Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 08P2958 Nº Convencional: JSTJ000 Relator: RODRIGUES DA COSTA Descritores: APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM DIREITO INTERNACIONAL ESCUTAS TELEFÓNICAS DESTRUIÇÃO CONSTITUCIONALIDADE DIREITOS DE DEFESA PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO INTERPRETAÇÃO Nº do Documento: SJ200812180029585 Data do Acordão: 12/18/2008 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Sumário : I - Não se descortina qualquer inconstitucionalidade do art. 34.º, n.º 4, da Constituição, por violação do disposto no art. 8.º, n.º 2, da CEDH –, pois esta norma se sobreporia, na hierarquia das normas, às de direito interno e, inclusive, às de cariz constitucional, nos termos dos arts. 8.º e 16.º da Constituição –, uma vez que é, pelo menos, duvidoso que as normas provenientes do direito internacional e, designadamente, do direito internacional convencional, tenham primazia sobre as normas da Constituição e não é líquida a questão do lugar hierárquico da CEDH. Por conseguinte, não é nada líquido que as normas do direito internacional constantes da CEDH estejam sequer ao mesmo nível que as normas da CRP (quanto mais acima delas) e, se é, porventura, mais defensável o seu carácter supra legal, num posicionamento entre as leis e a Constituição, o que é certo é que tais normas não podem servir de parâmetro aferidor das normas da lei fundamental portuguesa. II - Conforme já indicado em anterior acórdão proferido neste processo (de 16-10-2008), a questão da inconstitucionalidade da interpretação do n.º 3 do art. 188.º do CPP, na redacção anterior à Lei 48/2007, de 29-08 – que considera que o juiz de instrução pode mandar destruir material coligido através das escutas telefónicas que tenha por irrelevante em matéria de prova, sem primeiro dar ao arguido a oportunidade de conhecer esse material e de sobre ele se pronunciar –, sofreu uma inflexão na jurisprudência constitucional, entendendo-se actualmente não lesar o direito de defesa do arguido, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, entendido em toda a sua amplitude, mas particularmente na óptica do contraditório – cf. Acs. do TC n.ºs 70/2008, de 31-01, 204/2008, de 02-04, e 293/2008, de 29-05. III - Não procede a tese do recorrente no sentido da aplicação imediata do n.º 6 do art. 188.º do CPP, resultante da nova redacção conferida pela Lei 48/2007, por se tratar de interpretação autêntica, nos termos do art. 13.º do CC, já que a solução consagrada na lei não se limita a fazer uma interpretação da norma, mas verdadeiramente a inovar, estatuindo de forma substancialmente diversa do que estava prescrito no anterior n.º 3 do art. 188.º do CPP e que agora consta do seu n.º 6, complementado pelos seus n.ºs 12 e 13. Com efeito, a redacção da lei anterior não permitia, desde logo pelo seu teor verbal, chegar à mesma solução. Decisão Texto Integral: I. RELATÓRIO 1. No Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, no âmbito do processo comum colectivo n.º 401/04.5JAFAR, foram julgados, entre outros, os arguidos AA, BB, CC e DD, sob acusação do Ministério Público de terem praticado os seguintes ilícitos criminais: um crime de associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.ºs 1 e 3, do DL 15/93, de 22/01, quanto ao primeiro arguido, e pelo art. 28.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22/01, relativamente aos restantes referidos arguidos; um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b), c),
(34626925088), a quem disse que “já estamos preparados” e que “amanhã o tempo vai baixar”. Combinam conversar mais tarde. 85. Ainda no mesmo dia, cerca das 20h31m, via telemóvel nº ... o arguido AA liga para o comandante do barco «Janta IV», FF, que lhe diz que está vento força 5, ao que aquele lhe responde que já tinha combinado com o arguido BB e que os carros estão preparados Fls. 667, sessão 68.. 86. No dia 20 de Junho de 2005, às 04h15m, o arguido AA liga para o serviço Espanhol de meteorologia das zonas de Tarifa e Ceuta Pag. 32 do apenso V de escutas.. 87. Ainda no mesmo dia, cerca das 12h05m, o arguido AA recebeu um telefonema no qual FF lhe diz que tinha estado a falar com o arguido BB e que lhe disse que estava mau tempo. O arguido BB disse-lhe que precisava de dinheiro porque aquilo que o colega ainda tinha de dar ao Alex é tudo dele e o Roman já não tinha dinheiro. 88. No dia 20 de Junho de 2005, pelas 12h08m, o arguido AA liga para o serviço espanhol de meteorologia para aceder a informações sobre a zona de Tarifa /Ceuta. 89. No mesmo dia, pelas 13h06m, estando no “Fórum Algarve”, em Faro, o arguido AA mantém uma conversa telefónica com um interlocutor espanhol a combinarem a saída dos dois barcos (o barco com haxixe para o «Janta IV»e o próprio «Janta IV»). 90. Logo a seguir, pelas 13h09m, estando ainda no Fórum Algarve, em Faro, o arguido AA recebe uma chamada telefónica de FF em que este se queixa que os cidadãos de Leste não limparam convenientemente o «Janta IV». 91. Entre as 13h09 horas e as 13h25 horas ainda do mesmo dia, encontrando-se ainda no mesmo local, o arguido AA mantém conversas telefónicas sobre a limpeza do barco e a sua prontidão para a viagem de carregamento do haxixe Sessões 88 a 95, fls. 668. 92. Às 13h23m, ainda no “Fórum Algarve”, via telemóvel, o arguido AA acerta os pormenores do encontro em alto mar entre o Janta IV e o barco que transportaria o haxixe até aquele Sessão 95, pag. 24. 93. Entretanto, o arguido AA, FF e uma mulher não identificada encontram-se no centro comercial “Fórum Algarve”, sito em Faro. 94. No dia 20 de Junho de 2005, às 13h43m,, no âmbito de conversação telefónica (via telemóvel) preparatória do transbordo do haxixe, o arguido AA passa o telemóvel a FF (“Vítor Batata”), que se dá como “capitão” da embarcação e diz ao interlocutor “não há que ter medo” Conforme resulta da respectiva intercepção telefónica documentada nos autos e pormenorizadamente descrita na fundamentação da convicção do tribunal.. 95. No dia 20/06/2005, pelas 15H10, no Centro Comercial “Fórum” de Faro, o arguido AA, FF e uma mulher encontram-se sentados numa esplanada. 96. Pelas 15h15m, a mulher levantou-se da mesa, enquanto o arguido AA e FF se mantiveram a conversar. 97. Pelas 15h20m, a mulher voltou à mesa e sentou-se. 98. Pelas 15h25m, levantaram-se os três da mesa, tendo-se a mulher separado dos dois indivíduos. 99. Estes mantiveram-se juntos, tendo o arguido AA falado mais uma vez ao telemóvel. 100. Pelas 15h30m, o arguido AA e FF foram ao interior da loja Lacoste, de onde o primeiro saiu com um saco. 101. Pelas 15h55m, os mesmos dois indivíduos entraram no supermercado onde compraram cerca de cinco ou seis cadeiras espreguiçadeiras de plástico e colchões próprios, altura em que a dita mulher se juntou a eles. 102. No dia 20 de Junho de 2005, pelas 15h57m, o arguido AA liga através do seu telemóvel para o número ... e pergunta se é para sair, recebendo como resposta do seu interlocutor que este lhe ligaria depois. 103. No âmbito da mesma conversa telefónica, o arguido AA diz que quando a gente dele sair que a dele também sai. 104. O interlocutor concorda e diz que vão ao sítio directamente. 105. O arguido AA pergunta se saem pela noite, respondendo-lhe então o interlocutor que sairiam pela tarde; este pergunta-lhe então se a “chica” (significando barco) demora muito tempo a chegar, tendo-lhe respondido o arguido AA que não porque é muito rápida apesar da distância. 106. O arguido AA pede ao seu interlocutor para o avisar cedo, porque a gente dele tem de sair pela tarde antes de anoitecer - antes das 22h00m -. 107. Ambos confirmam que o encontro é no número que combinaram - referência à posição no GPS -. 108. O arguido AA, pergunta se às 06h00 da manhã (hora de Espanha), o outro interlocutor responde que depende da sua “chica” (significando barco); o interlocutor diz-lhe que a sua “chica” (barco) está a “vestir-se” e vai sair; o arguido AA pede-lhe então para o avisar quando a “chica” (barco) estiver pronta. 109. No dia 20 de Junho de 2005, cerca das 16h06m, no âmbito da conversa telefónica com um espanhol, o arguido AA combina com o interlocutor a realização de uma transferência bancária. 110. Pelas 16h08m, FF e o arguido AA ficaram a conversar junto à viatura “Pick Up”, de matrícula ..., estacionada no parque subterrâneo do centro comercial “Fórum Algarve”, em Faro, enquanto a mulher foi à loja da TMN, onde não efectuou qualquer compra, após o que regressou para junto daqueles. 111. Em seguida, FF dirigiu-se para a viatura “Ford Escort Cabriolet”, de matrícula ...-...-PJ, igualmente estacionada no mesmo parque, tendo o casal regressado para o centro comercial, onde o arguido AA foi ao quarto de banho, após o que se dirigiram de novo para a viatura. 112. Entretanto, pelas 16H30, o arguido AA dirigiu-se à loja “Ensitel”, de onde saiu com um papel de tamanho A4. De seguida regressaram à viatura de matrícula ..., separadamente, arrancando juntos pelas 16H45, com o mesmo arguido ao volante. 113. No dia 20 de Junho de 2005, cerca das 17h33m, o arguido AA liga a um sujeito não identificado, o qual lhe diz que já tinham comprado comida e que o JANTA IV (chica) deve sair primeiro Sessão 119.. 114. Pelas 17h59m, o arguido AA recebe uma chamada, cujo teor significa que o barco (que leva o haxixe) sai na tarde do dia 21 de Junho de 2005, para estar no local por volta da meia-noite, boa hora para o transbordo (jantar). 115. Às 21h29m, o arguido AA diz numa conversa telefónica a outro sujeito não identificado que FF saia com o JANTA IV no dia 21 de Junho de 2005 Sessão 122.. 