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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 81/15.2JBLSB.E1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: CONCEIÇÃO GOMES Descritores: RECURSO PENAL NULIDADE OMISSÃO DE PRONÚNCIA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MATÉRIA DE FACTO VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA FALSIFICAÇÃO FURTO ROUBO DANO EXPLOSÃO PENA PARCELAR DUPLA CONFORME REJEIÇÃO DE RECURSO CONCLUSÕES DA MOTIVAÇÃO ÂMBITO DO RECURSO PENA ÚNICA PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL ANULAÇÃO DE ACÓRDÃO Data do Acordão: 04/07/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: REJEITADOS OS RECURSOS DOS ARGUIDOS AA E BB E CONCEDIDO PROVIMENTO AO RECURSO DA CAIXA ECONÓMICA M. G., ANULANDO-SE O ACÓRDÃO EXCLUSIVAMENTE QUANTO AO PEDIDO CÍVEL Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO Sumário : Decisão Texto Integral: Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça 1. RELATÓRIO 1.1. No Juízo Central Criminal ......, Juiz ..., foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, entre outos, os arguidos AA e BB, e por acórdão de 29 de maio de 2019 foi deliberado, na parte que aqui releva: Condenar o arguido AA: - Pela prática do crime de branqueamento previsto e punido pelo art. 368.º - A do Código Penal na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes praticados (x6); - pelo crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86.º n.º 1, al.

  1. c)e
  2. d)da Lei das Armas na pena de 1 ano e 8 meses de prisão; - pela prática do crime de roubo previsto e punido pelo art. 201.º n.º 1 e 2, por referência ao 204.º n.º 1, al.
  3. e)e n.º 2, al. a),
  4. f)e
  5. g)do Código Penal (AXI) na pena de 4 anos de prisão; - pela prática de um crime de furto na forma tentada previsto e punido pelo art. 203.º n.º 1 e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXIII) na pena de 6 meses de prisão; - pela prática de um crime de furto qualificado tentado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al.
  6. e)e n.º 2 al. a),
  7. f)e g), ex vi 202.º al.
  8. a)e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXV, AXXIV, AXX, AX, AXIII, AI, AII, AIV) na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos crimes praticados (x8); - pela prática do crime de furto qualificado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al.
  9. a)e n.º 2, al.
  10. g)do Código Penal (AXXIV, XXVI, AXIX, AXIX, AXXVIII, AXII, AXII, AXXI, AIII (x2), AV, AVI, AIX, AXIV (x2), AXXII (x2), AXV (x2), AXVII) na pena de 3 anos de prisão para cada um dos crimes praticados (x20); - pela prática de um crime de falsificação de documento agravada prevista e punida pelo art. 256.º n.º 1, al.
  11. e)e n.º 3 do Código Penal (AI, AII e AV) na pena de 1 ano de prisão para cada um dos crimes praticados (x3); - pela prática de um crime de dano previsto e punido pelo art. 212.º n.º 1 do Código Penal (AXXIV, AII (x2), AIV (x2), AIX) na pena de 6 meses de prisão para cada um dos crimes praticados (x6); - pela prática de um crime de dano qualificado previsto e punido pelo art. 213.º n.º 2, al.
  12. a)do Código Penal (AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX, AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AV, AIX, AXIV, AXXII) na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes praticados (x16); - pela prática de um crime de provocação explosão previsto e punido pelo art. 272.º n.º 1, al.)
  13. b)do Código Penal (AXXIV, AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX (x2), AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AIV, AV, AIX, AXIV, AXXII, AXV, AXVII) na pena de 3 anos e 8 meses de prisão por cada um dos crimes praticados (x21). - Em cúmulo jurídico condenar o arguido na pena única de quinze anos de prisão. Condenar o arguido BB: - pela prática do crime de branqueamento previsto e punido pelo art. 368.º - A do Código Penal na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes praticados (x2); - pela prática de um crime de detenção de arma proibida prevista e punida pelo art. 86.º n.º 1 al.
  14. d)da Lei das Armas na pena de 4 meses de prisão; - pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário previsto e punido pelo art. 347.º n.º 1 do Código Penal na pena de 2 anos de prisão (AI); - pela prática de um crime de consumo previsto e punido pelo art. 40.º n.º 1 e 2 da Lei da Droga na pena de 2 meses de prisão; - pela prática de um crime de falsificação de documento agravada previsto e punido pelo art. 256.º n.º 1, al.
  15. e)e n.º 3 do Código Penal [matrícula ..-..-NF] na pena de 1 ano de prisão (AI); - pela prática de um crime de falsificação de documento agravada previsto e punido pelo art. 256.º n.º 1, al.
  16. e)e n.º 3 do Código Penal [matrícula ..-..-XR] na pena de 1 ano de prisão (x2) (AV); - pela prática de um crime de furto previsto e punido pelo art. 203.º n.º 1 do Código Penal na pena de 8 meses de prisão (AII); - pela prática de um crime de furto na forma tentada previsto e punido pelo art. 203.º e 22.º e 23.º do Código Penal na pena de 6 meses de prisão (AXXII); - pela prática de um crime de furto qualificado tentado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al.
  17. a)e
  18. e)e n.º 2, al.
  19. f)e g), ex vi 202.º al. a), 22.º e 23.º do Código Penal (AXX) na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos crimes praticados (x7); - pela prática de um crime de furto qualificado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al.
  20. a)e n.º 2, al.
  21. g)do Código Penal (AXXIV) na pena de 3 anos por cada um dos crimes praticados (x17); - pela prática de um crime de dano previsto e punido pelo art. 212.º n.º 1 do Código Penal na pena de 6 meses (AII) (x5); - pela prática de um crime de dano qualificado previsto e punido pelo art. 213.º n.º 2, al.
  22. a)do Código Penal na pena de 3 anos de prisão para cada um dos crimes praticados (x12); - pela prática de um crime de provocação explosão previsto e punido pelo art. 272.º n.º 1, al.)
  23. b)do Código Penal na pena de 3 anos e 8 meses por cada um dos crimes praticados (x12); - Em cúmulo jurídico condenar o arguido BB na pena única de quinze anos de prisão. 1.2. Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso os arguidos AA e BB impugnando a matéria de facto e a matéria de direito, para o Tribunal da Relação ……., que por acórdão de 10 de março de 2020, negou provimento ao recurso e manteve o acórdão recorrido. 1.3. Ainda inconformados com o acórdão do Tribunal da Relação …….., dele interpuseram recurso os arguidos AA e BB, para este Supremo Tribunal de Justiça, que motivaram, concluindo nos seguintes termos: (transcrição): ARGUIDO AA 1. Vem o presente recurso interposto da Douta Sentença proferida nos autos supra referenciados, na qual o Tribunal de 1ª instância condenou o ora recorrente pelos seguintes crimes: - Seis crimes de branqueamento previsto e punido pelo art. 368.º - A do Código Penal; - Crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86.º n.º 1, al.
  24. c)e
  25. d)da Lei das Armas; - Um crime de roubo previsto e punido pelo art. 201.º n.º 1 e 2, por referência ao 204.º n.º 1, al.
  26. e)e n.º 2, al. a),
  27. f)e
  28. g)do Código Penal (AXI); - Um crime de furto na forma tentada previsto e punido pelo art. 203.º n.º 1 e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXIII); - Oito crimes de furto qualificado tentado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al.
  29. e)e n.º 2 al. a),
  30. f)e g), ex vi 202.º al.
  31. a)e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXV, AXXIV, AXX, AX, AXIII, AI, AII, AIV); - Vinte crimes de furto qualificado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al.
  32. a)e n.º 2, al.
  33. g)do Código Penal (AXXIV, XXVI, AXIX, AXIX, AXXVIII, AXII, AXII, AXXI, AIII, AV, AVI, AIX, AXIV, AXXII, AXV, AXVII); - Três crimes de falsificação de documento agravada prevista e punida pelo art. 256.º n.º 1, al.
  34. e)e n.º 3 do Código Penal (AI, AII e AV); - Seis crimes de dano previsto e punido pelo art. 212.º n.º 1 do Código Penal (AXXIV, AII, AIV, AIX); - Dezasseis crimes de dano qualificado previsto e punido pelo art. 213.º n.º 2, al.
  35. a)do Código Penal (AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX, AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AV, AIX, AXIV, AXXII; - Vinte e um crimes de provocação explosão previsto e punido pelo art. 272.º n.º 1, al.)
  36. b)do Código Penal (AXXIV, AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX, AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AIV, AV, AIX, AXIV, AXXII, AXV, AXVII); sendo-lhe aplicada, nos termos do art. 77.º n.º 1 do Código Penal a pena única de 15 anos de prisão. 2. A discordância do recorrente no que tange à douta sentença recorrida prende-se com: - Nulidade insanável da sentença por utilização de prova proibida; - Nulidade da sentença por falta ou insuficiência intolerável de motivação; - Nulidade da sentença por falta de indicação do exame crítico das provas nos termos dos artigos 379º al.
  37. a)e nº 2 e na al.
  38. b)do nº 3 do artigo 374º, ambos do Código de Processo Penal; - Insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada nos termos do disposto no artigo 410º nº 2 al.
  39. a)do C.P.C.; - Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão nos termos do disposto no artigo 410º nº 2 al.
  40. b)do C.P.C; - Erro na apreciação da prova ou erro de julgamento, i. é, falta de elementos probatórios que leva ao incorrecto julgamento da matéria de facto e implica a necessária reapreciação da prova da matéria de facto, sendo ainda que a prova existente impõe decisão diversa da recorrida, ou seja, a absolvição do arguido, nos termos do disposto no artigo 412º nº 3 do C.P.C.; - Violação do princípio in dúbio pro reo, da presunção de inocência e violação do princípio de livre apreciação da prova (artigo 127º do CPP). 3. DA PROIBIÇÃO DE PROVA – LOCALIZAÇÕES CELULARES É questão a solucionar, aquela que corresponde a saber se a localização celular efectuada nos autos, o foi respeitando a privacidade das telecomunicações e reserva da intimidade da vida privada ou, se pelo contrário, contrariou esse desiderato. Concluiu o Tribunal de 1ª instância que “a lei prevê, de modo claro, expresso e inequívoco, a possibilidade de um cidadão ver a sua privacidade devassada, devassa essa caracterizada pela possibilidade de uma autoridade percepcionar em que área geográfica é que o seu telemóvel se encontra numa certa data e hora, desde que o seja a troco da proteção de um valor maior, eu seja, da vida humana ou da integridade física de outrem. Posto isto, a transmissão dos dados de localização celular efetuada nos autos revelava-se idónea quando determinada, aos olhos de qualquer um que não laborasse em negação, a contribuir de modo eficaz para a deteção dos autores destes actos e sua detenção em momento posterior (por forma a fazer cessar os mesmos) e mesmo que isso não constasse de modo expresso nos despachos aqui em análise. Em conclusão, nos casos em que inexistam suspeitos determinados nos autos, e com exceção dos restantes, procedeu-se de modo a fazer cessar uma atividade que colocava, de modo inequívoca, em perigo a vida das pessoas ou, pelo menos, a sua integridade física. Está assim preenchida a condição contida no art. 9.º nº 6 da Lei nº 32/2008 de 17 de Julho, improcedendo assim as nulidades invocadas no que a esta matéria diz respeito.” É, todavia, pacifico na Jurisprudência dos Tribunais Superiores a preservação dos valores fundamentais em consonância com a sua dignidade constitucional, dos quais, e apenas a título de exemplo e ambos constantes da base de dados da DGSI (www.dgsi.pt), indicamos: (…) Após análise dos autos afere-se que os mesmos (o proc. 81/15......, doravante denominados autos principais) iniciaram-se com uma informação de serviço (fls. 2 dos autos principais) na qual se dá conhecimento de vir sendo insistentemente noticiada à Polícia Judiciária a actividade ilícita de associação criminosa sediada no ........., sito em ........, .........., em ......, que se vinha dedicando à prática reiterada de furtos qualificados de viaturas automóveis posteriormente utilizadas na concretização de rebentamentos de ATMs com recurso a explosivos e/ou misturas gasosas deflagráveis, rapto, roubo e sequestro de indivíduos referenciados no meio criminal pelo seu envolvimento em negócios relacionados com o tráfico de estupefacientes consumadas com o recurso a armas de fogo de calibre proibido e mediante o exercício de violência sobre as vítimas, visando o locupletamento resultante dos produtos de resgate e/ou quantidades significativas de substâncias psicotrópicas extorquidos a familiares e/ou amigos dos ofendidos enquanto contrapartida pela respectiva libertação com vida, e tráfico de estupefacientes. Essa mesma informação de serviço de fls. 2 dos autos principais identifica como suspeitos dos crimes em questão, o aqui recorrente AA, CC e DD. Após promoção pelo Ministério Público nesse sentido, foi autorizada a intercepção e gravação de todas as conversações, facturação detalhada, dados de fax e mensagens mantidas, com localização celular e registo de trace-back, gravação de voz off e eventos de rede relativamente a estes suspeitos, registo de imagens (filmadas e fotografadas) e eventual captação de som (cfr. fls. 86 a 92, 94 a 97 dos autos principais). Donde, mesmo que desta forma se entenda que a partir deste momento não se verificou uma recolha indiscriminada de dados referentes à localização celular de um conjunto indiferenciado de pessoas as quais, dentro destas, algumas passaram a ser suspeitas ou Arguidas mas sim e apenas, a obtenção de dados referentes à localização celular de suspeitos determinados, sabendo-se previamente o seu nome, as alcunhas, a sua residência, e por vezes dados de identificação pessoal e por fim, seus contactos telefónicos, forçosamente terá que se concluir o contrário relativamente aos dados abusivamente conservados anteriormente. Mais, concluiu o Tribunal de primeira instância que, “que a partir deste momento, não foi recolhida prova com violação dos direitos à reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade das comunicações previstos nos arts. 26.º n.º 1 e 34.º n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, não se verificando a ilicitude que poderia conduzir à comunicabilidade dos efeitos da nulidade à demai prova recolhida nos autos. É que, quer o art. 9.º n.º 1 e 2 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, quer o art. 187.º n.º 4 do Código de Processo Penal referem, de forma clara e inequívoca, que a transmissão dos dados apenas deve ser autorizada em relação ao suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou a vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido, prevendo também o art. 4.º n.º 1 al.
