Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 374/11.8PFAMD-B.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO (CRIMINAL) Relator: MANUEL AUGUSTO DE MATOS Descritores: RECURSO DE REVISÃO NOVOS FACTOS NOVOS MEIOS DE PROVA ROUBO PROVA PROIBIDA RECONHECIMENTO INADMISSIBILIDADE Data do Acordão: 01/20/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO DE REVISÃO Decisão: NEGADA A REVISÃO Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO Sumário : Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: I - RELATÓRIO 1. AA vem apresentar recurso extraordinário de revisão, ao abrigo dos artigos 449º, nº 1 alínea e), 450º nº 1 alínea c), e 451, nº 1 e nº 2 do Código de Processo Penal e do artigo 29.º, n.º 6 da Constituição da República Portuguesa, alegando, de entre o mais que: «A revisão da sentença penal é admissível nos termos do art. 449º alínea

1. e)do Código de processo Penal (doravante CPP) quando tiverem servido à condenação provas proibidas nos termos do nº 1 a 3 do art. 126º do C.P.P, ainda que, nos termos do nº 4 do art. 449º do C.P.P., o procedimento se encontre extinto ou a pena cumprida. O recorrente cumpre atualmente a pena a que foi condenado por um crime de roubo que não praticou. Vai o presente recurso extraordinário apresentado e motivado de facto e de direito nos termos do art. 449º alínea
2. e)do C.P.P. por terem servido à sua condenação provas proibidas nos termos do art. 126, nº 3 do C.P.P. que prevê: “ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular”, do art. 118º, nº 3 do C.P.P. que permite afirmar a autonomia das proibições de prova para além do regime das invalidades processuais, e do artigo 32º, nº 8 da C.R.P que como garantia de processo criminal estabelece: “são nulas todas das provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada...”»; Rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem: Em conclusão: 1º O recorrente cumpre uma pena de 2 anos e 9 meses que lhe foi aplicada na decisão revidenda, por um crime de roubo que não praticou a qualquer título. Está privado da liberdade por sentença que considera injusta, recorre agora ao abrigo do art. 449º alínea
3. e)do C.P.P. e do art. 29º nº 6 da C.R.P. para obter a revisão desta decisão que o condenou erradamente. 2º Usou do direito ao recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa e para o Tribunal Constitucional que nunca apreciaram da questão trazida ao presente recurso extraordinário de revisão 3º O pedido de revisão ora apresentado tem por fundamento ter servido à condenação prova proibida nos termos do art. 126º, nº 3 e 147, nº 7 do C.P.P. do Código de Processo Penal, e assenta na constatação de que os reconhecimentos ao recorrente que foram a PROVA da condenação, são provas nulas nos termos do artigo art. 32º, nº 8 da C.R.P., e 126º, nº 3 do C.P.P., questão nunca invocada e por isso nunca apreciada e decidida, nem no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa nem no recurso posteriormente interposto para o Tribunal Constitucional. 4º O recorrente não tem uma explicação pessoal leiga para o erro da ofendida quanto á errada identificação que fez no processo como tendo sido ele o autor (um dos autores) do roubo, mas o erro de identificação que resulta da matéria de fato e da decisão revidenda têm uma explicação, e a sua condenação com base neste erro tem uma base legal e uma explicação jurídica, a errada apreciação e valoração da prova que serviu à sua condenação sustentada nos reconhecimentos efetuados na fase de inquérito e a identificação em audiência. 5º O processo teve início com o auto de notícia de fls. 3 datado de 27 de maio de 2011, um crime contra a propriedade na via publica – contra suspeito desconhecido, identificada como vítima de um crime de roubo, BB e indicada uma testemunha – CC que descreveu o suspeito e desde logo disse reconhecer uma pessoa entre outras …..., com as seguintes caraterísticas: 170, 180 cm, compleição normal, estatura alta, cabelo preto de 16 a 20 anos de idade, 170, 180 m de altura ……. e caraterísticas especais ter piercing, “rastas” metade ….., metade ……, com indumentária - fato de treino de cor escura com capuz ……” De salientar que a vítima não reconhece o suspeito, pelo que não vai ser notificada para se deslocar à D.C.R.I.P.C. da Polícia judiciária para proceder a reconhecimento fotográfico.” 6º A folhas 8, CC em auto elaborado pelo Investigador DD no dia … de maio de 2011, na Esquadra de Investigação Criminal ... comparece a reconhecimento de EE donde consta que: “Por lhe ter sido solicitado, descreveu mais uma vez os suspeitos e o modus operandi, descritos no campo “Suspeito Desconhecido” do Auto de notícia elaborado, tendo-lhe sido mostradas diversas fotos de indivíduos com caraterísticas físicas e criminológicas, semelhantes às denunciadas, na sua maioria associados a ROUBOS e na freguesia onde ocorreram os factos.” 