Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 259/17.4YRPRT.P1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: GABRIEL CATARINO Descritores: MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU OMISSÃO DE PRONÚNCIA NON BIS IN IDEM FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO MÚTUO BURLA CÚMPLICE Data do Acordão: 01/11/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: MDE Área Temática: DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO EM GERAL / ATOS PROCESSUAIS / ATOS DOS MAGISTRADOS / PROCEDIMENTOS CAUTELARES / PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM / PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECIFICADOS / RESTITUIÇÃO PROVISÓRIA DE POSSE. DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / REQUISITOS DA SENTENÇA / NULIDADE DA SENTENÇA. Doutrina: -Aliste Santos, Tomás-Javier, La Motivación de las Resoluciones Judiciales, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 234; ANABELA MIRANDA RODRIGUES, RPCC, 2003, p. 13; -Andrea António Dália e Marzia Ferraioli , Manuale di Diritto Processuale Penale, Cedam, p. 749; -Chaim Perelman, Lógica Jurídica, Martins Fontes,S. Paulo, 2000, p. 210; -Clara Penín Alegre, La Orden de Detención Europea, Cooperación Judicial Penal en Europa, Dirigida por Miguel Carmona Ruano, Ignacio U. Gonzalez Veja, Victor Moreno Catena, Editorial Dykinson, Madrid, 2013, p. 497 e 501; -Hermenegildo Borges, Vida, Razão e Justiça, Racionalidade Argumentativa na Motivação Judiciária, Minerva Coimbra, 2005, p. 177 e 179; -José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num processo de Estrutura Acusatória, Publicações Universidade Católica, Porto, 2002, p. 564; -Luigi Ferrajoli, Derecho e Razón, Teoria del Garantismo penal, Editorial Trotta, 7.ª Edição, p. 68; -Mário Elias Soltoski Júnior, O Controlo da Dupla Incriminação e o Mandado de detenção Europeu”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, nº 3, Julho-Setembro de 2006, págs. 481 e ss.; -Michelle Taruffo, La motovación de la Sentencia Civil”, Editorial Trotta, Madrid, 2011, p. 116; -Nieva Fenoll, Jordi, La valoración de la Prueba, La impugnación de la valoración de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 346 a 356; -Oliva Santos, Andrés e Diez-Picazo Giménez, Ignacio, Derecho Procesal Civil , El proceso de declaración, Editorial Universitária Ramón Areces, 3.ª Edición, 2008, p. 445 e 466; -Paolo Tonini, La prova Penale, Cedam, 200, p. 27 e ss.; -Robert Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, Landy Editora, 2001, p. 100; -Taruffo, Michele, Paginas sobre Justicia Civil, Processo e Direito, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 516 e 517; -Winfried Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, p. 179 e ss. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 154.º, 374, Nº 2 E 379.º, CÓDIGO PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 374.º, N.º 2 E 379.º, N.º 1 ALÍNEA A). CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP) : - ARTIGO 205.º, N.º 1. MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU (MDE), APROVADO PELA LEI N.º 65/2003, DE 23 DE AGOSTO: - ARTIGO 12.º.; N.º 1, ALÍNEA A) E C) E 2, 607.º E 608º, N.º 2 , REGIME JURÍDICO DO MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU (RJMDE): - ARTIGOS 2.º, N.º 2 E 12.º, N.º 1, ALÍNEA A). Legislação Comunitária: DECISÃO QUADRO, N.º 2002/584/JAI DO CONSELHO DA LEI N.º 65/2003, DE 23 DE AGOSTO: - ARTIGOS 4.º, 12.º, N.º 1, ALÍNEAS H) E I). Jurisprudência Internacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 31-03-2004; -DE 04-01-2007, PROCESSO N.º 06P47607; -DE 11-10-2007, PROCESSO N.º 07P3240; -DE 08-01-2009, PROCESSO N.º 3861/08; -DE 29-09-2010, IN WWW.DGSI.PT.; -DE 07-07-2012, PROCESSO N.º 2712/07; -DE 02-11-2012, RELATOR OLIVEIRA MENDES; -DE 05-11-2014, RELATOR SANTOS CABRAL; -DE 22-07-2015; -DE 29-06-2016, RELATOR MANUEL MATOS, IN WWW.FGSI.PT. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: -ACÓRDÃO N.º 27/2007, PROCESSO Nº 784/05. Sumário : I - O vício de omissão de pronúncia é, um "vício relativo", ou "sanável", dado que a lei prevê a sua sanação, em sede de recurso - cfr. art. 379.º, nº 2 do CPP - ao determinar que as nulidades da sentença devem ser conhecidas no recurso e supri-las, devendo aplicar-se com as necessárias adaptações o disposto no art. 414, nº 4 do mesmo livro de leis. II - Considerando que a questão da excepção à excepção da dupla incriminação relativamente ao crime de branqueamento e ao facto de o ordenamento português não ter como subjacente ao crime de branqueamento o crime de burla - que aliás já se encontraria prescrito - foi objecto de análise no acórdão recorrido, ainda que não nominado, ele não deixou de ser tema de justificação da decisão não podendo, por isso, decisão de ser taxada como sendo omissa quanto a esta questão. III - A escassez de fundamentação, uma fundamentação deficiente, não convincente, esbagoada ou descentrada - o que não é o caso da fundamentação da decisão sob recurso - não transforma a motivação em "não fundamentação/motivação". Poderia ser apodada de nímia ou desqualificada - o que, itera-se, não é o caso - mas não a transforma numa decisão omissa, vale dizer não existente ou capitulada, que a arrume no conceito contido na al.

1. c)do n.º 2 do art. 379º do CPP. IV - Considerando que o tribunal recorrido se pronunciou, ainda que sob uma designação ou terminologia diversa da utilizada pelo requerido, sobre a questão de terem sido instaurados procedimentos contra o autor da burla e, como se assevera na decisão recorrida, em nenhum deles o cúmplice, aqui recorrente, consta como patenteado e versado, forçoso é concluir que não se verifica uma omissão de pronúncia quanto à violação do princípio do ne bis in idem invocada pelo recorrente. V - O aqui requerido não foi investigado, vale dizer não se encontrava na posição de suspeito, ou indiciado, nos processos que em Portugal versaram sobre a actividade criminosa de que agora se encontra indiciado em França, pelo que, definitivamente, o Estado português não perquiriu ou perseguiu criminalmente o visado no mandado de detenção europeu que versamos. VI - A falta de fundamentação não se confunde, ou não pode ter a mesma dimensão compreensiva, da falta de convencimento que essa fundamentação opera no destinatário. Para este a fundamentação pode não ser suficiente para os fins que prossegue e que anseia da decisão do órgão jurisdicional, mas esta perspectiva não pode obumbrar o fim constitucional do dever de fundamentação enquanto dever geral e comum de percepção do sentido das decisões por todos aqueles que delas tomem conhecimento ou que delas sejam destinatários. VII - Porque a questão que o recorrente pretende ver apreciada de violação da CEDH (art. 6.º) e da CRP (art. 32.º) não constou do elenco das questões ele delimitou no respectivo pedido ao tribunal recorrido para conhecer está-lhe vedado colocar a questão ex novo perante o tribunal de recurso sob pena de violação e vulneração do princípio ao recurso. VIII - O princípio do reconhecimento mútuo e da confiança que subjaz e entronca na natureza deste instrumento de eficiência e facilitação da realização da justiça a que cada Estado membro se compromete no seu acto de adesão não comporta, sob pena de frustração dos referidos princípios uma sindicância de razões substantivas que estiveram na decisão de emitir um mandado de detenção por parte de um Estado. IX - Ao Estado de emissão compete, enquanto Estado de Direito (necessário e reconhecido ¬atente-se a propósito o acto de notificação da Comissão ao Estado polaco a propósito de pretensas e eventuais violações das regras e critérios essenciais e fundantes do Estado de Direito) ponderar, à luz do seu ordenamento e das necessidades de realização e prossecução do sistema de justiça, se a emissão do mandado cumpre regras de proporcionalidade, necessidade e subsidiariedade que estão inscritos em todos os ordenamentos de feição e assentimento democrático. X - A menos que a medida dada para execução de um EM violasse de forma afrontosa o seu ordenamento e os valores inscritos no seu ordenamento cardinal é que seria legitimo ao Estado de execução eximir-se ao cumprimento do mandado, escudando-se, para se recusar, nos valores fundamentais que regem a sua sociedade. XI - A apresentação de alguém para depor como arguido num processo, não é uma acto que esteja inscrito e seja de considerar abusivo e defraudante de um Estado de Direito. XII - Não se constitui e configura como vulnerador de valores e princípios de um Estado de Direito o pedido a um Estado membro de detenção de um cidadão para ser presente à justiça de outro Estado membro que contra ele tem pendente um procedimento criminal por crimes. XIII - O MDE pela natureza intrínseca que comporta, conleva e co-envolve de confiança entre os Estados membros de uma mesma comunidade de interesses e comunhão de vontades e princípios rectores não tem que necessariamente uma minuciosa e detalhada descrição dos factos que escoram o pedido de detenção. A confiança impõe que o Estado de execução confie - sem conferir minuciosa e escrupulosamente - que o Estado de emissão, na indicação que faz, no formulário, dos crimes por que o procurado a deter é visado pelas autoridades desse Estado é preciso e veraz. XIII - A forma utilizada para endereçar um pedido de detenção de uma pessoa residente noutro Estado da UE, através de um mandado estabelecido entre os Estados membros, mediante o preenchimento de um formulário aceite - porque certamente discutido entre eles e colocadas as pertinentes questões que cada um, segundo a sua própria legislação estima deverem estar contidos nesse formulário - por todos os Estados membros não habilita ou favorece o Estado executor a promover pedidos de esclarecimento. XIV - A menos que o formulário não contenha elementos essenciais e determinantes para a respectiva aceitação e possibilidade de cumprimento pelas autoridades judiciárias do Estado executor, v. g. por ausência de elementos reputados imprescindíveis e necessários segundo os regras e princípios fundantes do ordenamento do Estado executor. XV - O crime de branqueamento constitui-se como um crime autónomo e independente dos crimes que possam ter estado na origem da obtenção dos proventos que sejam objecto de introdução no mercado para os tornar "legítimos". XVI - Daí que não se sabendo, em concreto, em que se fundam as razões pelas quais o requerido se encontra indiciado pelo crime de branqueamento de capitais não seja legítimo afastar a execução do mandado pela não punibilidade do crime indicado não ser punido à luz do ordenamento jurídico-penal português. XVII - A simples razão de que parte dos crimes, que o mandado indica como tendo sido cometidos pelo requerido lhe ser imputada a título de cumplicidade não justifica a recusa do mandado. De mais a mais a participação do requerido é a nível de cumplicidade, ou seja um plano de participação só possível de ser averiguada se conexionada com a autoria material que ajudou a concretizar. XVIII - A comparticipação como cúmplice, ou como adjutor de uma actividade que é primacialmente cumprida e executada pelo autor principal, não pode ser desligada da averiguação e posteriormente pela apreciação e valoração da actividade que ajudou a perpetrar. XIX - Daí que o Estado emissor considere e estime que a presença do cúmplice se torne essencial para, no julgamento em que estiverem em tela de juízo os factos praticados pelo autor material, se possa avaliar qual o grau de ajuda e colaboração que foi prestada pelo cúmplice na consecução do resultado antijurídico. Decisão Texto Integral: I. – RELATÓRIO. O Ministério Público, junto do Tribunal da Relação do Porto, requereu a execução do presente Mandado de Detenção Europeu, emitido pelas autoridades judiciárias francesas, contra AA, com os seguintes fundamentos de facto (sic): “por decisão proferida pela Juíza de Instrução do Tribunal de Grande Instância de ..., em 1 de junho de 2017, no âmbito do processo com a referência n.º 13/169/68 e instrução n.º 98/15/07, o Procurador da República, emitiu um Mandado de Detenção Europeu para procedimento criminal contra o requerido, porquanto: Em novembro de 2011, a Tracfin (Unidade de Inteligência Financeira Francesa) revelou factos suscetíveis de serem crimes envolvendo a empresa BB, registada em ..., especializado em investimentos financeiros de alto rendimento, com dois endereços em ... e em ..., e tendo como representante CC, especializado em lucros de jogo. Várias centenas de investidores interessaram-se pela elevada taxa de rendimento oferecida, e os novos investidores foram incitados a inscrever-se pelos primeiros (que acreditaram no sistema devido à intervenção dos seus mentores, levando os assinantes a não retirar o seu investimento com o objetivo de ganharem mais dinheiro) mediante o pagamento mínimo de 3000 €, sendo que alguns investidores não hesitaram em pedir dinheiro empresado. O esquema revelou-se um esquema piramidal de Ponzi, no qual os juros foram pagos com o capital das entradas, sendo CC o seu principal perpetrador e beneficiário. Este último colocou apostas desportivas durante mais de dois anos através de várias empresas, transferindo fundos sucessivamente de uma para outra, garantido os investidores através de uma comunicação destinada a convencer os investidores a não retirar o seu dinheiro e a continuar a informar terceiros deste esquema lucrativo, O número de vítimas foi avaliado em 4000 pessoas, 300 delas em França e particularmente no sudoeste. CC foi preso no dia 15 de junho de 2015 e foi indiciado pelos crimes de fraude e branqueamento de capitais dentro de um bando organizado. A investigação, efetuada através de cartas rogatórias internacionais, contou com as suas declarações destinadas a minimizar a sua responsabilidade e com as inquirições nomeadamente realizadas pelas autoridades portuguesas, o que permitiu estabelecer o papel de pessoas próximas de CC, que contribuíram para a montagem e funcionamento da fraude. É o caso da sua companheira DD, do gerente da sociedade EE, FF e de AA advogado do CC e dirigente da sociedade GG, que aceitou assegurar a gestão e que com o seu estatuto de advogado permitiu credibilizar a montagem do esquema e dar uma aparência de grupo de sociedades estruturadas para convencer os antigos investidores a não tentarem recuperar o seu investimento e obter a adesão de novos clientes para o esquema piramidal. A sua função de advogado, o seu conhecimento dos mecanismos financeiros e dos montantes recebidos nas suas contas pessoais (mais de 400 000 €) não permitem que se acredite que ele é mais uma vítima do CC. Tanto mais que o recebimento, sem justificação, de fundos provenientes da sociedade BB, cuja atividade ele não podia ignorar, é de natureza a imputar-lhe a sua participação no crime de branqueamento de capitais. Esta situação levou ao envio do processo para o Tribunal Penal por ter em .., entre 1 de abril de 2011 e 3 de abril de 2013, em qualquer caso em território nacional e em Portugal, e por um período não prescrito, atuado como cúmplice de fraudes cometidas por HH, ajudando e incentivando na preparação do uso, na sua qualidade de advogado e de gerente da empresa GG, que devia assegurar o recrutamento e a formação de comerciantes capazes de realizar apostas desportivas destinadas a permitir aos investidores de realizar os lucros alegados por CC ou através dos produtos de Goodsenses representados por BB, bem sabendo que os comerciantes ainda não tinham sido recrutados, que a BB estava inoperacional e por ter no ... e em território nacional e de forma indivisível em Portugal, entre 1 de abril de 2011 e 3 de abril de 2013, e por período não prescrito, participado de uma operação de investimento ocultação ou conversão dos recursos obtidos direta ou indiretamente da fraude do grupo organizado cometido por HH, em nome da companhia BB, fazendo-se remunerar a título pessoal ou em nome da GG de que era gerente, através da transferências de fundos de clientes da BB, destinados a apostas desportivas e cujo pagamento resultou de meios fraudulentos (cfr. o MDE, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). 