Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 33/06.3JAPTM.E2.S1 Nº Convencional: 5ª SECÇÃO Relator: RODRIGUES DA COSTA Descritores: ACÇÕES ENCOBERTAS ADMISSIBILIDADE DE RECURSO AGENTE INFILTRADO AGENTE PROVOCADOR ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS ÂMBITO DO RECURSO CO-AUTORIA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CRIME EXAURIDO CRIME DE PERIGO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA IMPEDIMENTOS PROIBIÇÃO DE PROVA QUESTÃO INTERLOCUTÓRIA QUESTÃO NOVA TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO Data do Acordão: 12/11/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL - JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / FUNDAMENTOS DO RECURSO. Doutrina: - ANTÓNIO HENRIQUES-GASPAR, As Acções encobertas e o processo penal, Revista do CEJ, 2004, p. 47 e 52; - FARIA e COSTA, Formas do Crime, Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, p. 174; O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.; - FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português : As Consequências…, p. 331; - GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, Parte Geral, Volume 2.º, Editora Verbo, 1998, p. 280 e ss.; - ISABEL ONETO, o Agente Infiltrado, Coimbra Editora, 2005, p. 150 e 196; - JOÃO CONDE CORREIA, Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 152; - PAULO PINTO De ALBUQUERQUE, Comentário Do Código De Processo Penal, 3.ª Edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, p. 298; - ROBALO CORDEIRO, A Determinação da Pena, Jornadas de Direito Criminal : Revisão do Código Penal, CEJ, Volume 2.º, p. 48; - RUI PEREIRA, O Agente encoberto, na ordem jurídica portuguesa, Revista do CEJ, Medidas De Combata à Criminalidade Organizada e Económico-Financeira, Coimbra Editora 2004 p. 32. Legislação Nacional: - CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 358.º, N.º 1 E 410.º, N.º 2, ALÍNEA C); - REGULA A APLICAÇÃO DE MEDIDAS PARA PROTECÇÃO DE TESTEMUNHAS EM PROCESSO PENAL, LEI 93/99, DE 14-07: - ARTIGO 19.º, N.º 2. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 10-12-2008, PROCESSO N.º 3638/08; - DE 14-02-2013, PROCESSO N.º 6374/05.0TDLSB.L1.S1; - DE 11-07-2013, PROCESSO N.º 1690/10.1JAPRT.L1.S1; - DE 29-10-2013, PROCESSO N.º 1714/11.5GACSC.L1.S1; - DE 02-12-2013, PROCESSO N.º 237/12.0GDSTB.E1.S1; - DE 18-12-2013, PROCESSO N.º 137/08.8SWLSB.L1.S1; - DE 26-02-2014, PROCESSO N.º 78/12.4JAFUN.L1.S1. Jurisprudência Internacional: Sumário : I - O recorrente pede que seja declarada a nulidade da audiência de julgamento e de todos os actos subsequentes à sua realização na medida em que o tribunal de 1.ª instância decidiu que o depoimento dos agentes encobertos fosse prestado com ocultação de imagem e distorção de voz, em condições de anonimato, pelo que o colectivo estava impossibilitado de prosseguir o julgamento. II - Num sistema de duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição, da decisão da 1.ª instância é interposto recurso para a Relação e desta, quando admissível, é interposto recurso para o STJ. A decisão da Relação é que pode ser impugnada no recurso interposto para o STJ e, por tal motivo, a impugnação tem de conter-se no âmbito da decisão recorrida. III - Como só agora é suscitada a alegada situação de impedimento do colectivo que efectuou o julgamento em 1.ª instância (o recorrente não colocou esta questão prévia no recurso para o Tribunal da Relação), o STJ não pode conhecer desta questão. IV - O STJ só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1.ª instância que devam subir com a decisão final, quando esses recursos (do tribunal do júri ou do tribunal colectivo) sejam directos e não tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações. V - Por isso, não admite recurso para o STJ a questão da alegada nulidade do acórdão recorrido por não ter dado cumprimento ao disposto no art. 358.º, n.º 1, do CPP e por ter omitido uma diligência de prova essencial à descoberta da verdade e para a defesa do arguido. VI - Desde que foi decidido juntar o relatório da acção encoberta os sujeitos processuais ficaram a ter a possibilidade de o escrutinar e questionar a sua validade. E, no que respeita à veracidade dos despachos que foram elaborados pelas entidades processuais competentes, só arguindo-as de falsidade seria possível pôr em causa a sua autoria ou o seu conteúdo. VII - Por isso, o ter dado tais factos como provados, a partir do relato da acção encoberta, não constitui o vício do erro notório na apreciação da prova (art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP), dado que o recorrente não questionou a sua autenticidade e veracidade. VIII - Nada impede que o relato da acção encoberta ou que os documentos dela constantes não possam servir como meio de prova, ou seja, a lei não obstaculiza esse objectivo, prevendo a junção do relato, se se reputar absolutamente indispensável em termos probatórios. IX - A respeito do valor probatório das testemunhas que intervieram sob anonimato, nos termos do art. 19.º, n.º 2, da Lei 93/99, de 14-07, deve dizer-se que o que a lei limita não é o valor probatório desse meio de prova em relação a cada facto, mas em relação à decisão condenatória no seu todo: “Nenhuma decisão condenatória poderá fundar-se, exclusivamente, no depoimento ou nas declarações produzidas por uma ou mais testemunhas cuja identidade não foi revelada.”. X - A co-autoria pressupõe uma execução conjunta, traduzida numa participação directa do co-autor, ou seja, numa participação co-decisiva, em que o seu contributo seja tido como essencial ou determinante para a produção do facto (teoria do domínio funcional do facto), mas não é necessário que o co-autor realize todos os elementos do tipo. XI - Basta que a sua participação seja decisiva para a produção do facto na sua totalidade, encaixando-se a sua parcela de actividade na dos restantes co-autores, de modo a, ajustadamente e conforme combinado entre eles, se chegar à realização do facto ilícito. XII - Os actos de co-autoria são aceites no âmbito da acção encoberta e os agentes encobertos podem intervir como co-autores, desde que não instiguem ou induzam à prática do crime. XIII - Os recorrentes salientaram-se, para além de terem posto em marcha o processo criminoso, por terem um papel fundamental na coordenação dos actos finais, ligando os vários elementos afectos ao transporte da droga, pagando ao dono da embarcação e ao responsável pelo produto armazenado, bem como no acondicionamento da droga nos veículos. Só esses factos consubstanciariam um crime de tráfico de estupefacientes, praticado em co-autoria. XIV - O crime de tráfico de droga é um crime de perigo abstracto, na medida em que se não exige, de acordo com a construção do tipo legal, a verificação de um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma dos crimes de perigo concreto. XV - O simples cultivo, produção, preparação, transporte, trânsito ou detenção da droga são actos adequados a gerar esse perigo, o que faz com que a acção típica se estruture como crime exaurido (ou de empreendimento) e de tutela antecipada, na medida em que o tipo legal fica preenchido com a realização de qualquer dos actos nele previstos. XVI - Deste modo, como os arguidos praticaram actos qualificados como tráfico, não é a circunstância de na execução do crime terem intervindo agentes encobertos que altera a criação deste perigo. Decisão Texto Integral: I - Relatório: 1. No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, com intervenção do tribunal colectivo, foram julgados e, por acórdão publicitado em 19-04-2012, condenados os arguidos: - AA, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 10 (dez) anos de prisão; - BB, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 10 (dez) anos de prisão; - CC pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-B e I-C a ele anexa, na pena de 7 (sete) anos de prisão; - DD, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 7 (sete) anos de prisão; - EE, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; - FF, pela prática, como co-autor, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; - GG, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-B a ele anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão. 2. Inconformados, os arguidos AA, BB, DD, CC e GG interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora que, por decisão de 03-12-2013, negou provimento aos recursos, mantendo na íntegra, o acórdão recorrido. 3. Ainda inconformados com esse acórdão, os arguidos AA e BB recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça. 3.1. O recorrente AA concluiu a sua motivação da seguinte forma: 1 – É nula a audiência de discussão e julgamento e todos os actos subsequentes, por se mostrarem violadas as normas constantes dos artigos 4.º, n.° 4, da Lei n.° 101/01, de 25 de Agosto, artigo 17.°, n.° 4, da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho, artigos 41.°, n.° 3, 118.°, n.° 1, 119.°, corpo do artigo, 122.°, n.°s 1 e 2, e 139.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Penal. 2 – O Acórdão recorrido não está fundamentado, sendo, por isso, nulo, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea a), do Código de Processo Penal. 3 – É nulo o Acórdão recorrido, por não ter dado cumprimento integral ao disposto no artigo 358.°, n.° 1, por força do disposto no artigo 379.°, n.° 1, alínea b), do Código de Processo Penal. 4 – O Tribunal recorrido omitiu uma diligência de prova essencial para descoberta da verdade material e a defesa do recorrente. 5 – O Acórdão recorrido não se pronunciou sobre o recurso da matéria de facto, não apreciou qualquer dos meios de prova indicados, nem o objecto de recurso da decisão em matéria de facto, sendo nulo ao abrigo do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal. 6 – É, ainda, nulo, por não se ter pronunciado quanto à questão da medida da pena, quanto à agravante do artigo 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e, ainda, quanto à tentativa, pelo que também, por este motivo é nulo, nos termos do artigo 379.°, n.° 1, alínea c), do Código de Processo Penal. 7 – O Acórdão recorrido também não se pronunciou sobre as inconstitucionalidades arguidas pelo recorrente, pelo que, ao abrigo do preceito legal supra referido, é nulo. 8 – O Acórdão recorrido sofre do vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo. 410.°, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, por ter valorado provas (depoimento do agente encoberto “HH” e relato da operação encoberta), que servem de fundamento a determinados factos dados como provados, que de acordo com a lei e os princípios da imediação, do contraditório e equidade, não é admitido, pelo que, deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento. 9 – O Acórdão recorrido fundamentou o facto 1.º da matéria dada como provada no depoimento duma testemunha que depôs sem revelação da sua identidade, por videoconferência, com distorção de voz, ocultação de imagem e por intermédio do Juiz, violando desta forma o artigo 19.°, n.º 2, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, o princípio do contraditório, da igualdade de armas, da oralidade e da imediação. 10 – O Tribunal “a quo” ao fundamentar a decisão da matéria de facto, na parte acima referida, no depoimento da testemunha “HH” incorreu em erro notório na apreciação da prova. 11 – Toda a operação foi controlada pela PJ, o recorrente aparece, apenas, como transportador da droga, não tendo o domínio da operação de importação/exportação, nunca chegou a existir um perigo real da cocaína poder ser utilizada em prejuízo da saúde pública. 12 – Apenas pode ser considerado como um autor da missão de transporte da droga, o que deve ser considerado relevante para efeitos da diminuição do grau da ilicitude – Acs. STJ, de 15.07.92, de 07.07.93, Proc. 44604, e de 29.04.98, CJ, II, 191. 13 – A aplicar-se alguma pena ao arguido esta terá de ser especialmente atenuada atendendo à inexistência de perigo de disseminação da droga apreendida; 14 – Não é punível a conduta de quem, após ter planeado o transporte de cocaína do alto mar para próximo da costa portuguesa e daqui para a Galiza, propõe a outrem ajuda para a execução desse plano, mediante pagamento de determinado montante, que entrega, quando o contactado só aparentemente aceita a proposta e altera todo o plano de transporte da droga, sem este ter conhecimento, retirando-lhe todo o poder de decisão. 15 – O recorrente não teve o domínio de facto sobre a operação de importação, nunca teve possibilidade de encaminhar, deter ou interromper a operação. Tem domínio do facto, desde logo, o autor singular imediato que realiza o ilícito típico directamente, isto é, por si próprio, com domínio da acção. Autor é também aquele que domina o facto e a realização típica mesmo sem nela participar por si mesmo, porquanto domina o executante por coacção, erro, ou através de um aparelho organizado de poder: é o autor mediato que tem o domínio da vontade. É co-autor quem, dividindo as tarefas, realiza uma parte necessária da execução do plano conjunto, com domínio funcional do facto. 16 – O Acórdão recorrido ao dar como provado a matéria constante dos pontos 3, 4, 12, 13, 15, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 35, 36, 48 e 53, e concluir que: – o recorrente praticou um crime de tráfico de estupefacientes, como co-autor; e – a actuação dos agentes encobertos não provocou o crime, é fazer uma errada qualificação jurídica dos factos, existindo, por isso, um erro de julgamento. 17 – A actuação dos agentes encobertos integra-se no conceito de autoria mediata, na medida em que detêm o domínio da acção, elaboram o plano de introdução da droga em Portugal e controlam esse plano, impedindo os traficantes de executarem o plano deles e o delineado pela PJ, embora ambos pratiquem actos de execução do ilícito é a PJ que detém o domínio da vontade. 18 – O volume de droga apreendido pressupõe um negócio de grande montante, mas não se sabe para quem são os lucros e fundamentalmente se revertia para o recorrente e os outros arguidos e a quantidade de produto não é por si só qualificativa do tráfico de estupefacientes, não releva em nenhuma das enunciações das alíneas daquele normativo – Acs. STJ, de 15.03.2006, Proc. n.° 4421/05-3.°, de 12.04.2007, Proc. 4680/07, e de 05.12.2007, Relator: Raul Borges, in www.dgsi.pt. 19 – A ignorância sobre o quantitativo dos lucros, quem os cativa, caso o arguido recebesse esses mesmos lucros, em que proporções, não são suficientes para enquadrar o seu comportamento na agravante qualificativa da alínea c), pelo que padece o Acórdão do vício previsto no artigo 410.°, n.° l, alínea a), fazendo errada interpretação da alínea

