Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 408/08.3PRLSB.L2.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: RAUL BORGES Descritores: OMISSÃO DE PRONÚNCIA OBJECTO DO PROCESSO HOMICÍDIO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO UNIÃO DE FACTO CONFISSÃO AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA COMPREENSÍVEL EMOÇÃO VIOLENTA DESESPERO CIÚME MEDIDA CONCRETA DA PENA Nº do Documento: SJ Data do Acordão: 07/14/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: REJEITADO Sumário : I - A omissão de pronúncia significa ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. II - A dialéctica processual estabelecida no caso presente girava em torno do objecto do processo constituído, por um lado, pela tese da acusação, em que se imputava a prática de um homicídio simples com dolo directo, agindo o arguido com intenção de matar a vítima; do outro lado, a posição da defesa expressa na contestação, partindo de uma negação da intenção de matar, mas com a subsequente achega de elementos fácticos potencialmente integradores de uma situação de compreensível emoção violenta e desespero, conducente à integração da conduta no crime de homicídio privilegiado. III -Em audiência de julgamento, o arguido confessou os factos que lhe são imputados, com o que aceitou a tese da acusação, aderindo ao seu teor, largando mão da estratégia de defesa delineada e levada a julgamento, assumindo a intenção de matar, ideia matriz contida no libelo, sendo certo que a intenção do agente é matéria de facto, encontrando-se, por isso, subtraída aos poderes de cognição do STJ. IV -Sendo a matéria de facto (incluída a intenção de matar), fixada a partir da confissão do arguido dirigida à tese da acusação, não se vê como depois se possa pretender impugnar a matéria de facto dada como provada, quando justamente o assentamento da facticidade se deveu a contributo decisivo do arguido (na medida em que com a sua postura foi prescindida a produção de prova arrolada pela acusação). Pretender agora discutir a matéria de facto quando se contribuiu para a fixação de forma livre, sem reservas e com a consequência de a acusação prescindir de produzir prova, constitui, de certo modo, um venire contra factum proprium, embora sem sintonizar a atitude na figura prevista no art. 334.º do CC. V - O declarado pelas testemunhas de defesa não poderia, face à confissão do autor material da conduta com os contornos constantes da peça acusatória, modificar a facticidade, pois no fundo era disso que se trataria, alterar o acervo que o próprio arguido aceitara, sem reservas, de forma integral, livre e espontânea, vindo terceiros moldar a facticidade em tons diversos, eventualmente integradores de uma emoção violenta ou de uma situação de desespero, que não constavam da acusação e de cuja invocação o arguido não largara mão. De resto, sempre se perguntaria que exame crítico demanda a confissão. Improcede, pois, a arguida nulidade por omissão de pronúncia. VI -No art. 133.º do CP está-se perante um especial caso de atenuação da pena, de caso expressamente previsto na lei – art. 72.º, n.º 1, do CP – que conduz a uma redução da moldura penal de mais amplo espectro do que a resultante da modificativa nos termos do art. 73.º do mesmo Código. A autonomização justificar-se-á com a circunstância de a pena cominada no art. 133.º não ter necessariamente de coincidir com aquela que o juiz encontraria em função dos critérios de atenuação especial contidos no art. 73.º, e ainda no propósito do legislador de – dada a frequência com que os tribunais se confrontam com hipóteses de homicídio privilegiado – ter pretendido emprestar particular ênfase aos factores relevantes de privilegiamento. VII - Diversamente do que ocorre com a enumeração dos exemplos padrão constantes do n.º 2 do art. 132.º do CP, que enformam os casos de especial censurabilidade ou perversidade no homicídio qualificado, os quais são meramente exemplificativos, a enumeração feita no art. 133.