Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 145/14.0JAFUN.L1.S1 Nº Convencional: 5ª SECÇÃO Relator: ISABEL PAIS MARTINS Descritores: RECURSO PENAL ADMISSIBILIDADE DE RECURSO RESPOSTA DESPACHO NOTIFICAÇÃO IRREGULARIDADE OMISSÃO DE PRONÚNCIA ÓNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CO-AUTORIA TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO CUMPLICIDADE APROVEITAMENTO DO RECURSO AOS NÃO RECORRENTES MEDIDA CONCRETA DA PENA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA Data do Acordão: 11/07/2016 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Área Temática: DIREITO PENAL - CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES. DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / ADMISSIBILIDADE DO RECURSO / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Doutrina: - Figueiredo Dias, As Consequências jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, 228, 241; Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, 32.º capítulo, § 28, 835; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, 88 e ss., 105, 109; «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias, 14. - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, anotação 9 ao artigo 412.º, 1144. - Pereira Madeira, in “Código de Processo Penal” Comentado, António Henriques Gaspar et alii, 2014, Almedina, 1547 e ss.. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.ºS 2 E 3, 413.º, N.º 3, 417.º, N.º 2, 420.º, N.º 2, AL. A), 423.º, N.º 4, 434.º. D.L. N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 24.º, AL. C). Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 27/02/2008, PROCESSO N.º 293/08 (CUJO SUMÁRIO É REPRODUZIDO NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, DE ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR ET ALII, ALMEDINA, 2014, 1306-1307). -DE 10/03/2010, PUBLICADO NA COLECTÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA, ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, TOMO I, 212 E SS.. Sumário : I - A falta de notificação do despacho de admissão do recurso para o STJ não se repercute negativamente na esfera jurídica do recorrente, uma vez que o recurso foi efectivamente admitido, pelo que o recorrente sempre careceria de legitimidade para reagir a esse despacho. II - A falta da notificação da resposta ao recurso, nos termos do n.º 3 do art. 413.º do CPP constitui uma irregularidade. Trata-se, porém, de irregularidade que não afecta os direitos de defesa, na medida em que o recorrente não dispõe da possibilidade de responder à resposta. O contraditório, em recurso, relativamente à posição que o MP venha a adoptar exerce-se ou na resposta, na sequência da notificação nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art. 417.º do CPP, ou em audiência, nos termos previstos no n.º 4 do art. 423.º do CPP, consoante o recurso seja julgado em conferência ou em audiência. O recorrente, para além disso, não arguiu a referida irregularidade em tempo, ou seja, no prazo de 3 dias a partir do momento em que dela teve conhecimento (art. 123.º, do CPP), o que ocorreu com a notificação do parecer do MP, no STJ. III - Para além da indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorrectamente julgado, o recorrente que vise impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto terá de concretizar o conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida e, ademais, explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida. Neste grau acrescido de concretização das razões por que determinada prova impõe decisão diversa da recorrida radica o cerne do dever de especificação. IV - A análise do tribunal da relação passou essencialmente pela explicitação das razões por que os recursos em matéria de facto não estavam estruturados segundo as exigências de especificação que conformariam o substrato essencial ao conhecimento da impugnação da decisão proferida em matéria de facto. De qualquer modo, embora o recorrente se tivesse remetido a uma ampla e genérica impugnação dos factos que relativamente a si foram dados como provados, a relação não deixou de apreciar, de forma sucinta, é certo, que numa ponderação conjugada da prova directa e da prova indirecta apreciada pela 1.ª instância, na formação da convicção do tribunal não se detectam erros de julgamento nem valoração de provas proibidas. V - A circunstância de a relação não ter acolhido a pretensão do recorrente de, de uma forma ilimitada, proceder a uma reapreciação de toda a prova produzida e examinada em audiência, respondendo a todos os seus “porquês” e a todas as suas “interrogações”, não significa que, pura e simplesmente, tenha deixado de se pronunciar sobre a impugnação de facto porque o conhecimento do recurso em matéria de facto pela relação incide sobre concretos pontos, especificadamente identificados, com análise restrita a provas susceptíveis de determinar (impor) outra convicção quanto a eles. Improcede, pois, a omissão de pronúncia invocada. VI - Constitui jurisprudência pacífica do STJ o entendimento de que a restrição dos poderes de cognição do STJ a matéria de direito, como tribunal de revista que é, veda a invocação dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP nos recursos interpostos para o STJ. Quando o art. 434.º afirma que o recurso para o STJ visa exclusivamente matéria de direito sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP não pretende, sem mais, com esta afirmação, que o recurso possa visar a invocação dos vícios previstos neste artigo. Pretende, simplesmente, admitir o conhecimento desses vícios oficiosamente, mesmo não se tratando de matéria de direito. VII – Na co-autoria o tipo de ilícito é realizado conjuntamente por várias pessoas (pelo menos duas) e cada uma delas executa e realiza o facto; contribui objectivamente para o facto comum (formando cada contribuição com as demais um todo orgânico), por acordo e juntamente com outros. A co-autoria baseia-se, justamente, na divisão de tarefas e na repartição funcional dos papéis; cada co-autor é co-titular da resolução comum e da realização em conjunto do tipo, de modo a que as distintas contribuições se completam, como um todo unitário e o resultado total deve atribuir-se a cada co-autor. VIII – O facto de no camarote do recorrente B não ter sido transportada cocaína e de ter sido excluído que ele pessoalmente tivesse carregado cocaína para o navio, não exclui a comparticipação do mesmo nos factos. Nem todos têm de realizar, por si mesmos, a mesma tarefa de carga e descarga. Um transporte de tais dimensões antes pressupõe que, havendo pessoas que realizem pessoalmente essas tarefas de carga e descarga, outros desempenhem papéis de vigilância, de coordenação e programação dos tempos de carga e descarga, enfim uma multiplicidade de acções que se juntam e completam para a realização do todo unitário. Para que se afirme o domínio do facto por cada co-autor, não é necessário que todos realizem a mesma tarefa porque a execução comum é, justamente, compatível com a divisão de funções; o que releva é o co-domínio funcional do facto. IX - O cúmplice tem de favorecer a prática do facto pelo autor, sendo vista aqui a diferença estrutural mais importante entre a cumplicidade e a co-autoria; a prática do facto do autor não tem de ficar na dependência do contributo do cúmplice, mas há uma exigência da prestação pelo cúmplice de um contributo efectivo para o facto do autor. Se, como o recorrente diz, não realizou qualquer acção com a finalidade de transporte, então não sendo co-autor também não seria cúmplice conforme aceita. X - A agravante prevista na al.

1. c)do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratórios para si, não preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procure obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória. Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. XI - A compreensão conjugada de todos os factos provados revela a existência de uma rede de tráfico internacional de cocaína, vinda da América do Sul com destino a ser comercializada na Europa, dando os factos a conhecer uma figura preponderante no negócio que não é arguido nos autos. A posição subordinada de todos os arguidos, embora com graus diferentes de importância e autonomia emerge doas factos e leva a excluir que os arguidos fossem os donos do negócio. XII - Só se os arguidos fossem os verdadeiros donos do negócios ou desempenhassem papéis de liderança, na concepção e execução das operações de tráfico é que se poderia conceber que eles, com a prática dos factos tivessem obtido ou procurassem obter, para si mesmos, uma avultada compensação remuneratória. A agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza do negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre careceria da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada. Pelo que os arguidos não praticaram um crime de tráfico de estupefacientes agravado, mas antes um crime de tráfico base, previsto no art. 21.º do DL 15/93. Segundo o art. 420.º, n.º 2, al. a), do CPP, estando em causa um caso de comparticipação, o recurso interposto pelos arguidos B, O e S aproveita aos restantes. XIII – Nenhum dos arguidos apresenta especiais dificuldades de socialização sendo pouco significativas as exigências de prevenção especial. Nos crimes de tráfico de estupefacientes, com a dimensão que apresenta o dos autos, as necessidades de prevenção geral são as dominantes. Num plano de justiça relativa devem distinguir-se as actividades desenvolvidas pelos arguidos O, S e J da dos restantes arguidos e, nestes, as do arguido O pela circunstância de ser o interlocutor em Portugal da liderança da rede e caberem-lhe, em Portugal, as funções de chefia, embora exercidas sem autonomia. XIV – Não há razões que fundamentem uma diferença significativa no grau de ilicitude e nas respectivas culpas nas actividades realizadas pelos arguidos B, M, A e T, de molde a estabelecer destrinça entre eles. Quanto ao arguido D a sua acção, muito limitada no tempo implica uma consideração diferenciada da actividade de todos os restantes arguidos por este arguido se encontrar ainda na fase inicial e de aprendizagem. Tudo ponderado julgados adequadas as penas de: - Quanto ao arguido O, 9 anos de prisão; - Quanto aos arguidos S e J, 7 anos de prisão cada um; - Quanto aos arguidos B, M, A e T, 6 anos de prisão cada um; - Quanto ao arguido D, 4 anos de prisão. XV – Não se mostra adequada a suspensão da execução da pena do arguido D, atenta a disposição demonstrada por este para se ligar ao tráfico internacional de droga, motivo pelo qual tal suspensão não seria compreensível para o sentimento jurídico da comunidade e para a manutenção da sua confiança no direito e na administração da justiça. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I 1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 145/14.0JAFUN, da comarca da ... [... – instância central – secção ... – ...], por acórdão de 01/12/2015, foi decidido condenar, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B a ele anexa, os arguidos AA, na pena de 14 anos de prisão, BB na pena de 9 anos de prisão, CC, na pena de 7 anos de prisão, DD, na pena de 7 anos de prisão, EE, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, FF, na pena de 7 anos de prisão, GG, na pena de 8 anos de prisão, e HH, na pena de 5 anos e 1 mês de prisão. 2. Inconformados com a decisão da 1.ª instância, todos esses mencionados arguidos recorreram para a relação. 3. Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 4 de Maio de 2016, todos os recursos foram julgados improcedentes e, consequentemente, foi integralmente mantida a decisão de 1.ª instância recorrida. 4. Na sequência, foram interpostos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça pelos arguidos AA, BB, CC, DD, EE, GG, e HH. 6. Todos os recursos foram admitidos. 6. Porém, por decisão sumária proferida no dia 15 de Setembro de 2016 foi decido rejeitar os recursos interpostos por CC, DD, GG e HH, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), todos do Código de Processo Penal[1]. 7. Prosseguindo, agora, os autos para conhecimento dos recursos interpostos por AA [AA], BB [BB], e EE [EE] 7.1. O recorrente AA formulou as seguintes conclusões: «
2. a)Considerou o douto Tribunal da Relação de Lisboa, que andou bem o Tribunal de 1.ª Instância ao agravar o crime de tráfico de estupefacientes nos termos e para os efeitos do disposto no art.º art. 24º, al.
3. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01. «
4. b)No que concerne à medida da pena entendeu o Douto Tribunal da Relação de Lisboa que a mesma se mostra adequada, necessária e proporcional à gravidade dos factos e à culpa evidenciada pelos Recorrentes. «
5. c)O arguido discorda em absoluto do acórdão recorrido nos seguintes pontos: A Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do art.º art. 24º, al.
6. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados. Entende o Recorrente que atentos os factos provados, conjugados com os factos não provados, não se verifica elevada compensação remuneratória, que o agente obteve ou sequer que procurava obter. «
7. d)Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atenta o disposto no art.º 71.º CP e art.º 40 CP. «
8. e)Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico-penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto. «
9. f)Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al.