2º - Estes factos integram segundo a legislação francesa o crime de complicite d'escroquerie realisee en bande organisee (Burla através de bando organizado), previsto no parágrafo 313-2, alínea 7, 313-1, alínea 1, 313-7, 313-8, 132-71, 121-7 do Código Penal Francês e blanchiment (branqueamento) previsto no parágrafo 324-1, alíneas 1 e 3, 313-2, alínea 7, 313-1, alínea 1, 324-3, 324-4, 324-7, 324-8, 132-71 do Código Penal Francês que são puníveis com uma pena de prisão de máximo superior a três anos e são, igualmente, punidos na lei nacional nos artigos 217.º, 218.º e 368.º A do Código Penal. 3º Conforme resulta do disposto no artigo 40.º, ao presente pedido é aplicável a lei nº 65/2003, de 23 de agosto, que aprovou o regime jurídico do Mandado de Detenção Europeu, em cumprimento da Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002. 4º O presente Mandado de Detenção Europeu, reporta-se assim à perseguição criminal pela prática de infração abrangida pelo disposto no artigo 2.º n.ºs 1 e 3 da referida Lei, igualmente punida entre nós com pena de prisão superior a 12 meses, o que determina a concessão da entrega da pessoa procurada. 5º Não se verifica nenhuma das situações que permitem a recusa de cumprimento do presente Mandado de Detenção Europeu, referidas nas diversas alíneas dos artigos 11.º e 12.º da lei 65/2003, de 23 de agosto. 6º Termos em que o Ministério Público, à luz do disposto nos artigos 15.º e ss. da referida Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, requer a execução do presente Mandado de Detenção Europeu (…).” Ouvido o detido, a 21 de Setembro de 2017, foi concedido o prazo para dedução de oposição ao mandado de detenção – cfr. fls. 49 e 50 – e a final validada a respectiva detenção julgada – cfr. fls. 53-54. Na oposição que deduziu – cfr. fls. 77 a 101 –, o requerido/recorrente aduziu para recusa da execução do mandado de detenção as razões que a seguir quedam condensadas. “A) O Oponente nunca interveio no processo-crime em causa, nunca tendo sido convocado pelas Autoridades Judiciárias francesas seja para ser constituído arguido (personne mise en examen) e ser interrogado como tal, seja para prestar depoimento como testemunha. O Oponente foi convocado, pelo telefone, no ano de 2016, pela PJ e a Interpol, tendo comparecido nas instalações da PJ do Porto no dia e hora acordado, tendo fornecido os esclarecimentos que lhe foram solicitados pelos referidos OPC. B) Isto é, a primeira vez que as Autoridades Judiciárias pretenderam ouvir o Oponente – que tem no Porto o seu centro de interesses familiares, residindo com a mulher e uma filha de 9 anos em morada certa e conhecida e exercendo a profissão de advogado com escritório devidamente registado na Ordem dos Advogados e profissional conhecido e respeitado entre os seus pares – fizeram-no, imagine-se, através da emissão de um MDE. C) O procedimento em causa viola, desde logo, o princípio da proporcionalidade, da indispensabilidade e da última intervenção do direito penal, que constituem uma das pedras angulares do ordenamento jurídico penal num Estado de Direito. D) O Oponente não cometeu, mesmo sob a forma de cumplicidade, os crimes de que vem indiciado. De qualquer forma, o crime de burla – mesmo que qualificada – sempre estaria prescrito de acordo com a lei portuguesa, nada constando no Formulário do MDE a fls. 70, que possa levar a concluir que o prazo de 3 anos a contar da prática dos factos, constante na lei francesa, não tenha também decorrido (cfr. ponto II, al.
2. a)págs. 4 a 9). E) Por sua vez, o Ministério Público português conhece, desde o ano de 2012, a factualidade que está subjacente ao processo crime em curso junto do Tribunal francês, tendo aberto, por essa razão, 16 processos crime, um dos quais despoletado por denúncia de um cidadão francês, que, em face disso, envolveu o envio de uma carta rogatória para a Autoridade Judiciária francesa, que a devolveu cumprida ao Ministério Público. O Ministério Público arquivou todos os procedimentos criminais em causa por falta de indícios da prática do crime de burla, em nenhum deles tendo decidido investigar o crime de branqueamento e em nenhum deles tendo chamado o Oponente a depor como testemunha ou a ser interrogado como arguido (cfr. ponto II, al.
3. b)págs. 9 a 14). F) As Autoridades Judiciárias francesas declaram que a factualidade em causa foi praticada no território francês e português. Acontece que o único elemento de conexão com o território francês é o facto de entre o número de vítimas algumas residirem em França mas não são identificadas como seus nacionais, não havendo quanto ao núcleo essencial ou acessório dos factos em causa e imputados, a título de cumplicidade ao Opoente, nada que aponte ter o mesmo ocorrido em França ou de o seu resultado típico ali se ter verificado. Deste modo, ter-se-á de excluir a competência das Autoridades Judiciárias daquele País, uma vez que tudo indica que, os alegados, vagos e genéricos comportamentos imputados ao Oponente que seriam susceptíveis de integrarem os crimes em causa, sempre haveriam de ter sido praticados em Portugal (cfr. ponto II, al.
4. c)págs. 14 a 20). G) A cláusula de territorialidade refere-se a todas as infracções, tanto àquelas que constam da lista do art.2º, n.º 2, como às que são objecto de controlo da dupla incriminação. Se a suposta infracção foi praticada fora do Estado de emissão e o Estado de execução não penalizar – ou não mais poder penalizar – a respectiva conduta, deve este recusar a execução do MDE. H) A prática do crime de burla, sob a forma de cumplicidade, nunca é, segundo a lei portuguesa, elemento do tipo do crime de branqueamento (art.368.º-A do CP, com a redacção à data dos factos – 2011 e 2012), pelo que o Estado português nunca puniria as circunstâncias em causa a título de branqueamento. I) Deste modo, considerando
5. i)que o crime de burla está prescrito,
6. ii)que o Ministério Público conhece a factualidade em causa, desde 2012, tendo arquivado os 16 procedimentos criminais por falta de indícios da prática de crime de burla, nuca tendo chamado o Oponente a intervir naqueles processos, nem nunca tendo dirigido a investigação para o crime de branqueamento, iii) que não há indícios de o Oponente ter praticado algum facto no território francês ou contra cidadãos franceses,
7. iv)que o mesmo, a ocorrer, só pode ter ocorrido em Portugal,
8. v)que o crime de burla não está entre o catálogo daqueles de que a origem dos proveitos dá lugar ao preenchimento do tipo legal do crime de branqueamento, pode este Tribunal efectuar, no âmbito da salvaguarda de uma reserva de soberania penal, de acautelar a realização efectiva da sua jurisdição, o respeito por princípios relevantes do seu sistema constitucional e penal, a competência investigatória por factos praticados no seu território, bem como a protecção de um cidadão português relativamente ao qual o Estado Português não tem – ou, pelo menos, deixou de ter – fundamento para perseguir criminalmente, alicerçado na cláusula da territorialidade, o duplo controle de incriminação e concluir existência de motivo ponderoso para a recusa de execução do mandado de detenção europeu ora em crise, tendo por base a verificação de três causas de recusa facultativa da execução do MDE, previstas, respectivamente, nas als. a), c),
9. e)e h), ponto
10. i)do art. 12º, n.º 1.” Repontou o Ministério Público – cfr. fls. 319 a 328 –, tendo argumentado que (sic): “o presente procedimento não viola o princípio da proporcionalidade, indispensabilidade e da última intervenção do direito penal pois que é a primeira vez que as autoridades judiciárias francesas pretendem ouvir o requerido; mesmo que assim não seja e o visado já tenha sido ouvido no âmbito de uma carta rogatória, como afirma, as autoridades francesas pretendem assegurar a sua presença física para efeitos de perseguição criminal, numa decisão soberana que as autoridades portuguesas não têm poderes para controlar, pois a desproporcionalidade não consta expressamente do elenco de causas de recusa obrigatórias ou facultativas, antes “incumbe às autoridades judiciárias de emissão proceder a um controlo da proporcionalidade a fim de ajustar a necessidade de emitir um mandado de detenção europeu, à luz da natureza da infracção como uma das modalidades concretas de cumprimento da pena”; - estando em causa crimes relativamente aos quais se dispensa o controlo da dupla incriminação, seria violar este princípio empreender o controlo da prescrição; de todo o modo, atenta a moldura penal abstracta prevista para o crime de branqueamento (2 a 12 anos de prisão) e para o crime de burla qualificado (para a cumplicidade, 2 anos e 8 meses a 6 anos e 4 meses), estão longe de esgotados os prazos de prescrição do procedimento criminal face à lei portuguesa e as autoridades francesas tiveram o cuidado de referir no texto do mandado que os factos não estão prescritos; - não estão aqui em causa os mesmos factos que foram investigados pelo Ministério Público no âmbito dos processos indicados pelo requerido e que se reportam os documentos por este juntos com a sua oposição, já que as vítimas não são as mesmas, o ora visado nem sequer foi indicado como suspeito e em causa não esteve nenhuma investigação pela prática de factos eventualmente integrantes do crime de branqueamento; - a informação vertida no MDE não permite concluir que os factos imputados foram praticados, apenas, em Portugal (no mandado pode ler-se que o visado foi cúmplice nas burlas cometidas por HH, entre 01.04.2011 e 03.04.2012, no departamento de Aveyron); ainda que se reconheça que o requerido terá praticado em Portugal actos de execução dos crimes que lhe são imputados, tal não constitui, de per si, causa de recusa facultativa; - mesmo que assistisse alguma razão ao requerido, estão em causa fundamentos de recusa facultativa da execução do MDE e não há razão adicional para uma tal opção.” [[1]] Foi ouvida prova testemunhal apresentada – cfr. fls. 376 a 380. Em decisão proferida, de 27 de Novembro de 2017, no Tribunal da Relação do Porto, foi considerado que “(…) improcedente a oposição deduzida e autorizar a execução do mandado de detenção europeu emitido pela autoridade judiciária da República Francesa e consequente entrega do cidadão português, AA, à competente autoridade judiciária daquele país” – cfr. fls. 395 a 412. Em dissensão com o decidido, recorre o requerido, tendo dessumido da diserta fundamentação o quadro conclusivo que a seguir queda extractado. I.a). – QUADRO CONCLUSIVO. A) O Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que julgou improcedente a oposição deduzida pelo Recorrente e, consequentemente, autorizou a execução do “MDE” emitido pela autoridade judiciária da República Francesa e a consequente entrega do Recorrente à competente autoridade judiciária daquele país, constituiu uma inesperada surpresa, desde logo, pelas diversas contradições que logrou identificar ao longo daquela decisão. B) Na realidade, o Recorrente alegou e demonstrou na sua oposição o seguinte: (
11. i)nunca interveio no processo crime que corre termos no Tribunal de Montpellier, nunca tendo sido convocado pelas Autoridades Judiciárias francesas, seja para ser constituído arguido (personne mise en examen) e ser interrogado como tal, nunca tendo sido notificado de qualquer acusação que contra si haja sido proferida, nunca lhe tendo sido dada a possibilidade de nele se defender, designadamente com “igualdade de armas”, por um lado contra o Ministério Público e as Partes Civis, por outro lado contra os co-arguidos, entre os quais o Senhor CC, que aproveitou a sua ausência para o acusar aquando do seu último interrogatório, de 15 de novembro de 2016; (
12. ii)os crimes de burla e de burla qualificada sempre estariam prescritos de acordo com o direito nacional; (iii) uma vez prescrito o crime de base – a burla – não estaria preenchido tipo legal do crime de branqueamento; (
13. iv)o Ministério Público português teve (tem) conhecimento dos factos que constam no MDE – “esquema de Ponzi” - tendo sido arquivados 16 processos crime onde foram investigados, durante dois anos, aqueles mesmos factos; (
14. v)a sujeição do Recorrente a um processo crime em França sobre os mesmos factos que foram investigados naqueles processos penais arquivados, configuraria a violação do princípio ne bis in idem; (
15. vi)os Tribunais portugueses sempre seriam os competentes para investigar um cidadão português, residente em território português, pela alegada prática de determinados actos, segundo consta no MDE (fls. 70), naquele mesmo território; (vii) não havendo indícios de o Oponente ter praticado algum facto com repercussão em território francês,
16. a)que o mesmo, a ocorrer, só pode ter ocorrido em Portugal,
17. b)que o crime de burla está prescrito de acordo com a lei portuguesa e
18. c)que o crime de burla não está entre o catálogo daqueles de que a origem dos proveitos dá lugar ao preenchimento do tipo legal do crime de branqueamento, estão os Tribunais Portugueses legitimados a realizar, para a salvaguarda do princípio da soberania penal e da protecção de um cidadão português relativamente ao qual o Estado Português não tem (ou deixou de ter) fundamento para perseguir criminalmente, o duplo controle de incriminação. C) O Recorrente assentou e fundamentou a sua oposição na verificação de um conjunto de factos concretos, precisos, objetivos, relacionados a soberania penal do Estado Português, como o respeito por princípios estruturantes do processo penal, designadamente de defesa dos arguidos e, ainda, de legítima protecção de seu nacional, que determinavam o preenchimento de quatro causas de recusa de execução do MDE – três delas facultativas e uma obrigatória – nos termos expressamente previstos nos arts. 11º, alínea
