpriam uma ordem judicial, tendo em conta que não existe disposição legal a cominar tal ato como desobediência simples, e que não foi feita em concreto tal cominação, no âmbito do aludido processo, logo se concluiu que nem um nem outro cometeram o crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348º do Código Penal.” – cfr. fls. 42. II.b). – RAZÕES/JUSTIFICAÇÃO DE DIREITO. A pretensão recursiva do recorrente atina com o julgamento (negativo ou infirmatório), por parte do Senhor Juiz de Instrução, de não admissão/aceitação do requerimento para abertura de instrução por carência de elementos de facto que possibilitem a actividade probatória (entendida esta como o conjunto de acções encetadas pelas partes ou pelo tribunal para comprovar/validar um enunciado fáctico alegado e constitutivo de um direito que se estima ter sido vulnerado por uma acção ilícita e típica). “A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.” – cfr. nº 1 do artigo 286º do Código Processo Penal. “A instrução foi inicialmente pensada como um puro instrumento de controlo, posto a cargo de um juiz, a ter lugar após a fase processual especificamente destinada à investigação criminal, o inquérito. A instrução não se destinaria a sindicar directamente o modo como no inquérito o Ministério Público desenvolveu a actividade de investigação. Tal tipo de escrutínio violaria o estatuto de autonomia reconhecido ao Ministério Público tanto pela lei ordinária (art. 2.º do Estatuto do Ministério Público), como pela lei fundamental (art. 219.º-2 da CRP). Por outra banda, sem prejuízo dos poderes de averiguação oficiosa do juiz de instrução fundados no princípio subsidiário da investigação (arts. 289.º e 291.º-1, parte final, da versão originária do CPP), a instrução também não deveria constituir um complemento da investigação levada a cabo no inquérito, destinado a imputar ao arguido, por livre e exclusiva iniciativa do juiz de instrução, novos factos que pudessem fundar a imputação de um crime diverso ou determinar uma agravação do limite máximo da sanção aplicável pelo crime imputado (cf. arts. 1.º-1, f), 286.º-1, 303.º-3 e 309.º-1 do CPP). Uma instrução concebida como suplemento investigatório seria absolutamente incongruente com a repartição de funções entre a magistratura do Ministério Público e a magistratura judicial que constituiu a pedra de toque do modelo processual erigido no Código de 1987 e do mesmo passo constituiria um desvio incompreensível à dimensão material da estrutura acusatória de que o mesmo se reveste, em observância do preceituado no n.º 5 do art. 32.º da Constituição. Através da instrução, em caso de abstenção de acusação ou da prolação de uma acusação que fique aquém do que considera devido, o ofendido constituído assistente poderá ver tutelado o seu interesse legítimo na submissão a julgamento e condenação daquele que praticou um crime que visa a protecção de um bem jurídico de que é o concreto portador8, dando-se assim expressão à garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.º-1 da CRP). Por outra via, estando em causa interesses supra-individuais em relação aos quais ninguém poderá considerar-se especialmente ofendido, a instrução, associada à constituição de assistente em acção popular penal (art. 68.º-1, e)), dá satisfação às crescentes e legítimas exigências comunitárias de transparência no exercício da acção penal e de um efectivo controlo da decisão de abstenção de acusação pelo Ministério Público, em especial no âmbito da criminalidade de colarinho branco que contende com bens jurídicos colectivos estruturantes da organização social e do próprio Estado de direito material. Tal como nas demais projecções de exercício do poder estadual, num quadro democrático também o exercício da acção penal deverá estar sujeito a mecanismos de controlo externo. Atenta a sua manifesta incompatibilidade com o modelo acusatório que, por imposição constitucional, conforma o processo penal português, será de repudiar qualquer mecanismo de intervenção judicial oficiosa de controlo do arquivamento decidido pelo Ministério Público, mesmo no domínio da criminalidade dos detentores do poder. A via encontrada pelo legislador, e que julgamos equilibrada, para criar condições processuais para a realização desse controlo sem sacrificar o modelo acusatório tem sido precisamente a de associar a instrução à acção popular penal.” [[18]] Destinando-se a instrução à
- i)comprovação judicial da decisão de deduzir acusação; ou
- ii)de arquivar o inquérito; e tendo como escopo teleológico a
- i)introdução do feito em juízo; ou
- ii)inanição da matéria denunciada e investigada no inquérito, por absoluta carência e aptidão para a subsunção num suposto de ilícito, a instrução realiza e erige-se como momento decisivo para o arguido ou o assistente consolidaram os enunciados fácticos que em seu juízo conduzam ao fim com que requereram a intervenção do juiz de instrução. Formalmente o requerimento em que um sujeito processual – Ministério Público, assistente ou arguido – formule a respectiva pretensão - princípio da iniciativa das partes – não está sujeito a formalidades “mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou à não acusação (…) sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas
- b)e