10. c)do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes. «99.[2] Importa assim verificar, quanto a este aspecto, o que concretamente foi dado como provado pelo Tribunal de 1ª Instância, nomeadamente em 2, 4, 5, 8, 12, 19, 21, 34, 36, 47, 48, 49, 63, 64, 65, 66, 68, 70, 71, 72, 73, 74, 79, 81, 82, 83, e 84: [segue-se a transcrição desses pontos da matéria de facto, a qual, aqui, omitimos, uma vez que a transcrição integral da matéria de facto virá a ser, oportunamente, feita, no local próprio] «
11. g)Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado. «
12. h)Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes, «
13. i)Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. «
14. j)Ora para que exista intensão lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram. «
15. k)Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro. «
16. l)Dos autos não fica demostrada tal intenção. Ora uma vez mais o Recorrente não se pode conformar com a decisão do Tribunal da Relação, porque atenta a factualidade dada por provada conjugada com a factualidade não provada, não se mostra preenchida a agravante, como infra se demonstrará. «
17. m)Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste (
18. de)excepcional gravidade, revelando-nos um tráfico internacional de grande escala, em que estão em causa valores de patamar situado muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. «
19. n)Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iria resultaria da transacção da cocaína apreendida nos autos era avultada. «
20. o)Para tal tomou em consideração o Tribunal de 1ª Instância que o grau de pureza da cocaína era muito elevado e ainda que desconsiderando a “capacidade de corte” do estupefaciente, mesmo vendida a grosso à razão de €.: 50.000,00 o quilo poderia resultar da sua comercialização um valor global superior a treze milhões de euros. «
21. p)Considerou também que esse valor (treze milhões de euros ou valor superior), não foi o ganho efectivo uma vez que para determinar o ganho efectivo impunha-se ter apurado o preço por que a cocaína fora adquirida. O que ficou por demonstrar. «
22. q)Ainda assim, o acórdão da 1ª Instância (sem explicar como chega a essa conclusão) que não deixa de revelar, considerando o seu grau de grandeza, a realização de uma compensação económica que se situa num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. «
23. r)E dessa forma conclui que as acções ilícitas desenvolvidas pelos arguidos integram-se também na previsão normativa do citado art. 24º, al.
24. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, que lhes confere uma mais intensa ilicitude, por via do qual devem também ser sancionados. «
25. s)É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea
26. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. «
27. t)Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode defenir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.
28. pt)«
29. u)Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter. «
30. v)Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer qualquer manifestação de desafogo ou meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. «
31. w)Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. «
32. x)Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt). «
33. y)Por fim, entende o Douto Tribunal que esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas, os preços e os montantes pecuniários envolvidos. «
34. z)Concluindo que a factualidade provada demonstra, que o Recorrente, visava retirar elevados lucros, quando na mesma decisão não dá como provado sequer que a droga lhe pertencesse, que o mesmo tivesse tarefas de chefia, que recrutasse membros, fizesse pagamentos ou sequer que tivesse adquirido as viaturas apreendidas nos autos com dinheiro proveniente do tráfico. «
35. aa)Com importância para o caso concreto resultaram não provados os seguintes factos: [segue-se a transcrição dos factos dados por não provados sob as alíneas A), B), C), D), G), H), I), J), M), N), O), P), Q), R), S)), cuja transcrição entendemos, aqui, omitir por a ela irmos proceder adiante, na transcrição da fundamentação de facto do acórdão recorrido] «
36. bb)Ora nesta parte a solução de direito preconizada na decisão recorrida pelo Douto Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal da Relação não é melhor, salvo superior entendimento. «
37. cc)Atenta a factualidade provada e não provada, não se vislumbra, como, quando e quanto obteve ou pretendia obter o Recorrente a sua “elevada”, compensação económica. «
38. dd)Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância identifica o dono da droga como sendo um sujeito do sexo masculino de nacionalidade Brasileira, conhecido apenas por “Tio”, que dá ordens e recebe os proveitos do tráfico no Brasil enviados supostamente por outros arguidos de Portugal. «
39. ee)Mas o quanto de tais proveitos, fica sem ser concretizado de todo. «
40. ff)E assim falha desde logo um dos elemento do tipo. «
41. gg)É que conforme resulta (bem) da decisão recorrida, a citada alínea
42. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. «
43. hh)E são os lucros/ proveitos do agente. «
44. ii)Ora sabendo que os lucros seriam enviados para “Tio” e que, para se apurar o lucro teriam de ser abatidas as despesa com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários” seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico. «
45. jj)Não pode deixar de fincar-se que é o próprio Tribunal da Relação que conclui que sobre o julgador recaía o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. «
46. kk)Qualquer homem médio conclui desta forma, quando em discussão estejam:
47. a)Uma compensação para o Recorrente de cerca de 796.500,00 reais como resultava da acusação (matéria que entretanto foi julgada não provada) ou uma compensação que ultrapasse aquilo que é um negócio rentável ainda se poderia eventualmente discutir a participação do recorrente e de outros correios de droga num crime de tráfico de estupefacientes agravado pela alínea
48. c)do art.º 24.º Dec. Lei nº 15/93, de 22/01; «
49. ll)Ou até que o Recorrente, com o dinheiro que recebeu proveito do tráfico, comprou duas viaturas automóveis apreendidas nos autos, as quais, com respeito por opinião contrária poderiam ser consideradas de valor elevado, face ao cidadão comum, mas no caso em apreço não se verifica. «
50. mm)Quanto às viaturas aprendidas, porque não foi dado provado que tivesse sido adquiridas com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína, cfr . al H) dos factos não provados - Os veículos apreendidos ao arguido AA foram adquiridos com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína, foi pelo Tribunal de 1ª Instância, na ausência de tal prova, decidido que os veículos automóveis apreendidos ao Recorrente, deverão ser-lhe restituídos. «nn)[3] «
51. oo)O mesmo se diga relativamente aos computadores portáteis do Recorrente apreendidos nos autos, vide al. I) Que os computadores portáteis que igualmente lhe foram apreendidos foram utilizados nos contactos estabelecidos no âmbito do tráfico de estupefacientes. «
52. pp)Por outro lado, não se demonstrou que o Recorrente, enquanto responsável pela actividade de tráfico de estupefacientes, tenha procedido ou ordenado entregas em numerário de importâncias resultantes de tal actividade, com vista a que fossem transferidas ou transportadas para o Brasil, por parte de outros membros de uma qualquer a organização e que, para esse efeito, depois de receber instruções do indivíduo de identidade não apurada mas reconhecido como “Tio”, procedesse a entregas em numerário a partir da área metropolitana de Lisboa ou, ele próprio, tratasse de retirar dinheiro do nosso país, efectuando viagens onde transportou quantias provenientes dos lucros do tráfico de estupefacientes, com a deliberada intenção de fazer chegar tais quantias ao Brasil, onde a organização que integraria teria a sua sede. «
53. qq)Tendo o Tribunal de 1ª Instância concluido que ficou indemonstrada uma qualquer operação de «transferência» de vantagens (quantias em dinheiro) feita por este arguido ou a mando do “Tio” ou, se se preferir, a sua deslocação física para outros países, com a deliberada intenção de fazer chegar tais quantias ao Brasil, onde a suposta organização onde se inseriria teria a sua sede, assim logrando colocar noutra jurisdição territorial (Brasil) os rendimentos auferidos com a prática do crime de tráfico de estupefacientes evitando a sua detecção e apreensão por parte das autoridades judiciárias portuguesas. «
54. rr)Donde, não se verificando preenchidos os elementos constitutivos de tal crime, foi o Recorrente absolvido do crime de branqueamento de capitais. «
55. ss)Ora não se tendo demonstrado sequer que o Recorrente tinha acesso a dinheiro, que mexia com o dinheiro, que lhe dava destino, que pagava a supostos “funcionários”, que facilitava por qualquer via a saída de dinheiro, que levava uma vista “faustosa” de “luxo”, como pode concluir como concluiu o Tribunal de 1ª Instância que o Recorrente tinha expectativa de vir a obter grandes lucros. Não podia. «
56. tt)Mais quando dá por provado que o Recorrente respondia e receberia instruções de uma outra pessoa – o “Tio”, que seria a proprietária da droga, quem receberia os proventos. «
57. uu)Atento tudo o supra expendido não se verifica preenchido o elemento do tipo para efeitos de agravante do crime de tráfico de estupefacientes. «
58. vv)Neste sentido vide Ac. do STJ Proc 769/08.4TAMGR.C1.S1 – in www.stj.pt “I - Não é subsumível ao tipo legal de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, n.º 1, do DL 15/93, a conduta do arguido que detinha 1 189 g de heroína, para além de toda a gama de objectos e de produtos relacionados com o comércio de droga, que destinava à venda a consumidores finais, quer directamente, quer por meio de outros intermediários. «”II - Esta conduta não pode ser equiparada à de um traficante de rua que vende a retalho pequenas quantidades de droga e que não tem capacidade para adquirir e para armazenar tão grande quantidade de um estupefaciente desta natureza. «”III -O tipo matricial do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, que, pela multifacetada descrição típica, abrange os mais variados casos de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no padrão de ilicitude requerido pelo tipo (o limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade), e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada (tão elevada que justifica a pena de 12 anos de prisão). «”IV -Como a generalidade do tráfico de estupefacientes cabe dentro das amplas fronteiras do tipo matricial, só os casos de gravidade consideravelmente diminuída são subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e só os casos de excepcional gravidade são agravados de acordo com as circunstâncias qualificativas do art. 24.º do DL 15/93. «”V - A avultada compensação remuneratória prevista na al.