19. b)e 12º, nº 1, alíneas c),
20. e)e h), ponto (
21. i)da Lei 65/2003, de 23 de Agosto (adiante abreviadamente RJMDE). D) Apesar disso, entendeu o Tribunal a quo que não havia fundamento para não executar o MDE em causa, não obstante ter até reconhecido a verificação de uma das causas de recusa facultativa de execução do MDE, concretamente o critério da territorialidade (cfr. fls. 409 § 2). E) O Acórdão encontra-se ferido de nulidade por omissão de pronúncia quanto a duas questões concretas que foram submetidas à apreciação do Tribunal a quo, desatendendo, ainda, a princípios estruturantes de um Estado de Direito que travejam o ordenamento jurídico português, concretamente a sua soberania penal, bulindo com direitos fundamentais do Recorrente. F) O Tribunal a quo não se pronunciou quanto ao invocado controlo da dupla incriminação, circunstância relevante para efeitos de verificação da não punibilidade do crime de branqueamento e da prescrição do crime de burla (simples e qualificada) à luz do ordenamento jurídico português, que o Recorrente havia expressamente suscitado na sua oposição em face de entender – como entendeu o Tribunal a quo – que estava preenchido o critério da territorialidade. G) O Recorrente suscitou e fundamentou, em sede de alegações orais, a verificação da causa de recusa obrigatória de execução do MDE assente na violação do principio do ne bis in idem (cfr. art. 11.º, al. b), do RJMDE), não se tendo também o Tribunal a quo pronunciado sobre esta questão. H) O Recorrente invocou a circunstância de terem sido iniciados e arquivados 16 processos crime, após cerca de 2 anos de investigação, os quais versaram sobre os mesmos factos que estiveram na base do MDE e no âmbito da maioria deles foi constituído arguido CC (cfr. factos assentes 3 e 4) como suspeito da autoria dos crimes de burla, de burla qualificada, de branqueamento e de falsificação de documentos. O Recorrente deu, ainda, conta ao Tribunal a quo que em nenhum daqueles processos foi o seu nome falado, seja pelos denunciados, pelas testemunhas ou por qualquer outro interveniente processual, facto, aliás, expressamente reconhecido no acórdão ora em crise (cfr. fls. 409 § 4 e 412 §4). I) Tendo todos os referidos processos crime sido arquivados por ausência de indícios da prática dos crimes denunciados, concretamente pelo mencionado Jorge Queirós (factos assentes nºs 5 e 6 – fls. 402), e estando em causa no processo penal que corre termos em França a comparticipação do Recorrente a título de cumplicidade com Jorge Queirós, inexiste mais forma de o poder envolver na prática dos alegados actos nos processos que correram termos em Portugal, razão pela qual as decisões de arquivamento são necessária e inelutavelmente extensíveis ao Recorrente. J) O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) proferiu já diversos acórdãos sobre a interpretação do princípio ne bis in idem, expressamente consagrado no art. 54º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, designadamente os Acórdãos Gözütok/Brügge, de 11.02.2003, (procs. C-187/01 e C-385/01), Kraaijenbrink, de 18.07.2007 (proc. C-367/05), Kretzinger, de 18.07.2007 (proc. C-288/05), Van Straaten, de 28.11.2006 (proc. C-150/05) e Van Esbroeck, de 09.03.2005 (proc. C-436/03), decisões essas que, por via do Acórdão Mantello, de 16.11.2010, (proc. C-261/09), são aplicáveis à Decisão-Quadro do Conselho, de 13.06.2002, relativa ao MDE e, consequentemente, ao art. 11º, alínea
22. b)da nossa Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, clarificando, entre outros, os conceitos de “decisão definitiva” e de “mesmos factos”. K) O TJUE concluiu que o princípio ne bis in idem se aplica também a procedimentos que envolvam a extinção da acção penal por via dos quais o Ministério Público de um Estado-Membro arquiva, sem intervenção de um órgão jurisdicional, o procedimento criminal instaurado nesse Estado. L) A possibilidade de reabertura do processo penal em face do surgimento de novos elementos incriminatórios não afasta a verificação da referida causa obrigação de recusa da execução do MDE para salvaguarda do princípio ne bis in idem - Acórdão M. (proc. C-398/12) do TJUE e Acórdão Zolotoukhine c. Rússia, de 10 de fevereiro de 2009 (nº 14939/03, § 83), do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. M) O Ministério Público sempre estaria irremediavelmente impedido de reabrir os inquéritos em causa sobre os factos que neles foram exaustivamente investigados e que coincidem com aqueles que integram o MDE emitido pelas autoridades judiciárias francesas em face da prescrição do crime de burla e de burla qualificada em Março de 2017. N) O Tribunal não se pronunciou sobre o conteúdo da declaração prestada sob compromisso de honra (“affidavit”) pelo Senhor Bastonário ..., advogado do Recorrente em França (fls. 387 e 388), nem sobre o depoimento das testemunhas prestado nos presentes autos, não tendo, como lhe competia, feito qualquer exame crítico daqueles elementos probatórios com a consequente valoração dos mesmos. O) O Recorrente soube apenas pelo advogado francês que mandatou após a sua detenção – e não por via do MDE - que se encontra agendada uma audiência de julgamento em França, para o próximo dia 13 de dezembro de 2017, (
23. i)sem que ao mesmo tenha sido dado conhecimento de uma alegada acusação, (
24. ii)sem que ao mesmo tenha sido dada a oportunidade de se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados, (iii) sem que ao mesmo tenha sido dada a oportunidade de exercer o contraditório, produzir a prova que entender conveniente, enfim, (
25. iv)sem que ao mesmo tenha sido dada a oportunidade de se defender de forma justa e equitativa, representado por advogado, em igualdade de armas com o Ministério Púbico (“le Parquet”). P) As circunstâncias descritas configuram uma afronta aos mais elementares direitos de defesa do Recorrente que alicerçam o ordenamento jurídico penal de qualquer Estado de Direito e, por essa razão, estão expressamente previstos na Constituição da República Portuguesa (art. 32º), bem como na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 6º). Q) No âmbito do exercício do direito de salvaguarda da soberania penal, que o Estado de execução não deixou alienada por virtude do princípio da cooperação judiciária subjacente ao MDE – bem pelo contrário, dele é parte integrante - bem como da obrigação de respeito pelas Convenções Internacionais das quais é membro, pode o mesmos recusar a execução daquele quando tenham, como foi o caso quanto ao Recorrente, sido desrespeitados os direitos de defesa que assistem a qualquer pessoa perseguida criminalmente. R) O MDE, que priva a pessoa procurada do direito à liberdade por via da sua detenção e posterior entrega ao Estado de Emissão, pressupõe que a mesma se desenvolva mediante o respeito dos princípios da proporcionalidade, da indispensabilidade e da última intervenção. O Estado de Execução, tendo por base o primado dos direitos, liberdades e garantias fundamentais consagrados na sua Lei Constitucional, tem por imposição o dever controlar e assegurar a sua proteção. S) A Comissão Europeia impõe a proporcionalidade como um dos requisitos a serem observados na ponderação que deve estar subjacente à emissão do MDE, prevendo expressamente no Manual sobre a emissão e a execução do Mandado de Detenção Europeu o recurso por parte dos Estados Membros a outros meios alternativos de cooperação judicial penal. T) Não tendo o Recorrente tido qualquer intervenção processual em França, concretamente nunca foi constituído arguido, nem conheceu uma acusação, para além de residir habitualmente, em lugar certo, na cidade do Porto, onde tem o seu centro de vida pessoal e profissional como advogado, deveria ter o Estado de Emissão recorrido a outro meio alternativo de cooperação penal não privativo da liberdade. U) A violação dos referidos princípios que devem estar subjacentes à emissão do MDE é fundamento para a recusa da sua execução quer por via da Constituição da República Portuguesa (cfr. arts. 28º, nº 2, 27º, 18º, nºs 2 e 3, 3º, nº 2), quer da Decisão-Quadro do Conselho 2002/584/JAI (cfr. art. 1º, nº 3). V) O Recorrente trouxe aos autos um conjunto de factos, devidamente documentados e testemunhados, que evidenciavam ter o Tribunal a quo por obrigação fazer prevalecer a soberania penal do Estado português e, consequentemente, recusando a execução do MDE emitido pelas autoridades judiciárias francesas. W) No MDE resulta haver indícios da prática, pelo Recorrente, a título de cumplicidade, dos crimes de complicite d´escroquerie realisée en bande organisée e de blanchiment, sendo que de acordo com a promoção do Ministério Público, os factos que serviram de base ao MDE constituiriam a prática dos crimes de burla, de burla qualificada e de branqueamento. X) O Tribunal a quo na qualificação que fez da burla entrou na discussão do mérito da decisão da autoridade judiciária de emissão, incursão essa para a qual, como o próprio reconhece, não lhe assiste legitimidade, reconhecendo, contudo, não saber qual o valor do prejuízo, tal-qualmente não o sabe o Ministério Público. Y) Por outro lado, o conteúdo do MDE não aporta informação que, nem mesmo de forma indirecta ou inferida, pudesse permitir ao Tribunal a quo – que prescindiu de solicitar ao Estado de Emissão informações complementares - concluir, como concluiu, pela indiciada prática do crime de burla qualificada p.p. nos termos do art. 218º, nº 2 do Código Penal e, consequentemente, chegar à conclusão que este e o de branqueamento não haviam prescrito. Z) A causa de recusa deve ser aplicada em situações onde a lei portuguesa é competente – como é reconhecidamente o caso – nas situações em que o ordenamento jurídico considera que, pela sua soberania estadual própria, não deverá haver punição por ter havido uma limitação do seu poder punitivo em razão do decurso do tempo, leia-se, a prescrição do procedimento penal ou do próprio crime. AA) Aplicando-se a atenuação especial obrigatória aos referidos tipos de ilícito em caso de cumplicidade, temos que o crime de burla será punível com pena de prisão até 2 anos e o crime de burla qualificada será punível com pena de prisão até 3 anos e 3 meses ou com pena de multa até 400 dias. BB) O prazo de prescrição do procedimento criminal pela prática dos crimes de burla e de burla qualificada, em caso de cumplicidade, é de 5 anos, pelo que tendo a sociedade GG sido dissolvida e liquidada em março de 2012, sempre, por essa via, também haveria o crime de burla prescrito em março de 2017, sendo que o crime de burla dependente de queixa e o prazo para o efeito há muito que havia decorrido, pelo que não pode o Recorrente ser perseguido criminalmente em Portugal, pela alegada prática do crime de burla e, por isso, não pode o Estado Português consentir que o seja em França pelo crime d’escroqueri realisée en bande organisée, sob a forma de cumplicidade. CC) Os actos imputados ao Recorrente no MDE a não são suscetíveis de, à luz da lei portuguesa, configurarem o crime de branqueamento, o que, por si só, consubstancia motivo para a recusa da execução do MDE, pois, de outra forma, estaríamos perante a entrega de um seu nacional a um outro Estado por alegados factos praticados em território português que nele não são puníveis. DD) A burla ou a burla qualificada não estão previstas como forma de obtenção de vantagens para efeitos de punição por branqueamento, pelo que esta apenas poderia ocorrer se o crime de base fosse punível com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos, o que não é o caso. EE) Deste modo, considerando (
26. i)que não há indícios de o Oponente ter praticado algum facto com repercussão em território francês, (
27. ii)que o mesmo, a ocorrer, só pode ter ocorrido em Portugal, (iii) que o crime de burla está prescrito de acordo com a lei portuguesa e (
28. iv)que o crime de burla não está entre o catálogo daqueles de que a origem dos proveitos dá lugar ao preenchimento do tipo legal do crime de branqueamento, é legítimo a este Colendo Tribunal efectuar, no âmbito da salvaguarda do princípio da soberania penal e da protecção de um cidadão português relativamente ao qual o Estado Português não pode, num caso e deixou de poder, no outro, perseguir criminalmente, alicerçado na cláusula da territorialidade, o duplo controle de incriminação e concluir pela recusa de execução do MDE. FF) Em Portugal correram, pelo menos, 16 processos crime onde os factos indiciários são os mesmos que estão na base do MDE – “esquema Ponzi” ou “pyramide de Ponzi” – tendo o Ministério Público concluído pelo arquivamento de todos eles pela ausência de indícios da prática por parte de ..., a titulo de autoria, dos crimes denunciados, é evidente que nenhum acto relacionado com o dito “esquema de Ponzi” pode ser imputado ao Recorrente a título de cumplicidade. Como diria Monsieur de La Palisse, se não há autor, não pode haver cúmplice! GG) Por sua vez, o Tribunal a quo reconheceu que a factualidade era a mesma, alicerçando a sua argumentação num critério bizarro da “investigação em curso”, ou melhor, da ausência dela (cfr. despacho de fls. 334 e 335). HH) É evidente a vantagem em fazer prevalecer a jurisdição nacional em detrimento da jurisdição francesa, desde logo, para que, dessa forma, o Estado Português possa garantir os direitos e garantias que reconhece aos seus cidadãos, principalmente quando resulta evidente que esses mesmos direitos e garantias fundamentais foram postos em causa, nos termos que acima se descreveram. II) Em suma, encontram-se verificadas as causas obrigatórias e facultativas que determinam a recusa de execução do mandado de detenção europeu ora em crise, quer por via disposto no art. 11º, al. b), quer nos termos das als. a), c),
29. e)e h), ponto (
30. i)do art, 12º, nº 1, todos do RJMDE, que sempre deveria ser recusada para assegurar o respeito ao um processo equitativo, com a garantia de todos os direitos de defesa, nos termos da Constituição da República Portuguesa (art. 32º) e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 6º). JJ) O Acórdão violou o disposto naqueles preceitos, bem como nos arts. 18º, 28º, nº 2, 27º e 32º da Constituição da República Portuguesa, no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, nos arts. 27º, nº 2, 73º, 118º, nº 1, al. c), 217º, 218º e 368-A, nº 5 (na redacção da Lei 59/2009 de 4.9) do Código Penal e, ainda, nos arts. 374º, nº 2 e 379º, nº1 als.