7º No auto de inquirição desta testemunha a fls. 28, o depoente CC no que concerne a um segundo individuo afirma não conseguir reconhecer o suspeito, em virtude de este se encontrar com um capuz enfiado na cabeça. 8º A … de Julho de 2011 as 10:25 Auto de reconhecimento de pessoas, com o recorrente a integrar o painel de pessoas a reconhecer, BB assina um Auto de reconhecimento de pessoas, com o recorrente a integrar o painel de pessoas a fls. 120 e 121 dos autos, com a seguinte descrição prévia: Individuo ...., com cerca de 175 cm de altura e magro que trajava de roupa escura com resultado positivo sem menção de que tenha sido feito com resguardo nos termos do art. 147, nº 3 do C.P.P. 9º E às 10:35 do mesmo dia um Auto de reconhecimento Pessoal do recorrente por CC, também com resultado positivo que faz fls. 122 e 123 dos autos com a seguinte descrição prévia do suspeito a identificar: Individuo …., com cerca de 170cms de altura, magro, cabelo com tranças, metade pintado ……. e a outra metade ……, do qual resulta que foi o recorrente colocado num painel com outros indivíduos, para identificação pessoal pela testemunha CC, tendo por base a descrição prévia acima referida, e que 11 dias antes, em inquirição nos autos tinha afirmado que quanto ao segundo individuo não lhe seria possível reconhecer alguém em virtude de a pessoa que viu ter um capuz na cabeça. 10º Até à data em que foi sujeito a reconhecimento pessoal/por semelhança, nos termos do art. 147º, nº 2 do C.P.P. não só não existia uma descrição de caraterísticas próprias e particulares especificas para além de o individuo a identificar era ....., com cerca de 175 cm de altura e magro e que trajava de roupa escura, nem tão pouco a informação que a testemunha podia reconhecer os autores do roubo, nem elementos indiciários bastantes, nenhum objeto relacionado com o roubo foi apreendido durante a busca domiciliária, que pudesse sustentar de forma indiciariamente consistente a pratica pelo recorrente dos factos investigados -roubo de peças de ouro e telemóvel que importasse a necessidade de o sujeitar a esta diligência de prova 11º Não estava a ser investigado qualquer tentativa de subtração do veículo da ofendida, ou roubo do veículo da ofendida, factos que foram careados para a acusação do M.P. e nela vertidos, sem que por eles tenha sido imputada ao recorrente a prática de qualquer ilícito. A forma tentada de roubo do veículo. A investigação, iniciada com a remessa do auto de notícia de fls. 3 para o M.P. ..., misturava factos atinentes ao roubo de objetos- ouro e telemóvel, com o roubo do veículo da ofendida (tentado), e com o roubo do veículo usado no dia do roubo à ofendida, por lapso no expediente. 12º No processo penal, ao direito ao silêncio, e o direito à não incriminação, associam-se expansivamente formas do exercício destes direitos, como o não ser sujeito a diligências de prova que interferindo nos direitos fundamentais, constituam práticas ilegais e abusivas de recolha de prova, impliquem a sua sujeição contra vontade, ter de tolerar que o seu próprio corpo, a sua imagem seja utilizado como meio de prova, fora dos casos previstos na lei” 13º Foi esta, a atuação da policia no inquérito neste processo, não conseguindo obter por declarações do recorrente informação sobre quem usava o veículo que à data lhe pertencia, tendo-lhe sido apreendido o certificado de seguro e tendo-o já visto a conduzir o mesmo, sabendo que o recorrente e o co-arguido estavam a ser investigados noutro processo por crimes graves, (no qual, note-se o recorrente foi absolvido) e porque o recorrente não sabia ou não prestou informação sobre onde estava o veículo ou quem o usou no dia em que ocorreu o roubo à ofendida, usa de meio proibido de prova e submete-o a reconhecimento ilegal, sabendo que a ofendida não conseguia reconhecer os suspeitos do roubo e que aceitaria a “pessoa” mais parecida com a imagem que tinha dos assaltantes. 