116. A hora não concretamente apurada do dia 21 de Junho de 2005, a embarcação «JANTA IV» zarpa da marina de Vilamoura, levando a bordo FF, II e JJ Conforme resulta documentado nos autos, nomeadamente nas escutas telefónicas e emerge do depoimento da testemunha J...G..., que constatou pessoalmente, mais tarde, a presença dos três indivíduos a bordo do «Janta IV».. 117. No dia 22 de Junho de 2005, cerca das 17h42m, o arguido AA recebe um telefonema de FF, no qual aquele pergunta a este “se está no sitio”, no “número”, ao que este responde que “está ali um barquinho” e que vai ao encontro dele para ver se é ele Sessão 149.. 118. Durante esse telefonema às 17h45m, FF diz ao arguido AA que está em “cima do ponto”, que mais à frente há um barquinho e que vai ver se é ele. 119. Às 17h47m, FF confirma, telefonicamente, que está a 500 metros do barco de pesca. 120. Às 17h54m, FF diz ao arguido AA que já está com eles (barco de pesca) e que há “camarão” (haxixe), ao que este lhe responde para ficar a “quarenta” e para vir devagarinho pois tem de entrar às 11h00m na barra do Guadiana Vide sessões 148,150,151,152,153,154, analisadas na fundamentação da convicção do tribunal.. 121. No dia 23 de Junho de 2005, cerca das 05h40m, a 36º 23 minutos norte, e 7º 29 minutos Oeste, uma lancha do Serviço de Vigilância Aduaneira do reino de Espanha intercepta a embarcação “Janta IV” Conforme resultou esclarecido com base na conjugação do depoimento da testemunha J...G..., que presenciou o sucedido, com a sentença espanhola, traduzida na audiência de julgamento, cuja certidão foi obtida durante a fase de julgamento e a colaboração do perito C...M...R...M...V... que estabeleceu identificou as coordenadas na carta marítima.. 122. Dentro da embarcação, juntamente com FF, II e o JJ, encontravam-se 144 fardos com cerca de 30kg de haxixe cada um, com o peso total de 4.608 kgs, (quatro mil seiscentos e oito quilogramas). Conforme resultou esclarecido com base na conjugação do depoimento da testemunha J...G..., que presenciou o sucedido, com a sentença espanhola, traduzida na audiência de julgamento, cuja certidão foi obtida durante a fase de julgamento.. 123. O haxixe era para ser descarregado na margem portuguesa do Rio Guadiana, a jusante da ponte internacional, pelo subgrupo de cidadãos do leste europeu. Não se provou que o local da descarga fosse a margem portuguesa do Rio Guadiana, a jusante da Ponte Internacional. Este facto resulta claramente demonstrado perante a análise pormenorizada das escutas telefónicas constante da fundamentação da convicção do tribunal. 124. No dia 23 de Junho de 2005, pelas 11h40m, foi efectuada uma busca domiciliária à casa do arguido EE, onde foi encontrada uma mochila contendo 4 maços de notas no valor total de € 15.770,00 (quinze mil setecentos e setenta euros), divididos por 3 maços de notas Conforme consta do respectivo auto de apreensão e emerge do depoimento da testemunha B...N..., que presenciou a apreensão.. 125. Esse dinheiro tinha sido entregue pelo arguido AA ao arguido EE, tendo em vista a sua colaboração anteriormente descrita em 3. Esta conclusão resulta clara perante o teor de diversas escutas telefónicas, segundo a análise pormenorizada a efectuar na fundamentação da convicção do tribunal.. 126. LL arrendou a V...C... e I...C..., por € 150 euros por mês, uma garagem sita na Rua Cidade de Hayward, traseiras do Lote G, Urbanização São Luís, Faro, onde, no dia 23-06-2005 foi encontrado um saco Conforme consta do respectivo auto de apreensão e das fotografas respeitantes às armas e granadas apreendidas. contendo: · uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “Zastava Kragujevac Yugoslava”, número de série B-67548; · uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “1989 M70 AB2”, número de série 581636; · uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “1989 M70 AB2”, número de série 600171; · uma espingarda metralhadora AK 47 (“Kalashnikov”), calibre 7,62mm, contendo as inscrições “1989 M70 AB2”, número de série 679257; · 7 (sete) carregadores metálicos para espingardas metralhadoras AK 47 (“Kalashnikov”); · 2 (duas) granadas ofensivas de sopro, do lote SPE 1-55, com as inscrições G.M. OF. M962 TNT, que se encontravam em estado activo, isto é, prontas a detonar; · 3 (três) granadas do tipo defensivo de fragmentação, do lote FMP Lote P.4 e referência Espl. DM 72, que se encontravam em estado activo, isto é, prontas a detonar; · 155 (cento e cinquenta e cinco) munições de caliibre 7,62mm, do tipo FJM.; · 3 (três) munições de calibre 7,62mm, do tipo FJM, com a ponta de cor verde; · 9 (nove) munições de calibre 7,62mm, do tipo FJM, com a ponta de cor vermelha e preta. Conforme documentado a folhas 712 e as fotografias respectivas juntas aos autos. Auto de busca e apreensão junto a fls. 708, 23-06-2005, cerca das 13.30 horas.. 127. As metralhadoras, carregadores e munições encontravam-se em bom estado de funcionamento. Conforme resulta da prova pericial realizada, documentada nos autos.. 128. Efectuada buscas a uma garagem (lote G2 99 – Tavira) pertença de M...J...da C...S...F..., arrendada por 100€ mensais, por NN uma viatura LAND CRUSIER, cor verde, vin VIN JT111TJA008005127, à qual pessoa não concretamente identificada colocara a matrícula ..., sendo que a verdadeira era M0560WU Conforme documentado a folhas 709 e fotografias de fls. 710;. 129. Efectuada busca ao armazém / garagem situado na Rua 1º de Maio, Edifício nº... A - cave /garagem, Guia, Albufeira, arrendado pelo HH Contrato a fls. 741. a AAA Conforme se encontra documentado através do respectivo contrato de arrendamento, por 1.000€ mensais, foram encontrados os seguintes bens: · Toyota Land Crusier matricula ...-...-JO (sem bancos traseiros), matrícula ...; · Audi carrinha ...-...-XG; · Toyota Land Crusier matricula ...-...-LD matrícula ...; · várias chapas de matrícula: ..., ... , ...-...-XN; · um revolver Smith & Wesson, calibre 38 e munições dentro da carrinha Audi de matrícula ...-...-XG; 130. No armazém na rua Dr. David Teixeira, nº ...-A, em Loulé - arrendado por J...C...Conforme documentado no contrato de arrendamento junto aos autos a fls. 722 e 723 dos autos principais. a GG (também V...A...), pelo valor mensal de € 1350, (mil trezentos e cinquenta euros) foram encontrados os seguintes bens Segundo o auto de busca constante dos autos principais a fls. 718.: · um veículo Toyota Land Cruiser, matriculo ... (fls 710); · um veículo Toyota Land Cruiser 0638BJT; · uma carrinha Audi 87-40-QT; · uma furgoneta IVECO, modelo Daily, matrícula ...; · um veículo Toyota Land Cruiser, matriculo ...; · 5 fardos de haxixe, cada um com 30kg, no total de 150kg de haxixe (dentro do veículo Toyota Land Cruiser 0638BJT); · foi ainda encontrada uma impressão digital na matrícula do Audi ...-...-QT, pertencente a DD Conforme resulta do resultado exame lofoscópico a fls. 1774; 131. O arguido DD era possuidor do Renault Clio, dentro do qual foi encontrado um auto de apreensão do veiculo VW Golf ...-...-KB. 132. A furgoneta Iveco Daily Turbo possui a matrícula Espanhola ..., tinha sido subtraída ao seu proprietário, a sociedade “Godemave cinco”, no dia 09-10-2004, em Sevilha, Espanha, tendo sido objecto de eliminação do número de chassis através de acção abrasiva Este facto emerge da informação escrita prestada pelo SIRENE a fls. 1733, em resposta ao oficio a fls. 1716.. 133. O veículo Toyota Land Cruiser ..., é pertença da sociedade comercial “Marmoles Paço SL” e foi subtraído ao seu proprietário no dia 23-04-2005, cerca das 22h10 horas, na Av. Da Finlândia, em Fuengirola, Espanha A respectiva queixa encontra-se junta aos autos a fls. 1742 e a eliminação do número de chassis encontra-se devidamente examinada e fotografada nos autos.. 134. Efectuada busca à viatura BMW ...-...-ZP, pertença de GG foi encontrado, entre outras coisas Conforme se encontra documentado no respectivo auto de apreensão, junto aos autos.: · um contrato de aluguer de uma viatura à empresa Italyrent, para circulação em Itália. efectuado pelo arguido AA; · um canhoto de bilhete de avião de Madrid a Roma no dia 15-06-2005 e um canhoto de bilhete de avião de Roma a Barcelona, no dia 17-06-2005, referentes ao trajecto que o GG e o arguido AA fizeram aquando da deslocação a Itália; · um recibo de visa do pagamento pelo GG à Italyrent relativamente ao carro alugado pelo AA durante a estadia de ambos em Itália; · 11 (onze) maços de notas no valor global de 11.710€, sendo 10 no valor de 1.000€ e outro no valor de 710€; · 5 (cinco) telemóveis da marca Nokia; · 1 (
- um)recibo de renda comercial passado em nome de V...A... relativo a cave/armazém sito na Rua David Teixeira, ...-A, em Loulé; · 1 (
- um)talão de depósito da Caixa Geral de Depósitos em nome de Joaquim Portela Nunes Cabeços; 135. Efectuada busca ao 1º do nº ...da Urbanização “Baiona Club”, Alporchinhos, Porches (Alex), foi encontrado o revolver “Taurus”, calibre .38, número de registo rasurado e 10 munições para essa arma, 5 telemóveis, recibos de arrendamento da garagem sita na Rua 1º de Maio nº 1 em nome de HH. 136. Efectuada busca domiciliária à casa sita na Rua da Escola, nº ..., em Porches foi encontrado 2 (dois) passaportes emitidos na Ucrânia, ambos com fotografias do mesmo indivíduo, titulados por EEE, com o n.º AC480547 e SSY, com o n.º AT848278 e um 1 (
- um)cartão-passe da “Vimeca”, titulado por II. 137. Efectuada busca domiciliária à casa sita nº 2º Dto, do nº ... da Rua Jornal do Algarve, em Faro, foi encontrado: nove telemóveis dentro de um saco e documentos em nome de Vida Alius. 138. Efectuada revista ao DD, foi-lhe encontrado os documentos do veículo Renault ClioTX-19-47, um auto da Guarda Nacional Republicana em nome de Yury Slysh, referente à viatura ...-...-KB, um auto de apreensão da viatura 11-87-KB. 139. Efectuada busca à residência sita na Praceta Henrique Bernardo Ramos, nº ..., 4º, em Faro, foi encontrado entre outros documentos 3 cartões da Direcção Geral dos Impostos titulados por JJ, NN E MM; - 1 (