59. c)do art. 24.º do DL 15/93 contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos. «”VI -Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala. «”VII - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros. «”VIII - A quantia apreendida de € 2 700, ainda que significativa, não tem expressão para se considerar que estavam envolvidas no negócio somas monetárias fora do comum, próprias das grandes redes de tráfico, tanto mais que se desconhece a forma como a droga apreendida iria ser colocada no mercado, se por venda directa aos consumidores, se por meio de outros intermediários, se por actuação em nome de outrem. «IX - Deve proceder-se à requalificação dos factos para o art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, quando não seja possível concluir pela obtenção de lucros verdadeiramente excepcionais, ainda que seja significativa a quantidade de droga apreendida.” «
60. ww)O que resulta inequívoco da matéria de facto provada é que a quantidade total de droga apreendida nos autos, é superior a 300 kg. «
61. xx)Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes. «
62. yy)Nem sequer foi essa a opção legislativa, motivo pelo qual, não pode por si só considerar-se a quantidade de droga apreendida nos autos (ainda que se desconheça o seu real proprietário e montante) e desse elemento conhecido, chegar ao elemento desconhecido, o lucro, ou o avultado proveito económico que se pretendia obter, sem concretizar com provas inequívocas quem o obteria, passando a considerar que todos os Arguidos obteriam, quando se dá por não provado B) Os dividendos obtidos com as vendas efectuadas destinavam-se a ser divididos pelos membros da organização, mediante o papel e a intervenção que cada um nela tinha, incluindo os arguidos, estimando-se que os proventos atingiram valores na ordem dos 796.500.00 reais. «
63. zz)Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
64. c)do do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 «aaa) E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente. «bbb) Na fixação da medida concreta da pena considerou o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que na ponderação concreta das penas ter-se-á em atenção os critérios do art.º 71.º do CP. «ccc) E que cumpre determinar a medida concreta da pena em função das exigência de prevenção de futuros crimes, tendo como limite a culpa do arguido, sem esquecer que a finalidade última da intervenção penal é a reinserção social do delinquente. «ddd) Com efeito, para a fixação da medida da pena e determinação do quantum é essencial definir com clareza o grau de culpa do agente. «eee) Ora nos autos considerou o Tribunal de 1ª Instância que a culpa do Recorrente é elevada. «fff) Com o devido respeito, entende o Recorrente que de toda a matéria dada por provada conjugada com a matéria dada por não provada (melhor identificada em 25 do presente e que aqui se dá por integralmente reproduzida), não pode concluir-se pela existência de dolo directo, para concluir pela culpa elevada do agente. «ggg) O dolo é a representação ou consciência e vontade de realizar o facto representado que constitui por isso o seu fim e o seu efeito, vide art.º 14.º do C.P. «hhh) O dolo, segundo a Doutrina Portuguesa, nomeadamente Professor Germano Marques da Silva, pode classificar-se em dolo directo ou intenção. «iiii) O dolo directo ou intenção é aquele em que o fim do agente é o próprio facto tipicamente ilícito – o facto representado é o facto querido e o agente actua com vontade de realizar esse mesmo facto. «jjj) Já o dolo necessário o facto tipicamente ilícito não constituiu o fim que o agente se propõe, mas é consequência necessária da realização pelo agente do fim que se propôs. «kkk) Ou seja o agente para a realização do fim a que se propôs representa como consequência necessária da sua conduta a execução de um facto tipicamente ilícito. «lll) Para a distinção entre o dolo directo e o dolo necessário é indispensável o elemento volitivo, ou seja a vontade do agente. «mmm) Ora no dolo necessário, a realização do facto típico não é o fim que o agente se propõe, mas a consequência necessária para a sua realização. «nnn) No que respeita ao dolo eventual, o agente prevê o facto como consequência possível da sua conduta e mesmo assim, age assumindo o risco, conformando-se com a sua realização. «ooo) De facto, ao contrário do que acontece no dolo directo e no dolo necessário, no dolo eventual a vontade do agente não se dirige propriamente ao resultado, nem como fim, nem como meio necessário, mas apenas ao acto inicial, e o resultado não é representado como certo mas como possível. «ppp) No dolo eventual é ainda assim um acto de vontade pois o agente representa como possível o facto típico ilícito e age apresar dessa representação. «qqq) No que respeita à consciência ou representação, o facto típico é representado como consequência possível da conduta do agente e não como facto certo. «rrr) Ora a culpa do agente que actua com dolo eventual é menos intensa do que a que se verifica no caso de dolo directo ou necessário , situando-se perto da fronteira da culpa consciente. «sss) Por tudo o supra expendido e fazendo uma aplicação dos conceitos ao caso concreto, verifica-se que o Recorrente agiu com dolo eventual e não com dolo directo, como entendeu o Tribunal de 1ª Instância e o Tribunal da Relação, quando se refere ao quantum e ao grau de culpa, sem nunca de forma expressa mencionar o dolo como directo, o que se depreende. «ttt) Concluir que o Recorrente agiu com dolo directo é exagero, para determinar o seu grau de culpa. «uuu) Salvo superior entendimento, deveria o Tribunal Recorrido ter considerado que o Recorrente agiu com dolo eventual. «vvv) No que tange à fixação da medida concreta da pena tem ainda o Tribunal de basilar a sua ponderação em função da prevenção geral e da prevenção especial, atento o preceituado no Art.º 71.º do CP. «www) O fundamento legitimador da pena é a prevenção na sua dupla dimensão geral e especial. A culpa do infractor desempenha o duplo papel de pressuposto (não há pena sem culpa) e de limite máximo da pena a aplicar. «xxx) O fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial. «yyy) Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados; pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa). «zzz) A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar» – cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e ss. «aaaa) O critério e as circunstâncias do art. 71.º do CP são contributo quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente. «bbbb) As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada. «cccc) Impõe-se assim atender ao primado ético-retributivo, sem poder esquecer que a finalidade última da intervenção penal a reinserção social do agente. «dddd) Atendendo o supra expendido verifica-se que a pena aplicada ao Recorrente foi demasiado elevada, pois configurou a modalidade de dolo mais intensa – a de dolo directo. «eeee) Quando deveria ter sido considerada a actuação do Recorrente com dolo eventual, o que também diminuiria o seu grau de culpa e consequentemente a medida da pena concretamente aplicada. «ffff) Considerando a prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social em que o crime foi cometido, fazendo com que as pessoas não cometam crimes por receio de receber punição idêntica ou semelhante que viram aplicar ao condenado. «gggg) Segundo a prevenção geral a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor. «hhhh) Considerando a prevenção especial, os princípios gerais de direito e a reinserção social do Recorrente não pode deixar de considerar-se, mais uma vez excessivamente gravosa a pena aplicada ao recorrente. «iiii) Resulta do relatório social do Recorrente, que embora de condição humilde, o Recorrente dispõe de mulher e filhos, e de uma família completamente integrada económica e socialmente, o que permite concluir pela ampla possibilidade de se atingirem os desígnios que presidem à aplicação das penas. «jjjj) Bem como que o Recorrente desenvolveu-se aparentemente no seio de uma família estruturada, com princípios valorativos, fortes laços de coesão entre os membros e que incutiu precocemente nos descendentes, hábitos de trabalho e de estudo. Regista, aparentemente, um percurso de vida integrado no Brasil assim como em Portugal até à data, onde se encontra emigrado desde 2008. Com família constituída e trabalho garantido através da exploração de uma “lanchonete” e depois de um café, mantinha um modo de vida estável, não se apurando motivações familiares ou económicas que justifiquem a sua actual situação jurídico-penal. Ainda não tem, projectos definidos quanto ao futuro e pondera regressar ao Brasil, onde poderá, segundo ele, contar com apoio familiar e garantias de trabalho «kkkk) Resulta igualmente do relatório social que o Recorrente no Estabelecimento Prisional do ..., onde se encontra preso preventivamente, tem mantido um comportamento adequado ao meio em que se insere, encontrando-se integrado na comunidade e com objectivos definidos de poder trabalhar.. «llll) Considera o Recorrente que a manter-se a medida da pena, conforme definida pelo Tribunal de 1ª Instância a mesma venha a ter consequências inversas ao fim que presidiu à sua aplicação. «mmmm) A pena arbitrado pelo Tribunal em 1.ª Instância denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas, não ter cariz integrador e ter efeito perverso. «nnnn) Entende o recorrente que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva redução da pena. «oooo) A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente na execução do crime, a culpa do agente, (dolo eventual) a ausência de antecedentes criminais desta ou de outra natureza, a prevenção geral e a prevenção especial. «pppp) Por último, teremos sempre de relacionado com o critério geral do nº1 do art. º 71º do C.P. está o próprio enunciado sobre fins das penas que se lê no art.º 40º do C.P.. Porque se no artigo 71º nº1, a média entre o limite máximo e mínimo da moldura deve ser considerada, apenas, como um ponto de referência do julgador, na actividade intelectual desenvolvida para encontrar a sanção adequada, o que não é um critério geral. «qqqq) Chegados aqui estamos perante a problemática dos fins das penas, estabelecido no art.º 40º do C. P., n.º 1 “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e nº 2, onde se diz que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. «rrrr) Com a preocupação da reinserção social encara-se o agente com optimismo, e com o papel assinalado à culpa aceita-se a liberdade e a responsabilidade moral do homem, em geral. «ssss) Ao aplicar uma pena excessiva, sem ter presente o quantum – grau de culpa do agente – o limite da pena a pena deixa de ser punitiva para ser castigadora, violando assim o preceituado no Art.º 30 da CRP. «tttt) Ao Recorrente foi aplicada uma pena de prisão de 14 (catorze) anos, devendo a mesma ser reduzida por ausência de dolo directo, mas outrossim dolo eventual. «uuuu) O mesmo se diga mutatis mutandis na eventualidade de o crime de tráfico de estupefacientes ser desagravado como se advoga.» Termina a pedir, na procedência do recurso, que seja «
65. a)Revogada a Decisão recorrida e substituída por Douto Acórdão que condene o Arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 e o absolva do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
66. c)do do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01», e «
67. b)A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente na execução do crime, a culpa do agente, (dolo eventual) a ausência de antecedentes criminais desta ou de outra natureza, a prevenção geral e a prevenção especial.» 7.2. A recorrente BB formulou as seguintes conclusões: «
68. a)Considerou o douto Tribunal da Relação de Lisboa, que andou bem o Tribunal de 1.ª Instância ao agravar o crime de tráfico de estupefacientes nos termos e para os efeitos do disposto no art.º art. 24º, al.
69. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01. «
70. b)No que concerne à medida da pena entendeu o Douto Tribunal da Relação de Lisboa que a mesma se mostra adequada, necessária e proporcional à gravidade dos factos e à culpa evidenciada pelos Recorrentes. «
71. c)A arguida discorda em absoluto do acórdão recorrido nos seguintes pontos, nomeadamente quanto à apreciação e aplicação do art.º art. 24º, al.
72. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados. «
73. d)Nomeadamente entende o Recorrente que atentos os factos provados, conjugados com os factos não provados, não se verifica elevada compensação remuneratória, que o agente obteve ou sequer que procurava obter. «
74. e)Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atenta o disposto no art.º 71.º CP e art.º 40 CP. «
75. f)Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico-penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto. «
76. g)Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al.
77. c)do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes. «
78. h)Importa assim verificar, quanto a este aspecto, o que concretamente foi dado como provado pelo Tribunal de 1ª Instância, nomeadamente em 1, 2, 6, 91, 66, 81, 82, 83 e 84: [segue-se a transcrição desses pontos da matéria de facto, a qual, aqui, omitimos, uma vez que a transcrição integral da matéria de facto virá a ser feita, oportunamente, no local próprio] «
79. i)Considera a Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado. «
80. j)Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes, «
81. k)Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. «
82. l)Ora para que exista intensão lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram. «
83. m)Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro. «
84. n)Dos autos não fica demostrada tal intenção. «
85. o)Ora uma vez mais a Recorrente não se pode conformar com a decisão do Tribunal da Relação, porque atenta a factualidade dada por provada conjugada com a factualidade não provada, não se mostra preenchida a agravante, como infra se demonstrará. «
86. p)Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, revelando-nos um tráfico internacional de grande escala, em que estão em causa valores de patamar situado muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. «
87. q)Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iria resultaria da transacção da cocaína apreendida nos autos era avultada. «
88. r)Para tal tomou em consideração o Tribunal de 1ª Instância que o grau de pureza da cocaína era muito elevado e ainda que desconsiderando a “capacidade de corte” do estupefaciente, mesmo vendida a grosso à razão de €.: 50.000,00 o quilo poderia resultar da sua comercialização um valor global superior a treze milhões de euros. «
89. s)Considerou também que esse valor (treze milhões de euros ou valor superior), não foi o ganho efectivo uma vez que para determinar o ganho efectivo impunha-se ter apurado o preço por que a cocaína fora adquirida. O que ficou por demonstrar. «
90. t)Ainda assim, o acórdão da 1ª Instância (sem explicar como chega a essa conclusão) que não deixa de revelar, considerando o seu grau de grandeza, a realização de uma compensação económica que se situa num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão. «
91. u)E dessa forma conclui que as acções ilícitas desenvolvidas pelos arguidos integram-se também na previsão normativa do citado art. 24º, al.
92. c)do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, que lhes confere uma mais intensa ilicitude, por via do qual devem também ser sancionados. «
93. v)É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea
94. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. «
95. w)Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.