º não é exemplificativa. Trata-se de uma especial forma de atenuação para a qual aqui só se tem em consideração o plano da culpa, quando nos termos gerais é necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da culpa do agente, mas também da ilicitude do facto ou da necessidade da pena. VIII - No esforço da compreensão da emoção violenta é imperativo o estabelecimento de uma relação entre o afecto e as suas causas ou motivos, pois, para se entender uma emoção tem de se entender as relações que lhe deram origem, tendo em atenção o sujeito que a sentiu e o contexto em que se verificou a atitude, em ordem a entender o estado de espírito, o «conflito espiritual», a situação psíquica que leva o agente ao crime. E a compreensibilidade pode ser afastada se o estado de afecto for causado pelo próprio agente. IX -Para haver privilegiamento do homicídio por emoção violenta é necessário que o agente se encontre dominado por emoção violenta, que tal emoção seja compreensível, mas também que seja tal emoção a causadora do acto criminoso (o nexo causal entre a emoção e o crime é bem expressa pela expressão “é levado a matar”). X - Quanto à questão de saber como ajuizar o poder das razões que ocasionaram a emoção violenta, desenham-se na doutrina e jurisprudência duas linhas, sendo uma que entende que este critério deve ser concretizado por referência à personalidade daquele agente que actua; outra que defende que a compreensibilidade há-de aferir-se, não em relação às particularidades concretas daquele agente, mas em relação a um homem médio com certas características que aquele agente detém. XI -O desespero, como elemento que privilegia o crime, significa ausência total de esperança, sentimento de absoluta incapacidade de superação das contingências exteriores que afectem negativamente o indivíduo, a falência irremediável das elementares condições para a manifestação da dignidade da pessoa. O desespero significa e traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas da vida parece possível ou sequer minimamente positivo, de tal forma que se permite considerar, nas circunstâncias do caso, uma acentuada diminuição da culpa por menor exigibilidade de outro comportamento. XII - Especificamente sobre o ciúme, salienta-se na jurisprudência do STJ que no desespero estão em causa sobretudo estados de afecto asténicos, como a angústia, a depressão ou a revolta. Especificamente sobre o ciúme, tem-se entendido que a valorização do ciúme ou da desconfiança sobre a fidelidade do cônjuge como elemento mitigador da responsabilidade criminal é absolutamente de rejeitar no ordenamento jurídico de um Estado de direito democrático, assente na dignidade da pessoa humana e no direito de todos ao livre desenvolvimento da sua personalidade. XIII - As cláusulas previstas no art. 133.º do CP não funcionam automaticamente, por si e em si mesmas, não bastando para privilegiar o crime a verificação do elemento privilegiador, exigindo-se uma conexão com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada, por isso a lei é expressa ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos. XIV - A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”. XV - Considera-se adequada a pena de 12 anos de prisão, tendo em conta que: - é elevadíssimo o grau de ilicitude do facto, atenta a gravidade das consequências da conduta do arguido; - o grau de culpa é muito acentuado, com forte intensidade do dolo, na modalidade de directo, pela manifestação da vontade firme dirigida ao facto, como pela insistência revelada; - o modo de execução, elemento agravativo a ter em conta nos termos do art. 71º, n.º 2, al. a), do CP, foi gravoso, com superioridade em razão da força física; - ao tirar a vida à vítima, para além da perda da vida daquela, e exactamente em resultado dessa privação, o comportamento do arguido conduziu à produção de efeitos colaterais com intenso grau de lesividade de direitos de personalidade do filho daquela, que ficou privado de sua mãe, deixando-o na orfandade; - nas condições pessoais teremos a considerar o trajecto de vida regressa do recorrente, que a avaliar pelo que ficou provado, denota ser um cidadão trabalhador, que procura aperfeiçoar-se, como se mostra pela frequência do curso profissional na área informática; - são intensas as necessidades de prevenção geral, pois esta tem a função de acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial e que tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição, já que se trata de um crime gerador de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada; - no que toca à prevenção especial avulta a personalidade do arguido na forma como actuou, o reduzido valor que atribui à vida humana, não se esgotando na mera prevenção da reincidência, sendo indiscutível que carece de socialização. Decisão Texto Integral: No processo comum com intervenção de tribunal colectivo, com o n.