31. a)e
32. c)do Código de Processo Penal. Termos em que (…) deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida e julgando procedentes os motivos de recusa de execução do Mandado de Execução Europeu requerido pelas Autoridades Judiciárias Francesas contra o Recorrente.” Em resposta ao impetrado pelo recorrente, o Ministério Público junto do tribunal da Relação do Porto, revida que (sic): “O recorrente mostra-se inconformado com o acórdão de fls. 395 e seguintes, que julgou improcedente a oposição por si deduzida à execução do Mandado de Detenção Europeu contra si emitido pela Autoridade Judiciária Francesa- Tribunal de Grande Instância de Montpellier, e para entrega para procedimento criminal pela prática dos seguintes crimes, puníveis pela legislação penal francesa: - Cumplicidade de um crime de burla, realizada em organização criminosa prevista, p. e p. pelos artºs 313º nº 2, alínea 7, 313º nº 1 alínea 1; 313º nº 7; 313º nº 8; 132º- 71 e 121º-7 do CP e um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelos artºs 324º - 1 alíneas 1 e 3; 313- 2 alínea 7; 313-1, alínea 1; 324º - 3; 324- 4; 324-7; 324-8; 132-71 do CP. E que ordenou a execução de tal MDE – nos termos e com os fundamentos constantes de tal acórdão, que se dão por reproduzidos, por economia processual. Os fundamentos do recurso interposto são praticamente os mesmos da oposição que apresentou à execução daquele mandado, alegando, ainda que o acórdão padece (como sumariamente se aponta – extraída das respectivas conclusões insertas a fls. 463 a 473): - De nulidade por omissão de pronúncia quanto à “excepção à excepção” relativa à abolição do controlo da dupla incriminação e quanto à alegada violação do principio ne bis in idem (artºs 379º nº 1
33. c)e 412º nº 2 do CPP; artº 12º nº 1
34. a)e h), subalínea
35. i)e artº 11º b), ambos do RJMDE); - Nulidade por falta de exame crítico das provas apresentadas (artº 379º nº 1
36. a)e 374º nº 2 do CPP); - Violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artº 6º) e da CRP (artº 32º); - Violação dos princípios da proporcionalidade, da indispensabilidade e da última intervenção da execução do MDE; - Erro na análise quanto às causas de recusa facultativa de execução prevista no artº 12º nº 1 a),c), e),
37. h)e subalínea
38. i)do RJMDE. Tudo como melhor consta da respectiva peça recursória, cujos termos damos por reproduzidos. Mas não tem qualquer razão, ao que se nos afigura. SINOPSE: O MºPº requereu, a fls. 2 e seguintes, a execução do MDE para entrega do recorrente, nos termos e com a fundamentação daí constante - que aqui se dão por reproduzidos. Interrogado a 21/09/2017, foi por ele requerido prazo para a oposição ao MDE – que foi deferido (cfr fls. 48-54). Na oposição apresentada, invocou os fundamentos constantes de fls. 77 a 101, concluindo que devia ser recusada a execução do MDE, juntando inúmeros documentos, constantes de fls.102 a 317 – fundamentos esses que agora repete invocando que o acórdão recorrido se não pronunciou quanto ao por si invocado. O MºPº respondeu à oposição, analisando a prova apresentada e os fundamentos invocados pelo recorrido, que não impediam, em nada, com a execução do MDE, pois que não se verificava qualquer causa de recusa obrigatória nem facultativa que devesse ser atendida ou existisse qualquer obstáculo legal ao cumprimento daquele, nomeadamente, porque se não verificava “ a incompetência dos tribunais franceses para conhecimento dos factos”; porque “os factos não estão prescritos perante a legislação penal francesa nem portuguesa; “porque o procedimento não viola os princípios da proporcionalidade, da indispensabilidade e da última intervenção do direito penal”, nem sequer o principio “in bis in idem” – conforme expendido a fls. 319 a 329 – cujo teor se dá aqui por reproduzido. Tal entendimento foi sufragado no acórdão ora impugnado e votado uniformemente pelo colectivo de Juízes – que se mostra devidamente fundamentado e analisadas todas as questões suscitadas pelo requerido - e sem que se verifique nele, a nosso ver, quaisquer das omissões alegadas pelo recorrente – considerando toda a matéria alegada e que foi devidamente analisada, de facto e de direito. E que merece o nosso total acolhimento. Não se verifica, qualquer nulidade por omissão de pronúncia relativamente ao facto invocado de que os crimes que lhe são imputados pela justiça francesa, não integram crimes de catálogo – sequer o de branqueamento de capitais - como resulta examinado no ponto 1 de fls. 407 a 410 do acórdão recorrido. De notar, ainda, que a invocada causa de recusa facultativa de execução prevista no artº 12º nº 1
39. a)da Lei 65/2003 de 23/08, nem sequer se perfila, pois que as infracções imputadas ao requerido, cabem nas incluídas no nº 2 do artº 2º da citada lei (alíneas a),
40. i)e u)) – pelo que está excluído o controlo da dupla incriminação – como aliás, já decidido, pela “ COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPÉNNE – CJUE”, no Ac. proferido no processo C- 289/15, Grunza (que interpretou, neste mesmo sentido, os artºs 7º nº 3 e 9º nº 1
41. d)da Decisão – Quadro 2008/909/JAI). Como resulta das conclusões do recurso, o recorrente pretende que a execução do mandado de detenção deveria ter sido recusada, além do mais, pelo facto de ser de nacionalidade portuguesa, residir em Portugal, aqui desenvolver a sua actividade profissional e encontrar-se socialmente integrado nos termos da alínea
42. g)f n.º 1, do artigo 12.º da Lei 65/2003 de 23 de Agosto. Mas, a recusa facultativa de execução do MDE, prevista nessa disposição legal, só se aplica às situações em que o mandado de detenção foi emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometer a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa – o que não é o caso, pois que o presente MDE tem por objectivo o exercício do procedimento criminal – pelo que está arredada a possibilidade de recusa de execução prevista no referido preceito. (cfr. neste sentido Acórdão do STJ de 19-07-2006, consultável in www.dgsi.pt). Não se verifica no caso presente qualquer causa de recusa obrigatória prevista no art. 11º ou ocorre sequer qualquer causa atendível de recusa facultativa, nomeadamente as previstas no art. 12°, n° 1
43. e)e h), ambos da referida Lei n.° 65/2003, de 23/08. Atentando no teor do acórdão impugnado, não se verifica qualquer vício, quer de natureza substantiva, quer de natureza formal ou adjectiva, nos necessários pressupostos e fundamentos que conduziram àquela decisão. Nem sequer é invocável qualquer nulidade por omissão de pronúncia, já que o acórdão que deferiu a execução de MDE, analisou, todas as causas, obrigatórias e facultativas de recusa – que não nos merecem censura. Não se tendo suscitado a este tribunal qualquer dúvida quanto à identidade da pessoa procurada, e porque este não é o momento para apreciar questões de mérito, mas tão só da respectiva regularidade formal do MDE, cumpre, apenas, dar-lhe execução com base no princípio do reconhecimento mútuo em conformidade com o disposto no art.º 1º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 65/2003 e na Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho de 13 de Junho. Assim, e verificando-se que o mandado obedece aos requisitos formais constantes do artº 3.º da Lei 65/2003, e que os factos são puníveis em ambos os Estados, com pena privativa de liberdade superior a 12 meses e que, além disso, o crime se encontra previsto no artº 2º nº 2 daquela Lei, não se vê que tenha sido violada qualquer norma substantiva ou adjectiva, pelo que deve ser mantida a decisão. Perante o exposto, deve o recurso ser julgado improcedente.” I.b). – QUESTÕES QUE SE IMPÕEM PARA A CABAL COGNOSCIBILIDADE DO RECURSO. No requerimento de interposição do recurso o recorrente delimita e confina o âmbito de cognoscibilidade mediante a proposição dos seguintes temas (sic): “1. a nulidade decorrente da omissão de pronúncia quanto à “exceção à exceção” relativa à abolição do controlo da dupla incriminação e quanto à alegada violação do princípio ne bis in idem (art. 379º, nº 1 al.
44. c)e 412º, nº 2, ambos do CPP; art. 12.º, n.º 1, al. h), subalínea
45. i)e art. 11º, al. b), ambos do RJMDE); 2. a nulidade por falta de exame crítico das provas apresentadas, concretamente os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas, bem como a declaração escrita prestada, sob compromisso de honra, pelo Senhor Bastonário ..., advogado francês do Recorrente, relativa à (não) intervenção processual do Recorrente no processo em curso junto do Tribunal Criminal de Montpellier e já em fase de julgamento (art. 379º, nº 1 al.
46. a)e 374, nº 2, ambos do CPP).”, desmembradas e decompostas nos sequentes sub-temas: “I. a nulidade decorrente da omissão de pronúncia quanto à “exceção à exceção” relativa à abolição do controlo da dupla incriminação e quanto à alegada violação do princípio ne bis in idem (art. 379º, nº 1 al.
47. c)e 412º, nº 2, ambos do CPP; art. 12.º, n.º 1, als.
48. a)e h), subalínea
49. i)e art. 11º, al. b), ambos do RJMDE); II. a nulidade por falta de exame crítico das provas apresentadas (art. 379º, nº 1 al.
50. a)e 374, nº 2, ambos do CPP); III. a violação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art. 6º) e da Constituição da República Portuguesa (art. 32º); IV. a violação dos princípios da proporcionalidade, da indispensabilidade e da última intervenção da execução do MDE; V. o erro na análise quanto à causa de recusa facultativa de execução prevista no artigo 12.º, n.º 1, al.
51. e)do RJMDE; VI. o erro quanto à causa de recusa facultativa de execução prevista no artigo 12.º, n.º 1, al.
52. a)e
53. h)subalínea
54. i)do RJMDE; VII. o erro na análise quanto à causa de recusa facultativa de execução prevista no artigo 12.º, n.º 1, al.