  41. a)e n.º 2 al.
  42. a)ponto
  43. i)da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho que os fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações devem conservar os dados necessários para encontrar e identificar a uma comunicação, sendo estes o número de telefone de origem. E, suspeito é “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participa ou se prepara para participar” (cfr. art 1.º alínea
  44. e)do Código de Processo Penal) sendo que, a lei não exige que o suspeito seja pessoa determinada ou identificada, mas apenas que seja determinável ou identificável.” Mais tendo concluído que, “nos inquéritos iniciados em datas anteriores à informação de serviço mencionada supra não existia qualquer pessoa determinável ou identificável, não sendo o simples facto de uma pessoa se encontrar numa determinada área de uma certa antena que o torna suspeito”. (sublinhado e bold nosso) Sobre esta questão, não se pronuncia sequer o Tribunal de 1ª Instância. Em sede do recurso, invocou o Recorrente que, com o devido respeito, não pode assim concluir-se e de seguida invocar o “exposto no art. 9.º n.º 5 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho e a qual estatui que “O disposto nos números anteriores não prejudica a obtenção de dados sobre a localização celular necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave, nos termos do artigo 252.º-A do Código de Processo Penal”. Ora a Directiva nº 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho que foi transposta para a ordem jurídica interna na Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, veio a ser declarada inválida em 8.04.2014 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia. O TJUE considerou que a Directiva 2006/24/CE implicava uma invasão desproporcional na vida privada dos cidadãos utilizadores de meios de comunicação electrónica, violando direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e à protecção de dados pessoais, designadamente, porque, não contém critérios objectivos de acesso aos dados pelas autoridades nacionais competentes; não contém critérios objectivos para a estipulação dos prazos máximo e mínimo de conservação dos dados; não contém salvaguardas suficientes contra eventuais abusos e não assegura a destruição irreversível dos dados uma vez findo o prazo de conservação. O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar compreende o direito de impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar, assim como o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem. O nº 4 do citado artigo 34º, ainda no âmbito da protecção da intimidade da vida privada, estabelece que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”, norma que está em conformidade com o disposto no artigo 12º da Declaração dos Direitos do Homem e no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Temos, pois, um acórdão de 1ª Instância alicerçado na opção pela aplicabilidade da Lei 32/2008 de 17 de Julho, que transpôs directiva entretanto considerada inválida, em detrimento da Lei Constitucional Portuguesa, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da Declaração dos Direitos do Homem! Neste sentido, também o Tribunal a quo, mas não só, decidiu noutros casos conforme o que o recorrente agora defende: (…) Por outro lado, ao procurar enquadrar os factos imputados aos arguidos no presente processo, na previsão legal de “crimes graves” nos termos e para os efeitos previstos no artigo 9º nº 5 da Lei 32/2008 de 17 de Julho, temos que nos situar no tempo em foram emitidos os despachos que autorizaram a preservação de dados. Cumulativamente, e face ao artigo 2º da Lei 32/2008, a transmissão dos dados às autoridades competentes - Ministério Público ou autoridade de polícia criminal competente - só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, nos termos do artigo 9.º do diploma, que regula a «transmissão dos dados» e que apresenta como pressuposto substancial que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves. Esta transmissão ou processamento veio a ser regulada pela Portaria n.º 469/2009, de 06 de Maio - Condições Técnicas e de Segurança, Tratamento de Dados de Tráfego - que mantém hoje a redacção dada pela Portaria n.º 694/2010, de 16/08. Reconheceu a sentença proferida em primeira instância que “muito embora os diversos despachos proferidos nos autos, a este respeito, sejam por vezes lacónicos, ou se refiram apenas à indispensabilidade de tais diligências probatórias para o curso da investigação, certo é que tais despachos também merecem ser interpretados com o sentido que um declaratário normal retiraria de tal declaração. Ou seja, procurava-se em cada um desses despachos encontrar um rumo para uma investigação que pudesse ajudar a pôr termo a uma vaga de assaltos a ATMs, com recurso a explosivos gasosos ou sólidos, com explosões, perseguições policiais, fugas em alta velocidade, trocas de tiros, ameaças a cidadãos com as ditas armas e por vezes até sequestros (em 29 eventos diferentes).” Em primeiro lugar, ao tempo dos despachos ora em causa não era possível conhecer o número de crimes em causa nos presentes autos. Nunca em qualquer despacho se mencionou quais os “crimes graves” em causa, qual o seu enquadramento jurídico à luz da Lei 32/2008, nem quais os fundamentos da necessidade da preservação de dados. Os assaltos aos ATM eram executados de madrugada, quando ninguém estava perto e com explosões contidas relativamente aos prédios circundantes, pelo que não se encontravam preenchidos sequer os requisitos do nº 5 da citada Lei. A este propósito apenas afirma o Tribunal de 1ª Instância que afirmar a inexistência de crimes graves será “entrar em negação” olvidando as restantes questões ora reiteradamente suscitadas, designadamente o carácter lacónico dos despachos que ordenaram cada escuta e o olvidar do enquadramento do “crime grave” exigido por Lei, conforme já focado. Mais olvida o acórdão do qual agora se recorre, que o Juiz de Instrução Criminal enquanto magistrado tecnicamente habilitado, pela conhecida excelência de formação, ao exercício das respectivas funções não pode, pois, salvo o devido respeito, proferir despachos, que, salvo o devido respeito impliquem ser interpretados no sentido que um “declaratário normal” retiraria dos mesmos conforme prediz a sentença de primeira instância. Se são “lacónicos” e não fundamentados, como reconhece a sentença recorrida, e se se referem “apenas à indispensabilidade de tais diligências probatórias para o curso da investigação”, então não obedecem ao estatuído no artigo 9º da Lei 32/2008 de 17 de Julho e como tal não deveriam ter sido atendidos, dando origem a prova proibida e à consequente nulidade da sentença. Uma vez mais, esta questão foi omitida pelo Tribunal de 1ª Instância. Presumir fundamentação inexistente num despacho, que pode colidir com os direitos liberdades e garantias dos cidadãos, é de acentuada gravidade, para a certeza jurídica que deverá encontrar-se subjacente no que tange aos valores constitucionalmente defendidos. Cada um dos despachos deverá valer por si, não cabendo, salvo o devido respeito, a qualquer sentença, fundamentá-los. Donde, também pela falta de fundamentação dos inúmeros despachos que autorizaram as transcrições estamos face a prova proibida. A conservação do registo de todas as chamadas e mensagens, recebidas e efectuadas, com referência à respectiva localização celular, à hora provável dos rebentamentos dos ATMs identificados nos autos, foi claramente feita com violação da privacidade das comunicações, de forma indiscriminada e aleatória, com a consequente nulidade de toda a prova produzida a partir da data do seu início, assim como dos actos que dela dependam, o que representa uma verdadeira proibição de prova. Destarte, o Acordão é nulo, nos termos do previsto na Lei 32/2008. 4. Da falta de elementos probatórios para a decisão de facto considerada provada e para a condenação do arguido (reapreciação da matéria de facto) – ARTIGO 412º DO CPP. Da nulidade da sentença por ostensiva ausência de motivação e do incumprimento do princípio da livre apreciação da prova. Como se refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1165/96 de 19 de Novembro de 1996, “a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo”. Como refere Claus Roxin, “(…) la mera certeza subjectiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del acusado. (…) Por ello, es exigible que el processo de formación de la sentencia también pueda ser controlado posteriormente por otros jueces y que no se base en meras suposiciones”. Em resumo, como se pode constar da doutrina e jurisprudência citadas, a livre convicção tem que ser objectiva e motivada, de modo a permitir um controlo pelos destinatários da mesma, pela sociedade e pelos tribunais de recurso, mas, verificada tal motivação, a mesma só nos casos excepcionais legalmente previstos ou situações de arbitrariedade ou juízos puramente subjectivos e imotiváveis, é possível de ser sindicada por um tribunal de recurso. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  45. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. 5. Ponto 1 da sentença: Existe total ausência de prova sobre este facto. Na verdade, relativamente ao Know-how de que se diz ser o Recorrente possuidor, nada é referido na sentença em sede de motivação desde logo porque também nenhuma prova havia sido produzida em julgamento. Já quanto ao facto de o mesmo ser possuidor dos meios logísticos necessários à concretização dos assaltos, temos que a sentença não esclarece que meios são esses e de que prova resulta a posse dos mesmos, pelo que uma vez mais existe completa ausência de prova relativamente a este facto. 6. Ponto 8 da sentença: o Recorrente é ligado aos crimes de furto de automóveis, com base em prova insuficiente. O Tribunal de 1ª instância, em sede de fundamentação apenas consubstancia intervenção do Recorrente, com a ligação de amizade existente com os demais arguidos, nomeadamente com o arguido BB, e com método operacional que conforme adiante se explanará, por colidir com prova vinculada. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  46. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso A I – NUIPC 101/15......./ 75/15....... 7. Ponto 152 da sentença: Deverá subtrair-se o Recorrente a este ponto, não sendo dada como provada a sua intervenção neste assalto atento o erro na apreciação das seguintes provas que em sede de motivação concorrem para que se considere provada a intervenção do Recorrente:
  47. a)Impossibilidade da valoração das declarações de EE recolhidas em sede de inquérito. Em primeiro lugar, ao considerar as declarações do Arguido EE em sede de inquérito, o Tribunal de 1ª Instância violou o princípio do contraditório, da verdade material e da igualdade de armas, com manifesta inobservância do disposto no artigo 345º nº 4 do CPP. É uma realidade que “o Arguido EE, aquando do seu interrogatório presidido pelo Ministério Público, e no âmbito do mesmo, foi devidamente informado de que as declarações que poderia prestar seriam utilizadas no processo, mesmo que fosse julgado na ausência ou que não prestasse declarações, tudo nos termos do art. 141.º”. No entanto as declarações em prejuízo de um co-arguido, não podem ser utilizadas contra um co-arguido quando o declarante se recuse a responder a questões formuladas. Isto significa que não havendo contraditório, as declarações só podem ser usadas conta o próprio”. Donde, numa leitura a contrário, havendo contraditório sobre estas declarações, mesmo que prestadas em fase preliminar do processo, elas podem ser utilizadas contra outro arguido, desde que o declarante não se recuse a responder às perguntas formuladas, tudo melhor conforme o estatuído na Lei 20/2013, de 20 de Fevereiro (art.º 357º nº 1
  48. b)Ora, EE prestou as suas declarações em sede de inquérito e remeteu-se ao silêncio na fase de julgamento, pelo que o ora recorrente não pôde exercer o seu direito ao contraditório sobre o declarado, não podendo ser condenado com base naquelas e não podendo as mesmas servir como meio de prova quanto a si, sob pena de violação do estatuído no artigo 32º da CRP. Da impossibilidade da valoração das declarações de EE, resulta pois que não poderia o Tribunal ad quo fundamentar a sua motivação relativamente ao facto de o mesmo ter afirmado: - que lhe pediram para realizar consultas de saldos/movimentos em determinadas máquinas ATM previamente escolhidas, o que realizou em diversas máquinas onde ocorreram, posteriormente, assaltos, tais como no Continente .........., Estação de Comboios .........., Estação de Comboios ......., entre outras.” - “que o Arguido EE se deslocou ao ATM ......, no dia 10 de Outubro de 2015, durante a tarde, na companhia de uma terceira pessoa, situação essa a qual, de acordo com as suas declarações, era recorrente em caixas de ATM que, após a sua consulta, eram frequentemente assaltadas, elementos de prova esses corroborados pelos elementos de localização celular constantes de pág. 262 do relatório final da PJ, que indicam a presença do Arguido em questão, no dia 10 de Outubro de 2015, pelas 15.42 horas na área ...... DCS1”. - Que “essa colaboração activa por parte do Arguido EE destinava-se a saber se as máquinas ATM estavam ou não mais ou menos carregadas com notas do BCE”. Não deveria, pois, o Tribunal ad quo ter considerado provados todos os factos em que se baseia nas declarações de EE para considerar que o mesmo actuava a mando do Recorrente, consultando saldos em caixas de ATM com vista ao posterior furto das mesmas.
  49. b)A testemunha FF, aquando da prestação do seu depoimento nas sessões de julgamento de 19 e 21, de Fevereiro de 2019 e 06 de 07 de Março de 2019, assim como a testemunha GG, analista de fraude da SIBS, que prestou depoimento na sessão de julgamento de 21 de Janeiro de 2019 nada referiram saber acerca da delimitação da colaboração activa do Arguido EE nos factos apreciados. Concretamente a testemunha FF, nada disse relativamente à intenção de EE, que não tivesse decorrido das declarações do mesmo em sede de inquérito que conforme supra, não podem servir como meio de prova.
  50. c)Quanto ao teor das intercepções telefónicas cuja transcrição é constante de fls. 744 dos autos principais, nas quais se considerou que o recorrente liga ao Arguido EE, no dia 10 de Outubro de 2015, pelas 14.24 horas, dizendo “Passa aqui para um gajo ir lá!” respondendo este último “Tranquilo!”, há que dizer o seguinte: - Não é possível saber se a frase em questão foi dita pelo Recorrente porque a própria sentença reconhece que os Arguidos usavam os telemóveis uns dos outros, veja-se, a título de exemplo, quando se diz na fundamentação, a propósito do Apenso AIII “o Arguido HH liga ao Arguido BB atendendo o Arguido AA, no dia 23 de Novembro de 2015, pela 01.39 horas”. Ainda que tenha sido o recorrente a proferir a sobredita frase, na mesma nada é indicado em matéria de tempo, espaço, intenção ou localização, pelo que da mesma nada é possível concluir. O facto de em comunicação desse mesmo dia às 15.11 horas, o Arguido EE ter ligado ao Recorrente dizendo “Então, tou aqui no teu castelo!” e de o Relatório de Diligência Externa referir que o Arguido EE se deslocou, nessa data e hora, na viatura de sua propriedade não permite concluir, que o Recorrente tenha acompanhado EE onde quer que seja. O exposto no SMS transcrito a fls. 745 dos autos principais recepcionado pelo recorrente e enviado pelo Arguido EE às 15.25 horas do dia 10 de Outubro de 2015, no qual este diz “Então filho anda aí rápido que a dama está quase a sair. E tenho que sair com ela…”, só pode querer significar o que nele vem escrito, ou seja, que EE esperava o Recorrente para algo que se desconhece, e tinha pressa porque queria ir sair com a sua cônjuge. Quanto à transcrição da comunicação telefónica de fls. 938 dos autos principais efectuada às 15.43 horas do dia 10 de Outubro de 2015, na qual o Arguido AA insta o Arguido EE a encontrá-lo “ … lá na garagem!” assim como a transcrição das comunicações telefónicas de fls. 949 dos autos principais, no âmbito das quais, e nesse mesmo dia o Arguido AA contacta o Arguido BB com vista a encontrarem-se, conclui bem o tribunal ad quo quando afirma que se retira dessas mesmas conversações que estes estavam a combinar um encontro. Na verdade, nada mais é possível retirar.