- um)cartão da Segurança Social Portuguesa, titulado por JJ; - 1 (
- um)passaporte moldavo com o n.º AO..., emitido e 31/05/2001, titulado por MM. 140. Revistado o arguido BB foram-lhe encontrados: - 3 (três) telemóveis, respectivamente, n.ºs 91..., 96... e 91...; - 1 (
- um)recibo de carregamento de telemóvel emitido em castelhano, datado de 07/06/2005; - a quantia de 415,07 € (quatrocentos e quinze Euros e sete cêntimos). 141. Efectuada busca a casa do BB, sita no apartamento 7º Dto, do lote 11 da Av. Do Brasil, foram encontrados: 10 (dez) telemóveis, diversos carregadores de bateria de telemóvel, bem como um recibo de venda a dinheiro emitido em nome de TT, do telemóvel n.º 96...; - um recibo de venda a dinheiro emitido em nome de UU, referente à aquisição, a 21/06/2005, dos telemóveis 91..., 91..., 91..., 91..., 91... e 91... e recibos de venda a dinheiro referentes a carregamentos de 15 € em cada um deles, na mesma data Conforme consta do auto de apreensão junto a folhas 1042. 142. O GG, nasceu a 13-12-1976 na Ucrânia, é filho de F... P... e G... P... e possui como documento de identificação o passaporte Ucraniano nº AE..., emitido a 02/04/1998. Conforme resulta da documentação oficial junta aos autos a esse respeito.. 143. Para evitar ser detectado e detido pelas autoridades policiais portuguesas relativamente à sua actividade de descarregamento, transporte e armazenamento de droga, Este facto resulta, claramente, das intercepções telefónicas que lhe foram efectuadas, a analisar na fundamentação da convicção do tribunal. o GG identificava-se como sendo A...V..., nascido em Lietuva, república da Lituânia, a 13-12-1976, titular do passaporte Lituano nº ... Fotocópia deste «passaporte» a fls. 1461. e possuidor da carta de condução ... emitida por aquele país. 144. O passaporte nº ... não foi emitido em nome de V...A... Veja-se, a este respeito, a informação da embaixada constante a folhas 4843., tendo sido anulado por extravio em 25/11/2004. 145. O arguido, contudo, e por forma não apurada, logrou que lhe fosse entregue um passaporte com aquele número e identificação, bem sabendo que o mesmo não fora emitido pelas autoridades competentes, tendo antes sido fabricado por pessoa não identificada. 146. A carta de condução com o n.º JB445748 não foi emitida pelas autoridades lituanas competentes Vide exame junto a fls. 4451., o que GG bem sabia. 147. Entre 05-05-2005 e 09-05-2005, na Repartição de Finanças de Faro, o GG, munido com o passaporte Lituano e identificando-se como sendo A...V..., logrou que lhe fosse emitido um cartão de contribuinte em nome de V...A... com o NIF .... Vide a documentação apreendida ao arguido que o demonstra. 148. O SSy, nasceu em 22 de Novembro de 1976, na Ucrânia, filho de A... U... e de V... U..., e portador do passaporte n.º AT.... Conforme resulta da documentação oficial junta aos autos a esse respeito. 149. O arguido AA quis, como conseguiu, liderar um grupo de pessoas que se destinava a importar para a Europa produtos estupefacientes, estabelecendo, para isso, os necessários contactos Não se provou que estabelecesse, para o efeito, contactos com os produtores de estupefacientes., nomeadamente com os marinheiros que transportavam o produto de Marrocos para Espanha e/ou Portugal, quer ainda com os indivíduos que se encarregavam do descarregamento, nas praias, do estupefaciente. 150. O arguido AA recebia proventos da sobredita actividade, procedendo a pagamentos aos seus colaboradores mais directos. 151. Era ainda o arguido AA quem estabelecia algumas regras de trabalho e agendava os carregamentos /descarregamentos de haxixe. 152. Os arguidos EE e BB – além de outros – coadjuvavam directamente o arguido AA, cumprindo as ordens que ele dava, sabendo bem que faziam parte de um grupo estratificado que se dedicava ao comércio de estupefacientes. 153. Os arguidos DD e CC - além de outros indivíduos - queriam, como conseguiram, fazer parte do grupo que se dedicava ao comércio de estupefacientes, cumprindo as ordens que recebiam - algumas transmitidas pelo arguido BB -. 154. O arguido AA conhecia as características do produto estupefaciente que comerciava, mas, ainda assim, queria, como conseguiu, importá-lo e transportá-lo. 155. Os arguidos AA, EE, BB, DD e CC agiram em comunhão de esforços e intentos, de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo serem as suas descritas condutas proibidas e punidas por lei. (...) Das condições pessoais do arguido BB: 170. O arguido BB nasceu na Ucrânia e tem um irmão mais novo, tendo ambos crescido num agregado familiar de estrato sócio-económico equilibrado, sendo o seu pai técnico mecânico de extracção de carvão nas minas e a sua mãe empregada numa seguradora estatal. 171. O mesmo prosseguiu a escolaridade até aos vinte anos de idade, tendo recebido formação como técnico electromecânico, especializando-se na extracção de carvão de minas, como o seu pai. 172. Aos vinte e três anos de idade, casou com uma conterrânea, estudante de economia. 173. O casal emigrou para Portugal em 2000, encontrando-se já neste país os pais do arguido. 174. Entretanto, divorciaram-se. 175. Encontrando-se preso preventivamente, o arguido tem beneficiado do apoio dos seus pais e da sua actual namorada. 176. O arguido não tem antecedentes criminais, em Portugal, por crime de tráfico de estupefacientes. Das condições pessoais do arguido CC: 177. O arguido CC nasceu na Ucrânia, num agregado familiar de estrato sócio-económico equilibrado. 178. Aos treze anos de idade, abandonou a frequência escolar – dos quais os últimos dois anos foram consagrados à formação profissional -. 179. Aos dezoito anos de idade trabalhou durante um ano como operador de minas. 180. Seguiu-se o cumprimento do serviço militar durante um ano e meio. 181. Seguiram-se outras experiências profissionais menos estáveis. 182. O arguido não tem antecedentes criminais, em Portugal, por crime de tráfico de estupefacientes. Das condições pessoais do arguido DD: 183. O arguido DD nasceu na Ucrânia, num agregado familiar de estrato sócio-económico equilibrado. 184. O mesmo concluiu o oitavo ano de escolaridade aos dezasseis anos de idade. 185. Concluiu, seguidamente, um curso técnico profissional de soldador. 186. Prestou serviço militar durante dois anos. 187. Aos vinte e dois anos regressou à vida civil, tendo trabalhado durante dois anos como barman. 188. Em 2000, emigrou para Portugal. 189. Em 2002 passou a viver maritalmente com uma companheira. 190. O casal tem uma filha com três anos de idade. 191. Antes de preso preventivamente, o arguido deixou de ter trabalho regular, remunerado, há cerca de seis meses. 192. O arguido não tem antecedentes criminais, em Portugal, por crime de tráfico de estupefacientes.» 8.2. Factos dados como não provados (transcrição): « Era também o arguido AA quem ditava a imposição da utilização de carros roubados e proibindo a utilização de telemóveis nas operações de descarregamento de haxixe. Os indivíduos de leste arranjavam pessoalmente carros – jipes - que sabiam terem sido furtados (nomeadamente em Espanha). O arguido BB tinha como colaboradores os arguidos NN,MM e QQ, bem como VV. Na última linha hierárquica estavam: MM, OO, RR, QQ, SS (que também usa a identidade falsa de EEE) e PP, funcionando a primeira linha hierárquica do grupo de indivíduos do leste europeu em permanência e a segunda pontualmente em função de determinada situação. A segunda linha hierárquica era recrutada, com prevalência, na zona de Torres Vedras. GG era subordinado do arguido BB. No dia 20-04-2005, cerca das 21.00 horas, nas imediações do restaurante “Tia Rosa”, em Melides, Albufeira, o grupo dividiu-se pela viaturas Honda Civic JU-...-..., pertencente a Vladimir Disciuc, BMW ...-...-ZP pertencente a GG e pelo VW Golf ...-...-KB, registado em nome de P... S..., mas utilizado pelo Edik. Em sequência disso, em 24-04-2005, Alex, Edik e Vladimir transportam diversos sujeitos até ao Algarve. O grupo deslocou-se para uma praia situada entre a Praia da Galé e a Praia do Carvalhal. Por alturas de 15-04-2005, o grupo deixou o apartamento 310 do Empreendimento Varandas do mar e passaram a habitar o Lote nº ... da rua Atlântico, Cerro da Alagoa, Albufeira. O BB habita um apartamento na Avenida da República, nº ..., 7º esquerdo, em Olhão. No dia 31-03-2005, cerca das 18.15 horas, na pastelaria “Titã”, em Algoz, HH e VV encontraram-se com SS, o qual, posteriormente, saiu do local dentro da viatura Honda Civic, matrícula JU-...-..., conduzido por sujeito não identificado. No dia 26-04-2005, cerca das 22.00 horas, na estrada nacional 125, Zona de Cacela, foi detectada a circular a viatura Mitsubishi, matrícula ..., furtada em Málaga em 24/04/2005. No dia 27-04-2005, cerca das 02.00 horas, em Cabanas, concelho de Tavira, o YURI circulava ao volante de uma viatura automóvel ostentando a matrícula viciada .... Por alturas de 29-04-2005, o grupo de cidadãos do Leste Europeu deixa o apartamento do lote nº ... da Rua do Atlântico, em Albufeira. A 05-05-2005, o EE e o FF compram, a mando do arguido AA e com o dinheiro dele, pelo preço de € 100.000 euros, uma embarcação destinada a passeios turísticos, denominada “Charrán del Piedras”. A 09-05-2005, o EE e o FF fazem um transbordo de haxixe nas imediações de Villablanca com o barco El Charran. O EE recebe do AA ("Ferramache") a quantia de € 30,000 por esse trabalho e outro que teria de realizar. Entretanto o já referido Paramon tentou estabelecer contactos de forma a alugar ou adquirir um barco em Portugal. A tentativa de aluguer ou compra do referido barco revelou-se infrutífera. O arguido EE e FF tentam aportar a Marbelha e a Estepona e, finalmente, acabam por atracar no "Porto Sherry”, na Baía de Cádiz. Em Porto Sherry, FF deu-se como proprietário da embarcação. No dia 3 de Junho de 2005, o arguido EE, FF, o AA, o BB e outro sujeito deliberam encontrar-se em Ayamonte, Espanha para combinarem mais uma operação de descarregamento de haxixe. Respectivamente, nos dias 30 e 31/05/2005, o EE e o FF tentam aportar a Marbelha e a Estepona. O FF chega a Ayamonte onde já se encontram o AA ("Ferramache"), o BB e outro sujeito cuja identidade não foi possível apurar. Os três sobem para o Mercedes ...