- c)do nº 3 do artigo 283º.” Nos termos das alíneas indicadas no preceito citado a acusação deve conter, sob pena de nulidade, alínea
- b)“a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar , o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a sanção que lhe deve ser aplicada;” e na alínea
- c)“a indicação das disposições legais aplicáveis.” Compreende-se que assim seja. Hipotezemos a situação de um arquivamento e o assistente requer a abertura da instrução para demonstrar a existência de elementos indiciários materializadores de um suposto de ilícito típico. Torna-se invadeável que o requerente sistematize enunciados fácticos e elementos de prova para comprovação desses enunciados, para que o encarregado da realizar os actos instrutórios
- i)possa eleger esses “pedaços da vida” e sobre eles fazer recair os elementos de prova que que lhe foram aportados no requerimento de instrução para, no despacho final – se comprovada a existência dos factos enunciados – formular uma “acusação” que se constituirá como objecto do processo, [[19]] o identificará [[20]] e vinculará tematicamente [[21]] a actividade do tribunal de julgamento. De forma munificente e diserta, escreveu-se a propósito da delimitação do objecto do processo e da vinculação temática, no acórdão de uniformização de jurisprudência nº 11/2013, (sic): “I. O objecto do processo corresponde à matéria sobre que ele versa, ao quid sobre que recai. O processo, nas suas fases declarativas, recai também sobre a qualificação jurídica dos factos. A valoração ou qualificação jurídica vai-se progressivamente elaborando no decurso do procedimento, sendo algum tanto fluida (como aliás, a matéria de facto) até à acusação, mas devendo estabilizar-se na acusação (arts. 283.° a 285.°) ou no requerimento de instrução (em caso de este ser deduzido na sequência de arquivamento do inquérito - art. 287.°, n.º 2). Ora, se assim é, e tendo presente que da qualificação jurídica dos factos depende ou pode depender não só a pena a aplicar como a própria responsabilidade penal do agente, não se entenderia a razão pela qual a lei cercaria de garantias a delimitação do pressuposto factual objectivo do crime e do processo e havia de deixar inteira liberdade ao tribunal no que concerne à qualificação jurídica, o que representaria, ultima ratio, a irrelevância para o processo do pressuposto factual subjectivo consistente na consciência da ilicitude, em clara contradição com as exigências do direito substantivo. Não há razão para tal assimetria. Sobretudo não há razão quando se considere, como deve agora, perante o direito penal substantivo emergente do Código Penal vigente, que a consciência da ilicitude do comportamento por parte do arguido é elemento da culpabilidade, não bastando já a simples possibilidade de conhecer, de distinguir o bem do mal, o lícito do ilícito, a mera susceptibilidade de imputação, como foi a orientação predominante em face da lei penal anterior ao Código Penal de 1982.” 3. E sobre a problemática de que a qualificação jurídica dos factos pode e deve ser encarada numa perspectiva de facto, adianta: “Com efeito, enquanto a consciência da ilicitude do facto é agora elemento essencial da culpabilidade e a culpabilidade é pressuposto essencial da punibilidade, a consciência da ilicitude é também um elemento do crime que há-de ser objecto da prova, e é também um facto processual incluído no thema probandi. Os factos jurídico-processuais que hão-de constar da acusação são, por isso, todos os que integram os pressupostos necessários à procedência do pedido (a aplicação da sanção solicitada). O agente, para poder ser punido a título de dolo, há-de ter tido consciência da ilicitude do seu comportamento. Esta consciência da ilicitude é, por isso, também pressuposto da punição a esse título e necessariamente objecto de prova no processo. Ora, em muitos casos, a ilicitude do comportamento só pode aferir-se por referência às normas incriminadoras e daí a necessidade, sob pena de nulidade, de essas normas serem indicadas na acusação. A norma incriminadora não faz parte do facto, como já referimos, mas é a referência à norma que dá ao facto o concreto sentido de ilicitude. O facto com relevância penal é o facto com significado e esse significado é-lhe dado pela referência à norma incriminadora. Por isso que a alteração da norma incriminadora pode alterar a significação do facto, logo a sua relevância jurídico-penal. A referência à norma revela o interesse tutelado e os limites em que o bem jurídico é tutelado pelo direito penal e o que a lei penal exige é o conhecimento da protecção penal desse interesse, e dos termos em que é protegido, do desvalor jurídico do comportamento objecto da acusação. Ora, para esse conhecimento, para que o agente tenha consciência da ilicitude do seu comportamento, não é de exigir necessariamente o conhecimento da norma proibitiva, mas basta a consciência da existência da protecção penal do interesse violado. A norma indicada na acusação dá o critério de valoração, revela ao acusado que é em função do desvalor penal que aquela norma traduz que é requerido o seu julgamento. Enquanto a variação do tipo incriminador não implicar alteração do critério essencial de valoração do interesse, o arguido não fica defraudado no seu direito de defesa”.