  51. d)Destas escutas e das declarações de EE que não podem ser tidas em conta conforme já referido, conclui o Tribunal ad quo que “se revela muitíssimo improvável que o Arguido EE, na sua deslocação ao ATM sito no edifício ........ ......, não o fizesse a pedido do Arguido AA. Tão improvável que constatar o contrário se revela impossível face ao patamar de segurança que se exige neste tipo de circunstâncias”. Ora, o ónus da prova, com o devido respeito está com a acusação, pelo que o Tribunal não deveria procurar constatar que o recorrente não tivesse pedido a EE a deslocação ao ATM. O que o Tribunal de 1ª instância deveria ter feito era aferir se existem provas, para decidir, com a certeza que a condenação exige, de que o Recorrente pediu a EE a sua deslocação ao ATM. Ignorou o Tribunal na sua conclusão que na deslocação o mais provável, de acordo com as regras da experiência, seria concluir que EE teria sido acompanhado por sua cônjuge, com quem afirmou estar prestes a saír. Ignorou o Tribunal o facto de nenhum dos visados nas escutas ter verbalizado onde iria de seguida. Ignorou o Tribunal o facto de a frase “Passa aí para um gajo ir lá” não consubstanciar, com a certeza que se quer e exige, uma ordem, podendo ser um simples pedido ou uma anuência a um pedido (ou ordem) anteriormente dirigido por EE ao Recorrente. Donde, mesmo que se entenda estar ao dispor da livre convicção do julgador efectuar toda esta cascata de deduções, existe também aqui, erro de julgamento nos termos do disposto nos artigos 412º nº 3 e 431º alínea
  52. b)do CPP, na medida em que a livre convicção tem que ser objectiva, motivada, livre de situações de arbitrariedade ou juízos puramente subjectivos, de modo a permitir um controlo pelos destinatários da mesma, pela sociedade e pelos tribunais de recurso. Existe, também aqui, salvo melhor opinião, violação do princípio do in dúbio pro reo e da presunção de inocência. A prova indireta é importante e legítima. Mas a sentença recorrida é quase que exclusivamente baseada em prova indireta. Para se conseguir provar a inocência do arguido, ora Recorrente, neste contexto, fica-se obrigado a provar a sua inocência. E com prova direta, ainda por cima. A perversão da prova indireta - baseada em deduções, inferências, lógica e experiência comum, conceitos com muita plasticidade - faz com que se inverta o ónus da prova para o arguido, o que é, com o devido respeito, inadmissível e perigoso. Ora, mesmo que as escutas valoradas representassem indiciariamente (que não representam) que os arguidos visados nas conversações estariam a perspetivar um encontro para a prática de algo pouco lícito, julgá-lo provado, não seria mais que uma pura interpretação, subjectiva e por isso, questionável. De igual modo, por falta de indicação de espaço, tempo, intenção e localização nada poderia o Tribunal ad quo concluir do “SMS por este recepcionado com proveniência num número identificado com II, no dia 10 de Outubro de 2015, pelas 20.01 horas, a dizer “Vai-se lá ou não?”, assim como a resposta a este SMS, pelas 20.43 horas no qual este diz “Tou com as miúdas. Mas s kiserem ir.” Neste contexto, se o tribunal ad quo conclui da frase “passa aqui para um gajo ir lá” que o Recorrente ordena a EE para se deslocar ao ATM, não teria, segundo a mesma lógica de interpretação, que concluir que II ordena algo ao Recorrente quando profere a frase “vai-se lá ou não?”.
  53. e)Acresce ainda que a decisão deverá estar estribada pela acusação, e nenhum artigo da acusação se refere a qualquer supremacia do Recorrente sobre EE, nem no libelo acusatório, o Recorrente é acusado de dar ordens ou fazer pedidos a EE, pelo que a fundamentação deverá, salvo o devido respeito, ser, nesta parte considerada nula.
  54. f)No que concerne ao facto de o Recorrente ter estado “incontactável desde as 13.38 horas do dia 11 de Outubro de 2015 até às 22.33 horas desse mesmo dia como se pode verificar a fls. 918 dos autos principais, incontactável também às 12.51 horas e às 12.52 horas do dia 11 de Outubro de 2015, tal como se pode verificar a fls. 924 e 925 dos autos principais” em bom rigor, não fundamenta qualquer facto nem pode constituir prova de absolutamente nada. Qualquer cidadão tem na sua esfera de liberdade o poder de desligar ou não atender o seu telemóvel e esse facto nada pode significar que possa conduzir a eventual incriminação. Nem tal acto poderá traduzir o seu desaparecimento como conclui perfunctoriamente o tribunal ad quo. Mesmo concatenando a indisponibilidade para atender o telemóvel por parte do Requerente, tal como faz o Tribunal ad quo, com (“o teor das comunicações cujas transcrições constam de fls. 754 dos autos principais, nomeadamente a efectuada às 20.30 horas do dia 11 de Outubro de 2015, entre a companheira do Arguido DD e este, no qual o mesmo procura saber do número da companheira do Arguido AA, sendo questionado se “ele já apareceu, ou não!?”, e também as comunicações de fls. 939 dos autos principais, nas quais a companheira do Arguido AA revela, às 21.49 horas, em conversa com o Arguido EE, não saber do mesmo. Aliás, o Arguido EE perguntou-lhe “Então, já soubeste alguma cena?!” respondendo esta “Não, pá … estou bué preocupada”, instando o Arguido EE “Entretanto, se souberes de alguma coisa … se eu atender, manda-me mensagem!”, informando este último por sms de 21.59 horas e 22.00 horas dizendo “Esta tudo bem …”.“E mais, o teor da comunicação de fls. 755 dos autos principais, efectuada às 21.54 horas do dia 11 de Outubro de 2015 e na qual o Arguido DD diz à companheira do Arguido AA “Yá, era para te ligar … o AA. estava a perguntar se os meninos tinham ficado lá na tua avó! …”, ao qual esta anuiu dizendo “Yá … ele tá aonde?!” respondendo o Arguido DD “Está em casa!” demonstrando a companheira do Arguido AA irritação normalmente decorrente da frustração por desconhecer o seu paradeiro até àquele momento.) apenas se poderá concluir que o Recorrente não atendeu ou desligou o seu telemóvel durante um período de tempo e algumas pessoas o tentaram contactar. Nada mais é possível concluir sendo o corolário final da sentença, nesta parte, proferida, a saber, “demonstrando a companheira do Arguido AA irritação normalmente decorrente da frustração por desconhecer o seu paradeiro até àquele momento” plagiada do relatório final da polícia judiciaria e constituindo apenas uma interpretação do seu autor que aqui não pode nem deve consubstanciar qualquer fundamentação por não constituir prova conforme adiante se explanará.
  55. g)O próprio Tribunal de 1ª instância também concorda com a insuficiência desta prova, ora explanada, relativa ás intercepções telefónicas, o que atesta quando diz em sede de motivação “tudo isto ainda tem que ser conjugado com a prova referente à intervenção do Arguido BB, assim como do Arguido EE e DD aquando da solicitação deste para ser resgatado na madrugada do dia 11 de Outubro de 2015, sendo preponderante o depoimento da testemunha JJ, a qual prestou depoimento na sessão de julgamento do dia 26 de Fevereiro de 2019. Por esta testemunha foi dito em julgamento que na madrugada em questão se encontrava a dormir na casa da sua ..... da sita no ........, tendo sido contactado pelo Arguido BB o qual estava “exaltado”. Mais confirmou que este último lhe solicitou o seu telefone (o qual se encontra registado em nome de uma empresa para a qual trabalha, a saber A........ tal como se pode verificar pelo documento de fls. 743 dos autos principais) a pedir para que o fossem buscar. Tal testemunha manifestou incerteza no seu depoimento apenas no que respeita ao facto de se recordar se foi apenas o Arguido BB ou este conjuntamente com o Arguido AA a entrar na sua casa na madrugada em questão, pois, de acordo com aquilo que descreveu em julgamento, não seria a primeira vez que tal sucedia.” O Tribunal foi bastante insistente quanto a este ponto sem, todavia, ter insinuado qualquer resposta, e perante essa insistência a testemunha em apreço acabou por referir que foram ambos os Arguidos BB e AA a entrar dentro da casa de sua companheira nessa madrugada, em busca de socorro. Perante a indefinição quanto ao número de Arguidos que entraram em casa de sua companheira naquele contexto, perante as dúvidas que este demonstrou, apenas podemos ter a certeza de que o Arguido BB o fez, certeza essa que não existe quanto ao Arguido AA.” – Transcricão da fundamentação da sentença a propósito do Apenso A1 (Não se indica página por as mesmas não se encontrarem numeradas). Ora, se o Tribunal de 1ª instância credibiliza o depoimento da testemunha, conforme afirma em sede de motivação, terá que o credibilizar no seu todo, não podendo excepcionar a parte em que a mesma afirma que o arguido AA esteve na madrugada em causa, em sua casa, juntamente com BB. Um depoimento de uma testemunha ou é credível ou não é credível. Não se pode mostrar credível no que à acusação interessa e não credível no que interessa à defesa, o que claramente evidencia a verificação de erro na apreciação da prova. Mas ainda que se admitisse que assim pudesse ser, sempre se dirá que está criada a dúvida razoável que determina a aplicação do princípio do in dubio pro reo, tal como previsto no artigo 127º do CPP, quando é o próprio Tribunal de 1ª instância que afirma em sede de motivação “apenas podemos ter a certeza de que o Arguido BB o fez, certeza essa que não existe quanto ao Arguido AA” (bold e sublinhado nosso). Donde, resulta da prova produzida em julgamento que o Recorrente, naquela madrugada não foi uma das três pessoas que participaram no assalto ao ATM ........ ......, porquanto a testemunha JJ afirmou que o mesmo esteve consigo e com o Arguido BB (conforme reconhece a sentença em sede de motivação), na casa da sua companheira, nessa madrugada. Ainda que porventura se admita que a testemunha hesitou até produzir esta afirmação, está criada imperativamente uma dúvida razoável relativa à deslocação do Recorrente à casa da testemunha ou não. E: in dúbio pro reo! Nos termos previstos nos termos previstos nos artigos 402 nº 1
  56. c)e 127º do CPP.
  57. h)Ora se assim foi e se BB fugiu sozinho no automóvel utilizado, e se o Tribunal de 1ª instância dá tudo isto como provado na sua fundamentação, então há que considerar não provado que o Recorrente esteve no cometimento dos factos inerentes ao ATM ......, retirando o seu nome do facto provado nº 152 e entendendo-se, por conseguencia, que os factos dados como provados com os números 153 a 169, apesar de o nome do Recorrente neles não ser invocado, também ao mesmo não se referem.
  58. i)Se as testemunhas KK, LL e MM, percepcionaram, três indivíduos escondidos horas após o assalto, e estes, três indivíduos junto à caixa de ATM e um outro dentro do veículo que se pôs em fuga após ter dado o alarme, isto não “corrobora a certeza de que apenas o Arguido BB estaria na casa da companheira de JJ naquela fatídica madrugada”. Corrobora isso sim, que o Recorrente não podia ser um desses três indivíduos porque esteve na casa da testemunha. Ou pelo menos que há dúvidas relativamente à presença do Recorrente na casa da testemunha. E, novamente, in dúbio pro Reo! Não se trata de convicção ou dedução, ou aplicação das regras da experiência. Trata-se de prova directa, reconhecida pelo Tribunal de 1ª instância e que, como tal não pode ser ignorada sob pena de existir erro notório na apreciação da prova nos termos do previsto no artigo 410º nº 2 al. c).
  59. j)Da impossibilidade de ponderação das declarações prestadas pelo Arguido DD (à semelhança das declarações de EE recolhidas em inquérito) em sede de inquérito, por violação do principio do contraditório, uma vez que em julgamento, o mesmo se remeteu ao silêncio, resulta que não deveria pois o Tribunal ad quo ter considerado provados todos os factos em que se baseia nas declarações de DD para considerar que o Recorrente, de alguma forma participou no crime em questão no Apenso AI, pelo que por existência de prova testemunhal contraria, os pontos 152 e seguintes da sentença, relativos ao Apenso AI, NUIPC 101/15....... e 75/15......., não poderão ser dados por provados no tocante à participação do Arguido AA nestes factos. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  60. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso A II – NUIPC 85/15....... / 378/15.......: 8. Ponto 141 a 151 da Sentença que se consideram incorrectamente julgados no tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos.
  61. a)O Tribunal de 1ª instância remete para a matéria de facto do Apenso AI que considera exaustiva, por razões de economia processual. Com o devido respeito, a remissão não é admissível na sentença de que se recorre, por violação do disposto no artigo 374º nº 2 do CPP, até porque não nos encontramos em sede de processo sumário. Temos, pois, novamente uma nulidade da sentença por falta de indicação do exame crítico das provas nos termos dos artigos 379º al.
  62. a)e na al.
  63. b)do nº 3 do artigo 374º, ambos do CPP.