-...-ZI do BB e arrancam. O EE, mercê do facto de se ter atrasado, só posteriormente é que se encontrou com o AA ("Ferramache") em Ayamonte. No dia 11-06-2005, o «JANTA IV» deixa Porto Sherry e entra no porto Marroquino de Tanger às 02.00 horas do dia 12-06-2005 (para onde navegara de luzes apagadas), regressando a Porto Sherry praticamente de seguida dado que à sua popa entrou também um barco da Polícia Marroquina. Durante a noite de 4 para 5 de Junho de 2005, os subgrupos de Albufeira e de Faro, liderados pelo arguido BB e, ainda, com Alex e Artur, deslocaram-se para junto das margens do rio Guadiana. No Algarve, o grupo pernoitou numa casa sita na Rua Jornal do Algarve, nº ... – 2º direito, em Faro, e na Praceta Henrique Bernardo Ramos, nº ..., 4º Dto, Faro. A 20-04-2005, um grupo de cidadãos do leste europeu passa a residir na Rua 1º de Maio, nº...-A, na Guia e ali a estacionar veículos Land Cruiser. Durante a permanência em Vilamoura, QQ (14-06-2005) e o VV (15-06-2005) entram no JANTA IV e dão apoio aos cidadãos de Leste que estavam naquele, designadamente, transportando-os, respectivamente, nos veículos VW Golf ...-...-AB e no VW Golf RG-...-.... Os arguidos, não obstante estarem cientes de que os veículos que utilizavam tinham sido subtraído aos seus proprietários, deliberadamente, detinham-nos, fazendo uso dos mesmos para se deslocar, com o intuito de poupar o valor que teriam de despender na obtenção de bem idêntico, bem como, evitar a perda de um bem próprio na operação de tráfico. Consideravam ainda os arguidos que, usando veículos que não estivessem em seu nome nem por si tivessem sido adquiridos, seria mais difícil para as autoridades identificarem as pessoas que os usassem. Da mesma forma, sabendo que ao colocar nos veículos de marca Opel Vívaro, Iveco Daily, Nissan Patrol e 3 Toyota Land Cruiser uma matrícula diversa da constante da sua documentação estavam a pôr em causa a fé pública das matrículas enquanto elemento de identificador dos veículos, deliberadamente o fizeram no intuito de poder utilizá-los sem correr o risco de ser interceptados pelas autoridades policiais. Em 17 de Junho de 2005, FF procedeu ao pagamento da estadia na Marina de Vilamoura por mais 4 dias. Os arguidos conheciam as características das armas (espingardas, respectivas munições e carregadores, e granadas) que detinham, nomeadamente que eram armas de guerra, bem sabendo que a mera posse das mesmas não era autorizada. Sabiam ainda que, para deter dois revólveres de defesa teriam que ser titulares de uma licença, mas, não obstante não a terem, detinham-nos. Para evitar ser detectado e detido pelas autoridades policiais portuguesas relativamente à sua actividade de descarregamento, transporte e armazenamento de droga, o SSy identificava-se também como sendo EEE, portador do passaporte ucraniano n.º AC.... O arguido, contudo, e por forma não apurada, logrou que lhe fosse entregue um passaporte com aquele número e identificação, bem sabendo que o mesmo não fora emitido pelas autoridades competentes, tendo antes sido fabricado por pessoa não identificada. SS y sabia que era esta a sua identidade; não obstante, queriam, como conseguiram, usar documentação que sabiam não ser verdadeira de forma a serem identificados de forma diferente. Pretendia o mesmo evitar ser identificado correctamente e, dessa forma, subtrair-se mais facilmente à acção punitiva do Estado. Quis, como conseguiu, pôr em causa a fé pública dos documentos que possuíam, bem sabendo que, atenta a sua natureza (documentos de identificação), era particularmente gravosa a sua conduta.» 9. Questões da decidir: - As intercepções telefónicas: · inconstitucionalidade da norma contida no n.º 4 do art. 34.º da CRP; · confusão entre o meio de prova intercepção nas telecomunicações e prova dos factos; · aplicação imediata da nova redacção dada ao art. 188.º do CPP, introduzida pela Lei 48/2007, de 29/08; · aplicação do art. 5.º, n.º 1 do CPP quanto à referida nova redacção como lei de conteúdo mais favoráve, aliada ao disposto no art. 2.º, n.ºs 2 e 4 do CP; - A qualificação jurídica; - A medida concreta da pena; 9.1. O recorrente começa por levantar a questão da inconstitucionalidade do art. 34.º, n.º 4 da Constituição, por, pressupostamente, violar o disposto no art. 8.º, n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH). Sustenta o recorrente que tal norma só permite a ingerência nas telecomunicações como meio adequado, proporcional e necessário para prevenir o cometimento de infracções criminais e não como meio de investigação criminal, no âmbito de um processo-crime, este assumindo já um cariz repressivo e não preventivo. Nesta perspectiva, as intercepções telefónicas só seriam permitidas no domínio pré-processual, no âmbito das medidas cautelares e de polícia, previstas nos arts. 248.º e segs. do CPP. Daí que, ao permitir que a lei ordinária ingira em matéria de intercepção das telecomunicações para além dos estritos condicionalismos a que a sujeitou o referido art. 8.º, n.º 2 do CEDH, o n.º 4 do art. 34.º da CRP seja inconstitucional. Isto, porque a norma do CEDH se sobreporia, na hierarquia das normas, às de direito interno e, inclusive, às de cariz constitucional, nos termos dos arts. 8.º e 16.º da mesma CRP. A consequência seria conferir à norma do ordenamento constitucional tida por inconstitucional uma interpretação correctiva que, restringindo o seu âmbito, a conformasse com as exigências derivadas do art. 8.º, n.º 2 da CEDH (princípio da conservação das normas através da eleição de um sentido conforme com a sua conformidade ao texto fundamental – neste caso, a CEDH). Em consequência de tal inconstitucionalidade, seriam inconstitucionais as normas dos arts. 187.º e ss. do CPP. Ora, em primeiro lugar: é pelo menos duvidoso que as normas provenientes do direito internacional e, designadamente, do direito internacional convencional, tenham primazia sobre as normas da CRP. Constitucionalistas como GOMES CANOTIHLO e VITAL MOREIRA parecem propender para o contrário: «(…) as normas das convenções internacionais estão sujeitas a todas as formas de fiscalização, incluindo a fiscalização preventiva (art. 278.º) ⌠…⌡ As convenções internacionais estão sujeitas a fiscalização, qualquer que seja a sua natureza (“tratados normativos” ou “tratados-contracto”), a sua forma (tratados solenes ou acordos em forma simplificada) ou a sua incidência (eficácia apenas nas relações externas ou também efeitos normativos internos).» (Fundamentos da Constituição – Coimbra Editora, 1991, p. 248). Pode ainda colher-se nos mesmos Autores, noutro passo da obra citada, a ideia da não supra-ordenação do direito internacional à Constituição: «A existência de direitos sem registo constitucional formal está expressamente mencionada no art. 16.º, n.º 1 da CRP, quando estabelece que “os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.” (…) De resto, a referida cláusula constitucional traduz não apenas o acolhimento dos direitos já dotados de reconhecimento infraconstitucional ⌠subinhado nosso⌡, mas também uma expressa abertura aos que vierem a encontrar sedimentação no futuro, no direito internacional ou no direito interno.» (pp. 115/116). Por conseguinte, nesta visão das coisas, o direito internacional, podendo embora conter normas consagradoras de direitos fundamentais, é sempre direito infraconstitucional, ao mesmo nível do direito interno, na linha, aliás, do enunciado normativo constante do referido n.º 1 do art.16.º da CRP. Também ANDRÉ GONÇALVES PEREIRA defende a ideia da supremacia do CRP sobre as normas do direito internacional: «As normas assim incorporadas têm valor formal de lei, mas não devem prevalecer sobre a Constituição.» ( «O Direito Internacional Na Constituição de 1976», Estudos Sobre A Constituição, 1.º Vol., p. 41). E, embora refira, logo a seguir, que «este último ponto não é inteiramente líquido», tal dúvida advinha da primitiva redacção do n.º 3 do art. 280.º da CRP, que, em relação às convenções internacionais, apenas se referia à inconstitucionalidade orgânica ou formal. Na versão actual, porém, as coisas passam-se de modo completamente diferente, pois aí (art. 280.º), se estabelece agora que: «Cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais:
- a)que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade;
- b)que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. »2. Cabe igualmente recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais:
- a)que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua ilegalidade por violação da lei com valor reforçado. (…) »3. Quando a norma cuja aplicação tiver sido recusada constar de convenção internacional, de acto legislativo ou de decreto regulamentar, os recursos previstos na alínea
- a)do n.º 1 e na alínea