14º O artigo 126º nº 3 do C.P.P. trata de métodos proibidos, respeitantes à reserva da vida privada e quanto a esta vigoram os art. 26º da CRP e o artigo 34º da CRP, mas ao contrário do nº 1, onde os métodos são absolutamente proibidos, nestes casos trata-se de direitos disponíveis e, portanto, uma nulidade de prova relativa. Nestes casos, o que não é admissível é a abusiva intromissão e fora dos casos previstos na lei. A determinação do que seja abusiva deve ser feita à luz do artigo 18º, nº 2 da CRP., tendo presente que a restrição a direitos fundamentais só! é admissível nos casos expressamente previstos na Constituição devendo essas restrições ser aferidas mediante o princípio da proporcionalidade ou caso exista consentimento. Respeitar o princípio da proporcionalidade implica, aferir da necessidade, refletindo face a uma situação em que se exija intervenção se o meio de prova utilizado é mais correto para prosseguir o fim visado, uma racionalidade na necessidade e na adequação da medida ao fim visado, como condição de legalidade na restrição ao direito fundamental, 15º As proibições de prova visam impedir que o M.P. e os O.P.C. façam tabua rasa dos direitos de liberdade que se opõem ao interesse na perseguição penal ou abusem dos meios de atuação disponibilizados pela ordem jurídica 16º Nos termos do art. 147º do C.P.P. a primeira etapa ou fase, ou tipo do reconhecimento não deixa de ser uma «declaração» onde a testemunha descreve aquilo de que se recorda - solicita-se à pessoa que deva fazer a identificação que a descreva, com indicação de todos os pormenores de que se recorda. Em seguida, é-lhe perguntado se já a tinha visto antes e em que condições. Por último, é interrogada sobre outras circunstâncias que possam influir na credibilidade da identificação art.º 147º n.º 1 do Código Processo Penal. 17º A operação de confronto visual para efeitos de reconhecimento tem de ser precedida de informação sobre a relevância desse ato, sustentada, nomeadamente, na circunstância de existir informação de que a fonte de prova (o sujeito que vai comparar as perceções) terá visionado a pessoa ou objeto que se quer identificar em evento que constitui o facto probando, bem como as condições endógenas e exógenas da perceção passada e outros fatores, nomeadamente mnemónicos e de associação, que possam afetar a identificação e eventualmente, obstar à experiencia processual. 18º Pode até nem ser necessário passar à segunda fase, o que não dispensa a obrigação legal de fazer constar a diligência de auto de reconhecimento, conforme o disposto no art 99º do CPP. 19º Não encontramos documentados nos autos qualquer descrição do recorrente, neste inquérito passou-se de imediato à sujeição do recorrente a uma diligência de prova de reconhecimento de pessoas, sem que o Ministério Publico tenha delegado tal ato de investigação na P.S.P. sem que na busca domiciliária efetuada à casa do recorrente tivessem sido encontrados objetos relacionados com o roubo à ofendida, tendo sempre o recorrente negado a sua participação no roubo à ofendida e apresentando prova de que nesse dia não estava no local do roubo. 20º A prova por reconhecimento é um meio de prova típico previsto, tem autonomia sistemática, tem reservado um capítulo próprio no título dos meios de prova do nosso Código de Processo Penal. O seu regime legal com especiais regras, garantias e uma estrutura própria, cuja inobservância determina a ineficácia como meio probatório salienta este caracter de autonomia. Pretende-se com esta diligência individualizar concretamente um sujeito, atribuindo-lhe a prática do facto criminosa e desta forma pôr fim a uma situação de incerteza subjetiva. 21º Esta prova é autonomizada por se fundar na capacidade de avaliação e de memorização da pessoa que vai proceder ao reconhecimento, exigindo-se que ela aprecie a similitude entre uma representação passada e uma representação presente. 22º Esta capacidade de avaliação e de memorização da testemunha BB não existia – o auto de fls. 3 era claro e era de salientar, a ofendida não conseguia reconhecer o suspeito. Era a outra testemunha, interveniente no acidente rodoviário que conseguia reconhecer individualmente um sujeito. 23º A decisão revidenda refere que a convicção resultou da valoração da prova produzida em audiência, apreciada segundo as regras da experiência, assentando no essencial, nos depoimentos das testemunhas, em particular no da ofendida BB, uma vez que o arguido EE, foi julgado na ausência e o arguido AA negou a prática dos factos. BB descreveu os factos tal como estes foram dados por provados... de forma segura, afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efetuou não teve qualquer duvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar muito de perto já que conforme referiu estiveram ambos muito próximo de si, um junto à janela do condutor e, o outro junto à janela do lugar do pendura, fixando-lhes as feições. 24º A mesma prestou o seu depoimento na ausência do arguido AA, por invocando receio o ter requerido, porém tendo-se cruzado com este no exterior da sala de audiências, no decurso do seu depoimento afirmou ter sido este arguido quem lhe desferiu pancada no braço fazendo-lhe cair o telemóvel. Acrescentou que o outro arguido tinha na altura um piercing e parte do cabelo pintado ……, tendo sido este quem lhe puxou o fio em ouro. 25º A testemunha CC, o outro interveniente no sinistro estradal, referiu-se à abordagem efetuada à ofendida e confirmou ter reconhecido um dos autores dos factos, mas apenas porque este teria parte do cabelo pintado de louro. A decisão revidenda refere ter considerando o depoimento prestado por esta testemunha e não o concreto teor dos autos de reconhecimento por si efetuados, por em ambos se fazer igual descrição das características do suspeito. 