1. c)do artigo 24.° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro – Acs. STJ, de 15.10.1997, Proc. 586/97, CJ, 1997, T3, 194, de 11-3-1998, CJ, VI, T I, pág. 220, de 17-5-2000, CJ, T II, pág. 193, e de 4-10-2001, CJ, T III, pág. 178. 20 – A actuação dos agentes encobertos contende com os princípios da presunção de inocência, do “in dubio pro reo” e “nemo tenetur se ipsum accusare”. 21 – O Tribunal “a quo” não apurou todos os factos que constam do relato da operação encoberta, apesar da contradição com os constantes do despacho de pronúncia. 22 – O Tribunal “a quo” não apurou qual o lucro dos arguidos, qual a posição deles na organização, que rendimento tirariam com esta operação, por isso, o Acórdão recorrido sofre do vício da insuficiência da matéria de facto. 23 – Não fora a actuação da Polícia Judiciária e não se sabe em que termos prosseguiria a operação de tráfico em curso, nem sequer se a mesma se chegaria a concluir e, na afirmativa, em que termos, tendo em conta, por exemplo, que os suspeitos pretendiam levar a droga para a Galiza, tendo em conta que não era intenção dos traficantes transportar a droga para território português, tendo em conta que o barco dos traficantes necessitava de combustível, tendo em conta que existiu um largo período de tempo que os traficantes não sabiam da droga, sendo que é a polícia que domina, alimenta e prolonga o facto criminoso., pelo que estamos perante um caso de provocação e de utilização de métodos proibidos de prova. 24 – A alínea
2. c)do artigo 24.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, contém expressões de sentido indeterminado e indeterminável, designadamente, a expressão “avultada compensação”, não estando definido este conceito na lei, pelo que viola o disposto nos artigos 29.°, n.° 1, e 18.°, n.° 2, da Constituição da Republica Portuguesa. 25 – É inconstitucional o artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, quando interpretado no sentido de que age livre e conscientemente o agente que é levado para um armazém, onde se encontra produto estupefaciente, pela polícia judiciária, e, logo após a saída do agente do mesmo armazém, é detido pela polícia sem ter na sua posse qualquer substância ou preparação compreendida nas tabelas I a III. 26 – Qualquer interpretação normativa do disposto nos artigos 21.°, n.° 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que comete o crime neles previsto quem actue sob o controlo e orientação da polícia que antecipadamente tinha antecipado as medidas cautelares adequadas para evitar que se possa alcançar o resultado desaprovado, contraria o princípio da legalidade democrática e os direitos, liberdades e garantias estabelecidos a favor do arguido e é inconstitucional por violação dos artigos 3.°, n.°s 2 e 3, 9.°, alínea b), 18.°, 20.°, n.°s 4 e 5, 32°, n°s 1, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa. 27 – Qualquer interpretação normativa do disposto nos artigos 21°, n.° 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que é punível a conduta de quem nunca chega a pôr em perigo a lesão do bem jurídico que a norma que incorpora o tipo legal visa proteger, contraria o princípio da legalidade democrática e os direitos, liberdades e garantias estabelecidos a favor do arguido e é inconstitucional por violação dos artigos 3.º, n.°s 2 e 3, 9.°, alínea b), 18.°, 20.°, n°s 4 e 5, 32.°, n°s 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa; e 28 – Qualquer interpretação normativa dos artigos 21.°, n.° 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, no sentido de que é punível a conduta do agente que praticou qualquer dos actos previstos no artigo 21°, n.° 1, do citado diploma legal, mas nunca ofendeu, nem pôs em perigo a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental ou outros quaisquer bens ou valores, dado o controlo de toda a operação e apreensão da droga, desde o alto mar, por parte da polícia judiciária, contraria o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio do Estado de Direito Democrático, o princípio da culpa, o princípio da proporcionalidade, o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, o princípio da legalidade e é inconstitucional por violação dos artigos 1.°, 2.°, 3.°, n.°s 2 e 3, 9.°, alínea b), 18.°, 20.°, n.° 4 e 5, 25.°, n.° 1, 32.°, n.ºs 1, 5 e 8, da Constituição da República Portuguesa. Rematou no sentido de que o Acórdão recorrido deve ser declarado nulo ou ser revogado e absolvido de acordo com as conclusões enunciadas no recurso. * 3.2. Por sua vez, o recorrente BB finaliza a sua motivação com as seguintes conclusões: 1 – O presente recurso trata de uma operação encoberta e tráfico e cocaína por via marítima, o que levanta a habitual questão jurídica da eventual existência de meios proibidos de prova – a provocação. Quanto à matéria de facto provada, todos os intervenientes processuais, até ao momento, chegaram a um consenso quanto à existência de “engano”, bem ilustrado na seguinte passagem do Acórdão recorrido, a fls. 72 a 73: Mas, sendo, assim, perguntar-se-á, “então, mas não houve engano?”, “não actuaram os arguidos enganados?” Sobre isso, não resta a mínima dúvida, tanto que houve engano que existiu a acção encoberta, que é da sua natureza ser enganosa. Houve engano na contratação do agente encoberto “HH” contratado para actuar ao serviço da PJ, houve engano na composição da tripulação que embarcou, que também estava ao serviço da PJ fazendo crer que servia os desígnios da organização criminosa, houve engano no recebimento de quantias pelos agentes encobertos pagas pelos traficantes para remunerar a operação de tráfico, quando se destinavam a custear as despesas da acção encoberta, houve também engano na intervenção da Marinha de Guerra portuguesa que simulou uma acção de fiscalização, desviando a embarcação da rota inicialmente pretendida pelos traficantes, que em vez de descarregar a mercadoria ao largo da costa de Aveiro, ou do Porto, a trouxe para (lugar seguro) porto próximo de Lisboa, houve engano quando se guardou a droga em armazém contratado pela PJ para o efeito, e houve também engano quando foram carregados os veículos tripulados pelos arguidos DD e CC que acreditavam estar ao serviço de quem os contratou, quando, afinal, serviam os fins da PJ da descoberta dos criminosos e, houve engano dos arguidos AA, BB, EE, FF e GG quando supunham assegurar o controlo do transporte da droga quando, eram eles também controlados pela PJ. Houve também engano das pessoas que não tendo sido detidas contribuíam com as suas actuações para a operação de tráfico – o II, o JJ/KK e os que procederam ao transbordo no Oceano Atlântico – e, bem assim, houve engano de todos aqueles no interesse de quem a operação de tráfico foi pensada e iniciada. Dir-se-á agora “mas estes não foram apanhados!”, “apanhada, (perdoe-se a expressão) só foi a arraia-miúda”! Será verdade, mas, e, não é assim que as coisas acontecem sempre (quase sempre, se não quisermos perder a esperança) no mundo do crime organizado? 2 – Já no que concerne às consequências jurídicas destes “enganos” todos, não pode haver acordo com participação da Defesa. Na verdade, se bem atentarmos em todos os “enganos” atrás enunciados não podemos deixar de concluir que todas as fases do périplo do crime se encontram ali espelhados. Isto é, o OPC, através dos seus infiltrados/provocadores não só facilita como acaba por REALIZAR A QUASE TOTALIDADE DO CRIME. 3 – Mesmo que não tivesse havido provocação ao crime o que se não concede por parte do OPC, o que é certo é que, os importadores (nenhum dos arguidos já que os lideres narcotraficantes – de nomes de código II e KK não foram sequer arguidos nos autos) apenas se limitaram a encomendar o crime do OPC. 4 – “Ad absurdum”, também se torna legitimo que um candidato a traficante peça a um polícia que lhe arranje determinada quantidade de droga, que a polícia vá ao cofre-forte onde jazem as drogas apreendidas e as entregue àqueles, prendendo-o de seguida. 5 – Sustenta-se o douto Acórdão recorrido nas palavras sábias do Dr. António Almeida Santos no seu artigo “Novo Mundo”, publicado na RPCC, ali profusamente citado. Há, contudo que ler tal obra um pouco melhor, ou antes em todas as suas perspectivas. 6 – Com efeito, tais palavras doutamente escritas descrevem a situação panorâmica do fenómeno do tráfico de drogas. Todavia, debalde nelas se procurará qualquer alusão a operações encobertas nas quais o OPC realiza quase todo o crime. 7 – As mesmas palavras podem até apontar para outras soluções para o fenómeno, sendo certo que, pelo menos quanto ao haxixe, já várias nações (Uruguai, Holanda e Estados (o Colorado nos EUA) experimentam outras formas de combate, como a descriminalização. Se a guerra está perdida, apesar de algumas batalhas do OPC ganha, então há que pensar noutras soluções. 8 – Sendo certo que a única solução drástica para o fenómeno passará sempre pela exclusão do lucro fácil. Porquanto, se se retirar o lucro fácil da mira do traficante este pura e simplesmente deixará de existir. 9 – De qualquer forma, sempre se dirá que se discorda também do alegado combate desigual entre o OPC e traficante, na medida em que todo o avanço tecnológico existe para ambos os lados, dispondo os primeiros de armas bem sofisticadas como os laboratórios científicos anexos (vejam-se alguns episódios da série televisiva CSI), do controle das comunicações, da facilidade de localização celular, do uso do ADN, dos recursos humanos afectados, dos radares, da localização por satélite, etc..,. etc.... 10 – Ou seja, o argumento expendido de que o acesso a todos os avanços tecnológicos pelo traficante torna mais difícil o trabalho policial e por isso os tribunais judiciais devem abrir mão das garantias e liberdades fundamentais dos cidadãos, não passa de uma falácia. 11 – Seja permitido, então, citar Benjamim Franklin quando escreveu: “qualquer sociedade que por motivo da segurança dos seus cidadãos sacrifique os direitos, liberdade e garantias fundamentais, NÃO MERECE NEM UMA COISA, NEM OUTRA”. 12 – Voltando agora às operações encobertas também se cita Anabela Miranda Rodrigues, no prefácio que fez ao livro «Lei e Crime – O Agente Infiltrado versus o Agente Provocador», da livraria Almedina. “Na formulação de Hassemer, não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral”. “Não existe igualdade de armas entre os criminosos e o Estado que o persegue no sentido de ser permitido aos órgãos estaduais utilizar meios que se encontram ao alcance dos criminosos. Ao Estado falece a legitimidade ético-jurídica para se servir deles – ao perder a superioridade moral de que goza sobre o criminoso e o lastro de credibilidade e confiança dos cidadãos na ordem jurídica estadual que é minado” (fim de citação). 13 – A questão pois que se levanta neste recurso é saber se é ÉTICA e JURIDICAMENTE LEGÍTIMO, ter o OPC, procedido a todos os “enganos” transcritos de fls. 72 e 72 e a que se aludiu no ponto II desta motivação, nos quais aparece o OPC, a realizar a quase totalidade do crime. 14 – Isto é, a questão jurídica não se reduz à questão da dicotomia agente infiltrado versus agente provocador. 15 – Na verdade, é muito mais que isso. Ou seja, mesmo que não tenha sido o agente infiltrado a criar a resolução criminosa, NEM POR ISSO, se pode aceitar que sejam as próprias autoridades a ALIMENTAR a própria vontade de realização do ilícito facilitando a execução ou executando-as mesmo, criando condições para a verificação de uma nova infracção por outros intervenientes (os transportadores terrestres os quais não seriam recrutados se o OPC, não tivesse viabilizado e executado o crime até ali. 16 – A seguir se transcreve excerto do brilhante Acórdão do Tribunal Judicial de Soure de 8-7-2002: Aqui chegados importa ponderar uma questão que se nos afigura de primordial importância, qual seja a de saber se a distinção entre agente provocador e agente infiltrado (ou encoberto) se deve colocar, apenas e como tem vindo a ser feito pela doutrina e jurisprudência que acima foi considerada, ao nível da decisão criminosa e da sua assunção, ou se, pelo contrário, essa distinção também tem de ser feita ao nível da própria execução da resolução criminosa já anteriormente tomada, especialmente naqueles casos em que alguém assume a decisão de praticar um determinado ilícito mas em que, por si só e sem a contribuição decisiva de terceiros, não tem possibilidade de executar a sua decisão, por falta absoluta de meios e/ou de informações, sendo este(a)s prestadas por um terceiro que actua com a exclusiva finalidade de, assim, obter provas contra o primeiro, de o sujeitar a um julgamento e de obter a sua condenação. Na verdade, como se escreveu a fls. 1907 e 1908 do acórdão proferido no PCC 20672/97, do 2.º Juízo Criminal de Cascais, em 19/5/99, nessa parte integralmente acolhido no acórdão do STJ de 9/12/99, proferido no recurso 991/99, a propósito da actuação de um “infiltrado” no âmbito da investigação de um crime de tráfico de estupefacientes, quando a participação do agente infiltrado nos actos de tráfico objecto de investigação assume um papel importante na concretização do plano criminoso, coloca-se a questão de saber se tal intervenção não funcionou como um incitamento à prática do crime, esbatendo-se nessas situações a distinção entre “agente infiltrado” e o “agente provocador”, sendo necessário apurar, em situações desse tipo e com vista a muito bem ser quem não tendo provocado essa decisão, apesar disso a alimenta com o objectivo de recolher prova contra quem tomou essa decisão e procura concretizá-la. Com efeito, como se escreveu a fls. 35 Vº do acórdão do STJ de 13/11/99, proferido no recurso 999/98, “Característico deste meio enganoso de prova é a figura do agente provocador – em que um membro da autoridade policial, ou um civil comandado pela polícia, induz outrem a delinquir por forma facilitar a recolha de provas da ocorrência do acto criminoso. E é de rejeitar a sua aceitação porque não podem ser as próprias autoridades a criar ou a alimentar a própria vontade de realização do ilícito, cuja prova visam recolher, para posteriormente assegurarem a respectiva punição”. Por outro lado, como se escreveu no recente acórdão proferido no PCC 20.672, do 4.º Juízo Criminal de Cascais, em 5/4/02, “O agente provocador induz à prática de actos ilícitos, criando ele próprio as condições para a verificação de uma nova, infracção, pela qual o provocado será incriminado”; e, como bem sublinha ALVES MEIRES (ob. cit. pág. 203), a farsa criada pelo agente provocador “...leva o provocado a executar o que de outra forma não cometeria. A pensar-se no resultado desta actuação como prova, teremos de concluir que a liberdade de vontade e de decisão do agente foram afectadas significativamente; ...”