96. pt)«
97. x)Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter. «
98. y)Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. «
99. z)Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. «
100. aa)Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt). «
101. bb)Por fim, entende o Douto Tribunal que esta qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas, os preços e os montantes pecuniários envolvidos. «
102. cc)Concluindo que a factualidade provada demonstra, que o Recorrente, visava retirar elevados lucros, quando na mesma decisão não dá como provado sequer que a droga lhe pertencesse, que o mesmo tivesse tarefas de chefia, que recrutasse membros, fizesse pagamentos ou sequer que tivesse adquirido as viaturas apreendidas nos autos com dinheiro proveniente do tráfico. «
103. dd)Com importância para o caso concreto resultaram não provados os seguintes factos: [segue-se a transcrição dos factos dados por não provados sob as alíneas A), B), C), D), E), H), M), N), O), P), Q), R), S)), cuja transcrição entendemos, aqui, omitir por a ela irmos proceder adiante, na transcrição da fundamentação de facto do acórdão recorrido] «
104. ee)Ora nesta parte a solução de direito preconizada na decisão recorrida pelo Douto Tribunal de 1ª Instância e confirmada pelo Tribunal da Relação não é melhor, salvo superior entendimento. «
105. ff)Atenta a factualidade provada e não provada, não se vislumbra, como, quando e quanto obteve ou pretendia obter a Recorrente a sua “elevada”, compensação económica. «
106. gg)Resulta do Acórdão do Tribunal da Relação que a Recorrente comunga dos ganhos do seu marido AA também Recorrente. «
107. hh)Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância identifica o dono da droga como sendo um sujeito do sexo masculino de nacionalidade Brasileira, conhecido apenas por “Tio”, que dá ordens e recebe os proveitos do tráfico no Brasil enviados supostamente por outros arguidos de Portugal. «
108. ii)Mas o quanto de tais proveitos, fica sem ser concretizado de todo. «
109. jj)E assim falha desde logo um dos elemento do tipo. «
110. kk)É que conforme resulta (bem) da decisão recorrida, a citada alínea
111. c)do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. «
112. ll)E são os lucros/ proveitos do agente. «
113. mm)Ora sabendo que os lucros seriam enviados para “Tio” e que, para se apurar o lucro teriam de ser abatidas as despesa com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários” seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico. «
114. nn)Não pode deixar de fincar-se que é o próprio Tribunal da Relação que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida. «
115. oo)Qualquer homem médio conclui desta forma, quando em discussão estejam:
116. a)Uma compensação para o Recorrente de cerca de 796.500,00 reais como resultava da acusação (matéria que entretanto foi julgada não provada) ou uma compensação que ultrapasse aquilo que é um negócio rentável ainda se poderia eventualmente discutir a participação do recorrente e de outros correios de droga num crime de tráfico de estupefacientes agravado pela alínea
117. c)do art.º 24.º Dec. Lei nº 15/93, de 22/01; «
118. pp)Ou até que o marido da Recorrente, com o dinheiro que recebeu proveito do tráfico, comprou duas viaturas automóveis apreendidas nos autos, as quais, com respeito por opinião contrária poderiam ser consideradas de valor elevado, face ao cidadão comum, mas no caso em apreço não se verifica. «
119. qq)Quanto às viaturas aprendidas, porque não foi dado provado que tivesse sido adquiridas com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína, cfr . al H) dos factos não provados - Os veículos apreendidos ao arguido AA foram adquiridos com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína. «
120. rr)O mesmo se diga relativamente aos computadores portáteis do Recorrente apreendidos nos autos, vide al. I) Que os computadores portáteis que igualmente lhe foram apreendidos foram utilizados nos contactos estabelecidos no âmbito do tráfico de estupefacientes. «
121. ss)Ainda no que às viaturas concerne, foi pelo Tribunal de 1ª Instância, na ausência de tal prova, decidido que os veículos automóveis apreendidos deverão restituídos ao marido da Recorrente. «
122. tt)Não se vislumbra de toda a decisão que a Recorrente visasse obter ou tivesse obtido elevada compensação pecuniária. «
123. uu)O que resulta é que a Recorrente foi colocada pelo Tribunal de 1ª Instância e pelo Douto Tribunal da Relação, numa “posição de topo”. «
124. vv)Que estaria a par das elevadas quantidades de dinheiro e da “dimensão do negócio”. «
125. ww)Ora como se pode considerar que pretendia retirar elevados proventos económicos e queria uma posição de topo, tendo perfeito conhecimento do negócio, quando da matéria de facto não provada resulta inequívoco que B) Os dividendos obtidos com as vendas efectuadas destinavam-se a ser divididos pelos membros da organização, mediante o papel e a intervenção que cada um nela tinha, incluindo os arguidos, estimando-se que os proventos atingiram valores na ordem dos 796.500.00 reais. «
126. xx)E ainda que E) arguida BB, quando necessário, procedia a entregas de dinheiro aos restantes membros da organização. «
127. yy)Atento tudo o supra expendido não se verifica preenchido o elemento do tipo para efeitos de agravante do crime de tráfico de estupefacientes. «
128. zz)Neste sentido vide Ac. do STJ Proc 769/08.4TAMGR.C1.S1 – in www.stj.pt “I - Não é subsumível ao tipo legal de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, n.º 1, do DL 15/93, a conduta do arguido que detinha 1 189 g de heroína, para além de toda a gama de objectos e de produtos relacionados com o comércio de droga, que destinava à venda a consumidores finais, quer directamente, quer por meio de outros intermediários. «”II - Esta conduta não pode ser equiparada à de um traficante de rua que vende a retalho pequenas quantidades de droga e que não tem capacidade para adquirir e para armazenar tão grande quantidade de um estupefaciente desta natureza. «”III -O tipo matricial do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, que, pela multifacetada descrição típica, abrange os mais variados casos de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no padrão de ilicitude requerido pelo tipo (o limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade), e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada (tão elevada que justifica a pena de 12 anos de prisão). «”IV -Como a generalidade do tráfico de estupefacientes cabe dentro das amplas fronteiras do tipo matricial, só os casos de gravidade consideravelmente diminuída são subsumidos no tipo privilegiado do art. 25.º e só os casos de excepcional gravidade são agravados de acordo com as circunstâncias qualificativas do art. 24.º do DL 15/93. «”V - A avultada compensação remuneratória prevista na al.
129. c)do art. 24.º do DL 15/93 contenta-se com a expectativa de grandes lucros, ao contrário do que sucede com a distribuição por grande número de pessoas, em que se exige a efectiva realização desse objectivo com a distribuição da droga por um vasto espectro de sujeitos. «”VI -Todavia, exige-se que o agente tenha obtido ou que se prepare para obter proventos de uma grandeza que claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um enriquecimento do património em grande escala. «”VII - Esta agravante supõe a realização de negócios de grande envergadura, quer pelo carácter maciço das operações envolvidas, quer pela sua dimensão ao longo do tempo, em que adquirem relevo as quantidades transaccionadas, a dimensão do abastecimento do mercado, o efeito conjugado da oferta e da procura, a complexidade da organização de fornecimento aos revendedores e a distribuição pelos consumidores directos, o que indicia o envolvimento de grandes quantias e a projecção de grandes lucros. «”VIII - A quantia apreendida de € 2 700, ainda que significativa, não tem expressão para se considerar que estavam envolvidas no negócio somas monetárias fora do comum, próprias das grandes redes de tráfico, tanto mais que se desconhece a forma como a droga apreendida iria ser colocada no mercado, se por venda directa aos consumidores, se por meio de outros intermediários, se por actuação em nome de outrem. «”IX - Deve proceder-se à requalificação dos factos para o art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, quando não seja possível concluir pela obtenção de lucros verdadeiramente excepcionais, ainda que seja significativa a quantidade de droga apreendida.” «aaa) O que resulta inequívoco da matéria de facto provada é que a quantidade total de droga apreendida nos autos, é superior a 300 kg. «bbb) Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes. «ccc) Nem sequer foi essa a opção legislativa, motivo pelo qual, não pode por si só considerar-se a quantidade de droga apreendida nos autos (ainda que se desconheça o seu real proprietário e montante) e desse elemento conhecido, chegar ao elemento desconhecido, o lucro, ou o avultado proveito económico que se pretendia obter. «ddd) Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve a Recorrente ser absolvida do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
130. c)do do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 e «eee) E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente. «fff) Na fixação da medida concreta da pena considerou o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que na ponderação concreta das penas ter-se-á em atenção os critérios do art.º 71.º do CP. «ggg) E que cumpre determinar a medida concreta da pena em função das exigência de prevenção de futuros crimes, tendo como limite a culpa do arguido, sem esquecer que a finalidade última da intervenção penal é a reinserção social do delinquente. «hhh) Com efeito, para a fixação da medida da pena e determinação do quantum é essencial definir com clareza o grau de culpa do agente. «iii) Ora nos autos considerou o Tribunal de 1ª Instância que a culpa da Recorrente é elevada. «jjj) Com o devido respeito, entende a Recorrente que de toda a matéria dada por provada conjugada com a matéria dada por não provada (melhor identificada em 26 do presente e que aqui se dá por integralmente reproduzida), não pode concluir-se pela existência de dolo directo, para concluir pela culpa elevada do agente. «kkk) O dolo é a representação ou consciência e vontade de realizar o facto representado que constitui por isso o seu fim e o seu efeito, vide art.º 14.º do C.P. «lll) O dolo, segundo a Doutrina Portuguesa, nomeadamente Professor Germano Marques da Silva, pode classificar-se em dolo directo ou intenção. «mmm) O dolo directo ou intenção é aquele em que o fim do agente é o próprio facto tipicamente ilícito – o facto representado é o facto querido e o agente actua com vontade de realizar esse mesmo facto. «nnn) Já o dolo necessário o facto tipicamente ilícito não constituiu o fim que o agente se propõe, mas é consequência necessária da realização pelo agente do fim que se propôs. «ooo) Ou seja o agente para a realização do fim a que se propôs representa como consequência necessária da sua conduta a execução de um facto tipicamente ilícito. «ppp) Para a distinção entre o dolo directo e o dolo necessário é indispensável o elemento volitivo, ou seja a vontade do agente. «qqq) Ora no dolo necessário, a realização do facto típico não é o fim que o agente se propõe, mas a consequência necessária para a sua realização. «rrr) No que respeita ao dolo eventual, o agente prevê o facto como consequência possível da sua conduta e mesmo assim, age assumindo o risco, conformando-se com a sua realização. «sss) De facto, ao contrário do que acontece no dolo directo e no dolo necessário, no dolo eventual a vontade do agente não se dirige propriamente ao resultado, nem como fim, nem como meio necessário, mas apenas ao acto inicial, e o resultado não é representado como certo mas como possível. «ttt) No dolo eventual é ainda assim um acto de vontade pois o agente representa como possível o facto típico ilícito e age apresar dessa representação. «uuu) No que respeita à consciência ou representação, o facto típico é representado como consequência possível da conduta do agente e não como facto certo. «vvv) Ora a culpa do agente que actua com dolo eventual é menos intensa do que a que se verifica no caso de dolo directo ou necessário , situando-se perto da fronteira da culpa consciente. «www) Por tudo o supra expendido e fazendo uma aplicação dos conceitos ao caso concreto, verifica-se que o Recorrente agiu com dolo eventual e não com dolo directo, como entendeu o Tribunal de 1ª Instância e o Tribunal da Relação, quando se refere ao quantum e ao grau de culpa, sem nunca de forma expressa mencionar o dolo como directo, o que se depreende. «xxx) Concluir que a Recorrente agiu com dolo directo é exagero, para determinar o seu grau de culpa. «yyy) Salvo superior entendimento, deveria o Tribunal Recorrido ter considerado que a Recorrente agiu com dolo eventual. «zzz) No que tange à fixação da medida concreta da pena tem ainda o Tribunal de basilar a sua ponderação em função da prevenção geral e da prevenção especial, atento o preceituado no Art.