- a)do n.º 2 são obrigatórios para o Ministério Público». No mesmo sentido se pronunciou NUNO DE BESSA LOPES (A Constituição E O Direito Internacional, Codeco, 1979 – Temas da Constituição,pp 95 e ss.), quando se refere à recepção do direito internacional: Não se indica (…) no art. 8.º qual o nível a que é feita a recepção: se ao nível da lei constitucional ou se ao nível da lei ordinária, isto é, se o direito internacional pode ou não ser declarado materialmente inconstitucional. ⌠…⌡ O art. 8.º tem que ser entendido de harmonia com as normas da Constituição, relativas à inconstitucionalidade. O sistema português parece constituir o oposto do sistema francês. Neste, não se admite a impugnação de inconstitucionalidade material de tratados, mas admite-se a da inconstitucionalidade formal ou orgânica ⌠…⌡ Por raciocínio «a contrario sensu», a partir do n.º 3 do art. 280.º ⌠na sua versão originária⌡, conclui-se que o n.º 1 do mesmo art. 280.º se aplica às «convenções internacionais», isto é, que estas são passíveis de apreciação quanto à sua inconstitucionalidade material (quando “infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados, como reza esta última disposição”).» Pode considerar-se a posição que temos vimos a ancorar na doutrina focada como não correspondendo já à evolução da realidade jurídica neste domínio, inclusive com a criação do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em 01/11/98 e a tendência para considerar o direito da CEDH como direito constitucional. Assim, JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional,. T. 2.º, p. 110). Todavia, não é líquida a questão do lugar hierárquico da CEDH. GOMES CANOTILHO, que já citámos, parece ter evoluído também neste domínio, mas a sua posição não corresponde à de uma incondicional adesão à tese da constitucionalização do referido direito. No seu Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7.ª edição, começa por colocar o velho problema da natureza da recepção do direito internacional. Escreve, a p. 820: «Reconhecer a recepção automática do direito internacional comum não significa, concomitantemente, proclamar a superioridade das normas de direito internacional perante as normas do direito interno», acusando em seguida a falta, entre nós, no texto constitucional, de uma norma como existe na Alemanha Federal, em cuja Grundegsetz se estabelece que as normas de direito internacional prevalecem sobre as leis. Reconhecendo como problemática «a posição do direito internacional convencional no sistema português das fontes de direito», alude a duas correntes doutrinárias: uma que defende o valor infraconstitucional desse direito e outra, paridade hierárquico- normativa com os actos legislativos internos, defendendo o referido constitucionalista que é de rejeitar tal posição, «pelo menos nos casos de convenções de conteúdo materialmente constitucional, citando como exemplo a CEDH. Em capítulo dedicado a este específico direito internacional convencional (p. 930), o citado Autor alude à posição que defende a «elevação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem ao escalão de direito constitucional», mas não é sem reservas que ele vê uma tal posição: «O problema que esta “leitura paramétrica” suscita é o de saber se toda a Convenção Europeia é parâmetro de controlo ou se é necessária uma constitucionalização selectiva de algumas das regras e princípios desse tratado internacional. Por enquanto não há cobertura constitucional para a constitucionalização do direito internacional pactício.» Por conseguinte, não é nada líquido que as normas do direito internacional constantes da CEDH estejam sequer ao mesmo nível que as normas da CRP (quanto mais acima delas!) e, se é, porventura, mais defensável o seu carácter supralegal, num posicionamento entre as leis e a Constituição, o que é certo é que tais normas não podem servir de parâmetro aferidor da constitucionalidade das normas da nossa lei fundamental. E esta excepciona, no art. 34.º, n.º 4, da proibição de toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações «os casos previstos na lei em matéria de processo criminal», pelo que a norma do art. 8.º, n.º 2 da CEDH não poderia prevalecer sobre as normas do processo penal que disciplinam a matéria, se acaso tais normas colidissem com aquela. Mas não colidem. A regra que se pretende extrair do art. 8.º, n.º 2 da CEDH não vai contra o estatuído no art. 34.º, n.º 4 da CRP e, consequentemente, contra as normas do processo penal que regulam as intercepções telefónicas. Na verdade, o que se estatui na CEDH é o seguinte: «Art. 8.º »1 - Qualquer pessoa tem o direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência. »2 - Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros». Ora, a prevenção das infracções penais não pode ser lida literalmente como dizendo respeito a uma fase pré-processual ou a uma actividade de cariz meramente preventivo e mesmo administrativo. De contrário, cairíamos em situações completamente absurdas. Por exemplo, as buscas domiciliárias, que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tem incluído no âmbito de protecção da referida norma (ver as anotações ao art. 8.º pelo juiz português daquele tribunal, IRINEU CABRAL BARRETO em A Convenção Europeia Dos Direitos Do Homem, Coimbra Editora, 3.ª edição – 2005 -p.181 e ss.), não poderiam ser realizadas no âmbito dum processo-crime, mas só, segundo a teoria do recorrente, no âmbito dos procedimentos cautelares, e lá teríamos a inconstitucionalidade quer do mesmo art. 34.º da CRP, mas agora referente ao n.º 2, quer do art. 177.º do CPP. Por outro lado, o art. 8.º, n.º 2 da CEDH permitiria a realização de intercepções telefónicas por entidades administrativas, fora de qualquer processo judicial (por exemplo, as realizadas no âmbito dos serviços secretos de informações), mas não as realizadas no âmbito de um processo, sob a responsabilidade de uma autoridade judiciária e sob controle dos tribunais. Seria, no mínimo, estranho. Por último, a prevenção das infracções criminais também se realiza através de um processo judicial de investigação criminal (no caso, o inquérito, que corresponde exactamente a uma fase preliminar de investigação), pois a intercepção das telecomunicações não só permite descobrir o crime, como evitar, muitas vezes, a sua consumação. Veja-se, por exemplo, o caso de um processo-crime em que foi autorizada uma escuta, que, seguindo os passos dos agentes de um crime de homicídio contratado, não só permite a descoberta da infracção que estava em curso e em fase de execução, mas também, no último momento, a consumação do crime. O mesmo acontece na investigação de um crime de tráfico de estupefacientes – o crime em causa nos autos – em que, por norma, a intercepção telefónica permite perceber e acompanhar o desenrolar do crime e, em último termo, frustrar a operação de recepção da droga e da sua entrada no circuito da comercialização. Só que, enquanto que, no primeiro caso, não se passou provavelmente de uma tentativa de homicídio, neste segundo caso, dado tratar-se de um crime exaurido, de tutela antecipada, os actos anteriores à recepção da droga e ao destino que os agentes lhe pretendiam dar constituem já, na medida em que estão previstos na lei como actos de realização do tipo de ilícito, consumação do crime. Por aqui se vê que a linha demarcativa dos conceitos (prevenção – repressão) não é, por vezes, tão nítida como isso. Os conceitos não se podem meter em compartimentos-estanques. Aliás, se o direito penal visa a repressão dos crimes, também visa a prevenção deles. Um dos factores determinantes da aplicação concreta da pena é, justamente, a prevenção, quer a prevenção geral, na sua dupla face de prevenção geral positiva ou de integração e de prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, quer a prevenção especial, também no seu duplo aspecto de prevenção especial positiva ou de socialização e de prevenção especial negativa ou de intimidação individual ou ainda de segurança individual. Por conseguinte, toda esta análise conflui para a ideia de que, quando a CEDH, no seu art. 8.º, n.º 2, fala de prevenção das infracções penais, não quer referir-se especialmente à prevenção do crime em sentido administrativo, nem mesmo àquela que só cabe numa fase pré-processual. Até porque a investigação criminal não se desenrola da mesma maneira em todos os países da União Europeia, não havendo uma concepção unívoca de procedimento criminal e, sobretudo de estrita legalidade do processo-crime, como aquele que entre nós resulta da lei processual penal. Improcede, pois, o recurso na parte em que pretende a inconstitucionalidade da norma do art. 34.º, n.º 4 da Constituição e das normas dos arts. 187.º e ss. do CPP, referentes à regulação das intercepções telefónicas. 9.2. Sustenta ainda o recorrente que uma coisa é investigar e outra, escutar. Ou seja, a escuta é um meio de prova, não a prova propriamente dita. No caso, a condenação ter-se-ia baseado no conteúdo da escuta, não no acto resultante da investigação policial posterior à escuta. De caminho, alude a uma forma involuntária de obter confissões encapotadas, «num domínio de eleição do princípio nemo se ipse acusare detegere (…) assim redundando violado o princípio do fair trial, ínsito no princípio do Estado de direito democrático (arts. 2.º, 9.º