26º A PROVA da autoria material do crime é o depoimento da testemunha ofendida dando a decisão revidenda por assente e demonstrado que a testemunha quando dos reconhecimentos não teve dúvidas e que reconheceu o arguido, que de forma segura, afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efetuou não teve qualquer dúvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar muito de perto, já que conforme referiu estiveram ambos muito próximos de si, um junto à janela do condutor e, o outro, junto à janela do lugar do pendura. 27º Considerou e valorou, pois, os reconhecimentos efetuados pela testemunha BB, como meio de prova para formar a convicção sobre a autoria material do crime, conjugando-os com outros meios de prova, sobre outros elementos do tipo de crime de roubo, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova. Mas foram os reconhecimentos que para o recorrente foram determinantes da decisão e da condenação. 28º Não só os reconhecimentos efetuados em fase de inquérito, mas também o reconhecimento efetuado durante o depoimento em audiência de julgamento, nos termos acima descritos na 24ª conclusão 29º Os “reconhecimentos” da fase de inquérito não cumprem os requisitos mínimos previstos no art. 147º 1 a 6 e 149º do C.P.P. A razão indicada na decisão revidenda para a “desconsideração” dos reconhecimentos pessoais em que interveio a testemunha CC “por neles se fazer igual descrição das características do suspeito” e dos “reconhecimentos” realizados no dia … de julho de 2011 na P.S.P. documentados a fls. 120, 121, 122 e 123, não respeitando o disposto na lei para a realização de reconhecimentos múltiplos em que intervêm várias pessoas em clara contradição com o que dispõe o art. 149º do C.P.P., (realizados as 10:25, às 10.35 e ás 10:43 e ás 10:49 horas) é elucidativa da desconformidade dos procedimentos efetuados nesse dia e da ilegalidade dos mesmos, do motivo do seu não uso pela decisão revidenda como prova por reconhecimento nos termos do art. 147º do C.P.P. e 355º, nº 1 e nº 2 e 356, nº 1b) a contrario do C.P.P. 30º Os ditos autos, os de reconhecimento efetuados pela testemunha CC, aquela testemunha que desde o dia da participação refere conseguir reconhecer o suspeito do roubo, foram examinados em audiência de julgamento, mas não foram os mesmos considerados para formar a convicção sobre a matéria de facto. 31º Quanto ao depoimento da testemunha/ofendida BB resulta claro que os reconhecimentos foram analisados e valorados, e foram os mesmos valorados no âmbito do depoimento da testemunha, como se os factos pertinentes, a informação sobre a identificação do autor do roubo, não tivesse sido aí (nos reconhecimentos prévios) obtida, e de um simples depoimento se tratasse, não podendo o tribunal ignorar que: 32º A testemunha não conhecia anteriormente ao dia do roubo o suspeito que terá identificado nos reconhecimentos na P.S.P. como sendo o recorrente; a testemunha no dia do roubo não reconhecia o suspeito que identificou no julgamento como sendo o recorrente; a testemunha nunca descreveu nos termos do art. 147º, nº 1, 1ª parte, do C.P.P. o suspeito que identificou no dia do julgamento como sendo o recorrente; a testemunha esteve presente em ato processual de inquérito documentado em “auto de reconhecimento de pessoas” no dia 12 de julho que não cumpre minimamente os requisitos para que sejam considerados demonstrados e provados “factos” criminalmente relevantes - a autoria do crime de roubo, tendo em conta a forma e modo como foram empreendidos os atos e os procedimentos de reconhecimento descritos de fls. 107 a 122 dos autos. 33º Ainda assim a decisão revidenda dá como provado, por sua via e valia probatória, a autoria material dos factos pelo recorrente sustentando e fundamentando: “que a testemunha de forma segura, (sublinhado nosso) afirmou que aquando dos reconhecimentos pessoais que efetuou não teve qualquer dúvida quanto à intervenção nos factos dos ora arguidos uma vez que teve oportunidade de os visualizar muito de perto (nota de rodapé nº 3 integrando a fundamentação -Já que conforme referiu estiveram ambos muito próximo de si, um junto à janela do condutor e, o outro junto à janela do lugar do pendura), fixando-lhes as feições”. 