º 71.º do CP. «aaaa) O fundamento legitimador da pena é a prevenção na sua dupla dimensão geral e especial. A culpa do infractor desempenha o duplo papel de pressuposto (não há pena sem culpa) e de limite máximo da pena a aplicar. «bbbb) O fim do direito penal é o da protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial. «cccc) Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados; pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa). «dddd) A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar» – cf. Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, pág. 109 e ss. «eeee) O critério e as circunstâncias do art. 71.º do CP são contributo quer para a determinação da medida concreta proporcionalmente compatível com a prevenção geral (que depende da natureza e do grau de ilicitude do facto face ao maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), quer para identificar as exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), fornecendo ainda indicações exógenas objectivas para a apreciação e definição da culpa do agente. «ffff) As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, face à necessidade de reafirmação da validade das normas, defendendo o ordenamento jurídico e assegurando segurança à comunidade, para que esta sinta confiança e protecção pela norma, apesar de violada. «gggg) Impõe-se assim atender ao primado ético-retributivo, sem poder esquecer que a finalidade última da intervenção penal a reinserção social do agente. «hhhh) Atendendo o supra expendido verifica-se que a pena aplicada ao Recorrente foi demasiado elevada, pois configurou a modalidade de dolo mais intensa – a de dolo directo. «iiii) Quando deveria ter sido considerada a actuação da Recorrente com dolo eventual, o que também diminuiria o seu grau de culpa e consequentemente a medida da pena concretamente aplicada. «jjjj) Considerando a prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social em que o crime foi cometido, fazendo com que as pessoas não cometam crimes por receio de receber punição idêntica ou semelhante que viram aplicar ao condenado. «kkkk) Segundo a prevenção geral a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor. «llll) Considerando a prevenção especial, os princípios gerais de direito e a reinserção social do Recorrente não pode deixar de considerar-se, mais uma vez excessivamente gravosa a pena aplicada ao recorrente. «mmmm) Resulta do relatório social da Recorrente, que embora de condição humilde, a Recorrente dispõe de marido e filhos, e de uma família completamente integrada económica e socialmente, o que permite concluir pela ampla possibilidade de se atingirem os desígnios que presidem à aplicação das penas. «nnnn) Que quanto ao seu comportamento social da arguida, não se identificam problemas de adaptação, revelando-se, aparentemente, uma pessoa tímida e reservada, que se relaciona de forma simples e adequada. «oooo) À data dos factos BB, vivia com o marido e co-arguido AA e os dois filhos na morada indicada nos autos, um apartamento de três assoalhadas, arrendado por cerca de 460,00€ mensais. Mantinha-se activa a trabalhar por conta própria no “Café ...”, no período da manhã, assegurando o companheiro o horário de funcionamento do estabelecimento no período da tarde e até às duas da madrugada. Não tinha ordenado fixo, vivendo (aparentemente) dos proventos da actividade, num montante de cerca de €700,00 a €1.200.00 mensais, destacando como principal encargo a renda no valor de €600,00 mensais. Apesar de não ter conhecimento detalhado dos rendimentos gerados pela actividade, ao que tudo parece indicar dispunha de uma situação socioeconómica confortável, que lhe permitia responder às necessidades do agregado e visitar os familiares no Brasil algumas vezes, a última em 2013, quando a mãe foi sujeita a cirurgia à vesícula. «pppp) No que concerne ao futuro, BB apresenta propósitos de regressar ao Brasil e integrar o agregado familiar da progenitora, apresentando-se focada na necessidade de se reunir aos filhos, actualmente, com três e dois anos de idade e que se encontram a viver na companhia da avó materna, naquele país. De resto, ao que conseguimos apurar, os familiares da arguida apresentam uma situação social estável e um estilo de vida integrado, constituindo-se como modelo de referência favorável para o seu processo de reinserção social. «qqqq) Considera a Recorrente que a manter-se a medida da pena, conforme definida pelo Tribunal de 1ª Instância a mesma venha a ter consequências inversas ao fim que presidiu à sua aplicação. «rrrr) A pena arbitrada pelo Tribunal em 1.ª Instância denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas, não ter cariz integrador e ter efeito perverso. «ssss) Entende o recorrente que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efectiva redução da pena. «tttt) A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente na execução do crime, a culpa do agente, a ausência de antecedentes criminais desta ou de outra natureza, a prevenção geral e a prevenção especial e a sua culpa. «uuuu) Por último, teremos sempre de relacionado com o critério geral do nº1 do art. º 71º do C.P. está o próprio enunciado sobre fins das penas que se lê no art.º 40º do C.P.. Porque se no artigo 71º nº1, a média entre o limite máximo e mínimo da moldura deve ser considerada, apenas, como um ponto de referência do julgador, na actividade intelectual desenvolvida para encontrar a sanção adequada, o que não é um critério geral. «vvvv) Chegados aqui estamos perante a problemática dos fins das penas, estabelecido no art.º 40º do C. P., n.º 1 “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e nº 2, onde se diz que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. «wwww) Com a preocupação da reinserção social encara-se o agente com optimismo, e com o papel assinalado à culpa aceita-se a liberdade e a responsabilidade moral do homem, em geral. «xxxx) Ao aplicar uma pena excessiva, sem ter presente o quantum – grau de culpa do agente – o limite da pena a pena deixa de ser punitiva para ser castigadora, violando assim o preceituado no Art.º 30 da CRP. «yyyy) Ao Recorrente foi aplicada uma pena de prisão de 9 (nove) anos, devendo a mesma ser reduzida por ausência de dolo directo, mas outrossim dolo eventual. «zzzz) O mesmo se diga mutatis mutandis na eventualidade de o crime de tráfico de estupefacientes ser desagravado como se advoga.» Termina por pedido igual ao do recorrente AA [4], no sentido de ser «
131. a)Revogada o Decisão recorrida e substituída por Douto Acórdão que condene o Arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 e o absolva do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
132. c)do do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 «e consequentemente, «
133. b)A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente na execução do crime, a culpa do agente, (dolo eventual) a ausência de antecedentes criminais desta ou de outra natureza, a prevenção geral e a prevenção especial.» 7.3. O recorrente EE formulou as seguintes conclusões: «A. O Recorrente discorda e não se conforma com a decisão proferida pela 3.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa. «B. Pelo que interpõe o presente recurso, requerendo a realização de audiência para debater «(
134. i)a Modalidade de Comparticipação do Recorrente nos Factos pelos quais foi Acusado, Julgado e Condenado, «(
135. ii)a Qualificação Jurídica [Da verificação dos elementos do tipo previsto no artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01 e Da verificação da agravação prevista na alínea
136. c)do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/01] e «(iii) a Medida da Pena. «C. O Arguido, aqui Recorrente, foi condenado na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) pela prática de 1 (
137. um)crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
138. c)do DL n.º 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-B a ele anexa. «D. Decisão que o Tribunal a quo manteve, «E. Incorrendo numa nulidade por omissão de pronúncia, que aqui se argui. «F. Apresentando-se uma impugnação recursiva da matéria de facto, a Relação terá de efectuar uma nova apreciação das provas produzidas e emitir um novo juízo sobre essa factualidade, sob pena de omissão de pronúncia (nesse sentido Vide Acórdão STJ de 10-03-2010, CJ (STJ), T1, p. 212) «G. Percorrendo o Acórdão sindicado facilmente se conclui que não houve efectiva e individualizada reapreciação da matéria de facto impugnada pelo Recorrente, com violação do artigo 428.º do Código de Processo Penal que, sob a epígrafe “Poderes de cognição”, dispõe que “As relações conhecem de facto e de direito.” «H. Reapreciação a que o Arguido e Recorrente tinha - e tem - direito, nos termos da Lei, da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. «I. Sobre o Recorrente recai o ónus de impugnação especificada. «J. Mas sobre o Tribunal da Relação recai o ónus de apreciação especificada, «K. Ónus este que não foi cumprido, o que se extrai de uma rápida análise da decisão recorrida. «L. O Tribunal da Relação trata de 8 (oito) recursos com impugnação da matéria de facto em 9 (nove) folhas, e precisando, de fls. 331 a 339, «M. No último parágrafo de fls. 331 que continua para fls. 332, a Relação lista os pontos de facto impugnados pelo Recorrente, mas não os trata. «N. Sobre o Tribunal da Relação de Lisboa recaía a obrigação de se pronunciar sobre as questões concretas trazidas por todos e cada um dos Arguidos, de forma individualizada e individualizadora, e sobretudo especificada. «O. A leitura do Tribunal Relação de Lisboa sobre o direito ao recurso e a garantia de acesso a um duplo grau de jurisdição reflectida na decisão sindicada é ilegal e inconstitucional, porque esvazia tal direito e garantia, violando ostensivamente os artigos 399.º e ss, e em especial no artigo 401.º, n.º1, alínea
139. b)Código de Processo Penal e artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa. «P. A decisão proferida viola igualmente o direito a um processo equitativo e a previsão do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. «Q. A reapreciação da matéria de facto não pode ser entendida como uma reprodução da decisão e fundamentação da 1.ª instância, «R. Mas antes como um direito do Recorrente a ver apreciadas em concreto as questões que suscitou com base na reapreciação da prova, o que não aconteceu. «S. A decisão recorrida viola frontalmente aqueles normativos, e bem assim o artigo 428.º do mesmo compêndio processual penal, já que não conheceu, efectivamente, da matéria de facto impugnada pelo Recorrente, «T. Não sendo o Acórdão sindicado garantia do duplo grau de jurisdição que ao Recorrente importa assegurar (vide Acórdão 322/08.2TARGR.L1.S1 da 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, de 24.3.2011, que teve por Relator o Senhor Conselheiro Raul Borges. «U. No caso, o Recorrente não viu assegurada esta garantia. «V. O Acórdão aqui sindicado é nulo por não ter conhecido da impugnação da matéria de facto, produzindo afirmações genéricas e colocando-se numa posição de intencional alheamento quanto à pretensão impugnatória do Recorrente. «W. Mas a incursão no plano fáctico por V. Exas. é ainda possível, com o âmbito consentido pelo artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo penal. «X. O Supremo Tribunal de Justiça pode avaliar da subsistência de vícios da matéria de facto na decisão sindicada. «Y. A decisão sindicada, tal como construída, é ilegal e inconstitucional porque com violação dos artigos 399.º e seguintes, 401.º, n.º 1, alínea b), 427.º e 428.º do Código de Processo Penal e do n.º 1 do artigo 432.º da Lei Fundamental, e bem assim do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. «Z. E não se compadece com as especiais exigências e garantias do Direito Penal português, assumida e convictamente diferenciado da maior parte dos sistemas penais europeus e mundiais. «AA. O não conhecimento das concretas e específicas questões trazidas pelo Recorrente com base na prova concreta produzida configura uma incontornável omissão de pronúncia, reclamando-se a sua expressa declaração com todas as legais consequências. «BB. Importa igualmente proceder ao reexame da matéria de Direito, numa tríplice perspectiva: a modalidade de comparticipação do Recorrente, a qualificação jurídica e a medida da pena ao abrigo do artigo 434.º do Código de Processo Penal «CC. Ainda que sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do Código de Processo Penal que aqui também se invocará e aplicará,. «DD. O Recorrente foi condenado pela prática de 1 (
140. um)crime de tráfico agravado, em co-autoria com os demais, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