. Finalmente, como escreve GARCIA VALDEZ, agente provocador é o agente de polícia ou funcionário que incita, facilita ou cria a ocasião para que se execute um crime de tráfico de droga, com a finalidade de provar a participação da pessoa provocada num facto criminoso; ou, na expressão de LORIS D'AMBRÓSIO, agente provocador é "colui che, ai fine di pervenire alia scoperta di una organizzazione criminosa o di individuare I’ autore di un reato, finge di essere d' accordo com altre persone e le spinge alia realizzazione di un reato o, comunque, participa com esse alia realizzazzione di un reato giá organizzato." E, sem quebra do respeito devido pelo papel essencial desempenhado num Estado de Direito Democrático pelos órgãos de polícia criminal, tal como o é a PJ, foi entendimento dos membros deste tribunal colectivo o de que no caso em apreço o que se passou foi exactamente uma provocação relevante ao nível da própria execução do crime, por estarem preenchidos os dois pressupostos acima referidos, com a consequente invalidação dos meios de prova assim obtidos contra os aqui arguidos. Com efeito, começando por considerar a actuação do agente colaborador da PJ, o supra mencionado “QQ”, é preciso sublinhar que para que se mostrasse consumado o crime de tráfico de estupefacientes aqui em consideração por parte destes arguidos não bastava a simples decisão deles no sentido de assegurarem a realização do transporte do estupefaciente apreendido; necessário seria, também, que os arguidos praticassem os actos de execução tendentes à consecução desse transporte, de entre os quais avulta a sua deslocação ao concreto local onde a droga se encontrava depositada. Na verdade, como já devidamente se sublinhou na primeira decisão proferida na primeira instância “Todos os arguidos aceitaram fazer o transporte, e apenas este serviço específico, pelo que não tendo o domínio da operação mais vasta de importação exportação, apenas devem considerar-se autores de missão de: transportadores do produto estupefaciente” – fls. 888. Ora, a simples decisão dos arguidos efectuarem o transporte do estupefaciente aqui em causa, por si só, seria absolutamente inócua do ponto de vista da consumação do crime de tráfico de que os arguidos se encontram acusados. Para o efeito, basta atentar em que resulta dos factos provados que os arguidos não sabiam onde se encontrava o estupefaciente que tinham de transportar (ponto 34.º dos factos provados). Assim, tal como as coisas realmente se passaram, não fora a actuação do colaborador da PJ e os arguidos nunca teriam concretizado aquela sua decisão de fazerem o transporte da cocaína, pois que nunca se teriam deslocado à F. da Foz, muito menos aos concretos locais onde foram detidos, pois que os mesmos não sabiam onde a droga se encontrava depositada. Como assim, nunca os mesmos teriam sido detidos, nas circunstâncias em que concretamente o foram, não fora a actuação daquele colaborador. Por outras palavras, a actuação desse colaborador da PJ foi absolutamente essencial para que os arguidos pudessem tentar concretizar a decisão de efectuar o transporte de estupefacientes; foi absolutamente determinante para a deslocação dos arguidos ao único local onde os mesmos poderiam ser detidos por tentarem concretizar o transporte de estupefacientes que já tinham decidido realizar mas que nunca teriam tido a possibilidade de realizar não fora a falsa colaboração que lhes foi prestada pelo também colaborador da PJ. Além disso, o agente colaborador da PJ actuou, também, com a intenção de proporcionar à PJ a detenção dos arguidos numa situação de flagrante delito, de proporcionar à PJ a recolha de meios de prova necessários para a sujeição dos arguidos a julgamento e para a condenação destes pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, ou seja, com uma principal finalidade repressiva, que não meramente preventiva. Por outro lado, passando agora para a actuação da própria PJ, afigura-se-nos que a provocação enganatória ao nível da execução do crime de que os arguidos se encontram acusados ainda é mais evidente. Repare-se que: – é a PJ que disponibiliza a embarcação e a tripulação necessárias à efectivação do transporte da droga de alto mar até Peniche, suportando os custos a tanto inerentes; – é a PJ que suporta o aluguer da casa necessária ao acondicionamento do estupefaciente apreendido; – em alto-mar, agentes da PJ recebem a droga transaccionada, sendo que nessa ocasião nenhuma diligência é feita no sentido de deter o transportador dessa droga e o cidadão que falava espanhol e que representava os destinatários da droga, por critérios meramente investigatórios sem assento legal e com violação da imposição legal (art. 255.º/1/a CPP) de proceder à detenção de quem se encontra em situação de flagrante delito, sendo que, para cúmulo, fornecem ao transportador da droga os mantimentos e combustível de que o mesmo carecia para prosseguir viagem; – no regresso, numa situação em que detinham o completo domínio da embarcação em que a droga era transportada, os elementos da PJ que seguiam nessa embarcação permitem a “fuga” do cidadão que falava espanhol e que representava os destinatários da droga, também por critérios meramente investigatórios sem assento legal e com violação da imposição legal (art. 255º/1/a CPP) de proceder à detenção de quem se encontra em situação de flagrante delito, sem que uma única diligência tenha sido tentada, pelo menos disso não há notícia nos autos, no sentido de se proceder à identificação desse cidadão. Pior do que isso. A partir do momento em que esse cidadão que falava espanhol desembarcou do barco alugado pela PJ, esta ficou com o domínio exclusivo do estupefaciente. De tudo se conclui, assim, que a partir do momento em que em alto-mar se dá o encontro entre as embarcações e a transferência da droga para o barco alugado pela PJ esta passou a dominar, em toda a linha, a operação de tráfico em curso, ou seja, passou a ter o domínio do próprio facto criminoso. E preciso não esquecer que traficantes eram apenas dois e que agentes (de facto ou de direito) da PJ eram seis, dois deles agentes da PJ, outro militar da marinha e que se encontrava na embarcação especificamente para garantir a segurança dos elementos que nela seguiam e que não tinham ligações à operação de tráfico em curso, sem que nos autos haja notícia de que existisse qualquer dificuldade em proceder à detenção do tripulante da outra embarcação, que se encontrava sem água, comida e combustível, bem assim como do cidadão que falava espanhol e que estava na embarcação alugada pela PJ. E o que fez a PJ? Em vez de pôr termo a esse facto criminoso, detendo em flagrante delito aqueles que nele participavam, a PJ decidiu prolongar, ela própria, o facto criminoso, a ponto de ficar, a partir de Peniche, com o domínio exclusivo do próprio estupefaciente, com o propósito exclusivo de, talvez, depois, conseguir identificar e prender um maior número de elementos e mais importantes elementos que participassem nesta operação de tráfico. Ou seja, a partir do momento em que a PJ domina a operação de tráfico em curso e não lhe põe termo, a PJ deixou de actuar com uma finalidade preventiva, pondo termo a essa operação, e passou a actuar com uma intenção exclusivamente repressiva. Vendo agora as coisas pelo lado substantivo e do ponto de vista meramente objectivo (excluída está, evidentemente, a consideração dos aspectos relacionados com os elementos subjectivos da ilicitude e com a consciência da própria ilicitude por parte de qualquer dos agentes da PJ envolvidos nesta operação), verifica-se que a PJ adere, ficticiamente é certo, ao projecto criminoso em curso, disponibiliza os meios necessários à consecução desse projecto, domina, a partir de certa altura, o facto criminoso, alimenta-o e prolonga-o para lá do que juridicamente se impunha, assim reforçando, obviamente, a decisão criminosa de todos quantos participavam nesta operação de tráfico, reforço esse decorrente do aparente sucesso que a operação vinha revelando. Digamos, sem rebuço, que do ponto de vista da ilicitude objectiva a PJ actuou, pelo menos a partir do momento em que a droga entra para o barco por si controlado, como co-autora (ainda que fictícia) da operação de tráfico em curso. Por si ou através dos agentes da sua confiança, a PJ não se limitou a insinuar no meio criminoso, com o propósito exclusivo de obter a confiança dos participantes na operação de tráfico, para desta forma ter acesso a informações, planos, processos, confidências que, de acordo com o seu plano, constituiriam as provas necessárias à condenação; a PJ participou, alimentou e prolongou para lá do legalmente admissível apropria actuação criminosa. Para lá disso, a PJ procurou tirar partido do prolongamento do facto criminoso que ela proporcionou, pelo menos a partir do momento em que passou a deter o domínio exclusivo da droga, para obter provas necessárias a condenação dos intervenientes nesse prolongamento do facto criminoso que só apropria PJ estava em condições de permitir. Finalmente, não está provado que mesmo que não existisse a falsa colaboração prestada aos arguidos pela PJ e pelos seus colaboradores, ainda assim a operação de tráfico em curso se concretizaria, com entrada e transporte da droga pelo nosso território e com a intervenção dos aqui arguidos em circunstâncias que permitissem a sua detenção em território português. Não fora a intervenção da PJ e não se sabe em que termos prosseguiria a operação de tráfico em curso, nem sequer se a mesma se chegaria a concluir e, na afirmativa, em que termos, tendo em conta, por exemplo, que o barco onde a droga era transportada navegava em pleno Oceano Atlântico com falta de água, de alimentos e de combustível, com um só tripulante. Portanto, dizer-se que não fora a intervenção da PJ e sempre a operação de tráfico de realizaria, ainda que noutros moldes e de acordo com outras circunstâncias, é conjecturar factos de que não há a mínima prova, sendo que, por isso, não é possível levar tais factos em consideração, tanto mais quanto é certo que dar tais factos como provados redundaria numa flagrante violação do “in dubio pro reo”. Resta recordar, aqui, a lição contida no acórdão do STJ de 15/2/97 (BMJ, 463, pág. 226), segundo o qual “A violação da integridade moral que a Constituição da República Portuguesa proíbe no n.° 8 do artigo 32.°, tornando nulas as provas obtidas com recurso a meios dela ofensivos, abrange, além do mais, os casos em que sobre o arguido foram exercidos métodos que limitam ou anulam a sua capacidade de autodeterminação; são casos em que a actuação do arguido se desenvolve contra a sua vontade ou com uma vontade que se formou viciadamente, são casos em que o arguido foi forçado a agir contra a sua vontade ou em que vontade que manifestou foi formada sem espontaneidade e liberdade. Esta falta de espontaneidade e liberdade existe nos casos em que o arguido é induzido a actuar no pressuposto, dolosamente criado, de que o seu desígnio criminoso pode resultar conforme com os seus fins; a sua actuação não foi decidida de acordo com a vontade real formada conscientemente antes o foi por haver caído no artifício preparado para o surpreender em circunstância de inequívoco envolvimento no crime”. Foi o que se passou na situação em apreço, pois que a decisão tomada pelos arguidos no sentido de se deslocarem a Portugal para transportarem parte da cocaína que aqui já se encontrava acondicionada só foi tomada porque desconheciam o artifício preparado pela PJ e pelo seu colaborador para serem detidos em flagrante delito; ou seja, os arguidos foram induzidos a deslocarem-se a Portugal, nas concretas circunstâncias em que o fizeram, no pressuposto errado, criado pela PJ e pelo seu colaborador, de que o respectivo desígnio criminoso se poderia concretizar sem riscos de serem detidos nas circunstâncias concretas em que o foram. De tudo se conclui, assim, que aprova recolhida nos autos contra os aqui arguidos e que conduziu à sua detenção foi obtida mediante provocação da PJ e do seu colaborador, com a consequente nulidade dessa prova, já que obtida mediante meio enganatório – art. 126° 11/2/a CPP. São termos em que decidimos: – declarar a nulidade da prova obtida nestes autos contra os arguidos e que permitiu a sua detenção, porque obtida mediante meio enganoso e absolutamente proibido; – decretar, em consequência, a absolvição dos arguidos do crime de tráfico de estupefacientes de que se encontram acusados; – ordenar a imediata restituição dos arguidos à liberdade; – ordenar a restituição aos arguidos dos bens que lhes foram apreendidos, com excepção da cocaína, a qual deverá ser destruída (art. 62.° DL 15/93). Comunique – art. 64°/2 DL 15/93. Extraía e entregue nos termos nos autos, certidão deste acórdão. Soure, 8/7/02. 17 – Com a adequada vénia, subscreve a Defesa, nestes autos, este douto entendimento. 18 – Acaso a execução da quase totalidade do crime pelo OPC com recurso aos “enganos” a que se alude a fls., 72 e 73 do Acórdão recorrido, não constitui uma utilização de meios enganosos, nula através da alínea