34º É evidente estes reconhecimentos atípicos e ilegais foram valorados, integrando factos e o conhecimento dos factos que advieram à ofendia, (concretamente a ausência de dúvida) na identificação da pessoa reconhecida, após esta testemunha ter vivenciado a experiência do ato processual do dia … de julho de 2011, após o tribunal ter analisado os autos de folhas 107 a 123 acolhendo nos depoimentos e na prova testemunhal e assim valorando-os indiretamente. 35º Resulta claro também que para o processo de formação e convencimento quanto à autoria material do crime pelo recorrente, na fase de julgamento existiu efetiva necessidade de esclarecimento de uma situação de incerteza, saber se o recorrente era ou não o autor do crime acusado, e nessa medida não foi suficiente o depoimento da ofendida no seu todo, foi necessário o tribunal aferir da semelhança do recorrente, (que se encontrava no exterior da sala de audiências), com a pessoa que antes praticara o crime, o reconhecimento assim efetuado durante o depoimento, a evocação da memória para comparação entre duas representações, a passada e a atual em julgamento tratou-se de um verdadeiro reconhecimento, é um verdadeiro reconhecimento, ilegal nos termos do art. 147, nº 7 do C.P.P., uma prova sem qualquer valor legal. 36º A condenação do recorrente assenta exatamente nesses meios de prova, e assim o erro judiciário, a sua condenação como autor material do crime de roubo decorre clara e diretamente da inobservância dos pressupostos e requisitos estabelecidos na lei para o reconhecimento do autor do crime, a montante o erro de identificação na fase de inquérito, que se sedimentou na sentença, integrado na formação da convicção do tribunal quanto à matéria de facto provada, nos meios de prova usados OS RECONHECIMENTOS, visível em toda a fundamentação sobre o cometimento dos factos pelo recorrente – a sua participação na forma de autoria material do crime de roubo sobre a ofendida, tendo por base o depoimento desta, é prova que assenta numa mentira tida por verdade. 37º Em fase de inquérito a realização do ato de reconhecimento pelas testemunhas, nos termos do art. 147º, nº 2 do C.P.P. sendo ato de inquérito, para obtenção de prova que, iria atentar contra direitos fundamentais teria de se conter dentro dos parâmetros da necessidade, proporcionalidade e racionalidade, do meio empregue. O meio de prova por reconhecimento, quer por fotografias, quer por semelhança implica uma interferência na vida privada, na privacidade e na imagem do recorrente, para que fosse valido teria de obedecer a critérios de necessidade, proporcionalidade e ponderação, e tal não aconteceu. Ad initio a sua sujeição a reconhecimento por semelhança constituiu ato de investigação que atentou contra o direito à imagem e a reserva da vida privada, e assim para a validade inicial substancial da realização da prova. 38º Não existia um pressuposto incontornável para a realização do ato e para a sua admissibilidade como meio de prova. a necessidade- o seu valor probatório é nulo nos termos do nº 7 desse artigo e do art. 126º, nº 3 do C.P.P. – à data com os elementos indiciários recolhidos e sem que existisse qualquer descrição prévia do suspeito, para além da identidade e da possibilidade de reconhecimento do suspeito coarguido, pela testemunha CC que também terá dado a descrição de outros indivíduos - alto e de …..., sem mais e sem outro tipo de informação, não estavam reunidos os pressupostos exigidos para a realização do ato de reconhecimento pessoal por semelhança (do art. 147º, nº 2 do C.P.P.), sem outra descrição prévia, e sem indicação condições e de circunstâncias que pudessem influir na identificação. 39º Nessa data os autos foram remetidos à P.S.P. para realização de buscas domiciliárias e interrogatório dos suspeitos, não para realização de reconhecimentos. Não existiu qualquer espécie de ponderação pelo titular da ação penal sobre a proporcionalidade, necessidade ou racionalidade do meio a empregar tendo em conta os direitos fundamentais afetados e a necessidade da investigação. 40º A intervenção das autoridades de investigação ocorreu, fora dos casos previstos na lei, mediante intromissão abusiva na vida privada o que nos termos do art. 126º, nº 3 do C.P.P., e do art. 32, nº 8 da C.R.P. torna a prova obtida nula, e os reconhecimentos prova proibida. 41º A sujeição do recorrente a um ato de reconhecimento por semelhança, sem descrição previa das caraterísticas ou pormenores físicos, e outras circunstâncias que podiam influir na credibilidade da identificação, obrigado que foi a colocar-se numa linha de reconhecimento com outros, quando não existia necessidade e o meio de prova por reconhecimento usado, é diligência de prova geradora de falsos reconhecimentos positivos, ocorreu e foi efetuada fora dos casos previstos na lei, é prova nula, nos termos legais e constitucionais. Criou o erro de identificação 42º A condenação do recorrente só foi possível porque a decisão revidenda decidiu pela demonstração da autoria material do crime e pela sua culpa, numa interpretação e aplicação das normas dos artigos 127º, 128º, e 147º, nº 1 e nº 2, e nº 3 do C.P.P. que lesa o direito fundamental do art. 26º da C.R.P., norma que que tutela direitos fundamentais do núcleo da vida privada, e ainda por violação dos princípios estruturantes do processo penal, da legalidade e da lealdade processuais (art. 2º 124º, 125º, 127º, e 355º nº 1 e nº 2 do C.P.P., este ultimo na sua conjugação com o disposto nos artigos 147º, nº 1 e nº 7 e 356º, nº 1 alínea