  64. b)Não obstante, os factos dados como provados no Apenso AII são, na sua essência diferentes dos factos que se dão como provados no Apenso AI, pelo que o exame crítico daquilo que leva à prova dos mesmos tem que ser necessariamente também diferente e direccionado. Assim, por mera cautela presumindo que o Tribunal pretende reproduzir a prova que considerou para considerar provados os factos do Apenso A1, aqui no Apenso AII, sempre se dirá que: As declarações prestadas pelo Arguido EE em sede de inquérito quando consideradas em sede de fundamentação para considerar provados os factos constantes dos pontos 141 a 151 dos factos provados da sentença, consubstanciam a violação das regras da prova, novamente recaindo no previsto no disposto no artigo 412º nº 3 e 431º, alínea
  65. b)do CPP. No que concerne ás transcrições das conversações telefónicas usadas pelo Tribunal de 1ª instância para fundamentar a matéria de facto dada como provada no apenso AI, não têm as mesmas qualquer conexão com os factos provados no Apenso AII, quer em termos temporais quer em termos factuais, não podendo de modo nenhum referir-se ao assalto ocorrido na Papelaria L............., em ......., pelo que, para além da indicação do exame crítico das provas já aqui focada, temos, nesta parte, ausência de qualquer prova sobre os factos dados como provados, nos termos e para os efeitos vertidos no 412º nº 3 do CPP. No tocante ao testemunho da testemunha JJ, referindo-se a mesma à noite de 11/10/2015, resulta evidente que nada terá que ver com a prova que se pretende fazer relativamente aos factos ocorridos em 04/09/2015. No tocante às declarações prestadas em sede de inquérito pelo Arguido DD, para além de não poderem ser aqui tidas como prova por o mesmo não ter permitido o exercício do contraditório, remetendo-se ao silêncio em julgamento, à semelhança do Arguido EE, não têm as mesmas que em termos temporais, quer em termos factuais, qualquer conexão com os factos que se pretendem provar no Apenso AII.
  66. c)Já no que concerne à parte da fundamentação, constante da sentença que conclui pela identificação do método operacional da abordagem do ATM, os exames periciais foram sendo sucessivamente pedidos para constituição de prova que, sem os mesmos, não seria possível fazer. E esta prova é uma prova vinculada. Assim, conforme consta de fls. 21 do Apenso AI - NUIPC 127/14......., foram apreendidos no local, perto do ATM ........ ...... 1 cabo elétrico com 2 fios condutores de cerca de 14,8 metros de comprimento, revestido em plástico Preto. Nada mais foi possível em concreto apurar relativamente ao “método operacional” usado no assalto, desde logo porque nem sequer houve explosão. Já no que diz respeito ao Apenso A2, conclui o Relatório de Exame Pericial de fls. 160 a 184 do Apenso A3, a Fls. 241 do mesmo Apenso, após análise: ”Não foram detectadas substâncias usualmente presentes nas formulações de misturas explosivas”. Resulta, pois, absolutamente evidente que a sentença recorrida não pode concluir, com base na reportagem fotográfica, contrariamente às conclusões periciais, pela utilização do mesmo método operacional em ambos os assaltos. Trata-se aqui de uma clara violação do estatuído no artigo 412º nº 3, constituindo uma sentença que, nesta parte é contraditória entre a matéria dada como provada concretamente no facto provado nº 144, o facto provado nº 155, a prova produzida em sede de relatórios periciais, que é prova vinculada. Deste modo, deverão os factos provados nº 144 e 155 passar a não referir “mistura gasosa deflagrável”. Assim, clara está a impossibilidade de comparação de métodos operacionais: não foram detectadas substâncias usualmente presentes nas formulações de misturas explosivas em ambos os casos. Num dos casos houve deflagração e noutro não houve.
  67. d)Ora, assumindo que neste episódio foi interveniente um veículo de marca VW modelo .... e que, no episódio referente à noite de 10 para 11 de Outubro de 2015, foi também interveniente um veículo com a mesma marca e modelo, o qual foi furtado no dia 17 de Agosto de 2015, tal como aliás se pode verificar pelo teor do auto de notícia de fls. 3 do apenso BI, assumindo, já vimos que, erradamente, atenta a existência de prova pericial que o indica o contrário, que o processo usado pelos suspeitos foi o mesmo em ambos os assaltos, o Tribunal de 1ª instância decide pela intervenção do Recorrente neste episódio, da seguinte forma: “A testemunha NN, inquirido na sessão de julgamento de 30 de Janeiro de 2019 revelou ter visto apenas dois vultos a fugir. Porém, tal depoimento não significa que não tenham intervindo no assalto mais do que dois indivíduos. Significa apenas que a testemunha em questão, do local onde se encontrava, apenas conseguiu ver dois vultos a fugir. Agora tudo indica que os Arguidos AA e BB tenham tido uma participação activa neste episódio pois, de estranhar seria que as mesmas pessoas que participaram no assalto localizado no edifício ........ ......, com um certo e determinado veículo, com um certo e determinado método de operações e conjuntamente com o Arguido OO, não sejam exactamente as mesmas pessoas que efectuaram o assalto, com este, à caixa de ATM sita no edifício junto a sua casa numa data próxima daquele outro assalto. Admitir o contrário seria admitir a possibilidade minimamente razoável de um conjunto de pessoas determinadas efectuarem um certo e determinado assalto, com um certo e determinado modo operacional, com um certo e determinado veículo automóvel furtado ao seu legitimo proprietário, fazendo equipa com um certo e determinado elemento, a saber, o Arguido OO, num pequeno espaço temporal que dista entre os dois assaltos, mas admitir que as pessoas envolvidas nestes dois assaltos seriam diferentes e isto apesar das similitudes entre ambos. Tal não se afigura minimamente razoável pois, de acordo com a normalidade dos factos, quem furtou e conduziu um certo e determinado veículo automóvel, usando-o numa situação como a descrita nos autos, em conjunto com um grupo de pessoas, faz equipa com estas. E, a alteração desta equipa é que não faz sentido face à proximidade”. Por conseguinte, a sentença proferida fundamenta a sua motivação para a condenação do Recorrente, no que “tudo indica”, naquilo que “não é de estranhar”, e no que “faz sentido” e constitui, a seu ver “a normalidade dos factos”, atenta - a utilização do mesmo veículo, e dois assaltos com idêntico modo operacional (o que foi concluído à revelia dos relatórios periciais que não indicam o mesmo método) e com pouco intervalo temporal, com a intervenção do arguido OO.
  68. e)Quando na sentença proferida se refere que todos os elementos indicados apontam para a participação dos Arguidos PP, AA e BB na operação realizada no dia 04 de Setembro de 2015 no ATM sito nas antigas instalações da Papelaria L............., são tais elementos a utilização de veículo da mesma marca e modelo, o idêntico modo operacional dos assaltos, o seu pequeno intervalo temporal, e a intervenção de um indivíduo comum. Nenhum destes elementos nem os quatro elementos conjugados permitem atingir um raciocínio que permita afastar o princípio do in dúbio pro reo.
  69. f)Não ficou em lugar nenhum provado que a viatura usada em ambos os assaltos seria a mesma. Apenas se identificou a mesma marca e modelo conforme aliás se reconhece na fundamentação própria sentença recorrida (v.d. “tal testemunha” – QQ – confirmou ao Tribunal a sua certeza quanto à marca e modelo do veículo automóvel em apreço”). Destarte, deve ser retirado o número de chassis constante do ponto 142 dos factos provados. De concluir imperativamente também que modo operacional dos assaltos não resulta ser o mesmo de acordo com os relatórios periciais juntos aos autos.
  70. g)A primeira premissa da motivação (que se teria forçosamente que se tratar do mesmo grupo de impetrantes) tem que cair por base, porque conforme já explanado, no primeiro dos assaltos, o Recorrente encontrou-se na casa da companheira JJ à hora em que três dos intervenientes no assalto estavam a monte na área circundante do mesmo. Usando do mesmo raciocínio, resulta da experiência que se o Recorrente não esteve no primeiro dos assaltos, ter-se-á que concluir pela sua não intervenção no segundo. Por outro lado, o intervalo temporal entre factos não é uma circunstância que, pelo menos de per si, permita qualquer conclusão. E por fim, ao longo de toda a sentença, os intervenientes variam de assalto para assalto, sendo alguns comuns a alguns assaltos, pelo que concluir desta forma é, no mínimo, perfunctório.
  71. h)Trata-se pois de prova efectuada com base em provas insuficientes ou não bastantes para a prova dos mesmos, nomeadamente com violação das regras de prova nos termos do previsto no artigo 412º nº 3, verificando-se cumulativamente vício de erro notório na apreciação da prova conforme previsto na al.
  72. c)do nº 2 do artigo 410º do CPP, uma vez que o Tribunal ad quo se refere na sua motivação, relativa ao Apenso AI que a “testemunha JJ, a qual prestou depoimento na sessão de julgamento do dia 26 de Fevereiro de 2019. Por esta testemunha foi dito em julgamento que na madrugada em questão se encontrava a dormir na casa da sua .....da sita no ........, tendo sido contactado pelo Arguido BB o qual estava “exaltado”. Mais confirmou que este último lhe solicitou o seu telefone (o qual se encontra registado em nome de uma empresa para a qual trabalha, a saber A........ tal como se pode verificar pelo documento de fls. 743 dos autos principais) a pedir para que o fossem buscar. Tal testemunha manifestou incerteza no seu depoimento apenas no que respeita ao facto de se recordar se foi apenas o Arguido BB ou este conjuntamente com o Arguido AA a entrar na sua casa na madrugada em questão, pois, de acordo com aquilo que descreveu em julgamento, não seria a primeira vez que tal sucedia. O Tribunal foi bastante insistente quanto a este ponto sem, todavia, ter insinuado qualquer resposta, e perante essa insistência a testemunha em apreço acabou por referir que foram ambos os Arguidos BB e AA a entrar dentro da casa de sua companheira nessa madrugada, em busca de socorro. Perante a indefinição quanto ao número de Arguidos que entraram em casa de sua companheira naquele contexto, perante as dúvidas que este demonstrou, apenas podemos ter a certeza de que o Arguido BB o fez, certeza essa que não existe quanto ao Arguido AA.” Ora, o Tribunal de 1ª instância credibiliza todo o depoimento da testemunha, conforme afirma em sede de motivação, excepto a parte em que a mesma afirma que o arguido AA na madrugada em causa em sua casa, juntamente com BB. Um depoimento de uma testemunha ou é credível ou não é credível. Não se pode mostrar credível no que à acusação interessa e não credível no que interessa à defesa. Mas ainda que se admitisse que assim pudesse ser, sempre se dirá que está criada a dúvida razoável que determina a aplicação do principio do in dubio pro reo, tal como previsto no artigo 127º do CPP, quando é o próprio Tribunal de 1ª instância que afirma em sede de motivação “apenas podemos ter a certeza de que o Arguido BB o fez, certeza essa que não existe quanto ao Arguido AA” (bold e sublinhado nosso). Donde, resulta da prova produzida em julgamento que o Recorrente, naquela madrugada não foi uma das três pessoas que participaram no assalto ao ATM ........ ......, porquanto a testemunha JJ afirmou que o mesmo esteve consigo e com o Arguido BB (conforme reconhece a sentença em sede de motivação), na casa da sua companheira, nessa madrugada. Ainda que porventura se admita que a testemunha hesitou até produzir esta afirmação, está criada imperativamente uma dúvida razoável relativa à deslocação do Recorrente à casa da testemunha ou não. E: in dúbio pro reo! Nos termos previstos nos termos previstos nos artigos 402 nº 1
  73. c)e 127º do CPP.
  74. i)E mais, esta realidade não pode sobrepassar-se pelo facto de na transcrição das comunicações de fls. 752 a 753 dos autos principais realizadas entre as 05.36 horas e as 06.01 horas do dia 11 de Outubro de 2015, o arguido BB ligar ao Arguido DD e falar no singular. Na verdade, nada indica que arguido BB tenha estado a pedir socorro a DD acompanhado de AA. Pode, depois do telefonema ter contactado com o Recorrente, pode ter-se encontrado com o Recorrente na casa do próprio DD. Não sabemos. Não foi feita prova. O que sabemos é que há uma testemunha que diz, depois de um esforço de memória (que o tribunal de 1ª instância reconhece como não conduzido para qualquer resultado), que o Recorrente esteve em sua casa nessa madrugada. Ora se assim foi e se BB fugiu sozinho no carro utilizado, e se o Tribunal de 1ª instância dá tudo isto como provado na sua fundamentação, então há que considerar provado que o Recorrente não esteve no cometimento dos factos inerentes ao ATM ....... Se as testemunhas KK, LL e MM, percepcionaram, três indivíduos escondidos horas após o assalto, e estes, três indivíduos junto à caixa de ATM e um outro dentro do veículo que se pôs em fuga após ter dado o alarme, isto não “corrobora a certeza de que apenas o Arguido BB estaria na casa da companheira de JJ naquela fatídica madrugada”. Corrobora isso sim, que o Recorrente não podia ser um desses três indivíduos porque esteve na casa da testemunha. Ou pelo menos que há dúvidas relativamente à presença do Recorrente na casa da testemunha. E, novamente, in dúbio pro Reo! Não se trata de convicção ou dedução, ou aplicação das regras da experiência. Trata-se de prova directa, reconhecida pelo Tribunal de 1ª instância e que, como tal não pode ser ignorada sob pena de existir erro na apreciação da prova da matéria de facto nos termos do previsto no artigo 412º nº 3.
  75. j)Não foi alcançada prova testemunhal outra que permita concluir que o mesmo veículo foi utilizado em ambos os assaltos. Apenas foi feita prova (o que é reconhecido na fundamentação) da respectiva marca e modelo que são do mais comum que existe em Portugal.
  76. k)Não foi feita prova de que o Recorrente tivesse conhecimentos técnicos que lhe permitissem furtar veículos, embora este elemento tenha concorrido para imputar tais furtos as Arguido BB.
  77. l)Foi feita prova de que o Recorrente não participou no primeiro dos assaltos, com o depoimento da testemunha JJ, conforme já aduzido, pelo que por critérios de livre convicção, forçoso será concluir que também o Recorrente, não tendo intervindo no assalto ao ATM, também não terá estado presente no assalto ora em causa. Isto, utilizando a mesma lógica que permitiu ao Tribunal de 1ª instância concluir que quem este presente num dos assaltos terá forçosamente que ter estado presente no outro. Assim também se deverá, pois, concluir que quem não esteve presente no primeiro não terá estado presente no segundo. Verifica-se pois, também nesta parte, erro na apreciação da prova, porquanto o depoimento de testemunha globalmente considerado credível e isento, excepto na parte que pode levar à condenação, não pode deixar de considerar-se prova atendível como um todo e sobrepor-se à cascata de deduções elaboradas sobre o método operacional, a proximidade temporal e o agrupamento de intervenientes em torno de um só elemento (quando por todo o processo, é visível que os intervenientes raramente se conclui serem os mesmos).