3. a)in fine do n.° 2 do art. 126.° do C.P.P.???? Que no Acórdão recorrido se admitem todos aqueles “enganos” não restam dúvidas. 19 – Trata-se, pois, de uma provocação enganatória ao nível da execução do crime pois o OPC, desde o transbordo da droga em alto mar, PROLONGA, ELA PRÓPRIA, O FACTO CRIMINOSO, ficando, a partir daí, com o domínio de facto exclusivo da mesma deixando de actuar com uma finalidade preventiva e passando a actuar com uma intenção exclusivamente repressiva, tornando possível a existência de novos crimes (o transporte terrestre) e o recrutamento de novos criminosos (os correios e batedores). 20 – Ainda se todo este engano tivesse servido para prender os verdadeiros donos da droga, isto é, os reais destinatários!!!! Mas nem isso, apenas se prendeu os “correios” e “batedores”, porquanto na matéria de facto provada vem determinado que os verdadeiros líderes eram o II e o KK, os quais não foram sequer incomodados. 21 – E se nestes autos aparecem bem espelhada as violações à ética jurídica e moral, também há que equacionar onde mora a Justiça. 22 – Nem se diga que quem não tem moral são os arguidos, os quais se deixaram tentar pelo lucro fácil. 23 – Porquanto se o traficante actua contra a moral social não pode o OPC actuar de igual forma sob pena de a tal moral se liquefazer a tal ponto que não sobra para estas últimas (o OPC) a autoridade moral para prender os prevaricadores. 24 – E, já agora, o que atrás fica afirmado também servirá para os Julgadores – últimos e verdadeiros defensores da ÉTICA, da MORAL, da LEALDADE, da TRANSPARÊNCIA em todas os actos processuais. 25 – Isto é, se a oposição da sociedade contra o fenómeno droga, determina o OPC, a uma LUTA, a um COMBATE ao traficante, já o Julgador, nos seus Tribunais, não pode compartilhar deste sentimento (de luta, de combate). Na realidade, único sentimento que deve nortear o Julgador é o da Justiça. E já não se pede pouco… 26 – No caso “sub judice”, negar-se que o OPC não teve o domínio absoluto e exclusivo de facto em mais de 80% do crime constitui uma mera ameaça à boa-fé. 27 – E não serão as palavras escritas por Sr. Conselheiro Henriques Gaspar, obviamente doutas, e transcritas a fls. 76 do Acórdão recorrido, que trazem o que quer que seja de modificativo da sobredita conclusão. Antes pelo contrário, entendem-se de tais palavras o sentimento de que, “in casu”, o OPC teve sempre o domínio do facto. 28 – Concede-se que o OPC, não pode ser penalmente responsável (porque tal se retira da Lei n.º 101/2001) pelo domínio do facto criminoso. Todavia, tal não impede que o mesmo não seja decidido quanto aos arguidos caídos na malha dos enganos, por virtude do artigo 126.º, n.° 2, alínea l), do Código de Processo Penal. 29 – É hoje consensual que às novas gerações, em grande parte por culpa dos seus progenitores – a geração anterior – falta a consciência dos VALORES. Não é pois, somente a actual crise de austeridade e baixa da actual diminuição da qualidade de vida, que podem explicar o aumento da criminalidade. 30 – A resposta a estes condicionalismos, POR PARTE DA ADMINSITRAÇÃO DA JUSTIÇA, não deve ser transformação do Julgador em emérito repressor. 31 – A Administração da Justiça compete ser intransigente com os VALORES da sociedade. Sendo certo que, neste tipo de casos, como o vertente, os VALORES passam pela Defesa da AUTORIDADE MORAL do Estado, sem o que lhe falece a legitimidade para condenar os prevaricadores. 32 – No acórdão recorrido ressalta o entendimento de que o ónus de provar a existência de provocação competiria única e exclusivamente aos arguidos. Salvo o devido respeito, não podemos perfilhar tal entendimento. Aliás, precisamente o contrário decorre com naturalidade do princípio de presunção de inocência. Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat - a prova incumbe àquele que afirma e não àquele que nega. 33 – Parece, no entanto, que no Acórdão recorrido se entende constituir a prova da provocação como “excepção” ao que consta da Acusação e, porque será do interesse exclusivo da Defesa, a esta lhe incumbe. 34 – Ora, em primeiro lugar, a Acusação está vinculada ao princípio da verdade material, seja-lhe ou não favorável. Em segundo lugar, a posição do Ministério Público é a de que a operação encoberta não ultrapassou os limites da mera infiltração. Se assim é, parece constituir ónus da acusação afastar a provocação. Na verdade, se alguma “excepção” existe em tudo isto será precisamente a operação encoberta; quem a concebeu e autorizou e executou é que tem de provar a sua legalidade. Tanto mais que todos concordam com a delicadeza extrema deste tipo de operações por invasivas dos direitos dos arguidos. 35 – Sendo a operação encoberta, compreende-se o esforço da Acusação em continuar judicialmente esse encobrimento. Mas compreende-se, sem se aceitar. Em audiência de discussão e julgamento em processo penal nada, mas mesmo nada, deverá escapar ao escrutínio do julgador. Onde se acha legislado a autorização para uma testemunha mentir a um dos julgadores? Seja em que situação for!!! Na Lei 101/2002 tal não aparece consignado. 36 – Voltando à questão do Ónus da prova no que se refere ao ténue limiar entre a provocação e a infiltração, forçoso é constatar que as únicas pessoas que apareceram a declarar sobre o início ou negociações do acordo havido entre o narcotraficante eventual e o agente infiltrado, foi o arguido AA. Ninguém mais. Todavia, o Acórdão recorrido suporta-se nos relatórios do “processo confidencial” assinados pelo LL (fls. 2 do relatório confidencial). É que da leitura dos tais relatórios confidenciais, NUNCA APARECE SEQUER DESCRITA A FORMA COMO TODA A NEGOCIAÇÃO INICIAL SE EFECTUOU, sendo certo que deveria estar aqui a informação imprescindível à rotulagem de operação como infiltração ou provocação. 37 – Como ganham bom dinheiro, os elementos civis de confiança PROCURAM quem possam interessar na oferta de transporte do alto-mar para a costa Portuguesa, desembarque e armazenamento de drogas. Não se limitam, pois, a ficar à espera que venham ter com eles. São, ao invés, bastante ACTIVOS na Publicidade que fazem aos seus serviços, estabelecendo uma teia, na qual caem os incautos. 38 – A Defesa provou quais as verdadeiras motivações dos elementos civis de confiança mas, em boa verdade, o simples recurso a tais regras de experiência comuns e do bom senso, será mais que suficiente. Ou será que o Tribunal “a quo” acredita que estas pessoas arriscam a sua integridade física apenas por amor à Sociedade? Será, pois, a motivação sórdida dos elementos de confiança que deve fazer presumir a própria provocação ao crime. O interesse económico determina a publicidade, o convite, a instigação ao crime. 39 – Os funcionários de investigação criminal nunca ASSISTEM ÀS CONVERSAÇÕES/NEGOCIAÇÕES INICIAIS entre o eventual narcotraficante e o elemento civil - as tais regras de experiência comum fazem presumir que são assuntos sigilosos entre quem mal se conhece. 40 – Salienta-se por último que é o próprio relatório confidencial que permite dar como provado a provocação. Senão vejamos: Transcreve-se início da informação de serviço de fls. 2 do relatório confidencial datado de 06/12/2005: “Como é do conhecimento de V. Ex.ª, colaborador da Policia Judiciaria que passaremos a designar por “HH” contactou o DCPAT informando o seguinte: – Que ele e o seu sócio, que passaremos a designar por “MM”, foram contactados – há cerca de duas semanas – por três indivíduos de nacionalidade espanhola que se apresentaram como “II”, “AA” e “BB” para os ajudar na procura e contratação em Portugal de embarcação e respectiva tripulação capazes de procederem ao transbordo de cerca de cinco toneladas de cocaína em ponto geográfico ainda não determinado mas situado a 1.500 milhas náuticas da costa. – Seguidamente, e conforme a intenção dos suspeitos, a embarcação contratada transportaria o produto estupefaciente até próximo da costa portuguesa, à latitude de Aveiro, onde se encontraria com duas lanchas rápidas vindas da Galiza e pertencentes à organização criminosa, que transportariam a cocaína para a costa." 41 – Por aqui se verifica que dois elementos civis infiltrados, de nomes de código HH e MM tinham sido alegadamente contactados duas semanas antes daquela data pedindo ajuda na procura e contratação de embarcação e tripulação. Note-se a total ausência de descrições sobre a forma como estes colaboradores se entenderam com os tais espanhóis II, AA e BB, antes de chegarem a esse encontro. Quando é que se apresentaram mutuamente, quem procurou e quem foi procurado? 42 – MUITO ESPECIALMENTE SE RETIRA QUE NENHUM FUNCIONÁRIO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ASSISTIU AOS ENCONTROS ANTERIORES ENTRE OS COLABORADORES E OS ESPANHÓIS. Assim sendo, propõe-nos a Acusação que façamos todos uma “profissão de fé” nestes colaboradores “codificados”, PRECISAMENTE NA PARTE DE TUDO ISTO EM QUE SE TERÁ QUE APOIAR QUALQUER DECISÃO SOBRE A INFILTRAÇÃO/PROVOCAÇÃO. 43 – Ou seja, nem os próprios polícias podem testemunhar encontros entre estas pessoas pelo que desconhecem se houve CONVITE/INSTIGAÇÃO dos colaboradores ou PEDIDO/PROCURA dos espanhóis. 44 – É claro que:
4. a)A PJ tem interesse em demonstrar serviço, medido pelas quantidades que vai apreendendo.
5. b)Os colaboradores HH e MM têm interesse pecuniário. Aqui veja-se fls. 9 do relatório confidencial que se transcreve: "Caso a eventual intervenção dos colaboradores seja considerada meritória, esperam receber, exclusivamente, recompensa monetária adequada a fixar pela PJ. 45 – “Juntando-se a fome com a vontade de comer”, como diz o povo, não é possível deixar de compreender a VISCERAL DESCONFIANÇA da Defesa, sobre a génese deste tipo de operação policial. E é assentando num pilar tão frágil que essa operação se desenrola posteriormente. 46 – No seguimento do relatório confidencial vão aparecendo vários “suspeitos”. Inicialmente são codificados: “II – individuo com cerca de 35/40 anos de idade, l,70m de altura, compleição física normal e barba ruiva. Este indivíduo seria o líder do grupo fls. 4 in fine e fotografia de fls. 7. NN – espanhol que será a pessoa que embarcará para acompanhar a operação – fls. 28 do relatório confidencial. SEM NOME – individuo responsável pela organização – fls. 65 do relatório confidencial e fotos de fls. 68 e segs. KK ou OO – individuo que efectivamente embarcou no navio encoberto (fls. 74 e segs. do relatório confidencial) – foto de fls. 76”. 47 – Ora bem, todos estes indivíduos não foram detidos ou implicados em nenhuma parte deste processo. O próprio KK/OO foi desembarcado pela tripulação e deixado em paz (fls. 117 do relatório confidencial com direito a foto da sua “largada” e tudo...) Qual a qualificação jurídica destes factos? – Falta de procedimento criminal – Selecção dos arguidos, a bel-prazer do OPC. 48 – Mesmo que tal selecção fosse legalmente possível. Que não é. Não pode deixar por manifestar a incongruência de se deixar de fora do processo. Precisamente os líderes/assim rotulados no relatório confidencial, relativamente ao II e SEM NOME. Bem como os operacionais mais participativos, o NN e o KK/OO. 49 – Quem são apanhados nos autos? – O arguido AA que não passava de elemento de confiança do infiltrado HH e por este atribuída a missão de fazer de ponte com os espanhóis suspeitos e ajudá-los (a ele HH) a receber os “correios motorizados”, os arguidos DD e CC. – O arguido BB que apenas acompanhava o AA, sem tarefa definida, ausente dos encontros com os líderes. – Os arguidos EE e FF, alegados “batedores” do camião conduzido pelo DD que clamam total inocência. – O arguido CC, “correio” de droga. Em suma, ARRAIA-MIÚDA. 50 – Deixam-se os tubarões em paz e prende-se a arraia-miúda!!! Estupidez? Não! Quem decide quem fica e quem vai é a PJ (não é o MP, nem o Juiz) e por isso as malhas da rede policial que permitem tal situação, servem um propósito prioritário. Que é: – APREENSÃO DE DROGA e quanto mais melhor para servir a estatística da PJ. 51 – Até agora, apenas se reduziu a questão da provocação/infiltração ao início dos contactos entre os colaboradores da PJ e os suspeitos. E já se viu que não existe maneira de se provar a existência ou a sua inexistência – falham-nos testemunhas, de todo! Não se sabe como surgiu o desígnio criminoso. Não se sabe se os narcotraficantes apelidados de líderes II e SEM NOME já teriam adquirido a droga na Colômbia ou não. Plausível se torna que um candidato a narcotraficante não vá comprar na Colômbia ou em Marrocos uma grande quantidade de estupefacientes, sempre muito cara, SEM TER PREVIAMENTE ASSEGURADO O SEU ESCOAMENTO DESDE O ALTO-MAR ATÉ À COSTA EUROPEIA. 52 – O transporte marítimo e o desembarque num território europeu constituem sempre a fase mais difícil e perigosa da operação ilegal. Uma vez o produto armazenado em terra europeia, o seu transporte rodoviário, fica deveras facilitado. Plausível também será, então, que o candidato a narcotraficante abortará tal intenção no caso de, por exemplo, os HH e MM não oferecerem os seus serviços. Dir-se-á, quando muito, que o tal candidato a narcotraficante irá efectivar a operação com outros intervenientes. A isto responde-se que TAL SERÁ IMPOSSÍVEL SABER-SE. Pode ser que sim, pode ser que não. Em qualquer dos casos, isso sim, se os HH e MM não participarem na jogada, poderá ser outros, E NÃO OS ARGUIDOS, os recrutados para o transporte terrestre. 53 – Certo é que, pelo menos, os arguidos DD e CC, os “correios motorizados” foram recrutados já muito depois da droga ter sido apreendida em alto-mar, desembarcada e armazenada na caixa forte da DCITE em Lisboa. Certo é que os alegados “batedores” EE e FF apenas vinham, na realidade, a acompanhar o DD já que eram mecânicos de frio e o motor refrigerador do camião funcionava mal. Certo é que a arguida GG é a companheira do arguido DD e que só o queria acompanhar. 54 – Tem-se argumentado “a contrario”, que neste tipo de operação policial o narcotraficante tem sempre o domínio do facto. Não se percebe como, pois é a PJ quem fornece a embarcação e tripulação, desembarca onde quer, armazena onde quer, decide quando e de que maneira podem vir buscar a droga. Na realidade, depois de assegurado serviço do HH e MM, o narcotraficante compra o produto ilícito e limita-se a dar as coordenadas do encontro com a embarcação venezuelana. Nada mais. Tudo o resto é a PJ que faz. 55 – Nomeadamente, no caso dos autos, a inexistência do domínio do facto pelo narcotraficante é ainda mais notória porquanto aqui a PJ, A MEIO DA OPERAÇÃO, com a embarcação encoberta a chegar à costa portuguesa, RECUSA o combinado com o narcotraficante quanto ao ponto de destino. Na verdade, estava acordado que a embarcação encoberta faria transbordo da droga ao largo da Galiza, para lanchas rápidas que ali a desembarcariam. Ao invés, por conveniência da operação, OPC utiliza o seu verdadeiro domínio do facto para se dirigir a Lisboa e ali fazer o desembarque e armazenamento na caixa forte da DCITE. 56 – Repare-se que o narcotraficante nem sequer sabe onde se acha a droga, nem onde está armazenada. E o OPC quem escolhe a localização do armazém em Silves e o aluga. E o Estado Português que paga o arrendamento desse armazém. Tal argumento não pode colher. Aliás, colhe, sim, em sentido oposto. 57 – O douto Acórdão recorrido apenas dá como provado os factos referidos na Acusação ocorrida a partir de 15 de Fevereiro. No relatório confidencial sabemos contudo que a operação teve início pelo menos e, 06/12/2005. 58 – Em 22 de Janeiro foi efectuado o transbordo da droga, em alto-mar, para a embarcação encoberta, ficando desde aí sob controlo directo da PJ – apreendida, em suma! Em 1 de Fevereiro foi a droga desembarcada em Lisboa e armazenada em caixa-forte da DCITE. Em 14 de Fevereiro a PJ aluga o armazém em Silves e pagou € 775 do erário público. Em 16 de Fevereiro aparece pela primeira vez o arguido DD com o camião. Em 16 de Fevereiro aparece pela primeira vez o arguido CC com o veículo Volvo. Em 17 de Fevereiro aparece pela primeira vez os arguidos EE, FF e GG. 59 – Isto é, os arguidos DD, CC, FF, EE e GG, só aparecem às autoridades portuguesas que investigam o caso, somente: – 2 meses e dez dias após o início da operação – 24 dias depois da apreensão da droga em alto-mar. – 15 dias depois do desembarque e armazenamento da droga em Lisboa (DCITE) – 2 dias depois da droga ter sido transportada pela PJ da DCITE em Lisboa para o armazém de Silves. 