4. b)do C.P.P. e art. 32º, nº 1 e nº 8, da Constituição da República Portuguesa 43º O princípio da livre apreciação da prova do art. 127º tem como limite as proibições de prova de raiz jurídico constitucional, o princípio da legalidade da prova, e o estabelecido nos artigos 124º, 125º e 126, nº 3 do C.P.P., bem como as regras e princípios quanto aos meios de prova que podem fundamentar a aplicação de uma pena, por serem prova licitamente adquirida no processo, nos termos da Lei fundamental do país. 44º A decisão revidenda fez uso de provas proibidas e interpretação e aplicação de normas do direito probatório de forma que viola garantias de defesa do recorrente, e o artigo 127º CPP, aplicada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração em julgamento de reconhecimentos do arguido/acusado realizados sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º do Código de Processo Penal. 45º O meio de prova por reconhecimento tem um regime se encontra tipificado na lei, com especial cuidado, por ser um meio de prova muito delicado que acarreta grandes riscos de erro, procurando o legislador com a regulamentação minuciosa do ato e a exigência do escrupuloso cumprimento do disposto no art. 147º, nº 1, nº 2, nº 3 e seg., diminuir ao máximo, na medida do possível, os falsos reconhecimentos positivos, essa regulamentação e a exigência do estrito cumprimento destas normas não só são um reflexo do princípio da investigação ou da verdade material, mas integram o leque das garantias de defesa do arguido no processo penal, uma vez que o protegem contra eventuais erros de investigação. 46º Aceitar integrar na formação do juízo sobre os fatos, um reconhecimento em audiência sem observância de nenhuma das regras estabelecidas no art. 147º,nº 1 e nº 2 do C.P.P., é usar de prova proibida nos termos legais - artigos 147º, nº 7, art. 118, nº 3 e 126, nº 3 do C.P.P. e constitucionais - art. 32º, nº 8, 18, nº 2 e 26º da C.R.P.; só assim foi possível chegar à prolação do acórdão objeto de revisão, e a uma condenação errada e injusta, estando o recorrente a cumprir uma pena por crime que não cometeu. 47º Por todo o exposto resulta claro que o recorrente foi julgado e condenado, sem que a testemunha-ofendida-demandante civil, BB tenha, reconhecido o recorrente como autor material do crime, por meio de prova tipificado na lei, realizado na observância dos art. 147º, nº 1 e nº 2, e nº 3 do C.P.P., para identificação do agente do crime de roubo, de acordo com as regras previstas para o reconhecimento, nos termos da lei vigente. 48º É prova proibida o reconhecimento no decurso da audiência de julgamento dita identificação sem cumprimento de nenhum dos requisitos exigidos pelo artigo 147, n 1 e nº 2 do C.P.P., por violação do direito constitucional à reserva da vida privada e do direito à privacidade tutelados no art. 26º da C.R.P., uma vez que são proibidas, todas as provas obtidas mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, - ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo. 49º Sanção aplicável aquelas situações em que o processo penal, explicitando os princípios constitucionais, permite a realização da diligência e a consequente agressão aqueles direitos fundamentais, mas subordina-a à verificação de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de risco e sem os quais a restrição não é admissível e a prova não se pode considerar permitida. Por outras palavras é abusiva. 50º A prova é proibida não só quando foi obtida mediante a lesão direta dos direitos fundamentais, por força do art. 32, nº 8, 1ª parte da CRP e art. 126, nº 1 do CPP mas também quando não tenham sido observadas as formalidades “processuais” que parecendo incorporar meras exigências formais, são na verdade, condições essenciais para que a intervenção não seja abusiva, art. 32º, nº 8, 2ª parte e art. 126º, nº 3 do C.P.P, na fase de julgamento o sujeito já terá sido constituído arguido, investigado e acusado, mas não é por isso que a aferição de um elemento essencial do tipo de crime, que passa pela identificação individualizada de quem cometeu o crime possa ser tratada como um pormenor do depoimento, uma vez que o principio da presunção de inocência impõe que o arguido seja considerado inocente até prova em contrario, identificado não é sinónimo de culpado, devem ser-lhe assegurados os mecanismos de defesa efetiva, e mesmo na fase de julgamento, não poderá deixar de se exigir o cumprimento do art. 147, nº 1, nº 2 e nº 3, do CPP, se ainda existir necessidade de saber se o acusado é o autor material dos factos. 