141. c)do DL n.º 15 / 93, de 22 de Janeiro, «EE. Tendo a condenação assentado na acção ali prevista de “TRANSPORTE”. (fls. 347 do Acórdão sindicado). «FF. Os FACTOS DADOS COMO ASSENTES E PROVADOS, e com menção ao Recorrente, são os vertidos nos pontos: 1., 2., 2.ª parte, 9., 13, 15., 16., 18., 21, 2.ª parte, 27., 28., 29, 40. e 121. (fls. 167, 168, 170, 171, 172, 174, 175, 178 e 214 do Acórdão sindicado). «GG. Nos pontos 1., 2. 2.ª parte e 15., a fls. 167, 168 e 171 do Acórdão sindicado refere-se que o Recorrente, e outros Arguidos e indivíduos fizeram embarcar várias malas contendo produto estupefaciente – facto que terá de ser reapreciado por V. Exas. já que CC, DD e o próprio Recorrente o negaram e não há prova no sentido do que está ali vertido, configurando-se aqui um vício da decisão recorrida. «HH. No camarote ocupado pelo Recorrente, juntamente com CC – o 11003 – não foi encontrado qualquer produto estupefaciente – pontos 29. e 30., a fls. 175 do Acórdão. «II. O ponto 21., 2.ª parte, a fls. 172 do Acórdão sindicado, revela que foi coordenado nas suas movimentações, e não coordenador. «JJ. Já no ponto 22., a fls. 172 do Acórdão sindicado, o Recorrente não tem qualquer relação com a organização e / ou saída do produto estupefaciente ali descrita. «KK. O Recorrente, quando interceptado, não tinha na sua posse qualquer produto estupefaciente – ponto 26., a fls. 174 e 175 do Acórdão sindicado. «LL. Em suma, não resulta nenhum FACTO DADO COMO PROVADO que permita uma conclusão sobre (
142. i)a participação efectiva do Recorrente no transporte, (
143. ii)em que momento, e (iii) com que grau de participação, que permita a integração da conduta do Recorrente EE na incriminação, nos moldes e com o específico fundamento por que foi condenado: como suposto encarregado pelo transporte. «MM. Como pode atribuir-se o “transporte” ao Recorrente para o incriminar pelo artigo 21.º e pelo artigo 24.º, alínea
144. c)em co-autoria? «NN. Perante a factualidade provada especificamente em relação ao Recorrente, no limite a comparticipação do Recorrente deverá antes situar-se no plano da CUMPLICIDADE, por não demonstrado o domínio do facto. «OO. Qual é o facto dado como provado que revela ter sido o Recorrente o responsável pelo transporte, conforme se pretende para fundamentar a sua condenação a fls. 347 do Acórdão sindicado? «PP. Se o que resulta dos factos, é que são 9 (nove) as pessoas referidas como tendo transportado 195.145,00 gr de produto estupefaciente (ponto 2., a fls. 167 do Acórdão sindicado) – onde se inclui o Recorrente mas sem lhe atribuir um papel diferente ou de maior responsabilidade pelo transporte, sendo certo que tal foi negado pelos Arguidos que prestaram declarações em audiência, como se verá; «QQ. Que o Recorrente não tinha produto estupefaciente no seu camarote (ponto 30., a fls. 175 do Acórdão sindicado) e, «RR. Quando interceptado, não transportava qualquer produto estupefaciente (ponto 28., a fls. 174 do Acórdão sindicado)? «SS. Nos FACTOS DADOS COMO PROVADOS foram outros os Arguidos a transportar o produto estupefaciente. «TT. No Acórdão do STJ de 31.3.2004, que teve como Relator o Senhor Conselheiro Henriques Gaspar, disponível em www.dgsi.pt, I - Na comparticipação criminosa a co-autoria diferencia-se da cumplicidade pela ausência de domínio do facto que esta traduz. «UU. NO Acórdão da 5.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, proferido no Processo n.º 3.252/04 em 2.12.2014, tendo como Relator o Senhor Conselheiro Rodrigues da Costa, acompanhado pelos Senhores Conselheiros Quinta Gomes, Gonçalves Pereira e Carmona da Mota: III - A cumplicidade cifra-se num mero auxílio à prática do crime, sem domínio do facto típico – um auxílio doloso, consistente tanto numa ajuda material como moral, mas, em todo o caso, não determinante da vontade do autor ou da execução do crime e posicionando-se apenas como o favorecimento do cúmplice num facto alheio, e daí a sua menor gravidade objectiva, apesar de se configurar como concausa do crime. «VV. Na senda do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 05-06-2012, não é “… imprescindível que o co-autor tome parte na execução de todos os actos, mas que aqueles em que participa sejam essenciais à produção do resultado.” «WW. Mas se o Recorrente não tivesse tido ido na viagem, o transporte não teria sido feito? O produto estupefaciente não teria sido transportado (
145. i)para o cruzeiro ... e ali acondicionado e depois (
146. ii)transportado para o porto do ...? «XX. A resposta com fundamento nos FACTOS DADOS COMO PROVADOS terá de ser negativa. «YY. Não está demonstrada a essencialidade da conduta do Recorrente para a produção do resultado, necessária à co-autoria. «ZZ. Pois se outros 8 (oito) Arguidos e indivíduos são referidos como tendo transportado o produto estupefaciente para o cruzeiro (embora não se especificando em concreto quem e como, repete-se), (ponto 2., a fls. 167 do Acórdão sindicado) -, tendo alguns deles – que não o Recorrente – sido interceptados com produto estupefaciente; «AAA. Não se sabendo em concreto que transportou o produto estupefaciente para o cruzeiro, não tendo o Recorrente produto estupefaciente no seu camarote (ponto 30., a fls. 175 do Acórdão sindicado) e, (iii) quando interceptado, não transportava qualquer produto estupefaciente (ponto 28., a fls. 174 do Acórdão sindicado), «BBB. Não pode manter-se a co-autoria do Recorrente com fundamento no transporte, acção em que assenta a condenação do Recorrente. «CCC. O papel do Recorrente foi acessório. «DDD. Da factualidade assente não resulta com a certeza necessária o domínio sobre a acção em que assenta a incriminação e condenação do Recorrente pelo artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01 - o transporte. «EEE. Não ficou demonstrada a posse ou o transporte de produto estupefaciente pelo Recorrente. «FFF. Daí que a MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA importe a alteração da modalidade da comparticipação do Recorrente – de co-autoria (artigo 26.º do Código Penal) para a cumplicidade (artigo 27.º do mesmo compêndio penal). «GGG. A manutenção do Acórdão fundamento pelo Tribunal da Relação viola os artigos 26.º e 27.º, aplicando o primeiro, em detrimento do segundo, quando não há factos dados como provados que permitam a condenação do Recorrente em co-autoria pela prática do crime de estupefaciente agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
147. c)do DL 15/93, de 22/01. «HHH. A tentativa – em si paradoxal - de afastar o Recorrente dos demais com um fito mais gravoso e simultaneamente de englobar a conduta do Recorrente entre a dos demais, soçobra. «III. Incorrendo a matéria de facto dada como provada nas contradições e insuficiências assinaladas que V. Exas., Senhores Juízes Conselheiros, não deixarão de reconhecer e de daí extrair as consequências legais ao abrigo do artigo 410.º do Código de Processo Penal, pois o decidido pelo Tribunal a quo não tem assento na matéria de facto dada como provada. «JJJ. A livre apreciação e convicção tem de estar sustentada na MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA, «KKK. No caso, claramente insuficiente para integrar a conduta do Recorrente na acção – e mais ainda na responsabilidade - “transporte” em co-autoria com os demais. «LLL. Em rigor, a actividade típica em que assenta a condenação do Recorrente – o transporte – não tem assento na matéria de facto provada, não permitindo sequer a subsunção da conduta do Recorrente no tipo previsto no artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01. «MMM. Em nenhum momento é encontrado produto estupefaciente na sua posse. «NNN. Em termos técnico-jurídicos, no limite, e a aceitar a integração no tipo, a FACTUALIDADE DADA COMO PROVADA apontará para a cumplicidade do Recorrente, e não já para a co-autoria. «OOO. Sobre a qualificação jurídica dos factos, a condenação do Recorrente assenta numa suposta concreta e tipificada actividade: o TRANSPORTE (fls. 347 do Acórdão sindicado) «PPP. Mas tal imputação - e a concreta actividade prevista naquele artigo 21.º atribuída ao Recorrente para fundamentar a condenação - não está devida e suficientemente sustentada nos FACTOS DADOS COMO PROVADOS. «QQQ. O produto estupefaciente (
148. i)foi transportado num cruzeiro que não é propriedade do Recorrente, (
149. ii)estava acondicionado num camarote que não era o seu e mais: quando interceptado pela Polícia Judiciária, (iii) o Recorrente não transportava qualquer produto estupefaciente. «RRR. Se analisada com rigor, a factualidade dada como provada e a fundamentação oferecida para a condenação não permite a imputação do ilícito penal de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01 ao Recorrente. «SSS. No limite, comparticipou, mas na modalidade da CUMPLICIDADE, «TTT. Isto se aplicarmos o Direito aos factos dados como provados nos presentes autos. «UUU. A matéria relativa ao Recorrente deve ser dissociada da dos demais e tratada em moldes absolutamente diferentes dos retratados no Acórdão recorrido. «VVV. O rigor exigido na responsabilização penal assim o dita. «WWW. “Só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado por lei anterior ao momento da sua prática.”, assim prescreve o artigo. 1.º do Código Penal. «XXX. A condenação do Recorrente importaria a subsunção da sua concreta conduta nos artigos 21.º e 24.º do DL 15/93, de 22/01, o que não é exequível com base na FACTUALIDADE DADA COMO PROVADA, «YYY. Ou sequer com base nas funções que lhe são atribuídas para compor o papel do Recorrente no quadro acusatório a fls. 277 do Acórdão sindicado. «ZZZ. CC, DD e também o Recorrente negaram o transporte para o cruzeiro (fls. 276 do Acórdão sindicado). «AAAA. Mas ao que parece, as duas instâncias precedentes apenas valoram o que que se ajusta ao quadro incriminatório acusatório. «BBBB. Não há matéria para sustentar a responsabilidade do Recorrente pelo transporte, não se enquadrando sequer a sua conduta em alguma das actividades incriminadoras previstas e tipificadas no artigo 21.º do indicado DL 15/93, de 22/01. «CCCC. É assim evidente o vício da alínea
150. a)do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal: a INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA. «DDDD. Há uma lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para a decisão de direito no sentido da imputação do ilícito penal pelo qual o Recorrente foi condenado, «EEEE. Não sendo os factos assentes o substrato necessário e suficiente para justificar a decisão de direito assumida. «FFFF. Quanto ao Recorrente EE, não foi apurada, nem dada como provada a sua concreta e individual responsabilidade no que ao transporte respeita. «GGGG. Verificando-se o vício identificado: de insuficiência da matéria de facto para imputar ao Recorrente a responsabilidade pelo transporte, «HHHH. Vício que V. Exas., Colendos Conselheiros, não deixarão de apontar e conhecer, extraindo as necessárias consequências em termos decisórios. «IIII. Não há também fundamento para manter a agravação prevista na alínea
151. c)do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/01. «JJJJ. O Tribunal a quo dá como não provado o valor que o arguido afirmou que iria receber (o equivalente a € 3.300,00 – cfr. Ponto BBB) a fls. 249 do acórdão Sindicado). «KKKK. Deu ainda como não provado que “B) Os dividendos obtidos com as vendas efectuadas destinavam-se a ser divididos pelos membros da organização, mediante o papel e a intervenção que cada um nela tinha, incluindo os arguidos, estimando-se que os proventos atingiram valores na ordem dos 796.500,00 reais” (fls. 241 do Acórdão sindicado). «LLLL. E não resultou demonstrado que o Recorrente tivesse obtido ou procurasse obter avultada compensação remuneratória, isto de entre os factos provados. «MMMM. Para a agravação, não basta a obtenção ou a expectiva de compensação remuneratória. «NNNN. Importa que fosse avultada. «OOOO. E aqui há que distinguir necessariamente os diversos Arguidos. «PPPP. Do conhecimento geral e de experiência feito, podemos inferir que a compensação da transacção de produto de estupefaciente, como o que está em causa nestes autos, seria expectavelmente avultada. «QQQQ. Concede-se. «RRRR. A questão é para quem. Para o Recorrente EE? Para CC? Ou para DD? «SSSS. A agravação apenas pode funcionar para o(
152. s)efectivo(
153. s)e verdadeiro(
154. s)beneficiário(
155. s)da avultada compensação remuneratória, e não já para estes intervenientes. «TTTT. Não é possível a integração das acções ilícitas de todos os Arguidos na previsão normativa do artigo 24.º, alínea