  78. m)Por outro lado, o Tribunal teve ainda em consideração o teor do relatório pericial ao veículo em causa e constante de fls. 270 a 290 do apenso AI, fls. 13 do apenso BI e de fls. 1383 dos autos principais, das quais se extrai, com toda a segurança, qual o método de apropriação do mesmo assim como se teve em atenção o depoimento efectuado pela testemunha Inspector FF aquando da prestação do seu depoimento nas sessões de julgamento de 19 e 21, de Fevereiro de 2019 e 06 de 07 de Março de 2019 e o qual esclareceu o Tribunal sobre os efeitos produzidos nas máquinas ATM após a tentativa de explosão com recurso a gás.
  79. n)De notar que, a testemunha FF é o autor do relatório final da polícia judiciária por ter sido interveniente, na qualidade de “Inspector da Polícia Judiciária”, em todos os NUIPC dos presentes autos. Tal qualidade, salvo o devido respeito, permite-lhe fazer prova sobre os efeitos produzidos nas máquinas ATM após a tentativa de explosão, por as ter naturalmente visionado. No entanto, tal qualidade não lhe permite tecer considerações atendíveis acerca do gás de recurso numa tentativa de explosão. Tal circunstância deverá ser atestada por perito cuja razão de ciência e de saber inclua tal conhecimento, ou por relatório pericial. E, é de notar, que, nenhum relatório pericial efectuado a ATM, junto aos autos conclui pela presença de qualquer gás. E o Inspector FF em nenhuma das sessões de julgamento de 19 e 21, de Fevereiro de 2019 e 06 de 07 de Março de 2019 explicou a sua razão de ciência e de saber relativamente à utilização de gás nas explosões. Assim, estamos, nesta parte, em presença de prova feita com base em depoimento de testemunha sem razão de ciência e de saber que lhe permita essa prova, nos termos do disposto no artigo 412º nº 3.
  80. o)Em suma: os factos provados com os números 141 a 151 deverão ser modificados, passando a não conter o nome do Arguido AA e o facto 144 deverá deixar de referir “mistura gasosa deflagrável”. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  81. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso A III – NUIPC118/15.......: 9.Pontos 170 a 179 da Sentença que se consideram incorrectamente julgados no tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos.
  82. a)Quanto à participação do Recorrente, novamente conclui o Tribunal de 1ª instância que o mesmo aqui interveio porque também tinha sido interveniente nos assaltos aos ATM sitos no Edifício …...... e no edifício da Papelaria L............. em ........ Donde, com o devido respeito, uma vez mais, entende o Recorrente que a remissão não é admissível na sentença de que se recorre, que assim deverá ser considerada nula, por violação do disposto no artigo 374º nº 2 do CPP, até porque não nos encontramos em sede de processo sumário.
  83. b)Temos pois novamente uma nulidade da sentença por falta de indicação do exame crítico das provas nos termos dos artigos 379º al.
  84. a)e na al.
  85. b)do nº 3 do artigo 374º, ambos do CPP.
  86. c)Não obstante, imperativo se torna referir que os factos dados como provados no Apenso AII são, na sua essência diferentes dos factos que se dão como provados no Apenso AI, e no Apenso AII pelo que o exame crítico daquilo que leva à prova dos mesmos tem que ser necessariamente também diferente e direccionado. Assim, por mera cautela presumindo que o Tribunal pretende reproduzir a prova que considerou para considerar provados os factos dos Apensos AI e AII, aqui no Apenso AIII, sempre se dirá que: • As declarações prestadas pelo Arguido EE em sede de inquérito quando consideradas em sede de fundamentação para considerar provados os factos constantes dos pontos 141 a 151 dos factos provados da sentença, consubstanciam a violação das regras da prova, novamente recaindo no previsto no disposto no artigo 412º nº 3 e 431º alínea
  87. b)do CPP, com manifesta inobservância do disposto no artigo 345º nº 4 do CPP. É possível utilizar como meio de prova em julgamento, declarações prestadas por um arguido em desfavor de outro, mesmo que prestadas em fase de inquérito ou instrução, desde que respeitados os requisitos do art.º 357º nº 1
  88. b)e desde que o declarante não se remeta ao silêncio na audiência de julgamento, evitando o contraditório sobre essas declarações. Ora, EE prestou as suas declarações em sede de inquérito e remeteu-se ao silêncio na fase de julgamento, pelo que o ora recorrente não pôde exercer o seu direito ao contraditório sobre o declarado, não podendo ser condenado com base naquelas e não podendo as mesmas servir como meio de prova quanto a si, sob pena de violação do estatuído no artigo 32º da CRP. Não deveria pois o Tribunal ad quo ter considerado provados todos os factos em que se baseia nas declarações de EE para considerar que o mesmo actuava a mando do Recorrente, consultando saldos em caixas de ATM com vista ao posterior furto das mesmas.
  89. d)No que concerne ás transcrições das conversações telefónicas usadas pelo Tribunal de 1ª instância para fundamentar a matéria de facto dada como provada no apenso AI, não têm as mesmas qualquer conexão com os factos provados no Apenso AIII, quer em termos temporais quer em termos factuais, não podendo de modo nenhum referir-se ao assalto ocorrido no Supermercado S................ em ........, pelo que, para além da indicação do exame crítico das provas já aqui focada, temos, nesta parte, ausência de qualquer prova sobre os factos dados como provados, nos termos e para os efeitos vertidos no 412º nº 3 do CPP.
  90. e)No tocante ao testemunho da testemunha JJ, referindo-se a mesma à noite de 11/10/2015, resulta evidente que nada terá que ver com a prova que se pretende fazer relativamente aos factos ocorridos em 25/11/2015.
  91. f)No tocante às declarações prestadas em sede de inquérito pelo Arguido DD, para além de não poderem ser aqui tidas como prova por o mesmo não ter permitido o exercício do contraditório, remetendo-se ao silêncio em julgamento, à semelhança do Arguido EE, não têm as mesmas que em termos temporais, quer em termos factuais, qualquer conexão com os factos que se pretendem provar no Apenso AII.
  92. g)No tocante ao testemunho da testemunha JJ, referindo-se a mesma à noite de 11/10/2015, resulta evidente que nada terá que ver com a prova que se pretende fazer relativamente aos factos ocorridos em 25/11/2015.
  93. h)No tocante às declarações prestadas em sede de inquérito pelo Arguido DD, para além de não poderem ser aqui tidas como prova por o mesmo não ter permitido o exercício do contraditório, remetendo-se ao silêncio em julgamento, à semelhança do Arguido EE, não têm as mesmas que em termos temporais, quer em termos factuais, qualquer conexão com os factos que se pretendem provar no Apenso AIII.
  94. i)Já no que concerne à presunção de intervenção do recorrente nos factos dados como provados nos pontos 170 a 179 da sentença de que se recorre, para que conste, tal presunção ter-se-á que fazer a contrário, ou seja, se resulta dos factos que devem dar-se como provados, a não intervenção do Recorrente nos factos do Apenso AI, então deverá presumir-se a sua falta de intervenção nos factos do Apenso AII e agora, também, usando a mesma lógica do Tribunal de 1ª instância, deverá conclui-se pela sua não intervenção nos factos que consubstanciam o Apenso AIII. Estamos pois, neste Apenso AIII, e no tocante à remissão para a motivação da matéria de facto dos Apensos AI e AII, em face de prova efectuada com base em provas insuficientes ou não bastantes para a prova dos factos dados como provados, nomeadamente com violação das regras de prova nos termos do previsto no artigo 412º nº 3, verificando-se cumulativamente vício de erro notório na apreciação da prova conforme previsto na al.
  95. c)do nº 2 do artigo 410º do CPP, uma vez que o Tribunal ad quo se refere na sua motivação, relativa ao Apenso AI que a “testemunha JJ, a qual prestou depoimento na sessão de julgamento do dia 26 de Fevereiro de 2019. Por esta testemunha foi dito em julgamento que na madrugada em questão se encontrava a dormir na casa da sua …. da sita no ........, tendo sido contactado pelo Arguido BB o qual estava “exaltado”. Mais confirmou que este último lhe solicitou o seu telefone (o qual se encontra registado em nome de uma empresa para a qual trabalha, a saber A........ tal como se pode verificar pelo documento de fls. 743 dos autos principais) a pedir para que o fossem buscar. Tal testemunha manifestou incerteza no seu depoimento apenas no que respeita ao facto de se recordar se foi apenas o Arguido BB ou este conjuntamente com o Arguido AA a entrar na sua casa na madrugada em questão, pois, de acordo com aquilo que descreveu em julgamento, não seria a primeira vez que tal sucedia. O Tribunal foi bastante insistente quanto a este ponto sem, todavia, ter insinuado qualquer resposta, e perante essa insistência a testemunha em apreço acabou por referir que foram ambos os Arguidos BB e AA a entrar dentro da casa de sua companheira nessa madrugada, em busca de socorro. Perante a indefinição quanto ao número de Arguidos que entraram em casa de sua companheira naquele contexto, perante as dúvidas que este demonstrou, apenas podemos ter a certeza de que o Arguido BB o fez, certeza essa que não existe quanto ao Arguido AA.” Ora, o Tribunal de 1ª instância credibiliza todo o depoimento da testemunha, conforme afirma em sede de motivação, excepto a parte em que a mesma afirma que o arguido AA na madrugada em causa em sua casa, juntamente com BB. Um depoimento de uma testemunha ou é credível ou não é credível. Não se pode mostrar credível no que à acusação interessa e não credível no que interessa à defesa, o que claramente evidencia a verificação de erro notório na apreciação da prova de acordo com o previsto no artigo 410º nº 2
  96. c)do CPP. Mas ainda que se admitisse que assim pudesse ser, sempre se dirá que está criada a dúvida razoável que determina a aplicação do princípio do in dubio pro reo, tal como previsto no artigo 127º do CPP, quando é o próprio Tribunal de 1ª instância que afirma em sede de motivação “apenas podemos ter a certeza de que o Arguido BB o fez, certeza essa que não existe quanto ao Arguido AA” (bold e sublinhado nosso). Donde, resulta da prova produzida em julgamento que o Recorrente, naquela madrugada não foi uma das três pessoas que participaram no assalto ao ATM ........ ......, porquanto a testemunha JJ afirmou que o mesmo esteve consigo e com o Arguido BB (conforme reconhece a sentença em sede de motivação), na casa da sua companheira, nessa madrugada. Ainda que porventura se admita que a testemunha hesitou até produzir esta afirmação, está criada imperativamente uma dúvida razoável relativa à deslocação do Recorrente à casa da testemunha ou não. E: in dúbio pro reo! Nos termos previstos nos termos previstos nos artigos 402 nº 1
  97. c)e 127º do CPP.
  98. d)E mais, esta realidade não pode sobrepassar-se pelo facto de na transcrição das comunicações de fls. 752 a 753 dos autos principais realizadas entre as 05.36 horas e as 06.01 horas do dia 11 de Outubro de 2015, o arguido BB ligar ao Arguido DD e falar no singular. Na verdade, nada indica que arguido BB tenha estado a pedir socorro a DD acompanhado de AA. Pode, depois do telefonema ter contactado com o Recorrente, pode ter-se encontrado com o Recorrente na casa do próprio DD. Não sabemos. Não foi feita prova. O que sabemos é que há uma testemunha que diz, depois de um esforço de memória (que o tribunal de 1ª instância reconhece como não conduzido para qualquer resultado), que o Recorrente esteve em sua casa nessa madrugada. Ora se assim foi e se BB fugiu sozinho no carro utilizado, e se o Tribunal de 1ª instância dá tudo isto como provado na sua fundamentação, então há que considerar provado que o Recorrente não esteve no cometimento dos factos inerentes ao ATM ....... Se as testemunhas KK, LL e MM, percepcionaram, três indivíduos escondidos horas após o assalto, e estes, três indivíduos junto à caixa de ATM e um outro dentro do veículo que se pôs em fuga após ter dado o alarme, isto não “corrobora a certeza de que apenas o Arguido BB estaria na casa da companheira de JJ naquela fatídica madrugada”. Corrobora isso sim, que o Recorrente não podia ser um desses três indivíduos porque esteve na casa da testemunha. Ou pelo menos que há dúvidas relativamente à presença do Recorrente na casa da testemunha. E, novamente, in dúbio pro Reu! Não se trata de convicção ou dedução, ou aplicação das regras da experiência. Trata-se de prova directa, reconhecida pelo Tribunal de 1ª instância e que, como tal não pode ser ignorada sob pena de existir erro na apreciação da prova nos termos do previsto no artigo 412º nº 3).
  99. e)Chama-se pois, aqui, à colação o já dito supra, acerca da certeza da não intervenção do Recorrente no primeiro daqueles assaltos, graças ao depoimento da testemunha JJ, todo ele credibilizado pelo Tribunal, excepto na parte em que afirmou que na noite em que ocorreram os factos, o Recorrente estivera na casa da sua companheira, na companhia de BB.