55. c)do RJMDE.” II. – FUNDAMENTAÇÃO. II.a). – ELMENTOS PERTINENTES PARA A DECISÃO. A decisão sob sindicância consolidou a factualidade que a seguir queda extractada “A. Factos assentes. Tendo em consideração o conteúdo do mandado de detenção, o teor dos documentos (quer os que foram juntos pelo Ministério Público com a petição inicial, quer os oferecidos pelo requerido com a oposição e posteriormente), as declarações da pessoa procurada e os depoimentos das testemunhas ouvidas, consideramos assentes os seguintes factos: 1. A pessoa procurada, ..., é cidadão nacional de Portugal e aqui tem residência permanente, sendo na cidade do Porto que se situa o centro da sua vida familiar, social e profissional de advogado; 2. A Sra. Juiz de instrução do Tribunal de Grande Instância de Montpellier decidiu que se emitisse e o Procurador da República emitiu, com data de 01.06.2017, mandado de detenção europeu contra aquele cidadão português, do qual constam, além dos elementos de identificação da pessoa procurada, as seguintes informações:
56. a)a decisão judicial em que se fundamenta a emissão do mandado de detenção europeu;
57. b)a duração máxima da pena (10 anos de prisão) aplicável aos ilícitos imputados;
58. c)A pretendida detenção e entrega daquele cidadão português à autoridade judiciária de emissão tem em vista o exercício de procedimento criminal (no âmbito do processo com a referência n.º 13/169/68 e instrução n.º 98/15/07) pelos seguintes factos que lhe são imputados (reprodução integral da descrição contida no MDE[2]): “Em Novembro de 2011, a Tracfin (Unidade de Inteligência Financeira Francesa) revelou factos susceptíveis de serem crimes envolvendo a empresa BB, registada em Aukland, na Nova Zelândia, especializada em investimentos financeiros de alto rendimento, com dois endereços em Londres e em Malta, e tendo como representante CC, especializado em lucros de jogo. Várias centenas de investidores interessaram-se pela elevada taxa de rendimento oferecida e os novos investidores foram incitados a inscrever-se pelos primeiros (que acreditaram no sistema devido à intervenção dos seus mentores, levando os assinantes a não retirar o seu investimento com o objectivo de ganharem mais dinheiro) mediante o pagamento mínimo de € 3000,00, sendo que alguns dos investidores não hesitaram em pedir dinheiro emprestado. O mecanismo revelou-se ser uma pirâmide de Ponzi, no qual os juros eram pagos com o capital das entradas, cujo principal autor e beneficiário era CC, desfavoravelmente conhecido das autoridades portuguesas. Este dedicava-se a essa actividade de apostas desportivas desde há dois anos através de sociedades sucessivas, passando os fundos de uma para a outra, tranquilizando os investidores através de uma comunicação destinada a convencê-los a não retirar os investimentos e continuar a falar aos seus familiares desse sistema lucrativo. O número de vítimas foi avaliado em 4 000 pessoas, das quais 300 em França, principalmente no sudoeste. CC foi detido no dia 15 de Junho de 2015 e indiciado pelos crimes de burla e branqueamento de capitais dentro de um bando organizado. As investigações realizadas no quadro de novas cartas rogatórias internacionais, considerando as suas declarações que visavam minimizar a sua responsabilidade e especialmente os interrogatórios realizados pelas autoridades portuguesas, permitiram evidenciar o papel dos familiares de CC, quem contribuiu para a montagem e o funcionamento da burla. Trata-se da companheira de CC, DD, do gerente da sociedade EE, FF, e também AA, advogado do CC e dirigente da sociedade GG, da qual aceitou assegurar a gestão, o qual, com o seu estatuto de advogado, deu credibilidade à montagem do esquema e a aparência de um grupo de sociedades estruturadas para convencer os antigos investidores a não tentarem recuperar o seu investimento e obter a adesão de novos clientes para a pirâmide de Ponzi. A sua função de advogado, o seu conhecimento dos mecanismos financeiros e os montantes recebidos nas suas contas pessoais (mais de € 400 000,00) não permitem acreditar na hipótese de ele ser uma vítima de CC. Além disso, a cobrança, sem justificação, de fundos provenientes da sociedade BB, da qual não podia ignorar que não tinha iniciado actividade, é de natureza a caracterizar a sua participação no branqueamento do produto da infracção. É por essa situação que está citado perante o tribunal correccional por, no departamento de ..., entre 1 de Abril de 2011 e 3 de Abril de 2013, em qualquer caso em território nacional e em Portugal, e por tempo sem prescrever, ter sido cúmplice das burlas cometidas por HH, ajudando-o e assistindo-o na sua preparação ou uso, na sua qualidade de advogado e de gerente da empresa GG, que devia realizar o recrutamento e a formação de comerciantes capazes de realizar apostas desportivas destinadas a permitir aos investidores realizar os proveitos alegados por CC através dos produtos de Goodsenses representados por BB, bem sabendo que os comerciantes ainda não tinham sido recrutados, que a BB estava inoperacional e por ter no departamento de ..., em território nacional, e de forma indivisível em Portugal, entre 1 de Abril de 2011 e 3 de Abril de 2013, em todo o caso, sem que haja prescrição, participado de uma operação de colocação, dissimulação ou conversão dos recursos obtidos, directa ou indirectamente, do crime de burla em organização criminosa cometido por HH, sob a aparência da sociedade BB, fazendo-se remunerar a título pessoal ou em nome da GG, de que era gerente, através da transferência de fundos procedentes de clientes da BB, destinados a apostas desportivas e cujo pagamento resultou de meios fraudulentos”.
59. d)Tais factos são susceptíveis de configurar, segundo a legislação francesa, a prática, como cúmplice, de um crime de burla realizada em organização criminosa (“complicité d´éscroquerie realisée en bande organisée) previsto e punido pelos artigos 313.º, n.º 2, alínea 7, 313.º, n.º 1, alínea 1, 313.º, n.º 7, 313.º, n.º 8, 132.º-71 e 121.º-7 do Código Penal e de um crime de branqueamento (blanchiment) previsto e punido pelos artigos 324-1, alíneas 1 e 3, 313-2, alínea 7, 313-1, alínea 1, 324-3, 324-4, 324-7, 324-8, 132-71 do Código Penal. 3. Pelos Serviços do Ministério Público de Vila Nova de Gaia correu termos o processo n.º 2419/12.5 JAPRT originado numa denúncia apresentada, em 28.12.2012, por J... contra “BB – Goodsense Investments Limited” e os seus representantes CC e André Branquinho, a quem o denunciante imputou, em síntese, os seguintes factos: “Por intermédio de um familiar, tomou conhecimento que a sociedade denunciada efectuava aplicações financeiras com elevada rentabilidade, pelo que entrou em contacto com a mesma através de um suposto director, de nome ..., e de um angariador, de nome ..., os quais lhe apresentaram uma proposta de aplicação financeira, de capital necessariamente superior a € 10 000,00, que teria uma rentabilidade de 10% de juros mensais, com a opção de capitalização mensal dos juros ou do depósito mensal de 10% do capital em conta, a título de juros. Perante tal (proposta), em Fevereiro de 2012, decidiu fazer uma aplicação financeira da quantia de € 50 000,00 na sociedade em causa, quantia que entregou em numerário, ficando acordado que os juros mensais seriam depositados em conta por si indicada, sendo aberta uma conta em seu nome, num site da denunciada, à qual acedia através de user e de password que lhe foram fornecidas, com vista a consultar os extractos da mesma. No entanto, a sociedade denunciada, apenas, procedeu ao depósito na conta bancária por si indicada da quantia de € 4 970,00 a título de juros pelo capital investido, nos termos acordados, não obstante da consulta ao seu extracto veiculado pelo site da denunciada constar que ali eram creditados mensalmente tais juros, os quais nunca lhe foram pagos, por transferência para a sua conta bancária”. 4. Por versarem sobre factos idênticos, susceptíveis de integrarem o crime de burla ou burla qualificada, foram apensados ao referido processo n.º 2419/12.5 JAPRT os seguintes inquéritos: - n.º 178/13.3 PHVNG, por denúncia apresentada em 18.03.2013, por ..., contra “BB” e CC; - n.º 16/13.7 JAFUN, por denúncia apresentada em 07.01.2013, por ..., contra “BB”; - n.º 17/13.5 JAFUN, por denúncia apresentada em 07.01.2013, por ..., contra “BB”; - n.º 16/13.7 TASTS, por denúncia apresentada em 16.12.2012, por ..., contra “BB”; - n.º 284/13.4 JAPRT, por denúncia apresentada em 08.02.2013, por ..., contra “BB”; - n.º 380/13.8 JAPRT, por denúncia apresentada em 15.02.2013, por ..., contra CC; - n.º 391/13.3 JAPRT, por denúncia apresentada em 15.02.2013, por ..., contra CC; - n.º 446/13.4 JAPRT, por denúncia apresentada em 26.02.2013, por ..., contra “BB”; - n.º 1035/13.9 JAPRT, por denúncia apresentada em 15.05.2013, por..., contra “BB”; - n.º 1031/13.6 JAPRT, por denúncia apresentada em 15.05.2013, por ... e ..., contra “BB”; - n.º 8289/13.9 TDPRT, por denúncia apresentada em 07.06.2013, por ..., contra “BB” e “Goodsense”; - n.º 9778/13.0 TDPRT, por denúncia apresentada em 15.07.2013, por ..., contra “Goodsense Investments Limited” e CC; - n.º 356/13.5 TDPRT, por denúncia apresentada em 12.06.2013, por ... e ..., contra “BB” e CC; - n.º 2301/13.9 JAPRT, por denúncia apresentada em 06.11.2013, por ..., contra “BB” e CC. - n.º 2784/13.7 TDLSB, por denúncia apresentada por ... e ... contra “BB”. 5. No despacho com que encerrou os mencionados inquéritos, o Ministério Público determinou o arquivamento dos autos “por insuficiência de indícios da prática de crime de burla qualificada, ao abrigo do disposto no artº 277º n.º 2 do Código de Processo Penal”. 6. Ainda nos aludidos autos do processo n.º 2419/12.5 JAPRT, foi incorporada uma denúncia apresentada pelo cidadão francês ... (representante da sociedade “Pro-Inox” contra CC, Sisnando Silva, Ângela Negrão, FF e “Goodsense Investments Limited” (também conhecida por “BB” e “Betexcorp”) por factos susceptíveis de integrarem um crime de burla (“escroquerie em bandes organisées”), mas o Ministério Público, também nessa parte, determinou o arquivamento dos autos, “quer por inexistência de indícios de crime, quer por falta de legitimidade para deles conhecer, ao abrigo do disposto no artº 277º, n.º 1 e 2 do C.P.P.”. 7. No processo de que emergiu o presente MDE, o visado ... constituiu seu advogado o Bastonário ..., o qual emitiu a declaração que constitui fls. 387 destes autos (com tradução para a língua portuguesa a fls. 388), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.” II.b). – RAZÕES DE DIREITO. II.b).1. – ENQUADRAMENTO NORMATIVO E APORTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS. A necessidade de criação de um espaço de justiça e liberdade levou os Estados-Membros da União Europeia, após o Tratado de Amesterdão, a implementarem um conjunto de medidas operativas e processuais – aliás, em grande medida estatuídas nos Acordos de Schengen – de modo a, com base numa confiança entre os Estados-Membros e no respectivo reconhecimento mútuo das decisões judiciais, que tinha como pressuposto princípios de democracia e regras de um Estado de Direito, efectivar o direito de cada um dos Estados-Membros aplicar o seu ordenamento jurídico-penal às acções delitivas praticadas no seu território nacional, bem como perseguir os respectivos agentes. Tratava-se, ao final, de reforçar a soberania – aqui vertida no exercício do ius punendi – de cada um dos Estados-Membros, do mesmo passo que, com o reforço da confiança mútua, se afirmava a consciência colectiva de uma União congregadora de princípios e valores que as autoridades respectivas se propunham sedimentar e consolidar. Cientes das diferenças e especificidades congénitas e especificas de cada ordenamento jurídico-penal e processual-penal os Estados-Membros assentavam que estando firmes regras inderrogáveis e irremíveis de um Estado de Direito democrático todos deviam estar cientes de que – com esse lastro ontológico invadeável de mundividência jurídica – as regras de Justiça seriam cumpridas relativamente a qualquer individuo que um Estado-Membro tivesse que enviar para outro Estado-Membro. [[3]] A Directiva em que se plasmaram os princípios e regras material-formais para execução de um mandado de detenção europeu transmite e dá lastro ao conchavo interestadual que se havia logrado. O mandado de detenção europeu não é um pedido de extradição e reflecte, pela sua categorização conceptual emblemática e na medida em que se nutre e reverbera a confiança e o reconhecimento mútuo [[4]] das decisões judiciais ditadas em cada um dos Estados-Membros, a capacidade relacional válida e estável entre um dos poderes estruturais e fundantes dos Estados-Membros, a saber o poder judicial. [[5]] A relação que se estabelece, não deixando, obviamente, de uma relação entre Estados soberanos, converge na formação de um laço institucional entre as autoridades judiciárias de dois Estados-Membros no pleno exercício (constitucional) que lhe está conferido pela estruturação interna de fazer Justiça, onde se contêm e estão associados os poderes de perseguir os agentes criminosos e de os levar a julgamento se um órgão competente para o efeito – normalmente o Ministério Público – encontrar indícios que façam crer a sua inserção na concreta actividade delitiva por que é perseguido (criminalmente). Num mandado de detenção europeu uma autoridade judiciária pede à congénere de outro Estado-Membro a detenção de um sujeito que ela reputa poder estar involucrado na prática de uma actividade punível pela lei penal do respectivo país e que pretende ouvir, eventualmente acusar e levar a julgamento. Para satisfação do predito desiderato, pede à autoridade judiciária de outro Estado-Membro que proceda à detenção de uma determinada pessoa e que a mesma lhe seja entregue para os fins inscritos no pedido que haja formulado. “Em toda a entrega de sujeitos imputados ou condenados por delito não só se contempla a relação entre os Estados implicados. Pressupõe uma prévia relação entre o Estado de emissão e a pessoa reclamada (fruto do procedimento penal que contra a mesma se dirige) e engendra uma relação entre o Estado de execução e o sujeito a entregar (antes, o procedimento de extradição, agora o de entrega).Desta maneira convergem três campos de direito: o internacional, o penal e o processual. O Direito Penal é expressão da soberania dos Estados e como tal opera com limite da perseguição dos delitos tornando necessários mecanismos de colaboração internacional. Por seu lado, o Direito Processual Penal regula o exercício do ius puniendi mediante um entramado de difíceis equilíbrios entre a protecção de sensíveis e valiosíssimos direitos fundamentais e a necessidade de dotar o Estado das potestades necessárias para proteger a colectividade perseguindo eficazmente os delitos. Uma sorte de «Direito constitucional aplicado» ou de sismógrafo que reflecte os valores básicos plasmados na constituição do Estado. Logicamente cria conflitos quando essa soberania ultrapassa as fronteiras e choca com outras «constituições aplicadas». A entrega de um sujeito pelo Estado em que se haja refugiado, a outro Estado que o persiga penalmente, para que possa exercitar o ius puniendi supõe o máximo nível de cooperação penal. Daí que a extradição, enquanto susceptível de causar gravame irreparável na liberdade de um sujeito junto com a lesão de outros valores, constitua um dos exemplos claros de colisão entre sistemas que não têm por que solver («solventar») de igual maneira esse difícil equilíbrio direitos fundamentais- protecção da colectividade.” No que concerne aos princípios inspiradores refere a Autora citada que “o primeiro objectivo que a Ordem de Detenção Europeu (ODE) vem desencadear é o reconhecimento mútuo das resoluções judiciais a que alude o preâmbulo da DM (Directiva Marco, equivalente a Directiva Quadro) que a regula. Sem embargo e pese a enfâse com que se alude à mesma, a regulação mínima que impõe a DM não suprime o procedimento de verificação dos requisitos e garantias da resolução cuja execução se insta, exigindo finalmente uma decisão da autoridade de execução acerca da sua procedência. Daí que se debata na doutrina e nos tribunais se a ODE continua a ser um procedimento de extradição pela sua finalidade, a entrega de um sujeito acusado ou condenado por delito, e limitação de uns mesmos direitos para a levar a efeito, mantendo pronunciamentos recaídos em matéria de extradição para a ODE. Em segundo, igualmente assinalado na DM (Directiva Quadro) ao mesmo nível que a anterior, é a protecção dos direitos fundamentais. De facto, a melhor maneira de afiançar a confiança recíproca é aumentando esta exigência. E daí que seja básico para a compreensão e interpretação da regulação sobre a ODE o seu respeito escrupuloso. (…) Portanto, na medida em que o reconhecimento mútuo descansa na confiança de que o sistema jurídico do resto dos EEMM é respeitador com o conteúdo absoluto destes direitos [os direitos fundamentais] os tribunais devem interpretar a normativa exigindo que o respeito seja efectivo.” [[6]] A emissão de um mandado de detenção europeu por uma autoridade judicial da União Europeia em que se reclama a detenção e entrega de um determinado sujeito tem em vista