156. c)do DL 15/93, de 22/01. «UUUU. Se no entender do Colectivo da 1.ª instância, mantido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, este normativo agravante visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação; «VVVV. Se a intervenção do Recorrente se iniciou em Abril de 2014 (Pontos 2. e 13., fls. 167 e 170 do Acórdão sindicado) e cessou com a chegada ao Porto do Funchal - pois que nada transportou do cruzeiro -, e sempre teria terminado em 12 de Maio de 2014, data do regresso ao Brasil (Pontos 40 e 42, a fls. 178 do Acórdão sindicado); «WWWW. Se a intervenção dos Arguidos CC, DD e II se iniciou em Abril de 2014 (Pontos 2. e 13., fls. 167 e 170 do Acórdão sindicado) e teria terminado em 12 de Maio de 2014 (Pontos 40 e 42, a fls. 178 do Acórdão sindicado); «XXXX. Se o pagamento dos serviços destes Arguidos ocorresse em moldes idênticos ao de II (ponto 54., a fls. 180 do Acórdão sindicado), como se crê e que pode inferir-se da lógica subjacente ao agrupamento de Arguidos e das datas de regresso ao Brasil dos mesmos, tudo constante da factualidade dada como provada; e «YYYY. Se os restantes Arguidos teriam prosseguido com o ilícito e tratariam do subsequente acompanhamento do produto estupefaciente, o Recorrente, assim como aqueles Arguidos não teriam o domínio dos factos detenção, distribuição, comercialização, acções e pressupostos de que obviamente depende a obtenção da correspondente compensação económica. «ZZZZ. Deve cair a agravação prevista na alínea
157. c)do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/01. «AAAAA. Caindo a agravação, deve (
158. i)ser alterada a qualificação do crime por que o Recorrente foi condenado para o ilícito simples previsto no artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01, (
159. ii)com a reclamada alteração no que toca à modalidade da comparticipação de autoria para cumplicidade, (iii) com o consequente reflexo na medida da pena a aplicar ao Recorrente, tema merecedor de separada reflexão, que abaixo se trará. «BBBBB. Ao manter a agravação prevista na alínea
160. c)do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/01, desconsiderando a factualidade dada como provada, o Tribunal da Relação violou este normativo por não se verificarem os seus pressupostos em relação ao Recorrente EE. «CCCCC. Ponderados os factos e a personalidade do Arguido, no seu conjunto e em interconexão com os restantes Arguidos, a pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses afigura-se excessiva. «DDDDD. Mostra-se necessária a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal, com compressão da pena aplicada ao Recorrente. «EEEEE. Todos os Arguidos foram condenados pela prática do mesmo crime: tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c). «O Arguido AA, na pena de 14 (catorze) anos de prisão; «A Arguida BB, na pena de 9 (nove) anos de prisão; «O Arguido CC, na pena de 7 (sete) anos de prisão; «O Arguido DD, na pena de 7 (sete) anos de prisão; «O Arguido EE, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão; «O Arguido FF, na pena de 7 (sete) anos de prisão; «A Arguida GG, na pena de 8 (oito) anos de prisão; «O Arguido HH, na pena de 5 (cinco) anos e 1 (
161. um)mês de prisão. «FFFFF. Penas estas acrescidas da expulsão do território nacional pelo período de: «- 8 (oito) anos para os Arguidos CC, DD, FF e EE, o aqui Recorrente. «- 10 (dez) anos para os Arguidos AA e BB. «GGGGG. Considerando OS FACTOS DADOS COMO PROVADOS, é apreensível o sentido da segregação operada no que respeita aos 2 (dois) diferentes períodos de expulsão para estes dois núcleos de Arguidos: «CC, DD, FF e EE, por um lado, «AA e BB, por outro lado. «HHHHH. Mas já não é apreensível a diferenciação e incongruência de penas entre alguns Arguidos, porque os FACTOS PROVADOS não o permitem. «IIIII. Daí a contestação à medida da pena aplicada ao Recorrente. «JJJJJ. A iniquidade da segregação do Recorrente no que respeita à pena que concretamente lhe foi aplicada resulta da FACTUALIDADE DADA COMO ASSENTE e da delimitação temporal da intervenção dos Arguidos. «KKKKK. Nos Pontos 27. e 28., a fls. 174 do Acórdão sindicado, resulta provado que o Recorrente foi interceptado pela Polícia pelas 14h39, quando saía do cruzeiro e não lhe foi apreendido qualquer produto estupefaciente. «LLLLL. Diferentemente, aos Arguidos CC (pontos 24. e 25. a fls. 173 do Acórdão) e DD (ponto 24. e 26., fls. 174 do Acórdão), também interceptados após terem desembarcado do cruzeiro ..., foi-lhes apreendido produto estupefaciente. «MMMMM. No Ponto 21., a fls. 172 do Acórdão sindicado, AA, JJ e LL, bem como por MM e NN terão coordenado as movimentações do Recorrente (nos mesmos termos que o fizeram para os arguidos CC, DD, II, OO e PP). «NNNNN. Nos Pontos 15., 30. e 31., a fls. 171 e 175 do Acórdão Sindicado, no camarote 11003, ocupado por EE e CC, não foi encontrado produto estupefaciente. «OOOOO. No camarote 11084, ocupado por DD e II, foi encontrado produto estupefaciente (pontos 15., a fls. 171 e 31., a fls. 175 do Acórdão Sindicado) «PPPPP. Nos Pontos 25, 26, 33, 35 a 38, a fls. 173, 174, 176 e 177 do Acórdão sindicado, alguns dos Arguidos, aqui condenados, e outros que aqui não foram julgados, saíram do cruzeiro transportando produto estupefaciente – CC, DD, II, PP e OO. «QQQQQ. Nos Pontos 39, 40, 42 e 43, a fls. 178 e 179 do Acórdão sindicado, os Arguidos CC, EE e DD, assim como os Arguidos II, OO e PP, tinham bilhete com data de partida no dia 12 de Maio de 2014 e idêntico itinerário: Hamburgo / Lisboa / São Paulo. «RRRRR. Distintamente, MM e NN (ponto 41., a fls. 178), tinham bilhete com data de partida no dia 13 de Maio de 2014 e como itinerário Barcelona / Lisboa / S. Paulo, assumindo-se aqui um plano diferenciado do dos Arguidos nomeados no parágrafo precedente. «SSSSS. A partir do Ponto 44, a fls. 179 do Acórdão sindicado, a descrição da actuação da AA, II, JJ e LL, e também FF que simplesmente ignoraram as detenções ocorridas e prosseguiram com a actividade que se tinham proposto de detenção, distribuição e comercialização de produto estupefaciente, revelador da irrelevância dos entretanto detidos, entre os quais o aqui Recorrente, EE. «TTTTT. Nos Pontos 9 e 15, a fls. 169 e 171 do Acórdão Sindicado, todos os Arguidos e outros ali nomeados são “responsáveis pelo transporte”, «UUUUU. Não havendo razão expressa para aplicação ao Recorrente de pena diferente de CC e DD, se não há nenhum FACTO DIFERENCIADOR DADO COMO PROVADO. «VVVVV. Não basta a convicção para sustentar a condenação do Recorrente, ou de um qualquer Arguido. «WWWWW. O Tribunal confere credibilidade na parte confessória por CC, DD no que respeita à admissão do transporte / detenção, mediante o recebimento de 20.000 reais o primeiro, 65.000 reais o segundo (cfr. fls. 270 do Acórdão sindicado), «XXXXX. Mas já não confere credibilidade no que não convém à Acusação, quando estes 3 Arguidos - CC, DD e o aqui Recorrente EE – “… referiram ter sido o II quem os contratou e ser ele o responsável pela guarda da cocaína transportada no navio” (fls. 276 do Acórdão sindicado), «YYYYY. Pois aí, Senhores Conselheiros, inevitavelmente se afastaria o quadro de tão gravosa responsabilização do aqui Recorrente, com desconstrução da tese acusatória. «ZZZZZ. Mas mais do que singular, é insólita a protecção de II que, como por “milagre”, não é interceptado aquando da intercepção de CC, DD e EE, o Recorrente. «AAAAAA. II fica a residir na ilha da ... várias semanas, de lá partindo, depois de ter “… recebido uma encomenda via correio que viabilizou a sua saída da RAM, com destino a Lisboa, …” (ponto 56., a fls. 181 do Acórdão sindicado), «BBBBBB. Curiosamente, ou talvez não, é o único que a Polícia Judiciária “não conseguiu” interceptar no porto do ... e depois deter. «CCCCCC. Mas nada disto estranharam as instâncias já percorridas: a 1.ª e a da 1.ª apelação, transformando II numa vítima. «DDDDDD. Colendos Conselheiros, V. Exas. farão os Vossos Juízos. «EEEEEE. Mas são evidentes os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e de que padece a decisão sindicada. «FFFFFF. O da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pois que a factualidade assente em relação ao Recorrente não permite a condenação pelo crime de tráfico agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 e 24.º, alínea
162. c)do DL 15/93, de 22/01; «GGGGGG. O da contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, e que resulta da forma como foram apreciadas e valoradas as confissões dos Arguidos e, por outro lado, por não se terem extraído idênticas consequências penais para as mesmas, ou pelo menos, similares circunstâncias de facto. «HHHHHH. Não colhe o argumento da decisão sindicada no sentido de que “… sabendo-se quais os elevados riscos que daí resultam (quanto mais se sobe na “hierarquia do tráfico” mais longe se está da droga a e mais próximo se está do dinheiro que gera).” (fls. 276 e 277 do Acórdão sindicado). «IIIIII. Tudo indica, e em termos racionais, lógicos e evidenciados pelo quadro fáctico provado nos autos, que II ficou responsável pela guarda da cocaína transportada no navio, mantendo-a perto de si, onde podia controlá-la, organizar e coordenar o desembarque. «JJJJJJ. Se quanto mais se sobe na “hierarquia do tráfico” mais longe se está da droga e mais próximo se está do dinheiro que gera, seria de aplicar este raciocínio também ao Arguido CC, que ocupava o camarote 11003 com o aqui Recorrente e portanto, também ele estaria longe do produto estupefaciente. «KKKKKK. O Tribunal a quo, incorrendo em manifesta contradição entre esta fundamentação e a decisão, não aplica o mesmo critério e argumento ao Arguido CC para agravar a sua condição penal, antes lhe aplicando a mesma pena que aos Arguidos DD e, até, FF. «LLLLLL. Mas usa-o para agravar a pena do aqui Recorrente. «MMMMMM. E é esta contradição entre a fundamentação e a decisão que V. Exas. seguramente declararão, com o inerente reflexo na pena a aplicar a EE, o aqui Recorrente. «NNNNNN. Perante a mesma a qualificação jurídica e a forma de comparticipação quanto ao Recorrente, não se vê razão para lhe aplicar pena diferente e mais gravosa do que aos Arguidos CC e DD. «OOOOOO. Se analisada a factualidade provada, a actuação do Recorrente não dista da destes dois Arguidos a quem foi aplicada uma pena de 7 (sete) anos, enquanto que ao Recorrente foi aplicada uma pena mais gravosa em 1 (
163. um)ano e 6 (seis) meses: uma pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses. «PPPPPP. Mas a pena aplicada ao Recorrente tem uma perspectiva positiva: permite a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça. «QQQQQQ. Se na matéria dada como assente não se distingue o Recorrente dos Arguidos CC e DD – vide pontos 1. (fls. 166 do Acórdão), 2, 2.ª parte (fls. 167 do Acórdão), 9. (fls. 169 do Acórdão), 13. (fls. 170 do Acórdão), 15. (fls. 171 do Acórdão), 16. (fls. 171 do Acórdão), 18. (fls. 171 do Acórdão), 21. (fls. 172 do Acórdão), 55. (fls. 180 do Acórdão), «RRRRRR. Mas nos pontos 22. a 26. (fls. 172 a 174 do Acórdão) e pontos 32. a 34. (fls. 176 e 177 do Acórdão) se distingue o Recorrente: que não saiu do cruzeiro transportando produto estupefaciente, ao contrário de CC, DD e II, «SSSSSS. Sendo que: ao Arguido FF, entre o dia 6 de Maio e 10 de Julho de 2014 (pontos 51. a 62, fls. 180 a 183 do Acórdão), ou seja, com actividade duradoura e de maior relevância, já que guardou o produto estupefaciente durante 2 (dois) meses e tinha contacto directo com BB, mulher de AA, tendo recebido € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros) e a quem foram encontrados 98 (noventa e oito) volumes de produto estupefaciente, num total de 63,30 kgs e três cintas de corpo inteiro para acondicionar droga junto ao corpo (ponto 62., a fls. 182 do Acórdão sindicado), por que razão: «- lhe é aplicada pena diferente do Recorrente, primeiro, «- e inferior, depois, no que respeita ao aqui Recorrente, EE? «TTTTTT. Ainda que aceitando que também FF está no mesmo plano que CC, DD e EE, como parece resultar do Ponto 63., a fls. 183 do Acórdão Recorrido, por que razão, repete-se, o Recorrente é condenado numa pena diferente e maior? «UUUUUU. Por desconsideração dos factos dados como provados aqui apontados. «VVVVVV. Estamos perante pelo menos 4 (quatro) núcleos que, incorrectamente, aparecem agrupados no ponto 80., a fls. 209 do Acórdão, já que o núcleo AA, BB, GG e outros indivíduos, identificados nos factos provados, tem uma actuação diferenciada e independente do núcleo CC, DD e o aqui Recorrente; do núcleo FF; e, finalmente, do núcleo QQ. «WWWWWW. Tal dissemelhança reflectida nos FACTOS DADOS COMO PROVADOS não pode ser ignorada – como foi - na atribuição da concreta pena ao aqui Recorrente. «XXXXXX. Considerando a factualidade dada como assente e se mantida a qualificação jurídica e modalidade de comparticipação conforme o Acórdão sindicado, não há razão para distinguir a pena aplicada ao Recorrente da dos Arguidos CC e DD. «YYYYYY. Ao Recorrente, o Acórdão sindicado pretende atribuir-lhe o papel de “encarregado do transporte”, facto que não está sustentado na factualidade dada como provada e é contrariado pelas declarações do Recorrente, e dos Arguidos CC e DD. «ZZZZZZ. O Acórdão atribui a todos os 3 (três) Arguidos – CC, DD e EE, o Recorrente - um “… papel intermédio no circuito da sua distribuição …”, em nada os distinguindo que não seja na inexplicável diferenciação de penas. «AAAAAAA. Diferenciação ainda mais estranha se atentarmos no que vem dito a fls. 348 do Acórdão sindicado «“Que todos revelam um percurso de vida normativo e com adequada inclusão social, familiar e laboral. «Que os Arguidos CC, DD e EE mostraram-se arrependidos da sua conduta, tendo este último sido decisivo na localização da cocaína que não fora retirada do navio “.... «(…) «Que, uma vez em liberdade, os Arguidos beneficiam de núcleos familiares securizantes e dispostos a apoiá-los” (fls. 348 e 349 do Acórdão sindicado) «BBBBBBB. Não há razão para aplicar pena maior ao aqui Recorrente. «CCCCCCC. Considerando os aspectos subjectivos também assinalados (