60 – Aqui é a PJ quem vai buscar o produto a alto-mar e o armazena na sua caixa forte e, passados 4 dias, o transporta para um armazém no sul de Portugal. Esta diferença abismal não pode passar despercebida ao julgador; nem a sua constatação poderá deixar de produzir efeitos na fixação da pena dentro da medida legal. Na verdade, sendo o crime p. e p. artigo 21.º da Lei n.º 15/93 um crime de perigo não pode ser achado despicienda a inexistência, no caso dos autos, de qualquer perigosidade. Pois se a droga já estava sob controlo da PJ e armazenada na sua caixa forte quando os arguidos foram recrutados!!! 61 – Foi dado como provado que os arguidos pretendiam obter avultadas compensações remuneratórias. Todavia em lado nenhum dos factos declarados provados aparece sequer a referencia, relativamente a todos os arguidos da remuneração que iriam obter. 62 – Jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais confirma que, neste aspecto, é impossível o recurso a presunções decorrentes de quantidade de droga, sendo sempre necessário fazer-se prova dessas remunerações. 63 – No Acórdão recorrido aparece manifestada uma grande impressão pelo facto de terem sido apreendidos cerca de oito toneladas de droga. Todavia nenhum dos arguidos é o proprietário dessa droga. Tal circunstância devia ser imputada aos donos (que ficaram de fora) e não aos transportadores. De qualquer forma, sempre se dirá que: – o arguido CC transportava cerca de oitenta quilos no seu veículo ligeiro; – o arguido DD apenas transportava no seu camião dois mil e quinhentos quilos. Isto é, apesar de vultosos, parece que estamos muito longe dos oito mil quilos. Aliás, a droga apreendida no armazém – 5750 kg – ficou sem dono. Ninguém foi detido como seu proprietário ou possuidor (para além da PJ é claro). Assim sendo, não pode tal “agravante” ser imputada aos arguidos transportadores. Antes devem ser tratados como meros “correios”. 64 – Sendo o tráfico ilícito de droga, ainda assim, uma operação comercial e, uma vez adquirido que o transportador tem interesse económico nos serviços que preste, será que não será licito deduzir, ou presumir, através até das mais elementares regras da experiência comum e mero bom senso, que esse transportador HH, terá feito publicidade do seu “serviço de transportes ilícitos”, alegando até a segurança que adviria de uma corrupção das autoridades policiais competentes? 65 – Apesar de todo o périplo processual destes autos, a Defesa foi impedida de inquirir a ÚNICA TESTEMUNHA sobre a questão CRUCIAL que foi MANDADA DEBATER PELO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA, ou seja, quem propôs a quem o quê. 66 – Assim sendo, o douto Acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea
6. a)do n.° 2 do artigo 410.° do Código de Processo Penal. 67 – Mas, com a inquirição da testemunha encoberta HH algo mais se descobriu. Em primeiro lugar que, ao contrário da fórmula simples que aparece no relatório confidencial e dá início à operação, houve afinal, VÁRIOS CONTACTOS entre o HH e os suspeitos II e AA. Em segundo lugar, que só no terceiro ou quarto encontro, desde Novembro ou Dezembro, é que se falou de transportes de cocaína. Em terceiro lugar, que quando surge a conversa sobre a cocaína só se encontrava o AA e o II, e não o arguido BB. Em quarto lugar, que foi o II e não o AA quem segundo ele, teria feito a proposta. 68 – Quanto ao ora recorrente, BB, vem afirmado no douto Acórdão recorrido a fls. 72 que a sua intervenção também não resultou de qualquer actuação dos agentes encobertos. 69 – Isto é, por um lado, sustenta-se nos Acórdãos recorridos que o recorrente não era mero acompanhante do co-arguido AA, mas por outro lado fundamenta-se o alegado papel do “braço direito” deste último no facto de estar presente em reuniões com o agente infiltrado. 70 – Da matéria de facto provada o que retira é que o recorrente acompanhou o co-arguido AA numa reunião com o agente infiltrado e nas subsequentes reuniões, já com os agentes policiais infiltrados se manteve de fora. 71 – Bem como que circulou na zona da Lagoa e Portimão (?); se dirigiu ao parque de estacionamento do Hospital de Portimão onde contactou o co-arguido CC e o conduziu ao armazém alugado pela PJ onde se achava armazenado a droga e que ajudou a acondicionar parte da mesma (cerca de 8014) no veículo deste último. 72 – Isto é, não se nega que o recorrente participou no tráfico. 73 – Não se concorda é que o recorrente seja “promovido” a braço direito do co-arguido AA e condenado nesse papel. 74 – O recorrente BB é um pescador de bivalves ao largo de Vigo, sem coeficiente de inteligência, sem maquiavelismo para merecer tal papel. 75 – A sua actividade ilícita situa-se pois no mesmo nível de correio ou mesmo de batedor. 76 – Isto é, nenhum dos factos provados resulta na conclusão formada de “braço direito”. 77 – Quanto muito seria mero guarda-costas do co-arguido AA. 78 – O recorrente não tem antecedentes criminais, nem em Espanha, nem em Portugal, nem no resto do Mundo. 79 – O recorrente sempre trabalhou e esteve inserido na comunidade em que vivia e vive. 80 – Isto é, o recorrente teve boa conduta antes dos factos de que tratam os autos, e, uma vez em liberdade, retornou o seu trabalho e inserção na comunidade. 81 – Bom comportamento anterior e posterior dos factos. 82 – Tal significa que o recorrente interiorizou devidamente o mal do envolvimento ilícito, sendo o seu comportamento posterior o melhor indício de arrependimento sincero. 83 – Por outro lado, os factos de que tratam os autos remontam de Dezembro de 2005 a Fevereiro de 2006. Ou seja, já passaram cerca de oito anos desde os factos ilícitos. 84 – Mantendo o recorrente boa conduta, quer durante os três anos de prisão preventiva, quer posteriormente até aos dias de hoje. 85 – Tal significa que estão preenchidas as alíneas
7. c)e
8. d)do n.° 2 do artigo 72.º do Código Penal, pelo que deve beneficiar de ATENUAÇÃO ESPECIAL. 86 – Por outro lado, este mesmo preceito acentua que as alíneas do n.° 2 não são taxativas, mas meramente indicativas (atente-se na redacção: “entre outras”). 87 – Ora, entre outros, será de considerar como atenuante especial também a circunstância de, neste caso, a droga, por muito vultosa que seja, já se encontrar apreendida desde o alto-mar. 88 – Daí que, mesmo sendo o tráfico de drogas um crime de perigo abstracto não se pode desdenhar que, em concreto e neste caso, não chegou a haver nenhum perigo de que tais substâncias pudessem representar qualquer perigo para a saúde pública. 89 – Sendo certo que o bem jurídico protegido pela norma é a SAÚDE PÚBLICA. 90 – E, se assim, o caso vertente até se pode considerar UM CRIME IMPOSSÍVEL, com as consequências jurídicas inerentes. 91 – A não se entender assim, como causa dirimente de responsabilidade penal, pode e deve entender-se, como aliás o fizeram tantos Julgadores em casos similares, que as circunstâncias do caso merecem o qualificativo, pelo menos, de ATENUAÇÃO ESPECIAL PELO ART. 72°. 92 – Por último, deverá considerar-se que o montante da droga apreendida é inoponível ao recorrente já que dela não é proprietário, nem possuidor, nem comprador, nem vendedor, nem importador, nem exportador. 93 – Assim sendo, no caso de condenação, como mera hipótese de raciocínio, o recorrente deverá ser punido ao nível do “batedor” (cinco anos e seis meses) ou do correio (sete anos), como mera executante pontual e precário em todo o envolvimento e nada mais do que isso. NOTA: Não se olvida que o presente recurso é interposto pelo arguido BB. Todavia, nesta motivação pretende-se colocar em crise toda a decisão, com reflexos em todos os arguidos pelo que lhes é legítimo que do mesmo aproveitem, conforme artigos 402.° e 403.º do Código de Processo Penal. Violaram-se as disposições legais: – artigo 126.°, n.ºs l e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, porquanto existe provocação ao crime por parte dos agentes da operação encoberta, quer no inicio da operação quer no fortalecimento posterior da resolução criminosa. – artigo 72.° do Código Penal, porquanto não se atendeu à existência de ter havido boa conduta anterior e posterior aos factos comprovativa do arrependimento sincero; ter decorrido muito tempo (oito anos) após os factos mantendo o agente bom comportamento e não ter o ilícito qualquer possibilidade de lesar o bem jurídico protegido – a SAÚDE PÚBLICA – porque a droga já vinha apreendida pela PJ desde alto-mar. – artigos 70.° e 71.° do Código Penal, porquanto a condenação do recorrente, a existir, não deve ser posterior ao dos co-arguidos conotados como “correios” ou “batedores”, por mais adequado a intensidade da sua culpa. Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, absolvendo-se o recorrente ou, se assim se não entender, reduzir-se a sua pena de prisão a cinco anos e seus meses. O recorrente termina, requerendo a realização da audiência de julgamento para debate da questão de existência de meios enganosos de prova e medida da pena. 4. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, separadamente, a cada um dos recursos interpostos pelos arguidos. 4.1. Relativamente ao recurso interposto pelo recorrente BB apresentou as seguintes conclusões: 1.ª – O arguido pretende a nulidade das provas obtidas com recurso a agentes que diz serem provocadores, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, com a consequente absolvição ou, assim não se entendendo, a sua condenação em pena de prisão inferior à aplicada pelo tribunal “a quo”. 2.ª – O recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal – v. artigo 434.º. 3.ª – O entendimento da qualidade dos agentes como encobertos ou provocadores constitui matéria de facto que, por assente pelo Tribunal da Relação, não pode ser sindicada por esse Alto Tribunal. 4.ª – Mesmo que assim não se entenda, resulta da prova produzida em julgamento e com toda a clareza, que a conduta do arguido não foi instigada por qualquer dos agentes encobertos, limitando-se estes a facilitarem o transporte e posterior apreensão da droga, tudo nos termos legais por tal ser permitido pela Lei n.º 101/2001 e sido autorizado por juiz de instrução. 5.ª – A moldura penal correspondente ao crime por que o arguido foi condenado situa-se entre 5 e 15 anos de prisão, sendo o respectivo meio de 10 anos de prisão. 6.ª – Atentas a grande quantidade e qualidade da droga aprendida (mais de 8 toneladas de cocaína), o lucro elevado que os arguidos aufeririam com a sua venda caso a operação se concretizasse em pleno, o grau de ilicitude e de culpa, bem como os critérios de prevenção geral e especial, a pena concretamente aplicada mostra-se ajustada. Conclui, defendendo a improcedência do recurso e a manutenção integral da decisão recorrida. 4.2. Com referência ao recurso interposto pelo recorrente AA o Ministério Público concluiu do seguinte modo: 1.ª – Nos termos do disposto no artigo 434.° do Código de Processo Penal o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão condenatório proferido por Tribunal da Relação visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410.°, n.°s 2 e 3, do Código de Processo Penal. 2.ª – Assim, toda a matéria constante das Conclusões do recurso e que não respeite a, supra, referida disciplina não deverá ser atendida por esse Alto Tribunal. 3.ª – Por sua vez, não procedem as alegadas nulidades invocadas pelo arguido, bem como as inconstitucionalidades pelas razões expendidas no acórdão ora recorrido, as quais subscrevemos inteiramente e nos dispensamos de repetir. 4.ª – Igualmente a nulidade das provas obtidas por recurso a agentes que diz serem provocadores, nos termos do artigo 126.°, n.°s 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal, não tem qualquer sustentabilidade uma vez que a discussão sobre a qualidade dos agentes como encobertos ou provocadores constitui matéria de facto que, por assente pelo Tribunal da Relação, não pode ser sindicada por esse Alto Tribunal. 5.ª – Mesmo que assim não seja entendido, resulta da prova produzida em julgamento e com toda a clareza, que a conduta do arguido não foi instigada por qualquer dos agentes encobertos, limitando-se estes a facilitarem o transporte e posterior apreensão da droga, tudo em termos legais por tal ser permitido pela Lei n.° 101/2001 e sido autorizado por juiz de instrução. 6.ª – O acórdão recorrido não padece de qualquer dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto, contradição insanável e erro notório na apreciação da prova. 7.ª – Estes vícios têm que resultar de um modo claro e evidente da decisão recorrida, o que não se verifica in casu. 8.ª – Da prova produzida resulta que o arguido, conjuntamente com outros, fazia parte duma rede de distribuição de droga (cocaína), em grandes quantidades. 9.ª – Tal facto faz com que o arguido tenha que ser condenado em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro. 10.ª – A moldura penal correspondente ao crime por que o arguido foi condenado situa-se entre 5 e 15 anos de prisão, sendo o respectivo meio de 10 anos de prisão. 11.ª – Atentas a grande quantidade e qualidade da droga apreendida (mais de 8 toneladas de cocaína), o lucro elevado que os arguidos aufeririam com a sua venda caso a operação se concretizasse em pleno, o grau de ilicitude e de culpa, bem como os critérios de prevenção geral e especial, a pena concretamente aplicada mostra-se ajustada. Assim, segundo conclui, deve manter-se na íntegra o decidido pelo Tribunal da Relação de Évora. 5. No Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público emitiu parecer em que tomou posição perante os vários fundamentos de ambos os recursos, sustentando a improcedência dos mesmos e a manutenção da decisão recorrida. 6. Ambos os arguidos, ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, foram notificados do parecer do Ministério Público. 6.1. O arguido BB, tendo requerido a realização da audiência de julgamento, relegou para o respectivo debate oral a sua resposta aos argumentos expendidos pelo Ministério Público no seu parecer. 6.2. Por seu turno, o arguido AA esclareceu que, face ao requerimento, na interposição de recurso do co-arguido BB, para a realização de audiência, requeria também a realização de audiência de julgamento. 7. No despacho preliminar, o relator indeferiu o requerimento do arguido AA para realização de audiência oral, por o requerimento não ter sido formulado no momento processual adequado, nos termos do art. 411.º, n.º 5 do CPP e por não terem sido especificados os pontos da motivação de recurso que o recorrente pretendia ver debatidos. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo foi presente ao Senhor Conselheiro Presidente da Secção para designação de data para audiência de julgamento quanto ao recorrente BB. 8. No dia designado teve lugar a audiência de julgamento para debate das questões colocadas pelo referido recorrente. O Ex.mo mandatário do recorrente BB, pôs em causa, como na motivação de recurso, que o seu constituinte tivesse tido o domínio funcional do facto, o qual teria sido “assenhoreado pelos agentes infiltrados”, que acabaram por conduzir todo o processo, desviando o produto estupefaciente para um porto português e guardando esse produto em instalações alugadas pela própria Polícia Judiciária, provocando depois a conduta dos transportadores, por terra. Segundo a sua perspectiva, 80% da acção pertenceu aos agentes infiltrados. Nesse sentido advogou a sua absolvição, acrescentando que foram usados meios enganosos de prova ou métodos proibidos, que caem sob a alçada do art. 126.º, n.º 2, alínea