  100. f)Mais fundamenta o tribunal de 1ª instância os factos 170 a 179 da acusação, assumindo, portanto, a errada premissa do envolvimento do Recorrente nos dois crimes anteriores, que “também há que conciliar a mesma com o facto de resultar das transcrições das intercepções telefónicas constantes de fls. 1351 dos autos principais uma combinação entre o Arguido AA e o Arguido HH, às 14.55 do dia 23 de Novembro de 2015, e na qual este último diz àquele “Tranquilo, tranquilo … não, na boa, na boa … então, qualquer cena … logo, então!” a qual é seguida de uma tentativa de contacto daquele Arguido a este, no dia 24 de Novembro de 2015, pelas 23.34 horas. É que tais conversas ainda terão que ser conciliadas com as transcrições constantes de fls. 1354 dos autos principais. Nestas é possível retirar que o Arguido BB tenta contactar o Arguido HH, no dia 23 de Novembro de 2015, pelas 01.36 e pelas 01.38 horas, accionando a BTS....... Mercado FDD2. E mais, retira-se igualmente que o Arguido HH liga ao Arguido BB atendendo o Arguido AA, no dia 23 de Novembro de 2015, pela 01.39 horas e na qual este último refere ir tocar à sua porta. Tal é ainda de conciliar com a tentativa de contacto feita pelo Arguido AA ao Arguido HH, no dia 24 de Novembro de 2015, pelas 01.34 horas e na qual este acciona a BTS ......……, tal como se pode retirar de fls. 1441 dos autos principais. Por sua vez, os Arguidos BB e AA movimentaram-se pela zona de ......, intercalando tais movimentações com a zona ......., isto no dia 24 de Novembro de 2015, tal como se retira da localização celular de fls. 299 e 300 do relatório final da PJ. Tais deslocações são perfeitamente compatíveis com um reconhecimento prévio ao local do ATM aqui em estudo, reconhecimento esse indispensável neste género de episódios. É assim de concluir que dois dos Arguidos com experiência e conhecimentos técnicos capazes de efectuar um assalto como este, e já envolvidos anteriormente em dois assaltos idênticos, a saber, o Arguido BB e AA, estiveram em contacto com o Arguido HH, quer por telefone, quer pessoalmente, na zona ......, nos dias que antecederam o evento no Supermercado sito ........, ou seja, nos dias 23 e 24 de Novembro de 2015. E, por sua vez, também resulta das transcrições telefónicas de fls. 1351 e 1352 dos autos principais, a presença do Arguido AA na zona ......, na qual este recebe do Arguido HH instruções no sentido de “Depois passa aqui pá! … Para 1 gajo te dar … (imperceptível) … tudo! …” ao qual anuiu “Yá, vai! …”, e isto no dia 26 de Novembro de 2015, ou seja, no dia imediatamente seguinte ao dia do assalto em questão. Ora, com o devido respeito, relembra-se a não intervenção do Recorrente nos dois anteriores assaltos pelas razões já aduzidas e a sobredita frase, nada indicou em matéria de tempo, espaço, intenção ou localização, pelo que retirar conclusões da mesma é extravasar os limites da condenação por convicção, consubstanciando erro na apreciação da prova nos termos previstos no artigo 412 nº 3. Mas continua a sentença: Tais elementos devem ainda ser conjugados com a transcrição de fls. 1352 dos autos principais referente ao dia 26 de Novembro de 2015, no qual o Arguido HH faz referência a um “gordo”, ao Arguido AA, pelas 20.08 horas, estando este em ......, assim como à intercepção telefónica de fls. 1355 dos autos principais referente ao dia 02 de Dezembro de 2015, pelas 17.32 horas e na qual o Arguido AA liga ao Arguido HH através do telemóvel do Arguido BB (conversa esta em que é feita referência, por diversas vezes a um “gordo”). Inexiste prova de que tenha sido o Recorrente a telefonar para HH na intercepção telefónica de fls. 1355, o que apenas poderia ser aferível através de uma peritagem de voz, que, contudo, não foi efectuada, pelo que uma vez mais estamos face a uma total ausência de prova nos termos e para os efeitos vertidos no artigo 412º nº 3 do CPP.
  101. l)E continua uma vez mais a sentença recorrida, “Ou seja, de todos estes elementos conjugados retira-se a proximidade entre os Arguidos em questão, proximidade essa a qual se revela nos dias imediatamente antes e nos dias imediatamente após o assalto à caixa de ATM sita no supermercado ........, sendo também relevante o facto de não se conseguir detectar qualquer comunicação ou localização celular durante o período correspondente às horas que antecederam e horas que precederam o assalto em questão, situação essa a qual também se verificou nos eventos correspondentes à caixa de ATM sita no edifício …...... e na sita na Papelaria L............., em ........ O mesmo é dizer que o que condena o Recorrente é a sua proximidade com outros Arguidos, que se infere de umas deslocações a ...... e de umas parcas conferências telefónicas em que nada, em bom rigor, se concretiza, nem tão pouco se conhecendo com a devida e exigível certeza, os respectivos intervenientes. Donde, estamos face a vício de erro na apreciação da prova, conformemente ao previsto na alínea
  102. c)do artigo 412 nº 3 do CPP.
  103. m)Segue a sentença, salientando “o teor da intercepção telefónica constante de fls. 306 a 308 do relatório final da PJ, realizada no dia 06 de Novembro de 2016 e na qual é interveniente a Arguida RR e a Arguida SS, respectivamente mãe e irmã do Arguido HH, em que aquela reporta a esta “Não é por nada … é porque … eu vim ao meu quarto, né … eu puxei uma roupa do meu roupeiro e caiu … caiu … bué dinheiro! … E ele não me avisa de nada! … Eu puxei e veio o dinheiro, já viste!”, e ainda “Oh, pá, o HH. tem de deixar essas coisas aqui, ele nem avisa! … Já viste!...”. No dia 07 de Novembro de 2016 ambas as intervenientes nesta conversa voltam a falar neste tema queixando-se a Arguida RR à Arguida SS que “… o teu filho larga as coisas em todo o lado, não é assim! …”, perguntando, “Pois, aquilo que está aí, já não sei … ah, ele já foi aí tirar!? … Ele já aí foi!?” respondendo a Arguida SS “Não, hoje não …”. E, novamente no dia 08 de Novembro de 2016 e que a Arguida SS refere “Não, esse dinheiro, aí, não dá para ir para o Banco!...” sugerindo a Arguida RR que “Sim, mas sabes como é que eu pensei que dá?! … Por exemplo, imagina … deixa- me dizer-te … eu vou ao Jumbo ou ao Continente … eu digo … vocês podem-me trocar este dinheiro!? … Pronto, para não andar com 1 monte de notas! … Eles trocam-me … eles ficam com o furtado e eu fico com o normal!” (sublinhado nosso). Tais conversas telefónicas são elucidativas quanto à existência de notas em casa de familiares próximos do Arguido HH, da propriedade deste, as quais, e de acordo com estes, não seriam passiveis de ser depositadas no Banco, sugerindo-se trocar as mesmas num supermercado.” Na verdade, e salvo melhor opinião, deveria o Tribunal de 1ª instância ter atentado no facto de estes telefonemas terem ocorrido um ano depois do assalto ocorrido nas ........, não sendo credível, de acordo com as normais regras da experiencia, que o Arguido HH guardasse notas durante um ano por se encontrarem com tinta verde até porque é facto público e notório que as notas com vestígios de tinta podem facilmente ser reintroduzidas no mercado sendo “vendidas”, em certos bairros, por metade do respectivo valor facial. Donde, qualquer conclusão que destes factos se possa retirar é necessariamente dúbia, sendo imbuída de erro na apreciação da prova nos termos previstos no artigo 412 nº 3 do CPP..
  104. n)Conclui ainda a sentença pelo envolvimento do Recorrente neste assalto, porque não se consegue detectar a sua localização celular ou intercepções telefónicas, o espaço que mediou entre o antes, o durante e o depois do assalto, tal como ocorreu nos assaltos aos ATMs ........ ...... e da Papelaria L............. em ........ É que tal só é possível quando se desliga o telemóvel e seria coincidência excessiva que todos estes quatro Arguidos desligassem os seus telemóveis, os quais se encontravam sob escuta, no mesmo período de tempo, não o fazendo para evitar a sua localização e imputação ao assalto. Conclui-se, pois, que o Recorrente desliga o seu telemóvel para não ser detectado pelas BTS e em simultâneo conclui-se que do trajecto que emerge das BTS resulta a perpetração, preparação ou rescaldo dos furtos. Trata-se de lógica impossível porquanto, com estas premissas, não há como entender porque teria o Recorrente receio e cuidado nos dias dos factos e não teria esse mesmo receio e cuidado nos dias da alegada preparação ou rescaldo. Assumindo, mas não concedendo que o Recorrente se encontrava tão consciente de que o seu telemóvel poderia ser monitorizado nos dias dos cometimentos dos crimes, natural e normal seria que também adoptasse o mesmo procedimento nos dias da preparação e do rescaldo. Trata-se, pois, de convicção que não pode proceder por ilógica. Em bom rigor, o tribunal retira de um facto uma conclusão ilógica e arbitrária, à margem duma análise racional ou em violação das regras de experiência comum. Existe, também aqui, salvo melhor opinião, violação do princípio do in dúbio pro reo e da presunção de inocência. A prova indireta é importante e legítima. Mas a sentença recorrida é quase que exclusivamente baseada em prova indireta. Para se conseguir provar a inocência do arguido, ora Recorrente, neste contexto, fica-se obrigado a provar a sua inocência. E com prova direta, ainda por cima. A perversão da prova indireta - baseada em deduções, inferências, lógica e experiência comum, - faz com que se inverta o ónus da prova para o arguido, o que é, com o devido respeito, inadmissível e perigoso. Ora, mesmo que o desligar do telemóvel ou a sua não utilização, representassem indiciariamente (que não representam) que os arguidos visados nas conversações estariam a perspetivar um encontro para a prática de algo pouco lícito, julga-lo provado, não seria mais que uma pura interpretação, subjectiva e por isso, questionável não se compreendendo como não se procedeu à realização de vigilâncias e de organização de meios comprobatórios, de valor objetivado, que visassem a apreensão de eventual produto furtado que já se encontrava sob investigação ou de eventual detenção em flagrante ou fora de flagrante delito, ou de seguimentos, por exemplo. Para além de estarmos face a uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de considerar como provados os factos 170 a 179 da sentença, nos termos do previsto no artigo 410º
  105. a)do CPP, estamos também face à violação do princípio do in dúbio pro reo e da presunção de inocência e da violação do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do estatuído no artigo 127º do CPP.
  106. o)No que respeita à imputação ao Recorrente, do furto do veículo ora em causa, reitera a sentença recorrida o aduzido na mesma, aquando da fundamentação da matéria de facto do apenso AII, a qual diz não repetir por razões de economia processual. Temos, pois, novamente que deverá ser declarada a nulidade da sentença por falta de indicação do exame crítico das provas nos termos dos artigos 379º al.
  107. a)e na al.
  108. b)do nº 3 do artigo 374º, ambos do CPP. Não obstante, imperativo se torna referir que os factos dados como provados no Apenso AII são, na sua essência, diferentes dos factos que se dão como provados no Apenso AI, e no Apenso AII pelo que o exame crítico daquilo que leva à prova dos mesmos tem que ser necessariamente também diferente e direccionado. Assim, por mera cautela presumindo que o Tribunal pretende reproduzir a prova que considerou para considerar provados os factos respeitantes ao furto de veículo do Apenso AII, aqui no Apenso AIII, sempre se dirá que: Entende o Recorrente, que não deverá estar em causa neste ponto, o cumprimento do princípio da economia processual porquanto a fundamentação da matéria de facto nunca poderá ser a mesma, senão vejamos: Fundamenta a sentença requerida, no tocante ao Apenso AII, a intervenção do Recorrente no furto do veículo, da seguinte forma: “A testemunha NN, inquirido na sessão de julgamento de 30 de Janeiro de 2019 revelou ter visto apenas dois vultos a fugir. Porém, tal depoimento não significa que não tenham intervindo no assalto mais do que dois indivíduos. Significa apenas que a testemunha em questão, do local onde se encontrava, apenas conseguiu ver dois vultos a fugir. Agora tudo indica que os Arguidos AA e BB tenham tido uma participação activa neste episódio pois, de estranhar seria que as mesmas pessoas que participaram no assalto localizado no edifício ........ ......, com um certo e determinado veículo, com um certo e determinado método de operações e conjuntamente com o Arguido OO, não sejam exactamente as mesmas pessoas que efectuaram o assalto, com este, à caixa de ATM sita no edifício junto a sua casa numa data próxima daquele outro assalto. Admitir o contrário seria admitir a possibilidade minimamente razoável de um conjunto de pessoas determinadas efectuarem um certo e determinado assalto, com um certo e determinado modo operacional, com um certo e determinado veículo automóvel furtado ao seu legitimo proprietário, fazendo equipa com um certo e determinado elemento, a saber, o Arguido OO, num pequeno espaço temporal que dista entre os dois assaltos, mas admitir que as pessoas envolvidas nestes dois assaltos seriam diferentes e isto apesar das similitudes entre ambos. Tal não se afigura minimamente razoável pois, de acordo com a normalidade dos factos, quem furtou e conduziu um certo e determinado veículo automóvel, usando-o numa situação como a descrita nos autos, em conjunto com um grupo de pessoas, faz equipa com estas. E, a alteração desta equipa é que não faz sentido face à proximidade”. Donde, há que concluir impreterivelmente que:
  109. i)A testemunha NN nada testemunhou acerca do veículo furtado no Apenso AIII.
  110. ii)O veículo em causa no Apenso AIII é viatura diferente do veículo furtado no Apenso AII. iii) Os intervenientes alegadamente co-autores no Apenso AII são diferentes dos do Apenso AIII.
  111. iv)O arguido OO, nunca é falado do Apenso AIII. Portanto, não existe qualquer correlação aduzida na sentença, entre o furto do veículo do Apenso AIII e o furto do veículo do Apenso AII, pelo que inexiste sequer fundamentação no que ao furto do veículo pelo Recorrente diz respeito, por total ausência de prova dos factos dados como provados, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 412º nº 3. Na verdade, a fundamentação, mesmo nos casos em que se admite que possa ser feita por remissão (que não é o caso dos presentes autos) ou de forma sucinta, não pode deixar de ser clara, congruente e de contemplar os aspectos, de facto e de direito, que permitam conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pelo Tribunal para a determinação, o que, claramente, com o devido respeito, não foi feito. Destarte, deverá ser retirado o nome AA, do facto provado com o nº 170 e 179, considerando-se à cautela, que apesar de o seu nome não constar nos factos provados com os nºs 171 a 178, os mesmos a ele não se referem. Mais deverá considerar-se como não provado os factos provados nº 171, 176 e 177 por ausência de fundamentação. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  112. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso A IV – NUIPC 1/16....... / 04/16.1......: 10. Pontos 180 a 189 da Sentença: (No tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos).