164. i)o arrependimento (ponto 121., a fls. 214, e fls. 348 do Acórdão sindicado); (
165. ii)a sua colaboração, sendo decisivo o seu papel na localização da cocaína devidamente assinalado (ponto 121., a fls. 214, e fls. 348 do Acórdão sindicado); (iii) não ter um papel mais preponderante dos que os assinalados CC ou DD, antes pelo contrário; e - e seguramente menos grave e decisivo do que os Arguidos FF e GG, «DDDDDDD. Não há razão para tão gravosa condenação, de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses. «EEEEEEE. O Recorrente não reclama nova apreciação da matéria de facto que o Colectivo não fez de harmonia com o artigo 127.º do Código de Processo Penal, confirmada pelo Tribunal a quo com contaminação da decisão sindicada. «FFFFFFF. Mas pede a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça no controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, bem como na forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. «GGGGGGG. Justificando-se tal intervenção no caso do Recorrente dada a desproporção da quantificação efectuada. «HHHHHHH. A pena aplicada ao Recorrente não é adequada, necessária ou proporcional à gravidade dos factos, e sobretudo à medida da culpa do Recorrente pela prática do crime que a ele e aos restantes Arguidos é imputada: um crime de tráfico agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º1 e 24.º, alínea
166. c)do DL 15/93, de 22/01. «IIIIIII. O Tribunal a quo não reflectiu na medida da pena os elementos de facto dados como provados em relação ao Recorrente, e «JJJJJJJ. Não ponderou a sua conduta de forma conjugada com os demais Arguidos, não reflectindo, por isso, critérios de objectividade, isenção, equidade e justiça relativa e ponderada na pena aplicada ao Recorrente, que se afigura excessiva. «KKKKKKK. Dispõe o artigo 29.º do Código Penal: “Cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes”. «LLLLLLL. Mas é também incontestável que os Arguidos condenados foram julgados em conjunto, pelo que não podia o Tribunal a quo ignorar e desconsiderar as similitudes de algumas condutas, «MMMMMMM. E sobretudo não podia partir para a diferenciação de planos de actuação apenas por convicção, sem sustentação probatória bastante, como aconteceu com o Recorrente. «NNNNNNN. A construção penal da 1.ª instância, que a 2.ª instância decidiu manter, não se mostra fundamentada na factualidade assente e dada como provada, nas razões expostas na fundamentação, porque não sustentadas em provas concretas e inequívocas, mas também não assenta nas necessidades de prevenção geral e especial no que ao Recorrente respeita. «OOOOOOO. “… as decisões judiciais não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 289)[5] «PPPPPPP. Perante o acima exposto e atendendo ainda: «- ao arrependimento do Recorrente (ponto 121., a fls. 214, e fls. 348 do Acórdão sindicado); «- à colaboração activa desde o início do processo; «- ao papel decisivo na localização da cocaína devidamente assinalado, assumindo necessariamente a sua colaboração um elemento relevante para apreciação da medida da pena a considerar (ponto 121., a fls. 214, e fls. 348 do Acórdão sindicado); «- à concreta relevância da sua conduta, pelo menos de não superior relevo em relação à dos Arguidos CC ou DD; e seguramente menos grave e decisivo do que os Arguidos FF e GG; «- a que é casado e tem 3 (três) filhos menores, com idades entre os 3 e os 13 anos de idade, sendo o único sustento do agregado familiar (fls. 228 do Acórdão sindicado) «- à adesão a actividades de valorização no Estabelecimento Prisional do ... (fls. 230 do Acórdão sindicado); «- a que, uma vez em liberdade, o Recorrente beneficia de núcleo familiar securizante e disposto a apoiá-lo, como se viu com as visitas da cônjuge e de dois filhos no Estabelecimento Prisional do ... em 2014 e as visitas da irmã do cunhado em 2015 (fls. 229 do Acórdão sindicado); e ainda «- ao ora trazido em matéria de análise da factualidade dada como provada e respectivo enquadramento em termos de (
167. i)modalidade de comparticipação, (
168. ii)preenchimento do tipo simples previsto no artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01 e (iii) e da agravação prevista na alínea
169. c)do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/01, «QQQQQQQ. A medida da pena aplicada ao Recorrente é excessiva numa dupla vertente: «- em termos objectivos, globais, relativos e ponderadamente conjugados, por um lado, «- e em termos subjectivos, individuais, relativos e ponderadamente conjugados, por outro lado, «RRRRRRR. Requerendo-se a reapreciação e redução da mesma. «SSSSSSS. A intervenção do Recorrente, espelhada na FACTUALIDADE DADA COMO PROVADA e a ausência de antecedentes criminais – em Portugal e no Brasil, seu País de origem - por crime(
170. s)de idêntica natureza mitiga as exigências de prevenção especial que ao caso caberiam. «TTTTTTT. O Tribunal a quo violou claramente o artigo 71.º do Código Penal, pois na determinação da medida da pena do Recorrente desconsiderou a medida da sua culpa e as exigências de prevenção especial. «UUUUUUU. O Tribunal sindicado não atendeu a todas as circunstâncias que depunham a favor do Recorrente, não tendo designadamente (
171. i)graduado devidamente a ilicitude da sua conduta, de forma justa e fundamentada nos factos dados como provados, (
172. ii)as condições pessoais do Recorrente e a sua situação económica, (iii) a sua conduta anterior aos factos ilícitos e posterior, e até durante, uma vez que foi essencial para a localização do produto estupefaciente e a (
173. iv)sua preparação para manter uma conduta ilícita. «VVVVVVV. O remédio jurídico do Supremo impõe-se. «WWWWWWW. A pena aplicada ao Recorrente não se mostra congruente e proporcionada. «XXXXXXX. Antes peca por excessiva quando individual e globalmente considerada. «YYYYYYY. O que reclama a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça, «ZZZZZZZ. O que se requer de V. Exas., no sentido da compressão da pena nos moldes abaixo assinalados por mais justos, congruentes, proporcionais e adequados ao concreto caso do Recorrente, como doutamente se acha dito no Acórdão 322/08.2TARGR.L1.S1 da 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça, de 24.3.2011, que teve por Relator o Senhor Conselheiro Raul Borges.» Termina a pedir, na procedência do recurso: «(
174. i)A alteração da modalidade da comparticipação do Recorrente da co-autoria (artigo 26.º do Código Penal) para a cumplicidade (artigo 27.º do mesmo compêndio penal), com fundamento na matéria de facto dada como provada, daí extraindo as legais consequências com especial atenuação da pena; «(
175. ii)A alteração da pena aplicada ao Recorrente, com aplicação do mínimo legal de 4 (quatro) anos, com fundamento na alteração da qualificação aqui defendida - do crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e. p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º,
176. c)do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/01, para o tipo simples - crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do mesmo diploma -, considerando (
177. i)a colaboração com a investigação, (
178. ii)o arrependimento, (iii) a idade, (
179. iv)a sua integração social e familiar, (
180. v)a ausência de antecedentes criminais por crime da mesma natureza em Portugal e no Brasil, país de origem do Recorrente; e (
181. vi)o factor temporal concretizado numa actuação por um curto período, pois regressaria ao Brasil no dia 12 de Maio. Mas, «(iii) Não procedendo a alteração da qualificação jurídica dos factos aqui pedida e mantendo V. Exas. a agravação, no que naturalmente se não concede, roga-se a V. Exas. por uma alteração da medida da pena para o limite mínimo legalmente aplicável de 5 (cinco) anos ex vi das disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
182. c)do Decreto-Lei 15/93, de 22/01, considerando (
183. i)a colaboração com a investigação, (
184. ii)o arrependimento, (iii) a idade, (
185. iv)a sua integração social e familiar, (
186. v)a ausência de antecedentes criminais por crime da mesma natureza em Portugal e no Brasil, país de origem do Recorrente; e (
187. vi)o factor temporal concretizado numa actuação por um curto período, pois regressaria ao Brasil no dia 12 de Maio; e, finalmente, «(
188. iv)Oferecendo-se ainda, por dever de patrocínio, um exercício de raciocínio limite - mas renovando-se que se entende não conceder no exposto a propósito da alteração da qualificação jurídica, da desagravação e da aplicação da pena pelo mínimo legal -, requer-se a alteração da medida da pena para pena não superior à que foi aplicada aos Arguidos CC e DD, por não se vislumbrarem razões, de facto e / ou de Direito, para diferenciar as penas aplicadas ao Recorrente e a estes Arguidos, considerando a factualidade dada como provada em relação a todos os 3 (três), e acima melhor tratada.» 8. O Ministério Público respondeu aos supra referidos recursos, sustentando: 8.1. Quanto ao recurso de EE – a inexistência da invocada nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia; – não poder constituir fundamento do recurso para o STJ a existência dos vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP; – estar demonstrada a actuação deste recorrente como co-autor do crime; – não haver erro a apontar à qualificação jurídica dos factos; – mostrar-se correcta a medida da pena que lhe foi aplicada. 8.2. Quanto ao recurso de AA – não haver erro a apontar à qualificação jurídica dos factos; – mostrar-se justa e adequada a medida da pena; 8.3. Quanto ao recurso de BB – não haver erro a apontar à qualificação jurídica dos factos; – mostrar-se justa e adequada a medida da pena. 9. Recebidos os autos nesta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do CPP, a Exm.ª Procuradora-geral-ajdunta, quanto aos recursos, agora, em apreço, expressou a sua concordância com a resposta do Ministério Público em 1.ª instância, sendo de parecer, em suma, que o acórdão da relação deve ser mantido. 10. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, responderam: 10.1. O recorrente EE reafirmando que todas as questões por sis suscitadas devem ser apreciadas e suscitando duas irregularidades:
189. i)não ter sido notificado do despacho de admissão do recurso e da resposta do MP na relação;
190. ii)o Ministério Público, no Supremo, ter apresentado resposta ao seu recurso, quando requereu a realização da audiência. 10.2. Em peça conjunta, os recorrentes AA e BB, remetendo para as respectivas alegações de recurso. 11. Uma vez que o recorrente EE requereu a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP), por razões de economia e celeridade processual, entendeu-se conhecer dos recursos desse recorrente e dos recorrentes AA e BB, num mesmo acórdão, a elaborar após a realização da audiência. 12. Realizou-se a audiência, com observância das formalidades legais, na mesma não tendo sido debatidas outras questões que não as especificadas, para o efeito, nos pontos da motivação do recurso de EE. Ou seja: «(
191. i)a Modalidade de Comparticipação do Recorrente nos Factos pelos quais foi Acusado, Julgado e Condenado, «(
192. ii)a Qualificação Jurídica [Da verificação dos elementos do tipo previsto no artigo 21.º do DL 15/93, de 22/01 e Da verificação da agravação prevista na alínea
193. c)do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/01] e «(iii) a Medida da Pena.» II As irregularidades suscitadas pelo recorrente EE na resposta à notificação, nos termos e para os efeitos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP
194. i)A falta de notificação do despacho de admissão do recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, não se repercute, negativamente, na esfera jurídica do recorrente, uma vez que o recurso foi efectivamente admitido, pelo que o recorrente sempre careceria de legitimidade para reagir a esse despacho. A omissão de notificação do despacho de admissão do recurso é, nestes termos, anódina.
195. ii)A falta da notificação da resposta ao recurso, nos termos do n.º 3 do artigo 413.º do CPP, constitui, efectivamente, uma irregularidade. Trata-se, porém, de uma irregularidade que não afecta os direitos de defesa, na medida em que o recorrente não dispõe da possibilidade de responder à resposta. O contraditório, em recurso, relativamente à posição que o Ministério Público venha a adoptar, exerce-se, ou na resposta, na sequência da notificação nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 417.º do CPP, ou em audiência, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 423.º do CPP (e embora não haja lugar a réplica, antes do encerram