60º Por outro lado há uma proibição de prova sempre que sejam desrespeitados princípios estruturantes do Processo Penal, como seja o artigo 129º e o artigo 355, º º do C.P.P., podendo afirmar-se também por isso que a prova da condenação do recorrente, os reconhecimentos, produzida no processo e valorada na decisão revidenda contra o disposto no artigos 147, nº 1 nº 2 e nº 3 do C.P.P. e contra um princípios processuais fundamentais do processo penal, em matéria de prova, a imediação, e prova duplamente proibida. Sendo aqueles prova proibida, nos termos art. 147, nº 7º do CPP não será necessário sequer que se considere enquadrável como intromissão na vida privada, como ainda assim se alegou, sendo suficiente a invocação do art. 32º, nº 8 da CRP, pelo facto da referida norma proteger direitos fundamentais do arguido, e por ser a esta prova atribuída tamanha relevância probatória, a norma constitucional impõe no caso uma proibição de prova que torna nula a prova. Termos em que tem de usar deste recurso extraordinário para que o Supremo Tribunal de Justiça em conformidade autorize a revisão.» 2. O Ministério Público respondeu ao recurso concluindo que o mesmo «[d]eve ser rejeitado por não verificado o disposto no artº 449.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal», e que «[i]nexistiu qualquer utilização de prova proibida nos termos que é prevista no artº 126º daquele código». 3. Foi exarada a seguinte informação, ao abrigo do disposto no artigo 454.º do CPP: «Vem o arguido AA apresentar recurso de revisão com fundamento na alínea
5. e)do artº 449º, do Código de Processo Penal, argumentando que a condenação se alavancou em prova proibida nos termos do artº 126º, nºs. 1 a 3 daquele código. * Tendo em conta o fundamento da revisão e a certidão junta, não se mostra necessária a realização de qualquer diligência e, considerando o disposto no artº 454º do Código de Processo penal, cumpre proferir informação sobre o mérito do pedido. Olhando aos fundamentos do presente recurso, louvo-me nas alegações de recurso feitas pelo Digno Magistrado do MP. Efetivamente, do acórdão condenatório foi interposto recurso por este arguido/condenado para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, em que impugnou a matéria de facto. A nulidade de prova proibida é insanável e de conhecimento oficioso. O Venerando Tribunal da Relação, no uso da sua competência de Tribunal de Recurso, não vislumbrou qualquer nulidade de prova, antes ratificando o juízo valorativo que se fez quanto aos meios de prova, confirmando a decisão condenatória, com a salvaguarda do aditamento de um facto e de uma precisão de menor quanto a outro ponto a matéria de facto. O arguido interpôs, depois, infrutiferamente, recurso para o Tribunal Constitucional que decidiu não conhecer do objeto do recurso. O artigo 449º, nº 1
6. e)do CPP contempla a admissibilidade de recurso extraordinário de revisão “Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º”. Torna-se óbvio que ali se prevê uma superveniência na demonstração de que serviu de fundamento à condenação uma qualquer prova proibida, o que não resulta das alegações de recurso. Assim, afigura-se-me, tal como entendeu o Digno Magistrado do Ministério Público, que será de rejeitar o presente recurso ou, pelo menos, ser de negar a revisão. 4. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer que se reproduz: «1. AA, em 29.09.2020, veio, nos termos do artigo 449º nº 1, alínea e), do CPP, interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão do Juízo Grande Instância Criminal – … secção – J… – Comarca …, no âmbito do processo comum colectivo acima identificado, proferido em 14.02.2012, transitado em julgado no dia 16.09.2013 [[1]], onde foi condenado, pela prática de um crime de roubo, p. e p. no art.º 201,º nº 1, do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão. Alega, em suma, que a condenação se baseou em prova proibida na medida em que os reconhecimentos efectuados na pessoa do recorrente – que foram prova da condenação – são provas nulas. Refere o recorrente o seguinte: «O pedido de revisão agora apresentado tem por fundamento ter servido à condenação prova proibida nos termos do art.