  113. a)Conclui o Tribunal, relativamente à participação do Recorrente no furto do veículo aqui em causa que, “os registos celulares, (constantes de fls 322 e 323 do Relatório Final da Polícia Judiciária) permitem-nos concluir que o Arguido BB se deslocou junto à ................, dentro do período de tempo que se considera como a janela de oportunidade em que o veículo foi furtado, ou seja, no local onde este desapareceu. Tal elemento de prova, conjugado com os registos de localização celular constantes de fls. 324 a 332 do relatório final da PJ, também nos levam a concluir que este Arguido, conjuntamente com o Arguido AA, se deslocou à área geográfica onde se situa a caixa ATM aqui em análise, e isto nos dias que antecederam o seu assalto. Para além do mais, há ainda que reter o teor das intercepções telefónicas constantes destas fls. 324 a 332 e as quais demonstram diversas combinações entre estes dois Arguidos nesses mesmos dias que antecederam o assalto em apreço, as quais são ainda conjugadas com as transcrições telefónicas constantes de fls. 332 e 333, demonstrativas de diversas combinações entre estes dois Arguidos e o Arguido HH.”
  114. b)Com o devido respeito, o Relatório Final da Polícia Judiciária, não constitui meio de prova. Trata-se de uma mera descrição da investigação que contêm juízos de valor, apreciações genéricas, analogias e conclusões. Donde, nesta, como em todas as situações em que a sentença recorrida fundamenta a sua decisão no Relatório Final da Polícia Judiciária, desrespeita as regras sobre o valor da prova vinculada na medida em que qualifica como prova meras opiniões e conhecimentos empíricos do Inspector FF, dando como provados factos desconformes à prova produzida. Foram por isso dados como provados factos desconformes com a prova pericial, o que resulta do texto da sentença. Há nesta parte um erro notório da apreciação da prova- artº 410º nº 2, al. c), C.P.P. É, portanto, também o que acontece quando a sentença aduz, em sede de fundamentação que o Recorrente desliga o seu telemóvel para não ser detectado pelas BTS e em simultâneo conclui-se que do trajecto que emerge das BTS resulta a perpetração, preparação ou rescaldo dos furtos. Trata-se de lógica impossível porquanto, com estas premissas, não há como entender porque teria o Recorrente receio e cuidado nos dias dos factos e não teria esse mesmo receio e cuidado nos dias da alegada preparação ou rescaldo. Assumindo, mas não concedendo que o Recorrente se encontrava tão consciente de que o seu telemóvel poderia ser monitorizado nos dias dos cometimentos dos crimes, natural e normal seria que também adoptasse o mesmo procedimento nos dias da preparação e do rescaldo. Trata-se, pois, de convicção que não pode proceder por ilógica. Em bom rigor, o tribunal retira de um facto uma conclusão ilógica e arbitrária, à margem duma análise racional ou em violação das regras de experiência comum. Existe, também aqui, salvo melhor opinião, violação do princípio do in dúbio pro reo e da presunção de inocência. A prova indireta é importante e legítima. Mas a sentença recorrida é quase que exclusivamente baseada em prova indireta. Para se conseguir provar a inocência do arguido, ora Recorrente, neste contexto, fica-se obrigado a provar a sua inocência. E com prova direta, ainda por cima. A perversão da prova indireta - baseada em deduções, inferências, lógica e experiência comum, - faz com que se inverta o ónus da prova para o arguido, o que é, com o devido respeito, inadmissível e perigoso. Ora, mesmo que o desligar do telemóvel ou a sua não utilização, representassem indiciariamente (que não representam) que os arguidos visados nas conversações estariam a perspetivar um encontro para a prática de algo pouco lícito, julga-lo provado, não seria mais que uma pura interpretação, subjectiva e por isso, questionável não se compreendendo como não se procedeu à realização de vigilâncias e de organização de meios comprobatórios, de valor objetivado, que visassem a apreensão de eventual produto furtado que já se encontrava sob investigação ou de eventual detenção em flagrante ou fora de flagrante delito, ou de seguimentos, por exemplo. Para além de estarmos face a uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de considerar como provados os factos 180 a 189 da sentença, nos termos do previsto no artigo 410º
  115. a)do CPP, estamos também face à violação do princípio do in dúbio pro reo e da presunção de inocência e da violação do princípio da livre apreciação da prova, nos termos do estatuído no artigo 127º do CPP.
  116. b)Por fim, há que retirar as devidas consequências do depoimento da testemunha TT, inquirido na sessão de julgamento de 26 de Fevereiro de 2019, o qual referiu em julgamento (vd. Fundamentação da sentença relativamente ao Apenso A IV) e após confronto com as declarações por si prestadas em sede de inquérito, ter vislumbrado uns indivíduos caucasianos aquando do assalto aqui em análise, conforme indica a sentença recorrida, não podendo tal afirmação ser contrariada pelo facto de a mesma testemunha ter referido em sede de inquérito julgar serem as suas mãos brancas apesar de não se recordar se usavam ou não luvas. Ora, sendo o Recorrente de raça negra, conforme consta em todo o processo, fácil será concluir que não poderá o mesmo ser condenado por tal crime, não podendo ser dados como provados os factos constantes dos pontos 180 a 189 da sentença, no tocante à participação do Recorrente, porquanto existe uma concreta prova que impõe decisão diversa da recorrida, reconhecida aliás em sede de fundamentação, na própria sentença, pelo que será de dispensar a alegação especificada do depoimento em causa, tudo nos termos do previsto no artigo 412º nº 3.
  117. c)Destarte, dever-se-á retirar o nome AA, dos factos dados como provados com os nºs 180 e 189 considerando-se à cautela, que apesar de o seu nome não constar nos factos provados com os nºs 181 a 188, os mesmos a ele não se referem, por as concretas provas analisadas imporem decisão diversa atento o erro de julgamento no que respeita à fundamentação da matéria de facto. Apenso AV – NUIPC 4/16.......: 11.Pontos 190 a 200 da sentença (No tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos). São os seguintes os concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados:
  118. a)”Escusa-se o Tribunal de 1ª instância de reiterar as referências já efectuadas quanto à falsificação da matrícula efectuada pelo Arguido PP, já escalpelizadas supra, assim como à subtracção e abandono do veículo ......... aqui em análise (subtraído e abandonado antes e depois destes dois assaltos) uma vez que as mesmas já foram efectuadas aquando da fundamentação da matéria de facto referente ao apenso IV. Tais referências incluem os Arguidos AA e BB naquele episódio sendo muitíssimo improvável que os mesmos não estivessem relacionados com este assalto em concreto”. Sucede, porém que, nem no apenso IV, em sede de sentença se liga o Arguido AA a estes factos, nem a prova pode constituir uma lógica de probabilidades com base neste mero elemento que, repete-se, não é consubstanciada, nem neste ponto, nem por remissão para o Anexo IV. A fundamentação, ainda que feita por remissão ou de forma sucinta, não pode deixar de ser clara, congruente e de contemplar os aspectos, de facto e de direito, que permitam conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo de quem julga, o que, claramente, aqui não foi, com o devido respeito, feito. Existe, pois, falta de fundamentação relativamente à matéria dada como provada no 193 no tocante à intervenção do Recorrente que, neste facto deveria uma vez mais ter sido dada como não provada.
  119. b)O Tribunal admite a dúvida e resolve-a com as declarações de EE. Ora, como estas não podem ser consideradas para a decisão de facto, terá que permanecer a dúvida. E in dúbio pro reo. Ao valorar as declarações proferidas por EE em sede de inquérito, o Tribunal de 1ª Instância violou o princípio do contraditório, da verdade material e da igualdade de armas, com manifesta inobservância do disposto no artigo 345º nº 4 do CPP, não tendo também sido respeitados os requisitos do art.º 357º nº 1 b). EE prestou as suas declarações em sede de inquérito e remeteu-se ao silêncio na fase de julgamento, pelo que o ora recorrente não pôde exercer o seu direito ao contraditório sobre o declarado, não podendo ser condenado com base naquelas e não podendo as mesmas servir como meio de prova quanto a si, sob pena de violação do estatuído no artigo 32º da CRP. Não deveria pois o Tribunal ad quo ter considerado provados todos os factos em que se baseia nas declarações de EE para considerar que o mesmo actuava a mando do Recorrente, consultando saldos em caixas de ATM com vista ao posterior furto das mesmas, acrescidos dos factos cuja prova também deriva destas declarações do Arguido EE, a saber: 190, 191, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 e 200, no que concerne à intervenção do Arguido AA nos factos aí descritos.
  120. b)Motiva ainda a sentença recorrida, a participação do Recorrente neste assalto, invocando o método operacional utilizado, não especificando qual é esse método em concreto e apenas remetendo para o facto de o mesmo não se afastar dos restantes utilizados nos demais assaltos. Devia a sentença recorrida, com o devido respeito, atentar no relatório pericial junto aos autos a fls. 174 do Apenso AV, em que se diz ter sido “Recolhido vestígio de algodão recolhido no shutter, que foi entregue na Área de Biotoxicologia, especialidade forense de química laboratorial, que concluiu após análise que não foi determinada a substancia que esteve na origem da explosão”. Para além desta matéria, que, por resultar de exame pericial constitui prova vinculada, o Tribunal de 1ª instância considera provado no seu ponto 194. Que “uma vez ali chegados, os arguidos e, através do orifício de saída das notas, introduziram-lhe uma determinada quantidade de mistura gasosa deflagrável, sem que, contudo, fosse dado determinar o meio utilizado na sua subsequente ignição”. Portanto temos um facto provado, o 194, que contraria o que é concluído no relatório pericial junto aos autos a fls. 174 do Apenso AV que, nos termos do disposto no artigo 412º nº 3 al.
  121. b)deveria passar a ser escrito da seguinte forma: “uma vez ali chegados, os arguidos e, através do orifício de saída das notas, introduziram-lhe uma substância não determinada, sem que, contudo, fosse dado determinar o meio utilizado na sua subsequente ignição”. Em qualquer dos casos, claramente o facto provado com o nº 194 não deixa margem para dúvidas. Dele não é possível concluir qual o método operacional usado no assalto, uma vez que se desconhece qual a substância usada para deflagrar e de desconhece igualmente o método de ignição. Donde, andou, com o devido respeito, mal, o Tribunal de 1ª instância quando decidiu pela existência de um método operacional semelhante aos demais crimes. Considerar, pois, o Recorrente como interveniente graças ao método operacional utilizado consubstancia um erro na apreciação da prova nos termos do disposto no artigo 412º nº 3 do CPP e, graças à contradição entre a matéria dada como provada e a prova produzida no relatório pericial junto aos autos a fls. 174 do Apenso AV. Destarte, dever-se-á retirar o nome AA, dos factos dados como provados com os nºs 190 considerando-se à cautela, que apesar de o seu nome não constar nos factos provados com os nºs 191 a 200, os mesmos a ele não se referem, por as concretas provas analisadas imporem decisão diversa atento o erro de julgamento no que respeita à fundamentação da matéria de facto. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  122. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso AVI – NUIPC 206/16.......: 12. Pontos 201 a 210 da Sentença: (No tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos).
  123. a)Fundamenta o Tribunal de 1ª instância a sua matéria de facto no seguinte: “Dentro destes vestígios há que salientar a foto 28, 29, 30 e 31, na qual é possível percepcionar um vestígio de cordão lento colocado dentro de um pedaço de mangueira com um furo, devidamente apreendido nos autos a fls. 247 e 248 do apenso AVI. Tais vestígios são consonantes com os vestígios apreendidos aquando da busca domiciliária efectuada na casa do Arguido AA, e documentada a fls. 8 a 11 e 74 e 75 do apenso C.”
  124. b)Em primeiro lugar, não existe nos presentes autos qualquer apenso C, pelo que não existe qualquer prova relativamente aos factos dados como provados no ponto 204 da sentença o que traduz erro de julgamento nos termos do disposto no artigo 412º nº 3. Não é, pois, de modo nenhum possível, afirmar com a certeza e segurança que nesta sede deve ser exigida, que o Arguido AA fosse efectivamente o proprietário de material consentâneo com os vestígios recolhidos no local do crime.
  125. c)“Por sua vez, o Tribunal não pode ser indiferente ao auto de reconhecimento presencial efectuado por UU e constante de fls. 333 e 334 do apenso AVI na qual esta reconheceu o Arguido AA como um dos intervenientes no assalto em questão, o qual foi precedido de um reconhecimento fotográfico tal como se pode verificar a fls. 199 a 201 dos mesmos. Tais elementos permitem-nos concluir pela participação do Arguido AA enquanto um dos operacionais deste assalto em concreto, sem qualquer margem de dúvida.” Ora relativamente ao reconhecimento sempre se dirá que, é visível pela observação de fls. 199 a 201, 333 e 334 do apenso AVI das as pessoas colocadas ao lado do arguido não apresentavam com este, qualquer semelhança. O Recorrente era o único com cabelo comprido e apanhado junto à nuca. Todos os restantes participantes no reconhecimento tinham o cabelo curto ou rapado. As referidas diferenças são o suficiente para se considerar violado o disposto no n.º 2 do artº. 147º do CPP, por falta de semelhança dos figurantes para com o arguido, em razão da dissemelhança do traço físico mais caracterizador. Na realidade, o reconhecimento a que o Recorrente foi sujeito, não confirmado em audiência de julgamento não tem valor probatório, pois o mesmo violou o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artº. 147º do CPP, não tendo valor como prova, nos termos do disposto no nº. 7 do mesmo artigo. O cuidado que o legislador pôs na regulamentação do acto de reconhecimento, assim como a cominação de que não vale como meio de prova, caso não obedeça a esse formalismo amplamente descrito e rigorosamente exigido, evidencia a importância e falibilidade deste meio de prova; O reconhecimento fotográfico não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas um ponto de partida para a investigação propriamente dita: em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo. As linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP – e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(
  126. s)que tenha(
  127. m)feito a identificação. Não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar – no plano da validade – os meios probatórios que nele radiquem. Mas a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderá deixar de considerar-se (fortemente) condicionada pelas circunstâncias – e pela forma – em que tenha decorrido a identificação fotográfica. Sucede, porém, que, o reconhecimento presencial efectuado por UU e constante de fls. 333 e 334 do apenso AVI nem foi feito em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP, nem foi confirmado em audiência, porque a testemunha, embora devidamente notificada, não depôs, tendo o Ministério Público prescindido da mesma. Donde, o reconhecimento, por si só, nestas circunstâncias não poderá constituir meio de prova que fundamente a decisão.