9. a)do CPP Alegou ainda que, em caso de se considerar manter a condenação do recorrente BB, a pena deveria ser substancialmente reduzida e mesmo atenuada especialmente, tendo em conta que se limitou a efectuar um serviço de transporte de droga, equiparável ao de qualquer correio de droga, visto que esta não lhe pertencia, nem era a ele destinada, sendo certo que o recorrente é um pobre pescador da Galiza, possuindo uma pequena embarcação de pesca e vivendo modestamente. Por seu turno o Senhor Procurador-Geral Adjunto, deu por reproduzido o parecer escrito que fez juntar aos autos, acrescentando que não se pode comparar a acção do recorrente com a acção de pequenos pescadores que transportam droga, normalmente haxixe, sendo improvável que os donos de tão avultada quantidade de droga e de tal qualidade e de tão alto preço a colocassem nas mãos de um indivíduo que lhes não desse suficientes garantias de segurança e a quem não pagassem em consonância. Há sempre alguém de relevo que controla o percurso e o desembarque do produto. Em relação aos meios enganosos, disse que o engano incidiu sobre a qualidade das pessoas, não constituindo engano o desvio para porto português, a fim de se frustrar a operação em curso. Relativamente à qualificação, referiu que acompanhava o Tribunal da Relação. 9. Teve lugar a conferência para discussão e deliberação das questões colocadas pelo recorrente AA. II. Fundamentação: 10. Matéria de facto apurada nas instâncias 101. Factos dados como provados: 1. Em data concretamente não apurada, entre Agosto e finais de Novembro de 2005, o colaborador da Polícia Judiciária (PJ) designado por HH foi contactado pelo arguido AA, acompanhado pelo arguido BB e um outro indivíduo de nacionalidade Espanhola que se identificou por “II”, para os ajudar na procura e contratação em Portugal de embarcação e respectiva tripulação capazes de procederem ao transbordo de cerca de 5 toneladas de cocaína em ponto geográfico ainda não determinado mas situado a 1.500 milhas náuticas da costa Portuguesa, que depois deveria ser transportada até próximo da costa portuguesa, à latitude de Aveiro, onde duas lanchas rápidas vindas da Galiza, pertencentes à organização que representavam transportaria a cocaína para a costa. 2. Em 6/12/2005, a PJ tomou conhecimento desta informação através do seu colaborador designado por HH. 3. Considerando reunidos os pressupostos para o início e desenvolvimento de uma acção policial encoberta com a finalidade de recolher material probatório respeitante à actividade delituosa do grupo em questão por considerar constituir a acção encoberta, no caso, meio proporcional adequado e único para a melhor definição dos contornos da actuação dos suspeitos Espanhóis e eventualmente outros, bem como do grupo em que estariam inseridos, no mesmo dia, 6/12/2005, o inspector-chefe do DCPAT apresentou a informação ao Director do DCPAT e propôs um plano de actuação que permitiria conhecer as circunstâncias de tempo, modo e lugar da execução das operações, possibilitando o desencadear de oportuna e eficaz intervenção policial e antevia a possibilidade de determinar antecipadamente o modus operandi, e planos dos suspeitos surpreendendo-os de forma a assegurar a efectiva apreensão do produto estupefaciente, evitando a sua disseminação pelo mercado bem como a consequente identificação/detenção dos intervenientes na prática criminosa. 4. A execução de tal plano de actuação foi delineada nos seguintes termos: – manutenção de contactos entre os colaboradores e os suspeitos, ou outros com eles relacionados, de forma a concluírem as negociações e esclarecerem todos os detalhes referentes à concretização da operação, tudo sob controlo de funcionários de investigação criminal da PJ actuando como agentes encobertos; – aceitação da quantia que os suspeitos entregassem para pagamento de despesas referentes à embarcação; – deslocação de “embarcação encoberta”, a fretar pela PJ, ao ponto marítimo de transbordo cujas exactas coordenadas seriam oportunamente facultadas pelos suspeitos, onde seria recebida a cocaína que seria logo transportada para território nacional. 5. Na mesma data, 6/12/2005, por considerar estar perante organização criminosa com projecto delituoso, no qual se encontrava subjacente grande dano para a saúde pública, de características internacionais e de complexidade acrescida, que apenas através de meios excepcionais seria possível desmantelar, por despacho do Sr. Director do DCPAT, o expediente foi registado como acção encoberta e proposta junto do Magistrado do MP no DCIAP a obtenção de autorização para a mesma, com carácter de urgência, e nos exactos termos propostos pelo Sr. Inspector-chefe, mais sugerindo que fosse promovida a autorização para a infiltração dos funcionários da PJ e terceiros, considerada a única forma de aceder de forma credível à organização criminosa e poder permitir um reforçado controlo de todas as acções que se impusesse executar, tudo se inserindo nos limites legais do regime jurídico das actuações encobertas estando afastada qualquer actividade ou conduta que sugerisse a existência de intervenção provocatória. 6. Na mesma data, 6/12/2005, o Sr. Procurador da República junto do Departamento Central de Investigação e Acção Penal (DCIAP) da Procuradoria-Geral da República (PGR) remeteu os autos ao Tribunal Central de Instrução Criminal (TCIC) para ser autorizada a acção encoberta, considerando estarem preenchidos todos os requisitos previstos nos artigos 171.º e 2.º, n.º 2, alínea j), 371.º, n.ºs 4 e 5, da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, em virtude dos factos constantes do relato da PJ-DCPAT serem susceptíveis de integrar a prática de um crime de tráfico de droga, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.º l, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e a proposta da acção encoberta ser adequada no âmbito das finalidades de prevenção e repressão criminais, atendendo à natureza da criminalidade cuja prática se pretendia prevenir e reprimir, e ao modus operandi dos seus autores, e, considerando salvaguardado o controlo dos colaboradores pela PJ através dos funcionários de investigação criminal, propondo à apreciação e decisão do TCIC a autorização do encontro marcado entre os suspeitos e os colaboradores, que se encontrava marcado para o mesmo dia e a aguardar a autorização superior, com vista à entrega de dinheiro para pagamento de parte das despesas relacionadas com a embarcação, devendo realizar-se sob controlo e vigilância dos agentes encobertos da PJ, não se devendo permitir que após a entrega do dinheiro os colaboradores ficassem em qualquer momento fora do controlo policial e, bem assim, o prazo mínimo de 30 dias para a realização da acção encoberta. 7. Na mesma data, 6/12/2005, foi proferido despacho pelo Sr. Juiz de Instrução Criminal (JIC) do TCIC, que, em face do expediente recebido com a proposta elaborada pela PJ, que merecera a concordância do Ministério Público (MP), e a gravidade do crime que se anunciava, considerou que a descoberta do crime não seria possível sem o recurso à fonte indicada e o subsequente desenvolvimento da acção encoberta, e decidiu encontrarem-se reunidos os pressupostos legais da acção encoberta nos termos sugeridos, designadamente na parte respeitante à actuação dos agentes encobertos e dos colaboradores, e à utilização de uma embarcação encoberta a fretar pela PJ e a designar, e autorizou os actos pretendidos de acção encoberta nos precisos termos em que vinha promovida, até ao dia 6 de Janeiro de 2006, deixando desde logo consignadas para desenvolvimentos posteriores as seguintes determinações: – o transbordo não poderia ter lugar em mar territorial ou zona contígua a qualquer Estado soberano, isto é, só podendo acontecer para lá das 24 milhas a contar da costa de qualquer país estrangeiro; – no caso do transbordo vir a ser realizado as embalagens de produto deveriam ser contadas em acto imediatamente subsequente ao transbordo pelos agentes encobertos que reúnem a qualidade de funcionários policiais, disso dando subsequente notícia no processo da acção encoberta, em informação subscrita pelos próprios, ainda que sob o nome de código atribuído; – o relato da intervenção dos agentes encobertos seria elaborado e apresentado pela PJ no prazo máximo de 48 horas após o seu termo, sob forma exaustiva, relatando os aspectos necessários à completa apreensão dos contornos de toda a operação pela autoridade judiciária, o eventual benefício que os agentes encobertos que não fossem agentes policiais colhessem ou pudessem colher da sua intervenção, e a identificação de eventuais outras autoridades, designadamente de policiamento marítimo cuja colaboração tivesse sido convocada para viabilizar o desembarque. 8. Assim, sob controlo da PJ e autorização do JIC do TCIC. 9. Em 9 de Dezembro de 2005, funcionário de investigação criminal interveniente na acção encoberta, entregou ao armador da embarcação a utilizar na operação encoberta, € 30 000, relativos ao pagamento de parte das despesas previstas com aquela embarcação, quantia que, sob controlo da PJ, este armador recebera da organização criminosa em 6/12/2005 e fora logo transferida para cofre-forte da PJ. 10. Em 5/1/2006, por despacho do JIC do TCIC fundado na necessidade do prosseguimento da acção encoberta para concretização dos objectivos para que foi autorizada, foi prorrogado até ao dia 6 de Fevereiro o prazo de vigência da mesma. 11. Por despacho do JIC de 6/1/2006 foram ratificados todos os actos relatados praticados até essa data na acção encoberta e autorizado o colaborador HH a participar na deslocação e a acompanhar o desenrolar das operações, devendo sempre ser acompanhado de perto pelos funcionários de investigação. 12. No dia 10/1/2006, pelas 00h30, a embarcação encoberta iniciou a viagem rumo ao ponto de transbordo da cocaína. 13. A tripulação era constituída por funcionários de investigação criminal, pelo colaborador HH, pelo elemento da organização criminosa JJ (também designado por “OO” e depois “KK”) e vários terceiros indicados pela PJ. 14. Durante a navegação o elemento da organização criminosa, JJ/KK, fez leituras comparativas das posições dos aparelhos GPS da embarcação com aparelhos que possuía, pelo menos, 3 vezes ao dia, fez e recebeu chamadas telefónicas, tomou apontamentos, recebeu e enviou mensagens em linguagem cifrada, comunicou ao colaborador HH coordenadas que recebia, mostrou-se atento a todos os comportamentos e relações entre os tripulantes, verificou a conectividade dentro da embarcação do telefone satélite que possuía, tomou apontamentos das coordenadas que recebia, fez cálculos nas cartas náuticas existentes na ponte da embarcação, disse estar a bordo a representar o chefe de toda a organização, que disse chamar-se PP e ser de nacionalidade colombiana, revelou ao colaborador HH o seu nome verdadeiro, disse que a mercadoria a transportar seriam 200 fardos de cocaína, forneceu ao colaborador HH novas coordenadas para o transbordo após novas comunicações telefónicas e tentou comunicar via rádio para frequências que lhe foram comunicadas por telefone. 15. No período compreendido entre as 21h40, do dia 22/1/2006, e as 00h30 (hora portuguesa), do dia 23/1, em águas internacionais, no Oceano Atlântico, foi efectuado o transbordo de 336 fardos de cocaína para a embarcação encoberta, que ocorreu pela forma descrita infra. 16. Chegados ao local das coordenadas recebidas pelo JJ/KK para o transbordo, a embarcação encoberta começou a receber sinais de luzes de uma embarcação que se encontrava a cerca de meia milha. 17. Algum tempo depois aproximou-se uma embarcação, tipo semi-rígida, com três indivíduos a bordo, um deles empunhando uma espingarda de assalto Ruger, modelo mini-14, calibre 5,56, que entrou a bordo da embarcação encoberta e pediu para falar com o KK, após o que o KK, o elemento da organização criminosa JJ/KK, marcou um número no telefone satélite que possuía e deu-o ao indivíduo que falou ao telefone em espanhol, de seguida tendo este dado instruções para se iniciar o transbordo. 18. A lancha semi-rígida, com dois indivíduos a bordo, foi transportando 25 fardos de cada vez, até perfazer um total de 336 fardos contendo cocaína, tendo o indivíduo com a espingarda de assalto a tiracolo estado sempre a bordo da embarcação encoberta a contar e a anotar num bloco os fardos que entravam, tendo o JJ/KK feito o mesmo. 19. O referido indivíduo, colombiano, e o JJ/KK, já se conheciam, e referiram que trabalhavam para o mesmo patrão radicado em Madrid, Espanha. 20. Já cerca das 00h30, do dia 23/1/2006, nas duas horas seguintes, a pedido da tripulação do barco-mãe foi-lhe fornecido pela embarcação encoberta 3000 litros de gasóleo, água e mantimentos. 21. Após, a embarcação encoberta iniciou a viagem de retorno a Portugal tendo o JJ fornecido as frequências de rádio e as coordenadas geográficas do ponto previsto do transbordo da mercadoria para duas lanchas rápidas da organização, localizado perto do Porto. 22. No dia 26/1/2006, o Inspector-Chefe responsável pela acção encoberta comunicou ao Director do DCPAT que estava prevista para 30/1 a chegada da embarcação encoberta a território nacional, e que era pretensão dos suspeitos que os fardos com o produto estupefaciente fossem transferidos para lanchas rápidas disponibilizadas pelo grupo criminoso, em local a estabelecer, em princípio delimitado pelos paralelos de Aveiro e de Viana do Castelo, fora do mar territorial e zona contígua do Estado Português, donde seguiriam para a região da Galiza, Espanha. 