º 408/08.3PRLSB, da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, foi submetido a julgamento o arguido AA, casado, técnico de emergência médica, nascido em 18-05-1972, natural de Queira, Vouzela, preso preventivamente á ordem dos autos de 28-04-2008 a 27-11-2008 (de 28 a 14-02-2009 cumpriu pena à ordem de outro processo) e actualmente e desde 15-09-2009, com obrigação de permanência em habitação com vigilância electrónica, na Av. da ..........., n.º .., ..........., Vouzela - fls. 857, 868, 942 e 949 in fine. Realizado o primeiro julgamento, por acórdão do Colectivo da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, datado de 2 de Dezembro de 2008, constante de fls. 440 a 450, foi o arguido condenado pela prática de um crime de homicídio, p. p. pelo artigo 131.º do Código Penal, na pena de 14 anos e 6 meses de prisão. Desse acórdão foi interposto recurso pelo arguido para o tribunal da Relação de Lisboa (fls. 470 a 484), que por acórdão de 19 de Março de 2009, constante de fls. 537 a 548, por verificação do vício de contradição insanável da fundamentação, anulou a decisão recorrida e determinou o reenvio do processo para novo julgamento, para produção de prova suplementar relativamente à factualidade dada como assente no ponto 26. Por acórdão da mesma Relação, de 30-04-2009, constante de fls. 602 a 604, a solicitação do recorrente, foi o anterior acórdão esclarecido e corrigido no sentido de que a repetição do julgamento deveria incidir sobre a totalidade do objecto do processo. O arguido apresentou nova contestação, de fls. 736 a 739 (original de fls. 749 a 752), arrolando duas testemunhas e requerendo exame pericial. Por despacho de fls. 742/3, não foi admitida a contestação. Admitida foi a prestação de depoimento de uma testemunha e indeferida quanto a outra, relativamente à qual era requerida a expedição de carta rogatória, sendo igualmente indeferida a realização da perícia psiquiátrica, do que o arguido foi notificado a fls. 747. Realizado novo julgamento, por acórdão do Colectivo da 5.ª Vara Criminal de Lisboa, de 30 de Outubro de 2009, fazendo fls. 937 a 950, foi o arguido condenado pela prática de um crime de homicídio, p. p. pelo artigo 131.º do Código Penal, na pena de 10 anos de prisão. O Ministério Público interpôs recurso, conforme fls. 972 a 977. Novamente inconformado o arguido interpôs recurso, conforme fls. 979 a 1019. Por acórdão da Relação de Lisboa de 11 de Março de 2010, constante de fls. 1055 a 1100, foi negado provimento ao recurso do arguido e concedido provimento ao do Ministério Público, condenando-se o arguido pela prática de um crime de homicídio, p. p. pelo artigo 131.º do Código Penal, na pena de 12 anos de prisão. De novo inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 1123 a 1131, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição, incluindo realces, anotando-se que do n.º 10 salta para n.º 14): 1. O douto acórdão recorrido, proferido pelo TRL encontra-se ferido de nulidade de omissão de pronúncia a que alude o art.° 379.° n.° 1 alínea

1. c)do CPP. Desde logo, pelo facto de não conhecer de todo o conteúdo da motivação de recurso, omitindo tecer crítica construtiva sobre o teor específico das conclusões do recorrente "supra" enumeradas: 7.ª, 8.ª e 11.ª (Quanto à valoração da matéria de facto e concretas provas que importam decisão diversa da recorrida), 9.ª (Quanto às provas que deveriam ser renovadas com a exígua afirmação de que “a pretendida renovação da prova não tem, no caso, cabimento”, 12,ª 13.ª, 14.ª 15.ª 16.ª (Quanto à insuficiência do exame crítico da prova), qualificação jurídica que deveria ter sido a do art.° 133.° do CP. homicídio privilegiado - (Conclusões 20.°,21,22,23,24,25° da motivação do recorrente). 2. E não tendo os ilustres subscritores do recorrido acórdão procedido à audição da gravação da prova (já que à mesma nunca se faz específica referência ou alusão), parecendo assim resignar-se com as transcrições -parciais - da mesma apresentadas na motivação, não compreende como ainda assim se não mantém todo o decidido, optando-se por em escassas 12 linhas (fls. 45 – 1.º parágrafo) se agravar em dois anos a pena aplicada ao recorrente pela instância. 3. Não se debruçando, em concreto, sobre a crítica do recorrente acerca da falta ou insuficiência do exame crítico da prova no acórdão proferido pela 5.ª Vara Criminal de Lisboa, o acórdão ora sob censura limita-se a fazer citações genéricas da lei processual penal e de alguma jurisprudência, não se reportando, “in concreto” a qualquer apreciação da matéria de facto concreta, suscitada em tempo pelo recorrente, a qual é omissa na decisão ora sob censura. 4. O acórdão recorrido quedou-se num “minus” argumentativo na reapreciação (que não logrou fazer) da matéria de facto impugnada pelo recorrente, - nas descritas conclusões "supra" enunciadas, nem sequer - como se deve intuir - tendo procedido à audição de parte da gravação (ao menos dos depoimentos transcritos pelo recorrente em sua defesa), os quais imporiam diferente decisão de facto e de direito. 5. Sendo por tal razão nulo o douto acórdão recorrido, nulidade que lhe advém do disposto no art.° 379.° n.°l alínea