  128. d)Teve a sentença recorrida ainda em atenção “o teor do relatório pericial de fls. 297 a 301 realizado ao veículo ....... usado no evento aqui em estudo e o qual concluiu pela identidade de métodos utilizados no arrombamento deste com os utilizados noutros veículos identificados nos autos”. Inexistindo qualquer fundamentação relativamente à imputação ao Recorrente do furto do veículo ora em causa.
  129. e)Destarte, dever-se-á retirar o nome AA, dos factos dados como provados com os nºs 201, 203 e 210 considerando-se à cautela, que apesar de o seu nome não constar nos factos provados com os nºs 202, 204, 205, 206, 207, 208 e 209, os mesmos a ele não se referem, por as concretas provas analisadas imporem decisão diversa atento o erro de julgamento no que respeita à fundamentação da matéria de facto. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  130. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso AIX – NUIPC 22/16.......: 13.Pontos 211 a 219 da Sentença: (No tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos).
  131. a)Constitui fundamentação da matéria de facto que considerou provada a intervenção do Recorrente neste assalto: “O auto de reconhecimento fotográfico e pessoal efectuado por UU, cuja credibilidade, isenção e rigor foram devidamente escalpelizados aquando da análise da matéria de facto referente àquele outro apenso.” Sempre se dirá pois, que, é visível pela observação de fls. 199 a 201, 333 e 334 do apenso AVI das as pessoas colocadas ao lado do arguido não apresentavam com este, qualquer semelhança. O Recorrente era o único com cabelo comprido e apanhado junto à nuca. Todos os restantes participantes no reconhecimento tinham o cabelo curto ou rapado. As referidas diferenças são o suficiente para se considerar violado o disposto no n.º 2 do artº. 147º do CPP, por falta de semelhança dos figurantes para com o arguido, em razão da dissemelhança do traço físico mais caracterizador. Na realidade, o reconhecimento a que o Recorrente foi sujeito, não confirmado em audiência de julgamento não tem valor probatório, pois o mesmo violou o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artº. 147º do CPP, não tendo valor como prova, nos termos do disposto no nº. 7 do mesmo artigo. O cuidado que o legislador pôs na regulamentação do acto de reconhecimento, assim como a cominação de que não vale como meio de prova, caso não obedeça a esse formalismo amplamente descrito e rigorosamente exigido, evidencia a importância e falibilidade deste meio de prova; O reconhecimento fotográfico não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas um ponto de partida para a investigação propriamente dita: em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo. As linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente à prova por reconhecimento (em sentido técnico) – em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP – e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(
  132. s)que tenha(
  133. m)feito a identificação. Não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar – no plano da validade – os meios probatórios que nele radiquem. Mas a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderá deixar de considerar-se (fortemente) condicionada pelas circunstâncias – e pela forma – em que tenha decorrido a identificação fotográfica. Sucede, porém, que, o reconhecimento presencial efectuado por UU e constante de fls. 333 e 334 do apenso AVI nem foi feito em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147º e 149º, CPP, nem foi confirmado em audiência, porque a testemunha, embora devidamente notificada, não depôs, tendo o Ministério Público prescindido da mesma. Donde, o reconhecimento, por si só, nestas circunstâncias não poderá constituir meio de prova que fundamente a decisão.
  134. b)Continuou a sentença, aduzindo que “uma viatura furtada, usada num dos assaltos, foi encontrada num local onde também se encontrou o cofre retirado noutro destes assaltos, sendo que, no primeiro foi identificado o Arguido AA, com identificação da matrícula do veículo em apreço.” Ou seja, o Tribunal considera suficiente motivação aduzir que o Recorrente interviu num assalto porque já considerara que o mesmo Recorrente interviera noutro assalto, porque em ambos foi utilizada a mesma viatura. Ora, já aduzido em sede de motivação de recurso relativamente ao Apenso A6, que a sentença recorrida apenas fez constar em sede de motivação que “o teor do relatório pericial de fls. 297 a 301 realizado ao veículo ....... usado no evento aqui em estudo e o qual concluiu pela identidade de métodos utilizados no arrombamento deste com os utilizados noutros veículos identificados nos autos”. Inexiste, pois, aqui, tal como no Apenso A VI, qualquer fundamentação relativamente à imputação ao Recorrente do furto do veículo ora em causa.
  135. c)“Chegados a este ponto, é de reter o teor da informação bancária de fls. 3166 a 3239 e 5192 a 5382 dos autos principais e da qual é possível concluir que o Arguido EE efectuou uma consulta de saldos na caixa ATM em questão no dia 11 de Fevereiro de 2015, pela 01.22 horas, prática essa habitual por parte do mesmo, em momento anterior aos assaltos, tal como se pode retirar do teor das suas declarações de fls. 6204 dos autos principais, sendo que a fls. 381 do relatório final da PJ, nomeadamente pela análise das localizações celulares referentes ao Arguido BB, se consegue concluir que este se encontrava na companhia daquele, na hora e local em causa. De mencionar que o método operacional aqui em causa foi idêntico aos eventos já descritos nos autos, e em que foram intervenientes os Arguidos BB, AA e EE, pelo que dúvidas não existem quanto ao facto de estes terem participado do episódio aqui em causa nos termos relatados na acusação”. Relativamente às declarações de fls. 6204, reitera-se que as declarações co-arguido contra outro co-arguido não podem ser consideradas quando o declarante se recuse, em julgamento, a responder a questões formuladas. Isto significa que não havendo contraditório, as declarações só podem ser usadas conta o próprio por não respeitados os requisitos do art.º 357º nº 1
  136. b)Ora, EE prestou as suas declarações em sede de inquérito e remeteu-se ao silêncio na fase de julgamento, pelo que o ora recorrente não pôde exercer o seu direito ao contraditório sobre o declarado, não podendo ser condenado com base naquelas e não podendo as mesmas servir como meio de prova quanto a si, sob pena de violação do estatuído no artigo 32º da CRP. Por conseguinte, ainda que se delimite o método utilizado apenas à prévia consulta de saldos efectuada pelo arguido EE, conforme faz a sentença recorrida, não se encontra feita prova suficiente para que se proceda à condenação do Recorrente. Destarte, dever-se-á retirar o nome AA, do facto dado como provado com o nº 211 considerando-se à cautela, que apesar de o seu nome não constar nos factos provados com os nºs 212 a 219, os mesmos a ele não se referem, por as concretas provas analisadas imporem decisão diversa, atento o erro de julgamento no que respeita à fundamentação da matéria de facto. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea
  137. c)do nº 1 do artigo 379º do CPP. Apenso AXIV – NUIPC 57/16....... 14. Pontos 220 a 129 da Sentença: (No tocante à intervenção do Arguido AA que deve ser dada como não provada, sendo retirado o nome do mesmo de todos os artigos).
  138. a)“Procedeu-se igualmente à análise do teor da reportagem fotográfica de fls. 25 a 29 do apenso mencionado supra, da qual se pode retirar a imagem do local descrito nos autos após esta ocorrência, assim como de fls. 69 a 89 do mesmo de onde se pode discernir o método utilizado pelos indivíduos que procederam ao assalto aqui em questão salientando-se a foto 46 e 47 de fls. 89 e referente a um cabo eléctrico utilizado no mesmo, apreendido a fls. 27 deste mesmo apenso.” Teve-se ainda em apreço (...) o relatório pericial de fs. 28 a 39 do mesmo incidente sobre o veículo de marca ......, de matrícula ..-..-RE, no qual é possível constatar qual o método utilizado na sua subtracção.” Resulta assim claro que o método operacional utilizado na subtracção deste veículo, assim como do cofre da caixa ATM foi idêntico aos outros assaltos aqui identificados nos autos. No mais, foi ainda relevante a análise das transcrições das intercepções telefónicas constantes de fls. 390 a 393 do relatório final da PJ e nas quais é interveniente o Arguido AA. Nessas conversas retira-se, sem qualquer margem e dúvidas, que este Arguido em concreto carecia de dinheiro nas datas entre 23 de Abril de 2016 e 12 de Maio de 2016. Para além do mais, este Arguido, à semelhança do já ocorrido noutras circunstâncias, esteve incontactável pelo menos até às 10.37 do dia 13 de Maio de 2016, como se pode verificar pelo quadro de fls. 393 e 394 do relatório final da PJ, situação essa que, conjugada com os restantes elementos dos autos nos leva a concluir que o dito Arguido desligou o seu telemóvel na madrugada do dia 13 de Maio de 2016, método este usado com frequência com vista a evitar a sua detecção. Por sua vez, é ainda de reter que da transcrição das intercepções telefónicas de fls. 395 a 398 dos autos se retira que o Arguido AA, já no dia 13 de Maio de 2016 em diante, manifestava ter disponibilidade financeira suficiente para pagar as despesas referentes ao baptizado de sua filha, entre muitas outras. E, quanto a esta disponibilidade financeira, o Tribunal não pode ficar indiferente ao depoimento da testemunha Fernando Amorim, proprietário da garagem mencionada nas intercepções telefónicas supra e o qual confirmou ter arrendado esta a um Sr. AA que foi detido em momento posterior, assim como ao depoimento de VV, proprietário do estabelecimento comercial denominado Q............., que confirmou ter organizado uma festa de baptizado para um conjunto de pessoas de raça negra as quais pagaram € 4.000,00 em dinheiro, com muitas notas de € 10,00 e de € 20,00. Mais afirmou que as notas à unidade pareciam normais, mas em molho pareciam sujas, tipo chamuscadas, sendo que após o baptizado foi interpelado pela PJ. Este depoimento em concreto foi conciliado com o auto de apreensão de fls. 3700 a 3702 dos autos principais referentes a notas entregues pelo Arguido AA à testemunha em questão, e ainda com o exame pericial de fls. 4179 a 4180 dos autos principais o qual confirmou a existência de vestígios de fuligem nas notas em causa. Reitera-se que a festa foi paga pelo Arguido AA tal como este refere no sms do dia 29 de Agosto de 2016, enviado às 13.49 horas à sua companheira, e cuja transcrição consta de fls. 396 do relatório final da PJ. Tal disponibilidade financeira revelada após a data do assalto em questão, aliada à carência económica demostrada antes desta data, assim como face aos vestígios de fuligem detectados nas notas apreendidas ao dono do salão de festas onde o Arguido AA celebrou o baptizado da sua filha, festa esta paga pelo mesmo, conjugado com o facto de este ter o seu telemóvel desligado desde a madrugada do dia 13 de Maio de 2016 até à sua tarde, a que acresce o método operacional utilizado, permitem-nos concluir, com toda a certeza que o Arguido em causa participou activamente no assalto em questão. Por sua vez, às despesas mencionadas supra efectuadas no dia 29 de Maio de 2016, há ainda que acrescentar os artigos de vestuário constantes de fls. 3299 a 3312 e 3314 a 3316 dos autos principais, o fio e medalha em ouro constante de fls. 120 do apenso CXIII, adquiridos no dia 13 de Maio de 2016, uma ponteira Akrapovic mencionada nas intercepções telefónicas vendida a este pela testemunha WW no dia 19 de Maio de 2016, o qual o confirmou em julgamento, os artigos de vestuário de fls. 3346 a 3359, 3362 a 3364 e 3366 a 3372 dos autos principais, adquiridos no dia 20 de Maio de 2016 e por fim, a moto ......., de matrícula ..-IV-.., constante de fls. 74 do apenso CXIII, adquirida no dia 16 de Junho de 2016 às testemunhas XX e YY, tal como foi por estas confirmado. Tal coincidência entre um período de carência financeira e um período de abundância após o dia 13 de Maio de 2016 é ainda verificado nas intercepções telefónicas cujas transcrições se encontram a fls. 399 e 401 do relatório final da PJ no que ao Arguido HH diz respeito. Ou seja, em momentos anteriores àquela data retira-se que o mesmo não tem dinheiro para comprar comida ao contrário do que se verifica após aquela data em que este está disponível para oferecer jantares em restaurantes, assim como para adquirir uma moto ............., no dia 23 de Maio de 2016, tal como confirmou a testemunha ZZ a quem lhe foram entregues €1.600,00 pagos em dinheiro, maioritariamente em notas de € 20,00. Tais despesas assim como o método operacional utilizado no assalto em questão e por fim, no arrombamento e subtracção do veículo identificado nos autos, conjugados com o pretérito operacional deste Arguido em conjugação de esforços com o Arguido AA e o Arguido HH, permitem assim concluir pela sua participação também neste assalto em concreto.”
  139. b)Quanto ao método operacional utilizado para o furto do veículo, sempre se dirá que: Em primeiro lugar resulta dos relatórios periciais de fls. 331 a 333 do Apenso A XVI – NUIPC 75/16......., e de fls. 331 a 333 do A16, com respeito ao Exame …..... .. sem matrícula Azul e comparação com os NUIPC 81/15, 16/16 e 57/16 (o que agora se analisa) e 73/16 não é possível a comparação, embora seja possível constatar que o método de estroncamento de fechadura da porta do condutor e fechadura da ignição e tipo de efeitos causados por esse estroncamento são semelhantes. Mais resulta dos relatórios periciais constantes de fls. 325 a 329 do Apenso A XXII – NUIPC 71/16......., respeitante ao veículo ......... com a matrícula ..-EI-.., de côr preta, que em comparação com os NUIPC 81/15, 16/16, 57/16 (o que agora se analisa) e 73/16 e 75/16, verificou-se que o uso de ferramenta do tipo chave de fendas ou semelhante, causa uma maior sobreposição de vestígios, pelo que, associado à sua reduzida dimensão, apenas permite uma comparação dimensional, não possuindo vestígios individualizadores. Existe “alguma concordância” relativamente ao NUIPC 81/15 apenas, de vestígios impressos pelo que se admite terem sido produzidos pela mesma ferramenta. Em terceiro lugar, resulta do exame pericial de fls. 238 a 243 do Apenso A XXIII – NUIPC 73/16....... e de fls. 238 a 243 do Apenso A XXIII respeitante veículo ......... com a matrícula ...-....-ZV que se verificou o uso de ferramenta do tipo chave de fendas ou semelhante que causa uma maior sobreposição de vestígios, pelo que, associado à

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