23. Mais comunicou que “a ser satisfeita a pretensão dos suspeitos ficaria inviabilizado o controlo do produto estupefaciente e frustrado o objectivo da acção encoberta”, pelo que, para obviar a tais inconvenientes, propôs o seguinte plano de actuação: “Durante a aproximação ao território nacional a embarcação-encoberta será abordada por navio da Marinha de Guerra, simulando-se acção de fiscalização rotineira. Concluída essa actuação os funcionários de investigação criminal que integram a tripulação da embarcação encoberta comunicarão ao suspeito que se encontra a bordo que, perante tal situação, inexistem condições para prosseguirem viagem para o previsto local de contacto com as lanchas-rápidas. Acrescentarão que dispõem de meios próprios para retirar rapidamente a cocaína da embarcação, garantindo o seu transporte e armazenamento em local seguro algures na região do Algarve. Obtido o esperado acordo por parte do suspeito, aguardar-se-á que posteriormente o mesmo e/ou outros se desloquem ao local de armazenamento, para, a partir daí, procedermos à entrega dos fardos com o produto estupefaciente e, de seguida, desencadear operação policial que conduza à sua identificação e detenção, bem como à recolha de material probatório e apreensão da cocaína”. 24. Sobre esta proposta da PJ recaiu despacho do JIC do TCIC no qual foi exarado que “...tendo em conta os objectivos pretendidos com a presente acção encoberta, os termos da autorização judicial concedida pelo despacho de fls. 13 e para que a presente acção cumpra os seus objectivos e, ainda, o disposto nos artigos 1.º, n.º 1, 2.º, alínea j), 3.º, n.º 1, 4.º, 5.º e 6.º, da Lei n.º 101/01, de 25 de Agosto, mostram-se reunidas condições legais para autorizar os pretendidos actos. Assim, autorizo a intervenção dos funcionários de investigação criminal a actuarem como agentes encobertos...; Autorizo a utilização das viaturas afectas à PJ...; Autorizo que durante a aproximação ao território nacional a embarcação que transporta o produto seja abordada por navio da Marinha de Guerra para uma acção de fiscalização rotineira; Autorizo que os funcionários que integram a embarcação comuniquem ao suspeito que dispõem de meios alternativos para o desembarque do produto na costa portuguesa”. 25. No dia 31/1/2006, cerca das 10h00, foi avistada uma corveta da Marinha de Guerra portuguesa, que se foi aproximando ao rumo da embarcação encoberta, que cerca das 10h45, via rádio, pediu informações e informou que iria efectuar uma vistoria de rotina à embarcação encoberta. 26. Após efectuada a vistoria e verificado que o Manicap (aparelho de localização para embarcações de pesca) se encontrava desligado o colaborador HH foi informado pelos elementos da Marinha que a embarcação encoberta tinha 20 horas para chegar ao porto de Lisboa, para resolver o problema e lhe ser aplicada uma multa, se fosse caso disso, e que seriam acompanhados pela corveta durante parte do percurso até Lisboa. 27. Depois dos elementos da Marinha terem abandonado a embarcação encoberta o elemento da organização criminosa que seguia a bordo, JJ/KK, foi informado do resultado da vistoria e da necessidade de rumar ao porto de Lisboa para fiscalização, inviabilizando o rumo à Galiza para o transbordo da mercadoria. 28. Foram discutidas soluções – atirar a mercadoria ao mar, ou tentar outro transbordo para outra embarcação, ou arranjar uma embarcação já próximo da entrada do porto de Lisboa que pudesse receber a mercadoria – tendo sido esta a solução apoiada pelos elementos da tripulação e pelo JJ/KK. 29. Esta operação (fictícia) passava pelo funcionário da investigação criminal que integrava a tripulação, RR, sair da embarcação na zona de Sesimbra acompanhado do JJ/KK, para evitar problemas à chegada do porto de Lisboa, e aí preparar o transbordo próximo de Lisboa. 30. Cerca das 20h00 o elemento da organização criminosa JJ/KK abandonou a embarcação na companhia do “RR”, numa lancha semi-rígida, pilotada por outro funcionário de investigação criminal, com destino a Sesimbra. 31. No dia 1/2/2006, a embarcação encoberta rumou para local seguro onde foi efectuado o desembarque dos fardos de cocaína, tendo sido contabilizado 336. 32. No mesmo dia, 1/2/2006, funcionários de investigação criminal procederam à pesagem, por amostragem, dos 336 fardos de cocaína, tendo sido obtido o peso bruto total de 8134,56 kgs e sido recolhidas duas amostras, A e B, do produto, que foram submetidas ao teste rápido DIK, tendo reagido positivamente e enviadas para posterior exame laboratorial. 33. Por despacho do JIC do TCIC, proferido entre 7 e 8/2 de 2006, foi decidido que os actos praticados na acção encoberta estavam de acordo com a autorização e os objectivos traçados, e a necessidade do prosseguimento da acção encoberta para a concretização dos objectivos para que foi autorizada, e foi prorrogado até ao dia 6 de Março o prazo da sua vigência. 34. No dia 13/2/2006 por despacho do JIC, por estarem de acordo com os objectivos traçados na investigação foram ratificados todos os actos praticados, nomeadamente, a entrega de € 50 000 pelo elemento da organização criminosa, suspeito, II, ao colaborador HH. 35. No dia 14 de Fevereiro de 2006, o funcionário de investigação criminal “RR” assinou o contrato de arrendamento do armazém no sítio dos Medeiros, e recebeu a respectiva chave. 36. Entre 14 e 16 de Fevereiro de 2006 o referido produto foi transportado pela PJ para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves. 37. O arguido CC esteve alojado no Hotel …, em Faro, nas noites de 3 para 4 de Janeiro de 2006, e de 31 de Janeiro para 1 de Fevereiro de 2006. 38. Entre 17 e 25 de Janeiro de 2006, o arguido BB esteve no Brasil. 39. Com o objectivo de prepararem o transporte do produto que veio a ser apreendido, os arguidos AA e BB, no dia 15 de Fevereiro de 2006, fazendo-se transportar num automóvel de marca Renault Scenic, matrícula …, pertencente a “Autos Brea”, empresa espanhola de aluguer de viaturas, circularam na zona de Lagoa e Portimão. 40. Na mesma data, dia 15 de Fevereiro, o quarto arguido, DD, tripulando a viatura pesada de marca Renault, matrícula …, pertencente a SS, a qual rebocava a galera com a matrícula …, pertencente a TIP Trailers Espana, SA, deslocou-se para o Algarve pela A2. 41. Após, o arguido DD estacionou o veículo por si conduzido na estação de serviço de Aljustrel, aguardando instruções quanto ao trajecto a efectuar, local onde foi depois abordado pelo arguido AA que lhe deu instruções para se deslocar para S. Bartolomeu de Messines, para onde seguiram juntos. 42. Antes do dia 15 de Fevereiro de 2006, por, pelo menos, 3 ou 4 vezes, o arguido AA entregou sacos de dinheiro ao dono da embarcação, que conhecia por “TT”. 43. No dia 15 de Fevereiro, à noite, em S. Bartolomeu de Messines, junto ao Restaurante …, o arguido AA entregou um saco de dinheiro, em notas de € 500 a um indivíduo chamado “UU”, que era o responsável pelo produto armazenado. 44. Porque segundo o tal UU estavam em falta do que fora acordado pelo menos € 50 000, o arguido AA deixou S. Bartolomeu de Messines para ir à Galiza, buscar a quantia em falta, que, no dia 17/2, entregou ao mesmo indivíduo “UU”. 45. Em S. Bartolomeu de Messines, o arguido DD seguiu recebeu instruções para seguir para a área de serviço da Cepsa de Silves, e esperar, o que fez, ficando ali aparcado nessa noite. 46. Enquanto isso, o arguido BB, que ficara em Portimão, pelas 7:00 horas do dia 16 de Fevereiro de 2006 dirigiu-se ao parque de estacionamento do Hospital de Portimão, onde contactou com o arguido CC, o qual se fizera transportar para aquele local utilizando o veículo automóvel do qual é proprietário, de marca Volvo, com a matrícula …, para lhe dizer que naquele momento não podia carregar o estupefaciente, que tinha que esperar pela noite e que estivesse atento ao telefone. 47. Pelas 4 horas do dia 17/2/2006 o arguido CC recebeu uma mensagem telefónica para ir ao parque de estacionamento do Hospital do Barlavento, para onde se deslocou e onde compareceu o arguido BB. 48. Dali, os arguidos CC e BB dirigiram-se no veículo Volvo para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves, seguindo um veículo conduzido por um português. 49. Ali, os arguidos CC, AA e BB acondicionaram de forma dissimulada, no interior do forro do banco traseiro da referida viatura e nos painéis laterais da viatura, 80 (oitenta) placas, cada uma delas com o peso de l kg, num total de 80 kgs, de cocaína (cloridrato). 50. Nos mesmos locais da aludida viatura foram encontradas acondicionadas de forma dissimulada duas embalagens com o peso bruto total de 1.924 gr. de cannabis (resina). 51. No dia 16/12/2006, em hora não concretamente apurada, mas depois das 18h00 e antes da 1h00, os arguidos EE, FF e GG, chegaram no automóvel de marca Rover, com a matrícula …, pertencente ao arguido FF, à estação de serviço da CEPSA, sita na A 22, direcção de Portimão para Faro, aonde se encontrava parqueada a viatura conduzida pelo arguido DD, que abordaram, tendo permanecido depois, durante horas, no sentido contrário da estação de serviço. 52. Os arguidos AA e BB, fazendo-se transportar no automóvel Renault Scenic, em hora não concretamente apurada, do mesmo dia 16/12/2006, estiveram na estação de serviço da Cepsa onde se encontravam os arguidos DD, EE, FF e GG; 53. Cerca das 2h00 do dia 17/2/2006, a viatura pesada tripulada pelo arguido DD abandonou a referida estação de serviço da Cepsa e dirigiu-se para as instalações do armazém localizado no …, Vale da Lama, Silves, seguindo os arguidos AA e BB e segundo as instruções de dois Portugueses, que ensinaram o caminho. 54. Chegados ao local do armazém os arguidos AA e BB ficaram a aguardar. 55. Ali, vários elementos da PJ, entre os quais o “RR” e os arguidos AA e BB procederam ao carregamento da galera do mencionado veículo pesado, tendo colocado de forma dissimulada sob várias caixas contendo produtos hortícolas que ali previamente se encontravam, 100 fardos de cocaína (cloridrato) examinado a fls. 496, com o peso bruto de 2500 kg. 56. Cerca das 5:00 horas do dia 17/2/2006, entre a área de serviço de Grândola e a saída para a mesma localidade, inspectores da Polícia Judiciária interceptaram o veículo conduzido pelo arguido DD, apreenderam o aludido veículo, bem como os artigos que se encontravam no seu interior, tendo detido o arguido. 57. Após a intercepção do camião, inspectores da Polícia Judiciária, alcançaram a viatura Rover, que seguia adiante alguns kms, tendo-a interceptado cerca das 5:25 horas, em plena auto-estrada, entre a saída de Alcácer do Sal e da Marateca. 58. O itinerário manuscrito constante de fls. 83 que foi apreendido, foi encontrado no veículo Rover pertencente ao arguido FF. 59. Os arguidos EE, FF e GG fazendo-se transportar no automóvel de marca Rover, assumiram uma posição de apoio e de contra-vigilância ao arguido pesado, servindo de batedores nos trajectos que o veículo pesado efectuou em Portugal. 60. Na ocasião da sua intercepção a viatura Rover era conduzida pelo arguido EE, no banco da frente, ao lado do condutor, seguia o arguido FF, a arguida GG ocupava o banco traseiro da viatura. 61. Cerca das 5:00 horas, do dia 17/2/2006, na EN 269, a viatura Renault, que era conduzida pelo arguido AA e na qual seguia como passageiro o arguido BB, foi interceptada por inspectores da Polícia Judiciária quando se dirigia no sentido de Lagoa. 62. Pelas 7H00 horas do dia 17/2/2006, inspectores da Polícia Judiciária, penetraram no interior do armazém localizado no …, Vale da Lama, concelho de Silves, local onde apreenderam 230 fardos, com o peso aproximado de 25 kg cada um deles, num total de 5750 kg, bem como 40 placas (correspondendo a dois fardos desmontados) com o peso bruto aproximado de 40 kg. 63. Tais fardos e placas eram constituídos por cocaína (cloridrato). 64. Parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 67,0% permitiria vir a ser subdividida em 26.702.176 doses médias individuais. 65. Outra parte da cocaína apreendida, com um grau de pureza de 66,6% permitiria vir a ser subdividida em 444.748 doses médias individuais. 66. Bem conheciam os arguidos a natureza e características das substâncias que foram apreendidas, cocaína (cloridrato) e canabis (resina). 67. Todos eles tinham perfeito conhecimento de que tais substâncias se destinavam a ser vendidas a um elevado número de pessoas. 68. Pretenderam todos os arguidos, com as suas condutas, auferir lucros pecuniários; 69. O arguido CC receberia em contrapartida da sua actuação a quantia de € 15 000. 70. Os arguidos agiram ligados a uma organização internacional tendo por objecto a disponibilização a terceiros, mediante remuneração, de substâncias estupefacientes. 71. Os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que não podiam deter, armazenar e transportar nas circunstâncias descritas as substâncias estupefacientes apreendidas, tendo perfeito conhecimento de que as suas condutas são proibidas por lei penal. 72. Ao arguido AA foi apreendida a quantia monetária de € 1030, a qual se encontra relacionada com a actividade descrita. 73. Ao arguido BB foram apreendidas as seguintes quantias monetárias € 240, 20 dólares dos Estados Unidos da América, bem como 20 000 pesos colombianos, as quais se encontram relacionadas com a referida actividade. 74. À arguida GG foi apreendida a quantia monetária de € 30. 75. Os arguidos, não tem antecedentes criminais em Portugal. 76. Os arguidos foram todos detidos em 17/2/2006 e, após estiveram em prisão preventiva, tendo sido libertados o arguido AA em 15/6/2009 e os demais em 12/6/2009. 77. O arguido AA tem o 8.º ano de escolaridade, aos 14 anos começou a trabalhar como empregado de mesa, integrou a Guarda do Rei, trabalhou com o pai no negócio de marisco, após o que completou um curso profissional de patrão costeiro e comprou um barco e passou a trabalhar por conta própria na pesca/venda de peixe. À data da detenção vivia com a esposa e dois filhos de 11 e 7 anos de idade, e no EP manteve comportamento adequado e trabalhava na cozinha. Foi detido em 9/4/1997, em Espanha, por contrabando e posse de dois planadores e 4 motores fora de bordo sem documentação. 78. O arguido BB completou o ensino obrigatório tendo concluído o percurso escolar aos 15 anos, trabalhou com o pai que era proprietário de viveiros flutuantes de mexilhão, tem curso de mergulhador e título de marinheiro e à data dos factos vivia com a companheira e um filho e teve um registo disciplinar no EP. 79. O arguido CC provém de um estrato social médio-alto, é culto e completou a licenciatura em direito por volta dos 40 anos, trabalhou como delegado de vendas e de propaganda médica e nos últimos três anos anteriores aos factos era director de uma empresa de representações de materiais específicos para a área da medicina, actividade que por problemas de saúde tendia a diminuir, à data dos factos vivia com a esposa e manteve comportamento adequado no EP. Foi detido em 8/2/1981 por usurpação de funções públicas e em 23/5/1981 foi detido por furto. 