º 126º, nº 3 e 147, nº 7, do CPP e assenta na constatação de que os reconhecimentos ao recorrente que foram a PROVA da condenação, são provas nulas nos termos do art.º 32º, nº 8 da CRP, e do art.º 126º, nº 3, do CPP, questão nunca invocada e por isso nunca apreciada e decidida, nem no recurso interposto para o Tribunal da Relação ….. nem no recurso posteriormente interposto para o Tribunal Constitucional. (…) O recorrente não tem uma explicação pessoal e leiga para o erro da ofendida quanto à errada identificação que fez no processo como tendo sido ele o autor (um dos autores) do roubo, mas o erro de identificação que resulta da matéria de facto e da decisão revidenda têm uma explicação, e a sua condenação com base neste erro tem uma base legal e uma explicação jurídica, a errada apreciação e valoração da prova que serviu à sua condenação sustentada nos reconhecimentos efectuados na fase de inquérito e a identificação em audiência. (…) Aceitar integrar na formação do juízo sobre os factos, um reconhecimento em audiência sem observância de nenhuma das regras estabelecidas no art.º 147º, nº 7 e nº 2 do CPP, é usar de prova proibida nos termos legais (…); só assim foi possível chegar à prolação do acórdão objecto de revisão, e a uma condenação errada e injusta, estando o recorrente a cumprir uma pena por crime que não cometeu. (…) Por todo o exposto resulta claro que o recorrente foi julgado e condenado, sem que a testemunha-ofendida-demandante civil, BB tenha, reconhecido o recorrente como autor material do crime, por meio de prova tipificado na lei, realizado na observância dos art.º 147º, nº 1 e nº 2, e nº 3, do C.P.P., para identificação do agente do crime de roubo, de acordo com as regras previstas para o reconhecimento, nos termos da lei vigente.» 2. Respondeu o MP defendendo a negação da revisão por, em suma, não ter sido utilizada qualquer prova proibida e, portanto, não estar verificado o disposto no art.º 449º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal. 3. O Sr. Juiz titular do processo, elaborou a informação a que alude o art.º 454.º do CPP, pronunciando-se, igualmente, pela improcedência do pedido. 4. Cumpre analisar. Como fundamento da revisão, o recorrente invoca, como vimos, o art.º 449º, nº 1 alínea e), do CPP segundo o qual é admissível a revisão de sentença transitada em julgado quando «se descobrir que serviram de fundamentação à condenação provas proibidas nos termos do art.º 126º nº s 1 a 3, do CPP». Por seu turno, nos termos do art.º 126º, do CPP: «1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas. 2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
7. a)Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus-tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
8. b)Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
9. c)Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
10. d)Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
11. e)Promessa de vantagem legalmente inadmissível; 3 - Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular. 4 - (…)». Face ao previsto no art.º 126º do CPP, desde logo se verifica que não há fundamento para revisão de sentença, nos termos da alínea e), do nº 1 do art.º 449º. Efectivamente, a revisão de sentença, transitada em julgado, só é possível quando «se descobrir» que serviram de fundamento à condenação provas proibidas [[2]]. E, conforme se explica no acórdão nº 103/01.4 TBBRG-G.S1, de 26.11.2009 [[3]], «o uso do verbo «descobrir» significa que se está perante algo que na altura da audiência de julgamento não seria possível reconhecer, ou por ser então totalmente desconhecido que a prova fora obtida por método proibido ou por ter mudado a lei, passando a considerar proibido certo método de obtenção de prova que na altura era lícito». Ora, no atinente à prova em causa, o recorrente, na altura do julgamento, tomou conhecimento do que se passou em julgamento e das provas utilizadas em audiência. Portanto, podia, desde logo, ter assumido posição processual, quer na própria audiência, quer aquando da interposição do seu recurso para o Tribunal da Relação ……. Portanto, relativamente a qualquer nulidade que, no entender do recorrente, tivesse ocorrido, designadamente, nulidade insanável, não seria fundamento de recurso de revisão considerando que tal tipo de nulidade, podendo ser conhecida a todo o tempo, teria, porém, de o ser até ao termo do procedimento. E, conforme refere o Conselheiro Henriques Gaspar «para este efeito, o termo do procedimento ocorre com o trânsito em julgado da decisão final: arquivamento em consequência da verificação de causa de extinção do procedimento, despacho de não pronúncia; decisão condenatória ou absolutória.» [[4]]. De resto, já no ACSTJ de 7de Junho de 1989, in A.J.,0