60. i)o exercício de acções penais (entrega para julgamento);
61. ii)execução de uma pena ou medida de segurança privativa de liberdade (entrega para cumprimento). “Não obstante, não é esta, ou pelo menos não o é em exclusivo, a sua natureza. Em primeiro lugar e como o nome indica, é uma «ordem» ditada por uma AJ (Autoridade Judiciária) para que se proceda à detenção imediata de um individuo dentro do âmbito da EU, equivalente a uma requisitória internacional que precisa de uma prévia resolução pela qual se acorde a privação de liberdade. (…) Segundo, para além de uma ordem, este instrumento contém uma «solicitação de entrega». (…) Terceiro, a ODE dita-se através de um «formulário unificado» de que todas as AJ dos EEMM devem dispor.” Já quanto às características que se indicam para o MDE são: “
62. a)a judicialização, por ser um mecanismo exclusivamente judicial, o que suprime toda a intervenção governativa e o principio da oportunidade, permitindo a cooperação directa entre AAJJ;
63. b)a homogeneização, “a DM assenta em bases de um procedimento comum que todos os EEMM implementaram com uma margem de discricionariedade”;
64. c)harmonização, facilitada por uma formulário comum;
65. d)simplificação, desaparece como fase independente a detenção prévia da extradição;
66. e)celeridade, consequência do desaparecimento da tramitação governativa, da comunicação directa entre as AAJJ e do estabelecimento de prazos muitos breves;
67. f)flexibilidade procedimental, contempla a possibilidade de que o reclamado consinta a entrega, com uma redução drástica do prazos;
68. g)favorecimento da entrega, suprime-se o controle da dupla tipificação para 32 categorias de delitos e reduzem-se os motivos de denegação; e
69. i)garantismo, fortalecendo o respeito pelos direitos fundamentais do reclamado desse o momento da detenção e ao largo de toda a tramitação, aplicando à condenação o tempo de privação da liberdade sofrido pelo motivo de entrega.” [[7]] Na jurisprudência deste Supremo Tribunal Justiça, são avonde as decisões que se debruçaram sobre a questão que vem equacionada no tema sob sindicância. Assim, escreveu-se no douto acórdão, de 5 de Novembro de 2014, desta Secção, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, que: “O mandado de detenção europeu é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista á detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativa de liberdade-artigo 1º da Lei 65/2003 A adequação do procedimento, ou o seu campo de aplicação, exprime-se na equação entre o fim concretamente pretendido e a finalidade designada na lei para aquele procedimento, ou seja, a propriedade, ou impropriedade, do procedimento é uma questão de ajustamento da pretensão formulada ao perfil inscrito na lei. Nos autos essa pretensão concreta é deduzida em termos formalmente correctos e para conseguir uma finalidade que é a constante da Lei, ou seja, pretende o Estado Francês a entrega de um cidadão holandês a fim de exercer o procedimento criminal por crimes cuja prática está indiciada. Sendo patente essa convergência entre o pedido formulado e a norma estruturante do procedimento não compete ao Estado requerente entrar em consideração com factores exógenos que se inscrevem noutro contexto processual. Para a validade do mandado apenas releva a sua adequação á finalidade pretendida. II. - Num breve apelo à raiz do instituto importa relembrar que o Tratado de Amesterdão, em vigor desde 1 de Maio de 1999, instituiu o Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça - ELSJ (artigo 29º).A cooperação judiciária em matéria penal continuou a fazer parte do III Pilar, não tendo sido "comunitarizada", como o foram a cooperação em matéria civil e as matérias de asilo e emigração. Realçam-se as importantes alterações introduzidas a nível da cooperação penal a qual deixou de ser uma cooperação meramente intergovernamental, dado o crescente papel da Comissão e do Parlamento Europeu. Efectivamente, passou a existir a possibilidade de adopção de decisões-quadro para efeitos de aproximação legislativa (instrumento de contornos semelhantes ao da directiva do I Pilar mas sem efeito directo); - a Comissão passou a ter direito de iniciativa - previu-se, em termos a definir, a participação de autoridades judiciárias e de polícia criminal em acções a realizar no território de um outro Estado Membro; - a nível das relações externas, o artigo 38 do TUE veio permitir à União Europeia concluir por, unanimidade, acordos interna­cionais com Estados terceiros ou organizações internacionais em matérias relevantes do III pilar. Por outro lado, o Tratado de Amesterdão integrou o "acquis Schengen" no acervo da União Europeia. Um dos objectivos do Tratado de Amesterdão foi facultar aos cidadãos um elevado nível de protecção num espaço de liberdade, segurança e justiça, mediante a instituição de acções em comum no domínio da cooperação policial e judiciária em matéria penal, através da prevenção e combate à criminalidade, organizada ou não, em especial o terrorismo, o tráfico de seres humanos, os crimes contra as crianças, o tráfico ilícito de armas, o tráfico de droga e o combate à corrupção e à fraude através, quer de uma cooperação mais estreita entre autoridades judiciárias e outras autoridades competentes dos Estados Membros, quer da aproximação de disposições de direito penal dos Estados Membros. 0 Tratado de Nice, que entrou em vigor a 1 de Fevereiro de 2003, não introduziu grandes alterações institucionais em matéria de cooperação judiciária penal, traduzindo antes um quadro de continuidade. A importância conferida ao Espaço de Segurança, Liberdade e Justiça pelo Tratado de Amesterdão foi reafirmada pelos Chefes de Estado e de Governo, tendo sido realizado um Conselho Europeu em Tampere, em 15 e 16 de Outubro de 1999, exclusivamente dedicado a estas matérias, cujas conclusões são invocadas como fundamento do trabalho da União Europeia em matéria de cooperação judiciária penal nos últimos cinco anos. Mais do que um mero enunciar de princípios, constituíram um desenvolvimento qualitativo nos trabalhos da União Europeia e um momento essencial na história do Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça. Para além das múltiplas áreas aí elencadas (protecção das vítimas, prevenção da criminalidade, luta contra a Criminalidade - Eurojust, Task Force Chefes de Polícia, equipas de investigação conjuntas, Academia Europeia de Polícia, reforço da Europol, Estratégia contra a droga - acção específica contra o branqueamento de capitais), que foram efectivamente incrementadas, foi retomada a ideia de um Plano de Acção para Concretização do ELSJ, tendo-se concluído que o reconhecimento mútuo de decisões se deveria tomar o eixo essencial da cooperação judiciária na União Europeia tanto em matéria penal como em matéria civil, aplicável quer a sentenças judiciais, quer a outras decisões de autoridades judiciárias. Para implementação deste princípio foi adoptado um Programa de medidas destinadas a aplicar o princípio do reconhecimento mútuo de decisões penais com um conjunto de medidas a adoptar e respectivo prazo de adopção. O programa de medidas destinado a dar execução ao princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais, referido no ponto 37 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere, e aprovado pelo Conselho em 30 de Novembro de 2000, aborda a questão da execução mútua de mandados de detenção. Na elaboração da decisão quadro que conduziu á criação do mandado de detenção europeu foi determinante o objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça o que conduziu à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias. A instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças, ou de procedimento penal, permitiu suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que, até á criação da referida figura, prevaleciam entre os Estados-Membros deram lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial, como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça. O objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduziu à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias. Acresce que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas, ou suspeitas, para efeitos de execução de sentenças, ou de procedimento penal, permitiu suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que até ao momento prevaleciam entre Estados-Membros deram lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitada em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça. O mandado de detenção europeu previsto na decisão-quadro de 2002 constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de "pedra angular" da cooperação judiciária. Pode-se afirmar que o mecanismo do mandado de detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros substituindo, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição, incluindo as disposições nesta matéria do título III da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen. O seu núcleo essencial reside em que, «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União». O que significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado. [[8]/[9]] III. - O mecanismo do mandado de detenção europeu baseia-se, assim, sempre num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros. E, desse modo, uma decisão tomada por uma autoridade judiciária competente de um determinado Estado-Membro de onde procede, de acordo com as normas legais deste Estado, essa decisão tem um efeito pleno no Estado que recebe tal ordem. Na lógica do procedimento do MDE as autoridades do Estado no território no qual a decisão é executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste, sendo vedada qualquer indagação sobre as razões de substância ou de procedência em relação ao objecto e ao mérito da questão conforme aponta o do STJ de 29-5-2008, Processo n.º08P-1891, in wvvw.dgsi.pt. - Acórdãos do STJ). Resulta do exposto que a decisão relativa à medida de coacção, entre as que constam previstas no Código de Processo Penal (art. 18º, n.º 3 da lei 65/2003), tem que equacionar a natureza específica do mandado de detenção europeu e as razões subjacentes à sua emissão que, no caso vertente, se destina a efectivação do procedimento criminal e apresentação dos arguidos autoridades judiciárias de França, onde está pendente o processo. Tal como refere o despacho recorrido, justificada que se mostra a emissão do MDE por parte de França, os factos são puníveis em Portugal com pena máxima até 10 anos de prisão, tendo sido considerado que a medida de coacção de prisão preventiva era a medida mais adequada e proporcional à satisfação das inerentes finalidades do mandado em causa. Tal finalidade específica é a entrega do detido desde que solicitada de forma válida e legal, no cumprimento dos mecanismos da Lei 65/2003. Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 12-7-2007, proc. n.° 07P2712, in http://www.dgsi.pt/. Ac. do STJ "a detenção, para efeitos de execução de MDE, é menos exigente quanto aos requisitos da prisão preventiva, até pelos prazos mais curtos previstos no art. 30.º da Lei n.º 65/03 (cfr., ainda neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional n.° 228/97 - quanto à detenção para extradição). Por outras palavras na ponderação dos requisitos da adequação, proporcionalidade e necessidade a gravidade dos crimes indiciados conjuga-se com a necessidade de resposta positiva ao pedido internacional de detenção. É nessa lógica que se pronuncia o Tribunal Constitucional quando, em decisão proferida no Acórdão 228/97 refere, a propósito da verificação de eventual discriminação entre uma prisão preventiva para efeitos de extradição e de uma prisão para efeitos processuais penais na ordem nacional que: "No caso em apreço, não existe qualquer discriminação não só porque as situações não são verdadeiramente comparáveis como também porque a detenção provisória ou solicitada para efeitos de extradição não é susceptível de ser comparada no que aos respectivos prazos respeita com a prisão preventiva para efeitos penais. É um facto inegável existir em ambos os casos uma privação da liberdade: porém, as finalidades que tal privação visa realizar em cada um dos casos são substancialmente diversas. Assim, na extradição - englobando aqui, quer os casos em que há um pedido prévio de detenção provisória quer os casos de detenção antecipada não solicitada - esta detenção destina-se unicamente a permitir tomar uma decisão sobre a extradição por forma, a que esta seja garantidamente efectivada. Pelo seu lado, a prisão preventiva em processo penal visa diferentes fins: garantir a presença do arguido durante o procedimento penal, quando haja fundado receio de fuga, evitar o perigo de perturbação da instrução do processo, caso o arguido se mantivesse em liberdade, receio, fundado de perturbação da ordem ou da tranquilidade pública ou da continuação da actividade criminosa, em razão da natureza do crime ou da personalidade do delinquente." Igualmente o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 21-11-2012 acentua o perfil próprio que caracteriza o decretar de medidas de coacção em sede de MDE referindo que: Detenção e entrega são assim os únicos objectivos do mandado de detenção europeu, visando a primeira a efectivação da segunda. Isto é, a detenção no âmbito do mandado de detenção europeu tem por finalidade a entrega de pessoa procurada ao Estado emissor, entrega que, obviamente, só tem lugar após a tomada de decisão sobre a validade da detenção e sobre a verificação dos requisitos legais de que depende a execução do mandado (detenção constitucionalmente prevista conforme preceito da alínea