- b)e 32.º, n.º 1, todos da CRP)». Ora, também aqui o recorrente não tem razão. É que se é verdade que a intercepção telefónica é um meio de prova e a prova é o que resulta consequencialmente desse meio, no caso dos autos, não se deu como provada a própria escuta em vez do acto realizado e a que aquela permitiu aceder. O que sucedeu foi que a escuta telefónica permitiu seguir o desenrolar das acções levadas a cabo pelo recorrente e co-arguidos até ao momento da intervenção policial destinada a apoderar-se da droga que haveria de desembarcar (ou cujo desembarque não teve lugar, por força de outras circunstâncias). Essas operações tinham como cenário o alto mar, por onde era suposto a droga transitar até ao destino, tendo a escuta permitido seguir todos os movimentos e desencadear, por fim, a intervenção policial, aliás com sucesso, pelo menos num caso. Ora, numa situação como esta, a escuta é concomitante com a acção, permitindo segui-la em tempo real, como sucede com as intervenções radiofónicas (já não falamos dos acontecimentos em tempo real na televisão, que exigem o suporte da imagem). Porém, uma coisa é a própria acção e outra coisa é o medium que permite seguir o desenrolar daquela. Uma coisa não se confunde com a outra. A prova mais concludente da distinção entre uma coisa e outra está na operação policial que permitiu interferir nessas acções. Estas são o resultado consequencial e ao mesmo tempo confirmativo do processus que foi possível acompanhar através da intercepção telefónica. Por conseguinte, não é aceitável a tese do recurso de que o que se deu como provado foram apenas as escutas telefónicas, pois, para usarmos a própria linguagem do recorrente, a actuação policial confirmativa daquelas ocorreu a posteriori, permitindo detectar os movimentos dos arguidos e ir ao encontro deles para os surpreender em pela acção e desencadear toda uma série de operações policiais (incluindo buscas e apreensões) que levaram à descoberta do crime e de todo o equipamento usado pelos seus agentes (barcos, material tecnológico de comunicação à distância, casas e armazéns, empresas fictícias, armas, veículos-automóveis, etc.), bem como a detecção de consideráveis quantidades de droga. É certo que, no seguimento da acusação do Ministério Público, como já vem sendo hábito, se deram como provados muitos factos resultantes das escutas telefónicas que são puramente instrumentais – factos que escusariam de figurar na acusação e na matéria factual dada como provada e não provada. Em vez deles, a acusação e a matéria factual deveriam cingir-se aos factos principais e remeter para prova documental (transcrições das escutas) os passos que permitiram chegar àqueles factos. Com isso simplificar-se-ia quer a acusação (que deve ser concisa), quer a decisão. Porém, tal não significa que a condenação «se estribou, decisivamente, no conteúdo de tal forma ilegítima ⌠as intercepções telefónicas⌡de ingerência nas telecomunicações». Por outro lado, não se divisa como é que tal forma de obter a prova dos factos constitua uma violação do princípio do fair trial ou um meio “encapuçado” de obter confissões. É a própria Constituição e a lei processual penal, no seguimento dela, que o permitem, como forma sem dúvida excepcional (mas a única forma possível, necessária, adequada e proporcional) de descobrir este tipo de criminalidade. O art. 14.º, n.º 3, do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, estatuindo que «qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade, pelo menos às seguintes garantias:
- g)a não ser forçada a testemunhar contra si própria ou a confessar-se culpada» não tem nada a ver com o caso. Além disso, a intercepção telefónica é só um meio de prova, conservando o arguido toda a autonomia para confessar ou não os factos e para se pronunciar como melhor entenda sobre as provas obtidas através daquele meio. Acresce que o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos, sendo direito internacional, nunca poderia alçar-se acima da Constituição, por tudo quanto se disse já e com razões acrescidas, em relação à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.. Em conclusão: o recurso não pode proceder também nesta parte. 9.3. Ainda em relação com esta matéria, o recorrente aborda a questão da interpretação do art. 188.º, n.º 3 do CPP, na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, alegando que a ordem dada pelo juiz de instrução de mandar destruir as gravações consideradas irrelevantes para a prova (desmagnetização dos suportes técnicos) «acabou por constituir um intolerável gravame para os direitos de defesa do recorrente, nos termos plenos que lhe são assegurados pelo n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República». Nessa ordem de ideias, fustiga o acórdão do plenário do TC n.º 70/2008, de 31 de Janeiro, que decidiu «não julgar inconstitucional a norma do artigo 188º, n° 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa». Em contraposição a tal aresto, enaltece a jurisprudência do que considera ser «o mais eminente acórdão do TC acerca desta candente problemática (…) do qual veio a ser Relator o ilustríssimo Conselheiro Paulo Mota Pinto» - o acórdão n.º 660/2006, de 28/11/2006. Consequentemente, entende que a boa doutrina é a veiculada por este último aresto, a qual levaria a considerar como inconstitucional a interpretação que foi dada ao n.º 3 do referido art. 188.º do CPP, ao mandar desmagnetizar os referidos suportes técnicos, na parte das gravações tidas como irrelevantes para a prova. Para tal ter-se-ia que proscrever a jurisprudência do mesmo TC em sentido contrário, nomeadamente a jurisprudência posterior à prolação daquele acórdão n.º 660/2006 – o já citado acórdão do plenário n.º 70/2008, seguido pelos acórdãos n.ºs 204/2008, de 02/04/08 e 293/2008, de 29/5. Acontece que não há razões substanciais para não seguirmos a solução que já foi dada neste mesmo processo, pelos mesmos juízes, à referida questão, aquando da decisão de 16 de Outubro passado, que se pronunciou sobre os recursos dos arguidos BB e EEE, que aqui se transcreve: A outra questão levantada por este recorrente ⌠BB⌡ relacionada com as escutas é a da inconstitucionalidade da interpretação do n.º 3 do art. 188.º do CPP, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que considera que o juiz de instrução pode mandar destruir material coligido através das escutas que tenha por irrelevante em termos de prova, sem primeiro dar ao arguido a oportunidade de conhecer esse material e de se pronunciar sobre ele. Ao impedir ao arguido o exercício do direito do contraditório relativamente a todas as escutas telefónicas, por não constarem dos autos os registos fonográficos integrais das mesmas, tal interpretação seria inconstitucional. Ou seja, o recorrente reinvindica para si o direito de ter acesso à totalidade das escutas realizadas, considerando-se lesado no seu direito de defesa, por tal não lhe ter sido proporcionado o referido acesso. Esta questão foi exaustivamente analisada pelo acórdão recorrido, em conformidade com a recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, nomeadamente os acórdãos n.ºs 70/2008, de 31 de Janeiro, 204/2008, de 2/4/08 e 293/2008, de 29/5, todos eles no sentido de que a interpretação referida não é inconstitucional, não lesando o direito de defesa do arguido consagrado no art. 32.º, n.º 1, entendido em toda a sua amplitude e particularmente na óptica do contraditório, embora do ponto de vista da política legislativa se justifique a conservação nos autos da totalidade das gravações, com vista ao objectivo da realização da justiça no caso concreto, como expressamente se refere no primeiro daqueles arestos, que inflectiu a jurisprudência do TC em tal matéria, como resultava dos acórdãos 426/05, 660/06, 450/07 e 451/07. Ora, o recorrente pretende ver reconfirmada essa antiga jurisprudência, devendo, na sua óptica, este Tribunal reconsiderar a questão e proscrever, por inconstitucional, a interpretação feita pelas instâncias e que vai no sentido da última jurisprudência do TC. Todavia, a nossa posição vai neste último sentido, não obstante as alterações introduzidas recentemente na lei processual penal pela citada Lei n.º 47/2008 e isto pelas razões aduzidas nessa jurisprudência do TC e que nos dispensamos de reproduzir, por uma questão de economia. Com efeito, tudo o que há a discutir sobre a matéria (os argumentos a favor de uma e outra posições) encontra-se profusamente explanado nesses acórdãos, nomeadamente nos referidos arestos 660/2006 e 70/2008, salientando-se mais uma vez que este último é um acórdão do plenário do TC. O recorrente não adianta nada de novo em relação às referidas posições, reafirmando argumentos que já foram ponderados com minúcia nas respectivas decisões, apenas exprobando com todo o vigor passagens do último dos acórdãos referidos, que pretende menos rigorosas do ponto de vista «da perspectiva dogmática (se assim pode falar-
- se)processual-penal», mas sem que, em bom rigor, a sua crítica, para além desses pontuais e renhidos ataques que desfere com inegável erudição jurídica, consiga transcender os argumentos mobilizados contra a posição que fez vencimento no Plenário, o que não significa, longe disso, menor valia da sua parte, antes objectiva dificuldade em superar argumentos solidamente pensados por ambos os lados. De resto, o acórdão subscrito pelo Doutor Paulo Mota Pinto, que o recorrente erige – e com razão – à sublimidade jurisprudencial em matéria de intercepção das telecomunicações, no segmento problemático que se refere à desmagnetização, por ordem do juiz de instrução, sem prévia audição do arguido, dos suportes magnéticos que contêm gravações consideradas irrelevantes para a prova, tem importantes votos de vencido, nomeadamente dos Conselheiros Benjamim Rodrigues e Maria Fernanda Palma. O primeiro, por exemplo, que se pronuncia pelo não conhecimento da questão da constitucionalidade, contém esta passagem muito relevante para o caso em apreço, ajustando-se-lhe como uma luva, porque padece exactamente da mesma pecha: No que tange à não aplicação da dimensão normativa conhecida. O recorrente não colocou ao tribunal de recurso qualquer questão concreta relativa à relevância probatória a conferir – no sentido de poder fundar ou de não poder fundar, na elaboração do juízo judicial, um resultado de convincência concernente a concretos e específicos factos – a determinadas e identificadas escutas transcritas. Nomeadamente, o recorrente não questionou perante o tribunal de recurso que as escutas transcritas, constantes dos autos, não pudessem fundar qualquer juízo de convincência acerca da existência dos factos afirmados com base nelas, porque o sentido com que haveriam de ser