80. O arguido DD frequentou um curso superior na área da electricidade, é condutor de veículos pesados por conta própria, tem uma filha adolescente que vive com a mãe, e à data dos factos tinha dificuldades de obtenção de trabalho regular, e vivia há 4 meses com a co-arguida GG, teve bom comportamento prisional. 81. O arguido EE tem o 7.º ano de escolaridade, abandonou a escola aos 13 anos para trabalhar na agricultura e na indústria pecuária e poder contribuir para a economia familiar, casou aos 21 anos, e nos últimos anos antes dos factos trabalhou como camionista por conta própria, à data dos factos vivia com a esposa, que é operária numa fábrica de congelados, e dois filhos de 13 e 6 anos, ambos os estudantes teve bom comportamento no EP e trabalhou como faxina na cozinha. Foi detido em 9/6/2001 por tráfico de drogas e em 6/5/2005 foi detido por contrabando, no âmbito da Operação …, no decurso da qual foram apreendidos 448.200 maços de tabaco. 82. O arguido FF completou o ensino básico aos 14 anos de idade, começou a trabalhar como carregador de camiões e depois na construção civil, à data dos factos vivia com a esposa e dois filhos de 10 e 3 anos e, no EP manteve bom comportamento e trabalhou na cozinha. 83. A arguida GG começou a ajudar a mãe em limpezas aos 13 anos, aos 14 abandonou a escola casou aos 18 anos, e teve três filhos, que à data da elaboração do relatório social tinham idades compreendidas entre os 20 e os 27 anos. À data dos factos vivia com o co-arguido DD e trabalhava na área das limpezas e teve bom comportamento prisional. 10.2. Factos dados como não provados: Não se provou que: 1. A organização a que a actuação dos arguidos esteve ligada era liderada por um indivíduo conhecido por “VV”, de nacionalidade Colombiana, residente em Madrid. 2. O produto que veio a ser apreendido no âmbito dos presentes autos, foi desembarcado em Portugal por membros não identificados daquela organização. 3. O arguido CC deslocou-se ao Algarve nas datas referidas em 37 dos factos provados visando providenciar pela identificação de locais para o armazenamento, e definição de rotas para o transporte, em ordem ao posterior escoamento do produto a desembarcar. 4. Os arguidos, AA e BB, deslocaram-se por várias vezes a Portugal com o mesmo objectivo, durante o mês de Janeiro de 2006. 5. O arguido BB deslocou-se ao Brasil visando acertar detalhes relativos à importação do produto que veio a ser apreendido. 6. O arguido BB era conhecido por KK. 7. O arguido DD conduziu o veículo pesado para a estação de serviço de Almodôvar, fazendo-se acompanhar de BB como passageiro. 8. Todos os arguidos estabeleceram conversações entre si. 9. O arguido FF, em cujo carro se encontrava o itinerário manuscrito de fls. 83 que foi apreendido, tinha perfeito conhecimento do trajecto que o veículo pesado devia seguir em Portugal. 10. No sentido de serem asseguradas as necessárias comunicações entre o veículo pesado, conduzido por DD, e a viatura Rover, onde se faziam transportar os arguidos EE, FF e GG, o arguido DD utilizou o telemóvel de marca Nokia, examinado a fls. 297, o arguido Ricardo usou os quatro telemóveis de marcas Nokia, Motorola, e Samsung, examinados a fls. 298, e a arguida GG utilizou os telemóveis de marca Samsung, e Nokia, examinados a fls. 299, tendo sido estabelecidas várias comunicações telefónicas entre os arguidos. 11. Após os contactos que os arguidos AA e BB estabeleceram com os demais arguidos na estação de serviço da Cepsa, fazendo-se transportar no automóvel Renault, efectuaram várias deslocações para a zona de Silves. 12. O veículo pesado conduzido pelo arguido DD era aguardado pelos arguidos EE, FF e GG, no interior da viatura Rover no parque de estacionamento das portagens de Paderne, onde passou pelas 3h45. 13. Para o efeito, e também com o objectivo de informar o arguido DD de eventuais perigos, nomeadamente da eventual presença na estrada de agentes policiais, os arguidos EE, FF e GG estabeleceram com o arguido DD vários contactos telefónicos, utilizando para o efeito os telemóveis supra referidos. 14. Todas as substâncias estupefacientes apreendidas pertenciam à rede a que os arguidos estavam ligados. 15. A quantia de € 30 apreendida à arguida GG estava relacionada com a descrita actividade desta. *** 11. Questões a decidir: 11.1. No seu recurso, o recorrente AA submeteu à apreciação do Supremo Tribunal de Justiça as seguintes questões: – como «questão prévia», a nulidade da audiência de discussão e julgamento e de todos os actos subsequentes, por se mostrarem violados os artigos 4.º, n.° 4, da Lei n.° 101/01, de 25 de Agosto, 17.°, n.° 4, da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho, 41.°, n.° 3, 118.°, n.° 1, 119.°, corpo do artigo, 122.º, n.°s 1 e 2, e 139.°, n.°s 1 e 2, do Código de Processo Penal; – a nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal; – a nulidade do acórdão recorrido, por não ter dado integral cumprimento ao disposto ao artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do mesmo diploma, e ainda por ter omitido uma diligência de prova essencial à descoberta da verdade e para a defesa do arguido; – a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, por omissão de pronúncia quanto aos seguintes aspectos que oportunamente suscitou: · sobre o recurso da matéria de facto, quer quanto ao facto de não ter apreciado os meios de prova indicados, quer quanto ao “objecto” do recurso da decisão de facto; · sobre a medida da pena; · quanto à agravante do artigo 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro; · quanto à tentativa do crime de tráfico de estupefacientes; · sobre as inconstitucionalidades que arguiu; – a existência do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, no acórdão recorrido (erro notório na apreciação da prova); – a falta de domínio funcional do facto pelo recorrente e a ausência de perigo de que o produto estupefaciente pudesse vir a ser utilizada em prejuízo da saúde pública. - a violação dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo e do nemo tenetur se ipsum accusare. – a errada qualificação jurídica da decisão recorrida, por enquadrar a conduta do recorrente na agravante da alínea
10. c)do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, sem que tivesse determinado a quem cabia os lucros da droga apreendida; – a inconstitucionalidade das interpretações dadas aos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, designadamente no sentido em que foi afirmado no processo e que veio permitir a condenação do recorrente, como co-autor, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, por violação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da culpa, da proporcionalidade, da necessidade das penas e das medidas de segurança; – a inconstitucionalidade, por violação do disposto nos artigos 29.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, por indeterminação da expressão «avultada compensação económica», agravante constante da alínea
11. c)do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por o seu conteúdo não se encontrar adequadamente concretizado/e determinado na lei; – a medida concreta da pena, pugnando pela aplicação do regime de atenuação especial da pena. 11.2. Por sua vez, o recorrente BB coloca as seguintes questões: – a nulidade da decisão recorrida por vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada – alínea
12. a)do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal (conclusões 64 a 66); – a nulidade das provas obtidas com recurso a agentes provocadores, por aplicação do artigo 126.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do Código de Processo Penal (conclusões 1 a 59); – a inexistência de domínio do facto (conclusão 60); - inexistência do perigo típico do crime de tráfico de estupefacientes; – a qualificação jurídico-penal dos factos - agravação/correio (conclusões 61 a 63) e; – a medida concreta da pena, tendo também em vista a aplicação do regime de atenuação especial da pena (conclusões 67 e ss.). 11.3. Análise das questões suscitadas no recurso de AA: 11.3.1. A nulidade da audiência de discussão e julgamento e de todos os actos subsequentes: Como «questão prévia», o recorrente suscita a nulidade da audiência de discussão e julgamento e de todos os actos subsequentes, por se mostrarem violados os artigos 4.º, n.° 4, da Lei n.° 101/01, de 25 de Agosto, 17.°, n.° 4, da Lei n.° 93/99, de 14 de Julho, 41.°, n.° 3, 118.°, n.° 1, 119.°, corpo do artigo, 122.º, n.°s 1 e 2, e 139.°, n.°s 1 e 2, do CPP. O recorrente constrói a sua argumentação da seguinte forma: o tribunal de primeira instância decidiu, em sede de julgamento, que o depoimento dos agentes encobertos fosse prestado com ocultação de imagem e distorção de voz, isto é em condições de anonimato, pelo que, de harmonia com o disposto no artigo 17.º, n.º 4, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, aplicável por força do art. 4.º, n.º 4 da Lei n.º 101/2001, de 25 de Agosto, estava o colectivo impedido de prosseguir o julgamento. Assim, convocado o regime do artigo 41.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, a intervenção de juiz impedido configuraria uma nulidade que, apesar de não se encontrar expressamente elencada no artigo 119.º do Código de Processo Penal, deveria ser considerada uma nulidade absoluta, insanável, que tornaria inválido o acto praticado, bem como todos os que dele dependessem. Deste modo, conclui o recorrente, deve ser declarada nula a audiência de discussão e julgamento e todos os actos subsequentes à realização da mesma audiência, inclusivamente o acórdão recorrido. Ora, num sistema do duplo grau de recurso, terceiro de jurisdição, tal como está configurado o nosso sistema de recursos penais, da decisão da primeira instância é interposto recurso para a Relação e da decisão desta, quando admissível, é interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. É, portanto, a decisão do Tribunal da Relação que pode ser impugnada no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça e, por tal motivo, a impugnação tem de conter-se no âmbito da decisão recorrida. Significa isto, como se escreveu no Acórdão do STJ de 29-10-2013, proferido no Proc. n.º 1714/11.5GACSC.L1.S1, da 5.ª Secção, que «o recurso só pode ter por objecto a reapreciação, em outro grau, de questões decididas pela instância inferior. Essa reapreciação constitui um julgamento parcelar sobre a validade dos fundamentos da decisão recorrida, como remédio contra erros de julgamento. A natureza e função processual do recurso, como remédio processual, apenas permite a reapreciação, em outra instância, de decisões expressas sobre matérias e questões já submetidas ao tribunal de que se recorre e objecto de decisão por parte do tribunal de que se recorre. No recurso não se decide, em rigor, uma causa, mas apenas questões específicas e delimitadas que tenham já sido objecto de decisão anterior pelo tribunal a quo e que um interessado pretende ver reapreciadas». Assim, os recursos dirigidos a um tribunal de grau hierárquico superior, particularmente ao Supremo Tribunal de Justiça, não se destinam a apreciar questões novas, não visam avaliar em primeira linha questões que não tenham sido já suscitadas e apreciadas nas outras instâncias. Pelo contrário, estes meios de impugnação das decisões judiciais visam a reanálise, a reapreciação, de questões que já foram conhecidas pelo tribunal recorrido ou que podiam e deviam ter sido conhecidas, apesar de não terem sido apreciadas, com o intuito de detecção e correcção de vícios, de erros, de omissões ou de escolha da melhor solução jurídica para o caso (neste sentido vejam-se ainda os Acórdãos do STJ de 14-02-2013, Proc. n.º 6374/05.0TDLSB.L1.S1, de 02-12-2013, Proc. n.º 237/12.0GDSTB.E1.S1 e de 18-12-2013, Proc. n.º 137/08.8SWLSB.L1.S1, todos da 5.ª Secção). Na situação em apreço, a alegada situação de «impedimento» do colectivo que efectuou o julgamento em primeira instância só agora é suscitada, pois o recorrente não colocou essa questão prévia (como a qualificou) no recurso para o Tribunal da Relação, que não se pronunciou sobre ela. Estamos, deste modo, perante matéria que, na dinâmica dos autos e na forma como se estrutura o nosso sistema de recursos penais, escapa ao conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça. Outra poderia ser a resposta se porventura, como afirma o recorrente, a nulidade eventualmente cometida integrasse o regime processual das nulidades insanáveis do artigo 119.º do Código de Processo Penal, que «devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento». Porém, a nulidade arguida não tem esse alcance. Com efeito, é entendimento pacífico entre a jurisprudência e a doutrina que o elenco legal das nulidades insanáveis é taxativo, integrando a norma do corpo do referido artigo 119.º o conceito de norma excepcional, que não admite aplicação analógica. Ora, para além do elenco do artigo 119.º só existem duas outras nulidades insanáveis previstas no Código de Processo Penal, concretamente as dos artigos 321.º, n.º 1, e 330.º, n.º 1 [se bem que esta última, pelo menos em parte, esteja já consumida pelas alíneas
13. b)e
14. c)do artigo 119.º]. Por outro lado, o mencionado carácter taxativo das nulidades absolutas, impedindo a aplicação do seu regime a outros casos por analogia, é o único que se coaduna com o princípio constitucional do julgamento em prazo mais curto, garantia do arguido prevista no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP) [neste sentido, PAULO PINTO De ALBUQUERQUE, Comentário Do Código De Processo Penal, 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa., p. 298, e JOÃO CONDE CORREIA, Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, p. 152]. Nestes termos, a ter existido qualquer violação do disposto no artigo 17.º, n.º 4, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, sempre a mesma configuraria uma nulidade relativa ou uma mera irregularidade, ficando ao abrigo da disciplina dos artigos 120.º, 121.º e 123.º do CPP, daqui resultando a necessidade de arguição pelo interessado, sob certas condições e em certo prazo, nos termos do art. 120.º, n.ºs 1 e 3, alínea a), devendo o recorrente tê-la arguido até ao fim da audiência de julgamento, pois que se tratava de nulidade de acto a que estava a assistir. Da decisão eventualmente desfavorável, poderia então interpor recurso para o Tribunal da Relação. Não a tendo arguido nesse prazo,