70. c)do n.º 3 do artigo 27º da Constituição Política. Por isso, em princípio, a detenção efectuada no âmbito do mandado de detenção europeu, quando validada pelo tribunal, deve ser mantida até à entrega, sem embargo de poder (e dever) ser substituída por medida de coacção, como estabelece o n.º 3 do artigo 18º da Lei n.º 65/03 , designadamente quando a detenção se mostre desnecessária à obtenção do desiderato do mandado, ou seja, à efectivação da entrega. Daí a estrutura específica e urgentíssima atribuída ao procedimento relativo ao mandado de detenção europeu, traduzida na imposição estabelecida no artigo 29º, segundo a qual a pessoa procurada deve ser entregue no mais curto prazo possível, numa data acordada entre o Tribunal e a autoridade judiciária de emissão, no prazo máximo de 10 dias a contar da decisão definitiva de execução do mandado, nos curtíssimos prazos estabelecidos no artigo 30º para a duração máxima da detenção (60 dias sem que seja proferida pelo Tribunal da Relação decisão sobre a execução do mandado, 90 dias se for interposto recurso ordinário daquela decisão e 150 dias se for interposto recurso para o Tribunal Constitucional) e na celeridade imposta no artigo 33º no processamento da execução do mandado, norma que impõe se pratiquem fora dos dias úteis, das horas de expediente dos serviços de justiça e das férias judiciais todos actos processuais relativos ao processo de execução do mandado de detenção europeu, e que declara decorrerem em férias os prazos relativos àquele processo. Daí que o período de tempo de privação da liberdade à ordem de mando de detenção europeu só possa ser tomado em conta no prazo de duração ou cumprimento de pena, não tendo qualquer repercussão na medida de coacção de prisão preventiva, como estabelece o n.º 1 do artigo 10º da Lei n.º 65/03. Concordando com tais pressupostos é evidente também a conclusão de que que, atentas as específicas finalidades que o mandado de detenção europeu visa prosseguir, a detenção e entrega de pessoa procurada se encontram submetidas, em pleno, ao regime jurídico-processual da prisão preventiva, sendo menores as exigências quanto aos requisitos da detenção/prisão e sua manutenção. A manutenção da detenção, suposta a sua validação deve ser equacionada em função das circunstâncias objectivas em que o mandado foi emitido com a finalidade de entrega da pessoa procurada, pelo que a detenção deve ser mantida até à entrega, a menos que se mostre desnecessária. Sendo menores as exigências da manutenção da detenção no âmbito do mandado de detenção europeu, aferindo-se a sua aplicação pelas circunstâncias objectivas em que o mandado foi emitido, são também menores as exigências de fundamentação da decisão que a determina.” [[10]] Na mesma linha argumentativa vai o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Novembro de 2012, relatado pelo Conselheiro Oliveira Mendes. “O mandado de detenção europeu, como expressamente resulta do n.º 1 do artigo 1º da Lei n.º 65/03, de 23 de Agosto (Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu), é uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade. Trata-se pois de instrumento legal a utilizar por qualquer dos Estados membros no âmbito do processo penal, destinado à detenção de alguém e à sua entrega, tendo em vista o exercício da acção penal ou o cumprimento de uma pena ou de medida de segurança privativas da liberdade. Não podendo o Estado emissor do mandado proceder (directamente) à detenção da pessoa procurada, atento a que a mesma se encontra sob a jurisdição de outro Estado, solicita a este Estado a execução da detenção e a entrega da pessoa procurada. Ao Estado executor cabe deter a pessoa procurada e proceder à sua entrega ao Estado emissor. Detenção e entrega são assim os únicos objectivos do mandado de detenção europeu, visando a primeira a efectivação da segunda. Isto é, a detenção no âmbito do mandado de detenção europeu tem por finalidade a entrega de pessoa procurada ao Estado emissor, entrega que, obviamente, só tem lugar após a tomada de decisão sobre a validade da detenção e sobre a verificação dos requisitos legais de que depende a execução do mandado (detenção constitucionalmente prevista conforme preceito da alínea
71. c)do n.º 3 do artigo 27º da Constituição Política [[11]]). Por isso, em princípio, a detenção efectuada no âmbito do mandado de detenção europeu, quando validada pelo tribunal, deve ser mantida até à entrega, sem embargo de poder (e dever) ser substituída por medida de coacção, como estabelece o n.º 3 do artigo 18º da Lei n.º 65/03 [[12]], designadamente quando a detenção se mostre desnecessária à obtenção do desiderato do mandado, ou seja, à efectivação da entrega. O texto do n.º 3 do artigo 18º da Lei n.º 65/03, ao estabelecer que o juiz relator procede à audição do detido, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, e decide sobre a validade e manutenção desta, podendo aplicar-lhe medida de coação prevista no Código de Processo Penal, considera que a detenção no âmbito do mandado, mais concretamente a sua manutenção, constitui medida autónoma, não totalmente coincidente com as de coacção, designadamente com a prisão preventiva. A letra da lei ao aludir à aplicação de medida de coacção prevista no Código de Processo Penal tout court, e não à aplicação de outra medida de coacção prevista no Código de Processo Penal, estabelece uma clara distinção entre a detenção no âmbito do mandado e a prisão preventiva no âmbito do processo penal. Daí a estrutura específica e urgentíssima atribuída ao procedimento relativo ao mandado de detenção europeu, traduzida na imposição estabelecida no artigo 29º, segundo a qual a pessoa procurada deve ser entregue no mais curto prazo possível, numa data acordada entre o Tribunal e a autoridade judiciária de emissão, no prazo máximo de 10 dias a contar da decisão definitiva de execução do mandado, nos curtíssimos prazos estabelecidos no artigo 30º para a duração máxima da detenção (60 dias sem que seja proferida pelo Tribunal da Relação decisão sobre a execução do mandado, 90 dias se for interposto recurso ordinário daquela decisão e 150 dias se for interposto recurso para o Tribunal Constitucional) e na celeridade imposta no artigo 33º no processamento da execução do mandado, norma que impõe se pratiquem fora dos dias úteis, das horas de expediente dos serviços de justiça e das férias judiciais todos actos processuais relativos ao processo de execução do mandado de detenção europeu [[13]], e que declara decorrerem em férias os prazos relativos àquele processo. Daí que o período de tempo de privação da liberdade à ordem de mando de detenção europeu só possa ser tomado em conta no prazo de duração ou cumprimento de pena, não tendo qualquer repercussão na medida de coacção de prisão preventiva, como estabelece o n.º 1 do artigo 10º da Lei n.º 65/03.[[14]] Certo é que o Tribunal Constitucional se tem pronunciado, também, no sentido da especificidade própria do regime da detenção no âmbito dos procedimentos de extradição, tendo decidido no acórdão n.º 228/97 que a detenção no âmbito da extradição visa finalidade distinta da prosseguida com a prisão preventiva, sendo que enquanto a detenção no âmbito de procedimento de extradição se destina a permitir a tomada de decisão sobre a entrega da pessoa procurada e, obviamente, a entrega, a prisão preventiva (em processo penal) visa diferentes fins: garantir a presença do arguido durante o procedimento, designadamente quando haja receio de fuga, evitar o perigo de perturbação da instrução do processo, evitar o perigo de perturbação da ordem e da tranquilidade públicas e evitar o perigo de continuação da actividade criminosa. Diversidade de finalidades que, no entender daquele Tribunal, justifica a existência de diferentes regimes no que concerne à possibilidade de privação do direito à liberdade. Atentas as específicas finalidades que o mandado de detenção europeu visa prosseguir, detenção e entrega de pessoa procurada, temos pois por certo que a detenção efectuada no âmbito do mesmo e a sua manutenção não se encontram submetidas, em pleno, ao regime jurídico-processual da prisão preventiva, sendo menores as exigências quanto aos requisitos da detenção/prisão e sua manutenção. A manutenção da detenção, suposta a sua validação, como já se deixou consignado, é de aferir nas circunstâncias objectivas em que o mandado foi emitido, sendo que à emissão deste subjaz um único desiderato, qual seja a entrega da pessoa procurada, razão pela qual, como também já deixámos dito, em princípio, a detenção deve ser mantida até à entrega, a menos que se mostre desnecessária. Sendo menores as exigências da manutenção da detenção no âmbito do mandado de detenção europeu, aferindo-se a sua aplicação pelas circunstâncias objectivas em que o mandado foi emitido, são também menores as exigências de fundamentação da decisão que a determina.” [[15]] Já antes, no acórdão deste Supremo Tribunal, de 28 de Outubro de 2009, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, se havia ponderado que (sic): “O programa de medidas destinado a dar execução ao princípio do reconhecimento mútuo das decisões penais, referido no ponto 37 das conclusões do Conselho Europeu de Tampere, e aprovado pelo Conselho em 30 de Novembro de 2000, aborda a questão da execução mútua de mandados de detenção. Na elaboração da decisão quadro que conduziu á criação do mandado de detenção europeu foi determinante o objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça o que conduziu à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias. A instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças, ou de procedimento penal, permitiu suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que até á criação da referida figura prevaleciam entre os Estados-Membros deram lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial, como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça. O objectivo que a União fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduziu à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias. Acresce que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas, ou suspeitas, para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal permitiu suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos actuais procedimentos de extradição. As relações de cooperação clássicas que até ao momento prevaleciam entre Estados-Membros deram lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitada em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça. O mandado de detenção europeu previsto na decisão-quadro de 2002 constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de "pedra angular" da cooperação judiciária. Pode-se afirmar que o mecanismo do mandado de detenção europeu é baseado num elevado grau de confiança entre os Estados-Membros substituindo, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição, incluindo as disposições nesta matéria do título III da Convenção de aplicação do Acordo de Schengen. O seu núcleo essencial reside em que, «desde que uma decisão é tomada por uma autoridade judiciária competente, em virtude do direito do Estado-Membro de onde procede, em conformidade com o direito desse Estado, essa decisão deve ter um efeito pleno e directo sobre o conjunto do território da União». O que significa que as autoridades competentes do Estado-Membro no território do qual a decisão pode ser executada devem prestar a sua colaboração à execução dessa decisão como se tratasse de uma decisão tomada por uma autoridade competente deste Estado. Resulta do exposto a falência do primeiro pressuposto de que arranca o recorrente na impugnação do despacho recorrido, ou seja, ou da possibilidade de equacionar os factos que originaram a emissão do respectivo mandado de detenção europeu. Na verdade, afastada a existência de motivo de recusa de execução-artigo 11 e seg. do diploma citado- o mandado de detenção adquire plena exequibilidade, não sendo admissível que se recoloquem os fundamentos de facto que o informam. Tal como na transmissão de determinação judicial na ordem jurídica interna também aqui o pedido formulado é cumprido nos seus termos, adquirida que está a sua regularidade formal. A invocação do princípio de presunção de inocência não tem aqui qualquer virtualidade para inquinar factos que foram adquiridos em processo com decisão transitada em julgado, ou suficientemente indiciados para permitir o julgamento na ordem jurídica emitente. O funcionamento do mesmo principio tem o seu lugar adequado quando nos tribunais franceses se discutiram, ou se vão discutam, factos susceptíveis de tipificar a incriminação tipificada. A admitir a pretensão do recorrente estaria totalmente inquinado o mecanismo do mandado de detenção europeu. II. - Importa agora decidir sobre a forma como se desenvolveram no caso vertente as condições e os princípios que condicionam as condições de aplicação da medida de coacção a que alude o artigo 191 e seguintes do Código de Processo Penal. Sublinhe-se que essa medida define o estatuto do recorrente até que exista uma decisão definitiva relativa ao mandado de detenção europeu sendo certo que a mesma deve ser tomada sessenta dias após a detenção-artigo 26 da Lei 65/2003 Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Fevereiro de 2005 a possibilidade de aplicação de medida de coacção de entre as previstas no Código de Processo Penal pressupõe, pois, um juízo que, embora autónomo na competência da autoridade de execução, não pode deixar de estar mutuamente intercondicionada pela natureza do mandado e pelos fundamentos que determinaram a sua emissão - para procedimento penal, ou para execução de uma pena, após a condenação no Estado da emissão. As condições para aplicação de medida de coacção, quando o procedimento de execução do mandado requeira formalidades ou informações complementares, podem ser mais abertas no caso de detenção para procedimento penal por crime de menor gravidade (embora dentro dos limites que admitem a emissão de mandado europeu) do que nos casos em que a emissão se destina a assegurar o cumprimento de uma pena de prisão de efectiva gravidade. Importa, ainda, sublinhar que os termos em que se conjugam as regras inerentes á aplicação da medida de coacção são perfeitamente autónomos a uma ponderação do estado de saúde que amiúde o recorrente invoca e que apenas poderá apresentar relevância em termos de suspensão da execução preventiva tal como se inscreve no artigo 211 do Código de Processo Penal. Com excepção do termo de identidade e residência, a aplicação de qualquer das demais medidas de coacção está sujeita à verificação, em concreto, no momento da aplicação, de um de três requisitos de carácter geral: fuga ou perigo de fuga; perigo de perturbação do inquérito ou da instrução; perigo, em razão da natureza do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade pública. Para decretar a medida de coacção, foram considerados verificados o primeiro e o terceiro requisitos ou seja o perigo de fuga e perigo de continuação da actividade criminosa Acerca do requisito perigo de fuga, refere Germano Marques da Silva que “importa ter bem presente que a lei não presume o perigo de fuga, exige que esse perigo seja concreto, o que significa que não basta a mera probabilidade de fuga deduzida de abstractas e genéricas presunções, v. g., da gravidade do crime, mas que se deve fundamentar sobre elementos de facto que indiciem concretamente aquele”. Acrescentando mesmo que “a tradição jurisprudencial portuguesa, influenciada pela legislação do passado e, já perante o Código de 1987, pela norma do art. 209.°, na sua primeira redacção, tem sido muito pouco exigente com a fundamentação fáctica do perigo de fuga; o perigo de fuga é deduzido, regra geral, da gravidade do crime e da capacidade financeira do arguido, o que se nos afigura errado perante as disposições do novo Código.” (Curso de Processo Penal II, pág. 265), Também Cavaleiro de Ferreira, defendia que “não deve apreciar-se unilateralmente o interesse fundamental de assegurar a execução da sentença final ou de assegurar a presença do arguido no processo, mas deve também atender-se à efectiva probabilidade do risco eventual de insegurança”, e, sobre o perigo de fuga, afirmava que “não é de exagerar, ampliando-o, o perigo de fuga. É um perigo real, mas relativo; pode o arguido ausentar-se para o estrangeiro ou esconder-se em território nacional. Mas a coordenação internacional da repressão criminal e o instituto da extradição tornam cada vez menos seguro um meio de fuga, que aliás, não está à disposição de todos”.” [[16]] A exposição jurídico-conceptual que perpassa pelos doutos acórdãos transcritos permite dessumir qual a teleologia e os escopos processuais de justiça que os EEMM visaram com a fundação e implementação do MDE. Numa primeira linha o efectivo e presencial comparecimento e presença de um imputado pela prática de um crime num dos Estados Membros aos actos judiciais tendentes à apreciação e julgamento de feito cometido na esfera territorial do país emissor (aplicação efectiva e real do ius punendi) ou com efectiva, ou fundada alegação de ter ocorrido, ligação ao país de emissão. Numa segunda linha o asseguramento por parte de um Estado Membro que a aplicação do ius punendi, maxime pela anterioridade de um julgamento e de imposição, por virtude desse julgamento, de uma sanção penal por um tribunal do Estado Membro, é efectivamente executado e realizado no exercício da soberania que lhe é conferido pelo poder de punir aqueles que cometem acções previstas e punidas pela lei penal. Visando o MDE estes dois escopos a um tempo jurídico-processuais e de afirmação da soberania fundante e constitucional do Estado Membro emissor, ao Estado executor resta pouco mais que não seja a efectivação/asseguramento do pedido que é formulado por um Estado que se coloca na mesma ordem constitucional e cuja legislação comum assume uma feição injuntiva na ordem jurídica interna de cada dos estados Membros que constituem o grupo de nações que constituem o bloco institucional em que se congregam e federam (pelo menos em algumas áreas da organização societária e do Estado). II.b).2. - Nulidade decorrente da omissão de pronúncia quanto à “exceção à exceção” relativa à abolição do controlo da dupla incriminação e quanto à alegada violação do princípio ne bis in idem (art. 379º, nº 1 al.