entendidas era não aquele que lhe foi atribuído pelo juiz de instrução, mas um outro diferente. Mais, o recorrente não alega, sequer, que a destruição das escutas o impedisse de fazer prova destes ou daqueles factos em sede de julgamento, mas apenas que a conservação das gravações não transcritas até ao trânsito em julgado da decisão final constitui um direito fundamental, “podendo o arguido requerer a sua audição em sede de julgamento ou de recurso para contextualizar as conversações transcritas” (itálico aditado). Ou seja, o recorrente alega a contextualização das escutas transcritas como necessidade eventual da defesa no acto de julgamento ou no recurso, ou seja, em nome de um direito geral de defesa que poderá, então, hipoteticamente, traduzir-se em actos de defesa concreta, relacionados com as escutas ou não. Isto equivale por dizer que o recorrente se apoia num princípio de que tudo o que vai sendo adquirido pelo processo, no seu decurso, tem de permanecer nele até ao trânsito em julgado da decisão definitiva, porque o arguido poderá, eventualmente, detectar, nesses meios de prova, elementos factuais relativos aos próprios meios de prova ou à realidade cuja existência os mesmos tendem a demonstrar de que poderá beneficiar na sua defesa. Ora, o nosso processo penal não está estruturado sobre esse princípio, nem decorre da Constituição penal e processual penal essa exigência de acautelar uma hipotética, eventual e indeterminada estratégia de defesa no exercício do direito de defesa. O segundo, por seu turno, foca outros aspectos, como o referente ao contraditório na fase de inquérito e às consequências radicais da solução preconizada no acórdão. No que se refere ao contraditório: O argumento de que a qualificação de irrelevante pelo juiz de instrução tem de ser sempre, segundo a Constituição, sujeita a contraditório ou até, mais radicalmente, nunca pode ser formulada, corresponde a uma leitura excessiva do contraditório em face da estrutura acusatória “mitigada” do Processo Penal português. Na fase do inquérito, o juiz intervém para garantir a não violação dos direitos fundamentais e a não ultrapassagem dos limites autorizados aos órgãos que actuam na recolha e produção da prova (artigo 32º, nº 4, da Constituição). A atribuição de competência para decidir da ilegitimidade ou da irrelevância de uma escuta é, a esta luz, uma decorrência normal da estrutura acusatória mitigada pelo princípio da investigação, que vigora no Processo Penal português. É claro que pode haver situações em que o arguido venha sustentar uma necessidade concreta de contextualização ou de narrativa para a qual necessitaria de escutas consideradas irrelevantes entretanto destruídas. Estaremos, então, perante uma questão diversa da que os autos configuram. Nessa outra hipótese, uma necessidade de contextualização plausível em função das insuficiências dos suportes não destruídos pode demonstrar que o juízo de irrelevância do julgador foi duvidoso ou errado. O julgador pode ter utilizado até um critério inconstitucional, na destruição das fitas gravadas ou de materiais similares, tornando a matéria recolhida insuficiente ou incorrecta a sua interpretação. Mas esta questão excede o terreno da constitucionalidade normativa da destruição de gravações de escutas irrelevantes. Ela pode referir-se à constitucionalidade ou à legalidade da própria decisão de destruição, em si, ou ao seu critério normativo, que assentará então numa interpretação ilegítima do conceito de “irrelevância”. Uma tal interpretação normativa pode ser inconstitucional e, caso afecte a validade de uma prova por a descontextualizar, é passível de censura pelo Tribunal Constitucional nos termos gerais. Em todo o caso, a argumentação do recorrente confronta o Tribunal Constitucional com a norma que permite a destruição de escutas irrelevantes sem mais, mesmo que tais escutas sejam manifestamente irrelevantes para qualquer observador – isto é, abstraindo de qualquer fundamentação do interesse concreto da defesa. As escutas manifestamente irrelevantes, que ponham em causa direitos ou interesses constitucionalmente tutelados ou que abranjam só terceiros sem qualquer conexão com o processo passam, nesta interpretação do Tribunal Constitucional, a ter de estar integradas no processo para que a defesa (ou, quiçá, a acusação também, em nome do contraditório) decida, em última instância, sobre a sua relevância. Ora, um tal critério normativo não resulta de exigências constitucionais do artigo 32º, nºs 1, 4 e 5. Esse critério é antes enformado por um modo de configuração do Processo Penal radicalmente acusatório, que desvaloriza o papel do “juiz das liberdades” e em que o princípio contraditório domina todo o inquérito - e não apenas os “actos instrutórios que a lei determinar”, como prescreve o artigo 32º, nº 5, da Constituição. No que se refere às consequências: No plano das consequências, importa observar ainda que a única ilação a extrair da decisão do Tribunal Constitucional seria a invalidade de todas as provas recolhidas através das escutas, sempre que qualquer fita gravada ou material similar fossem destruídos. Não faz qualquer sentido (e, a meu ver, será até contraditório) que um juízo de inconstitucionalidade que radica na violação das garantias de defesa devido à falta de oportunidade de contextualização das transcrições (por terem sido destruídas gravações consideradas irrelevantes) implique apenas a invalidade do despacho que ordenou essa destruição. Dessa forma, a função do juízo de inconstitucionalidade seria totalmente defraudada, o julgamento de inconstitucionalidade seria tendencialmente ineficaz e o requisito processual do interesse em agir nem sequer seria tido em conta no recurso de constitucionalidade. Assim, também não acompanho o distanciamento preconizado no presente Acórdão quanto às possíveis consequências do juízo de inconstitucionalidade. Esse “distanciamento” tem uma outra sede própria que é a admissibilidade constitucional de destruição de fitas gravadas ou de materiais similares manifestamente irrelevantes e cuja conservação pode afectar direitos ou interesses constitucionalmente tutelados Acrescente-se a tudo o que foi exposto que, tanto no acórdão n.º 660/06, como no acórdão n.º 70/2008, o que estava em causa era a apreciação da constitucionalidade da desmagnetização de gravações consideradas irrelevantes em recursos interpostos do despacho de pronúncia, primeiro para a Relação e depois para o Tribunal Constitucional. No presente caso, é pelo menos estranho que o recorrente tenha deixado passar a decisão do juiz de instrução sem ter levantado qualquer problema quanto à desmagnetização das gravações – afinal consideradas, logo à partida e num plano genérico, imprescindíveis para a sua defesa – e só tenha vindo levantar a questão no recurso da decisão final. Deste modo, poder-se-á dizer que o recorrente deixou transitar em julgado a decisão que ordenou tal desmagnetização, não tendo arguido a respectiva nulidade nos termos do art. 120.º , n.º 3, alínea
- c)do CPP (Cf. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, anotação 2.ª ao art. 190.º). Ainda que assim não fosse, porém, o recurso não procederia nesta parte pelas razoes anteriormente indicadas. 9.4. O recorrente, ainda dentro da mesma matéria de intercepções telefónicas, sustenta a aplicação imediata do n.º 6 do art. 188.º do CPP, resultante da nova redacção conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, uma vez que se trata de norma que faz uma interpretação autêntica, nos termos do 13.º do Código Civil (CC) quanto à desmagnetização dos suportes técnicos – matéria que era objecto dos mais desencontrados entendimentos jurisprudenciais - sobretudo do Tribunal Constitucional (TC) – e doutrinais. Também aqui pensamos não assistir razão ao recorrente. É que as leis interpretativas obedecem, segundo BAPTISTA MACHADO (Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1996, pp. 245 e ss.) a dois requisitos: «que a solução do direito anterior seja controvertida ou pelo menos incerta; e que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente impostos à interpretação e aplicação da lei.» Ora, no caso, não confluem estes dois requisitos. Se é verdade que a interpretação da norma processual poderia ser considerada controvertida do ponto de vista da sua constitucionalidade antes da entrada em vigor da nova lei, não menos verdade é que a solução consagrada na lei, pressupostamente para obviar a qualquer arguição de inconstitucionalidade, não se limita a fazer uma interpretação da norma, mas, verdadeiramente, a inovar, estatuindo de forma substancialmente diversa do que estava prescrito no anterior n.º 3 do art. 188.º do CPP e agora consta do seu n.º 6, complementado pelos n.ºs 12 e 13. A redacção da lei anterior não permitia, desde logo pelo seu teor verbal, chegar à mesma solução. Assim, a nova lei nunca poderia ter aplicação imediata ou mesmo retroactiva, por não ser meramente interpretativa. Mas também por outra via, se acaso a anterior não fosse viável, se obstaria a tal aplicação: através da ressalva constante da 2.ª parte do referido art. 13.º do CC - «sentença passada em julgado». É que, como vimos, o recorrente deixou transitar em julgado a decisão do juiz de instrução que ordenou a destruição dos suportes magnéticos que continham gravações consideradas irrelevantes para a prova. A própria decisão, aliás, situa-se no domínio da lei anterior, mas o recorrente, se quisesse, à semelhança do que vimos suceder noutros casos, podia ter arguido a nulidade nos termos referidos no número precedente. Claudica, pois, também aqui, a sua pretensão. 