72. c)e 412º, nº 2, ambos do CPP; art. 12.º, n.º 1, al. h), subalínea
73. i)e art. 11º, al. b), ambos do RJMDE). II.b).2.
74. i)– NULIDADE DA DECISÃO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA. Em jeito de prolegómeno permita-se-nos tecer umas breves considerações relativas à figura jusprocessual de falta ou omissão de pronúncia. Genericamente, os actos judiciais cumprem no processo uma função pré-estabelecida e estão preordenada à consecução de um determinado resultado, a emissão de pronúncia por parte de um órgão jurisdicional de um juízo decisório que se possa impor na ordem jurídica a todos os que estejam envolvidos no dissídio de direito levado a tribunal para solução. Porém, a decisão que num procedimento judicial venha a ser proferida deve conter-se dentro dos limites do direito rogado e em congruência com os factos alegados e as provas aportadas pelas partes. [[17]] A congruência de uma decisão – princípio adoptado de forma expressa no ordenamento jurídico processual espanhol (cfr. artigo 218.º da Lei de Enjuiciamento Civil) – enquanto princípio referente ao desenvolvimento do processo, expressa os limites do juízo jurisdicional, isto é, o âmbito que se deve alcançar e que a sentença não deve ultrapassar, fundamentalmente no aspecto do pronunciamento do veredicto, mas também no intelectual e lógico (fundamentos da decisão). O mencionado principio, que no ordenamento jurídico processual indígena colhe assento nos artigos 264.º e 661.º do Código Processo Civil –aplicável ex vi do artigo 4º do Código Processo Penal –, desdobra-se em três vertentes ou assume-se como polarizador de três proposições paradigmáticas, a saber: adequação da sentença às pretensões das partes, de maneira que aquela dê arrimada resposta a todas estas; correlação entre as petições de tutela e os pronunciamentos da decisão; harmonia entre o solicitado e o decidido. A congruência de uma sentença atina com uma qualidade que se refere, não à relação entre si das distintas partes e elementos da sentença, mas sim à relação da sentença com a pretensão dos litigantes. Uma sentença é congruente na medida em que decide na coerência interna do processo e é incongruente, ainda que revelando coerência na sua argumentação lógico-racional, se se afasta da estrutura performativa que resulta ou decorre da composição de interesses postos em tela de juízo na causa. Podem ocorrer incongruências quando na sentença deixam de se fazer declarações que as pretensões exigem ou omitem declarações ou decisões sobre pontos litigiosos. A doutrina alemã e austríaca falam, neste caso, no chamado “instituto do procedimento da integração”. Neste caso, se ocorre omissão de pronúncia não existe violação do princípio da congruência ou seja que a sentença não deve taxar-se de incongruente. Do que se trata é de uma sentença incompleta e o que haverá é que completá-la, mediante petição da parte. Segundo uma corrente chamar-se-ia a este vício “incongruência omissiva”, em violação do que se chama princípio da exaustividade. A regra ou princípio da incongruência ou incoerência, que, itera-se, deve cumprir-se entre as alegações de facto, não se aplica relativamente às alegações de direito da acção ou da contestação, já que pode ocorrer divergência e desconformidade entre estas alegações e a decisão, por o tribunal não estar sujeito e vinculado às alegações jurídicas ou indicações normativas que as partes forneçam. Na verdade o tribunal está vinculado ao fundamento, não pela fundamentação, e a fundamentação inclui não só a forma de apresentar os argumentos, mas também os concretos elementos jurídicos aduzidos: os preceitos legais e os princípios jurídicos citados e o entendimento que deles as partes fazem. Consubstancia-se neste procedimento a regra “iura novit curia” – o tribunal conhece do direito e isto porque o direito não tem que ser provado; o tribunal pode e deve aplicar o direito que conhece como estime mais acertado, desde que se atenha á causa de pedir, que dizer, ao genuíno fundamento – não à fundamentação – da pretensão. O pressuposto da correcta aplicação da regra “iura novit curia” é dupla: 1.º que o tribunal respeite, na sua essência a causa petendi da pretensão do litigante; 2.º que os demais litigantes tenham podido, do mesmo passo que o tribunal, conhecer e afrontar esse genuíno fundamento da pretensão, o que equivale à observância dos princípios da igualdade das partes e da audiência ou do contraditório. A lei delineia e modela a estrutura da sentença – cfr. artigo 607.º do Código Processo Civil - pontuando as partes em que se estrutura e as questões que deve apreciar e decidir. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de ervar o acto de nulidade. Concretamente apela o recorrente para os vícios contidos na alínea
75. c)do nº 1 artigo 379º do Código Processo, que na lei adjectiva civil corresponde a alínea
76. d)do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil, que, preceitua é nula a decisão: “
77. d)quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…).” Esta nulidade está directamente relacionada com o comando previsto no art. 608º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil, e serve de cominação para o seu desrespeito [[18]]. O dever imposto no art. 608º, n.º 2 do Cód. Proc. Civil diz respeito ao conhecimento, na sentença, de todas as questões de fundo ou de mérito que a apreciação do pedido e causa de pedir apresentadas pelo autor (ou, eventualmente, pelo réu reconvinte) suscitam, quanto à procedência ou improcedência do pedido formulado [[19]]. E para que este dever seja cumprido, é preciso que haja identidade entre a causa petendi e a causa judicandi, entre a questão posta pelas partes (sujeitos), e identificada pelos sujeitos, pedido e causa de pedir, e a questão resolvida pelo juiz, identificada por estes mesmos elementos. Só estas questões é que são essenciais à solução do pleito [[20]]. E é por isto mesmo, que já não o são os argumentos, razões, juízos de valor ou interpretação e aplicação da lei aos factos [[21]] – embora seja conveniente que o faça, para que a sentença vença e convença as partes [[22]] –, de que as partes se socorrem quando se apresentam a demandar ou a contradizer, para fazerem valer ou naufragar a causa posta à apreciação do tribunal. É de salientar ainda que, de entre a questões essenciais a resolver, não constitui nulidade o não conhecimento daquelas cuja apreciação esteja prejudicada pela decisão de outra. Como se escreveu no douto acórdão deste Supremo tribunal de Justiça, de 29 de Janeiro de 2009, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral: “Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 16 de Setembro de 2008 Relator Juiz Conselheiro Henriques Gaspar a omissão de pronúncia constitui uma patologia da decisão que consiste numa incompletude [ou num excesso] da decisão, analisado por referência aos deveres de pronúncia e decisão que decorrem dos termos das questões suscitadas e da formulação do objecto da decisão e das respostas que a decisão fornece. Quando se configura a existência de omissão está subjacente uma omissão do tribunal em relação a questões que lhe são propostas. Admitindo que a decisão se consubstancia num silogismo assente na conclusão inferida de duas premissas a omissão de pronuncia implica que uma daquelas premissas está incompleta– artigo 379º, nº 1, alínea
78. c)do CPP. A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões juiz deve apreciar são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal (artigo 660, nº 2 do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer, independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. Retomando ao Acórdão citado as questões que são submetidas ao tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se. Os problemas concretos que integram o thema decidendum sobre os quais o tribunal deve pronunciar-se e decidir, devem constituir questões específicas que o tribunal deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas posições (cfr., v. g., os acórdãos do Supremo Tribunal, de 30/11/05, proc. 2237/05; de 21/12/05, proc. 4642/02 e de 27/04/06, proc. 1287/06). A “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº 1, alínea
79. c)CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido á cognição do tribunal e não aos motivos ou as razões alegadas.” [[23]] O vício apontado é, digamos assim, um “vício relativo”, ou “sanável”, dado que a lei prevê a sua sanação, em sede de recurso – cfr. artigo 379º, nº 2 do Código Processo Penal – ao determinar que as nulidades da sentença devem ser conhecidas no recurso e supri-las, devendo aplicar-se com as necessárias adaptações o disposto no artigo 414, nº 4 do mesmo livro de leis. II.b).2.
80. ii)- NULIDADE DECISÃO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA. QUANTO A UMA EVENTUAL DUPLA INCRIMINAÇÃO. O recorrente apontoou, nas respectivas alegações, as razões por que estima ter o tribunal recorrido incorrido no vício de omissão de pronúncia quanto às questões que foram objecto do pedido de recusa – se bem que uma delas, a referente à violação do princípio do ne bis in idem, por via oral. Assim “o Acórdão encontra-se ferido de nulidade por omissão de pronúncia quanto a duas questões concretas que foram submetidas à apreciação do Tribunal a quo, desatendendo, ainda, a princípios estruturantes de um Estado de Direito que travejam o ordenamento jurídico português, concretamente a sua soberania penal, bulindo com direitos fundamentais do Recorrente. O Tribunal a quo não se pronunciou quanto ao invocado controlo da dupla incriminação, circunstância relevante para efeitos de verificação da não punibilidade do crime de branqueamento e da prescrição do crime de burla (simples e qualificada) à luz do ordenamento jurídico português, que o Recorrente havia expressamente suscitado na sua oposição em face de entender – como entendeu o Tribunal a quo – que estava preenchido o critério da territorialidade.” As razões donde o recorrente faz derivar a nulidade da decisão recorrida ancoram, ou assentam, em síntese apertada, na falta de motivação convincente e satisfatória – pelo menos para o recorrente – quanto a questões que haviam sido postas em equação na oposição e que não foram adequadamente respondidas. Assim, estima o recorrente não se ter o tribunal pronunciado quanto ao “invocado controlo da dupla incriminação, circunstância relevante para efeitos de não punibilidade do crime de branqueamento no caso concreto à luz do ordenamento jurídico português”, porquanto, parecendo ressaltar a existência de uma actividade delitiva imputada ao requerido e levada a efeito em território nacional, “operando a causa de recusa facultativa prevista no artigo 12.º, n.º 1, al. a), poderá (e deverá) o Estado Português proceder ao controlo da dupla incriminação, quer em relação ao crime de burla, quer ao crime de branqueamento, mesmo estando ambos consagrados no catálogo contido no n.º 2, do artigo 2.º.” [[24]] Reitera que “quanto ao crime de burla o mesmo encontra-se prescrito, pelo que não mais poderia o Recorrente ser criminalmente perseguido em Portugal pela sua eventual prática. Por sua vez, no caso dos presentes autos resulta evidente a não punibilidade dos factos, à luz da lei portuguesa, a título de branqueamento, o que constitui razão ponderosa para a recusa da execução, porquanto estamos perante a possível entrega de um seu nacional por alegados factos praticados em território português e que aqui não são puníveis. O Tribunal a quo nada disse sobre a questão do duplo controlo de incriminação, pelo que se encontra o acórdão ora em crise ferido de nulidade, pois a omissão de pronúncia “existe quando o tribunal deixa de decidir a questão que lhe foi colocada e já não quando deixa de apreciar um qualquer argumento” [[25]] (cfr. art. 379º, nº1 al.
81. c)do CPP).” Preceitua o preceito adrede (artigo 2º, nº 2 do Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu, que: “será concedida a entrega da pessoa procurada com base num mandado de detenção europeu, sem controlo d dupla incriminação do facto, sempre que os factos, de acordo com a legislação do Estado membro de emissão, constituam as seguintes infracções, puníveis no Estado membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração não inferior a três anos”. A propósito da excepção da dupla incriminação no âmbito de aplicação do mandado de detenção europeu, escreveu-se na Revista Portuguesa de Ciências Criminais que: “Questão que revela problemas é a abolição da dupla incriminação para a execução do Mandado de detenção europeu. Apesar das visíveis diferenças entre os sistemas jurídicos, diante da confiança mútua que devem demonstrar, os Estados-membros, segundo a norma descrita no artigo 2.º, n.º 2, da Decisão-quadro, devem; naquelas infracções arroladas e quando cominadas penas ou medidas de segurança privativas de liberdade não inferior, na pena máxima, a três anos; cumprir o Mandado de detenção europeu, independentemente do controle de dupla incriminação. Tal abolição é tida como uma das mais evidentes manifestações do Princípio do reconhecimento mútuo. O princípio da dupla incriminação é uma regra clássica da cooperação internacional em natária penal, a qual consiste em que os fatos, que podem dar ensejo à extradição, devem ser considerados crime, quer no Estado requerente, quer no Estado requerido, o que se mostra justificado pelo fato de a extradição pressupor um acordo, entre os Estados, de quais valores proteger. Entre a manutenção e a exclusão total da exigência do controle de dupla incriminação, no Mandado de detenção europeu, foi consagrada uma solução híbrida. Tal solução, apontada no artigo 2.º. n.º 2, da Decisão-quadro, informa que as pessoas acusad