9.5. Alega ainda o recorrente que a nova norma que contempla a destruição das provas gravadas deveria ser aplicada retroactivamente (o recorrente fala, umas vezes, em aplicação imediata e outras, em aplicação retroactiva, mas cremos ser a esta última que pretende aludir), através de uma outra via legal: a aplicação das leis processuais penais de carácter material nos termos do art. 2.º, n.ºs 2 e 4 do CP. A norma em causa seria uma norma de carácter processual penal material, dando lugar à aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido, indicando o recorrente o art. 5.º, n.º 1 do CPP, em conjugação com o referido art. 4.º, n.ºs 2 e 4 do CP, sendo certo que a primeira fala de aplicação imediata, mas não retroactiva, e só a segunda estatui a retroactividade. Isto indiciará a dificuldade de lidar com a questão, numa matéria que, como se sabe, foi abordada, de uma forma inovadora (entre nós) por TAIPA DE CARVALHO (Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 2.ª edição revista, 2.ª parte, pp. 259 e ss.), mas que tem um inegável carácter polémico. O certo é que a lei processual penal continua a não ter nenhuma referência à aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido e poderia o legislador ter aproveitado a ocasião para o fazer, já que a questão é discutida e, como assinala o recorrente, o mesmo legislador tomou frequentemente partido por uma dada interpretação da lei, em vista da controvérsia gerada na sua aplicação. O art. 5.º, n.º 1 continua a estabelecer apenas que «a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior». Ora, o acto processual de que temos vindo a ocupar-nos foi inegavelmente praticado no domínio da lei anterior, devendo, pois, conservar a sua validade na vigência da lei nova, sob pena de destruição dos efeitos já produzidos com as radicais consequências que tal implicaria. As mesmas consequências a que se referia a Conselheira do TC FERNANDA PALMA, no voto de vencida no acórdão n.º 660/06, anteriormente referido (Cf. ponto 9.3.) 9. 6. O recorrente pretende a sua absolvição do crime de associação criminosa, alegando errada interpretação do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art. 28.º do DL 15/93, de 22/01. No fundo, porém, o que ele questiona é se a factualidade dada como provada preenche o respectivo tipo legal de crime. Assim, depois de ter explanado, teoricamente, com minúcia, os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime de associação criminosa, conclui: «Importará, assim, indagar se os elementos da “associação criminosa” estão representados na factualidade demonstrada no acórdão recorrido, a despeito do esforço aí dispendido para responder afirmativamente a esta questão. Ora, a tal propósito, dir-se-á que a resposta só pode revestir a forma de uma veemente e rotunda negativa».. Nada temos a objectar à teoria que o recorrente escora em vários AA. representativos da doutrina e em diversa jurisprudência, quanto aos elementos objectivos e subjectivos da espécie criminosa em causa, para concluir que: - o crime de associação criminosa exige que «o encontro de vontades dos participantes tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos singulares membros», «algo que, transcendendo-os, se apresente como uma unidade diferente de qualquer uma das suas unidades componentes» ou seja «um centro autónomo de imputação e motivação», (FIGUEIREDO DIAS, Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 1160); - o elemento duração ou estabilidade; - um mínimo de organização funcional, implicando uma relação funcional entre os seus membros, que distinga a associação do bando, que «funciona muito mais por afinidades electivas (…), do que pela consciencialização ou interiorização racional de um comportamento determinado» (FARIA e COSTA, Comentário, p. 81, anotação ao art. 204.º); - um qualquer processo de formação da vontade colectiva; - a representação pelo agente de todos os referidos elementos do tipo objectivo de ilícito, incluindo a representação do elemento normativo do tipo, consistente na circunstância de a associação se destinar à prática de crimes; - o elemento volitivo do dolo em qualquer das suas modalidades; - a consciência da ilicitude, no sentido de uma consciência do ilícito da associação criminosa autónoma da consciência do ilícito dos factos que integram a referida finalidade (prática de crimes) da associação ( Acórdão do STJ de 30/10/2001, Proc. n.º 2630/01, da 3.ª Secção, Relator: Conselheiro Armando Leandro). Ora, os factos dados como provados nos n.ºs 1, 2 e 3 (ponto 8.1.) dizem respeito à decisão tomada pelo arguido AA de fundar e liderar uma associação para levar a cabo o tráfico de estupefacientes (haxixe) em grande escala e de criar dois grupos – um que procedesse ao transporte de estupefacientes por via marítima e outro, ao seu descarregamento. Na sequência dessa tomada de decisão, descreve-se minuciosamente toda uma actividade que dá corpo (isto é, que materializa) o projecto assim delineado, com a angariação de pessoas situadas a vários níveis numa escala hierárquica, com funções bem determinadas e distribuídas entre si, mesmo do ponto de vista geográfico, com vista a, conjugadamente, isto é, pelo esforço concatenado de todos eles, colaborarem para o conseguimento do fim para que a associação tinha sido criada, servindo-se de meios materiais inseridos numa organização complexa (utilização de uma frota de veículos furtados e com elementos de identificação falsificados, arrendamento de armazéns, de garagens e de casas onde viviam as diversas pessoas que faziam parte dessa associação, utilização de embarcações próprias e fretadas para o efeito, um autêntico arsenal de armas proibidas, onde pontificavam armas de guerra, muitas delas provenientes de países do Leste) e tendo levado a cabo acções configuradoras de transporte e carregamento de grandes quantidades de estupefaciente. Pelo que diz respeito ao recorrente, a matéria de facto converge no sentido de lhe ser imputada, sem margem para dúvidas, a fundação da organização, visando a prática dos crimes referidos, com a criação de uma escala hierárquica que lhe estava subordinada, em que ele ocupava o vértice, pagando inclusive aos diversos membros pela colaboração prestada e coordenando todas as actividades; no estádio intermédio e ainda com funções de coordenação, encontravam-se outros arguidos, como era o caso dos arguidos BB e GG e distribuídos pelas duas zonas do Algarve – Barlavento e Sotavento – elementos encarregados do transporte e descarregamento de haxixe, para além de outros indivíduos com outras funções, todos a assegurar uma combinação de tarefas e funções que se conjugavam para a realização do fim proposto, que era o tráfico de estupefaciente, colocando-o em Portugal e Espanha. . Da materialidade provada resulta ainda a existência do tal centro autónomo de imputação, transcendendo os respectivos membros e ao qual eram imputadas as acções por eles levadas a cabo, ou seja, uma organização estruturada, hierarquizada, dotada de meios próprios e constituindo uma entidade independente das pessoas que a formavam, liderada e coordenada pelo recorrente (n.ºs 1 a 23 , 58, 80 a 88, 124, 125, 128 a 130, 149 a 155, entre muitos outros da matéria assente e que pormenorizam as diversas actividades do grupo). Por outro lado, da materialidade assente retira-se também a existência de acordo entre os seus membros, quer no sentido de, uma vez fundada a associação, angariarem outros membros e levá-los a aderir a tal organização, cujos fins conheciam, quer no sentido de colaborarem com a realização das tarefas que lhes estavam destinadas e que lhes eram transmitidas pelos respectivos coordenadores na prossecução dos respectivos objectivos, mediante um esquema de remunerações e de contrapartidas financeiras, a tudo presidindo o recorrente. Acresce que resulta também da materialidade provada uma estruturação da organização em termos temporais, que lhe conferia estabilidade ao longo do tempo, pois, para além do mais, tiveram que reunir material e equipamento muito diversificado, desde veículos de que ilegitimamente se apoderaram e cujos elementos identificativos falsificaram, até à aquisição de armamento, casas, garagens e armazéns que arrendaram, fretamento de embarcações, montagem de operações de tráfico desde Marrocos, transporte por via marítima de estupefacientes, etc, muito embora se não tivesse provado que todos os membros tivessem participado em todos esses actos. Por conseguinte, a matéria de facto dada como assente preenche todos os requisitos para a qualificação da conduta do arguido como fundador, dirigente e coordenador supremo da organização destinada a cometer crimes de tráfico de estupefacientes. Assim, a qualificação dos factos dados como provados mostra-se inteiramente correcta, pelo que improcede igualmente esta parte do recurso. 9.7. Finalmente a medida da pena. O recorrente, quanto a esta matéria, defende que a pena a fixar não deveria ultrapassar, em cúmulo jurídico, 12 anos de prisão, alegando que.«a severidade objectivada nas penas eleitas – 17 (dezassete) anos pela prática do crime de chefia de associação criminosa, p. e p. pelo art. 28.º, n.ºs 1 e 3 do DL 15/93, 8 (oito) anos pelo crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 e 20 (vinte) anos em cúmulo jurídico – emerge em franca distonia com aquilo que tange à principologia reitora deste específico quadrante da juridicidade». A determinação da pena concreta, como se sabe, obedece a parâmetros rigorosos, que têm como elementos nucleares de referência a prevenção e a culpa, tudo nos termos dos números 1 e 2 do art. 71.º do CP. Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP). Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências. Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime ). Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231). Ora, os factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crim