2. c)do Código do Processo Penal. Nulidade esta que se requer seja declarada por este Alto Tribunal, com todas as consequências processuais a que alude o art.° 122.° do CPP. Sem, conceder, 6.° A concreta pena de 12 anos de prisão em que foi condenado o recorrente mostra-se excessiva e imerecida, tendo em conta todo o circunstancialismo que rodeou a acção. Quer em si mesmo considerada, quer por comparação com outras penas aplicadas em casos semelhantes, a actuação do arguido, prisioneiro dos seus ciúmes e actuando nitidamente em desespero, imporia diferente (por mais benévola) qualificação; precisamente a do art.° 133.° do Código Penal. 7. Na verdade, o arrependimento logo manifestado, a entrega voluntária às autoridades, o desespero, a comprovada ligação amorosa que ligava o arguido à vítima, o estado desesperado em que o recorrente agiu, demonstram compreensível emoção violenta, a integrar na legal previsão do citado art.° 133.° do CP. 8. Toda a eventual actividade delitiva do recorrente, se pode considerar como integradora de um crime de homicídio privilegiado, actuando o arguido num estado de excitação/exaltação de molde a obscurecer-lhe a inteligência e a arrebatar-lhe a vontade, actuando visivelmente transtornado, numa situação de acting-out, geradora de um stress muito elevado em que falham os processos de controle de impulso. 9. - O que, de certa forma, sem esquecer a primariedade do arguido, mas por ter como efeito a mitigação do dolo, que se pode admitir seja directo (art.° 14.° do CP), apontaria para punição no âmbito do art.° 133.° do CP, devendo o recorrente ser afinal condenado na pena de CINCO ANOS de prisão, eventualmente suspensa na sua execução (dada a existência dos requisitos contidos no art.° 50.° do CP). 10.° - Ao elevar (para mais com pobre e exígua justificação, (com o devido e merecido respeito) a pena de prisão em mais 2 anos (em escassas 12 linhas a fls. 45) o douto e recorrido acórdão violou, por erro interpretativo, o disposto no art.° 40.° n.° 2 e 71. n.° 1 e 2 ° do Código Penal e ainda o disposto no art.° 131.° do Código Penal. 14.° - Termos em que, mesmo admitindo, numa perspectiva mais gravosa pra o recorrente, — mas ainda e sempre sem conceder - a necessidade de castigo no âmbito do mesmo art.° 131.° do CP - o recorrente não deveria ser condenado, em pena superior a Oito anos de prisão. No provimento do recurso, pede decisão como peticionado. O Ministério Público junto da Relação de Lisboa respondeu consoante fls. 1140/2, apresentando as seguintes conclusões: 1ª - A factualidade provada - integra o crime de homicídio, p. p. pelo art° 131° do CP.; 2ª - A pena imposta - 14 anos de prisão - por justa e equilibrada deve ser mantida. Defende a improcedência do recurso, com a consequente manutenção da decisão recorrida. O recurso foi admitido por despacho de fls. 1143. O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 1149 a 1153, emitiu douto parecer, concluindo: a. O acórdão recorrido conheceu de todas as questões suscitadas pelo recorrente e das que devia conhecer oficiosamente, improcedendo totalmente a invocada omissão de pronúncia. b. A qualificação jurídica da matéria de facto assente não merece o mínimo reparo, integrando a conduta do arguido a prática de um crime de homicídio, p. e p. no artigo 131º do C. Penal. c. A pena aplicada mostra-se justa, adequada e proporcional à culpabilidade do arguido e às elevadíssimas exigências de prevenção que no caso se fazem sentir, sendo de todo descabida qualquer intervenção correctiva do Supremo Tribunal de Justiça d. Termos em que deverá negar-se provimento ao recurso. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir. Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ 450, 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior. Questões a decidir Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, são as seguintes as questões a debater e decidir: I - Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia - conclusões 1.ª a 5.ª; II - Alteração da qualificação jurídico-criminal da conduta do recorrente - Convolação para homicídio privilegiado – conclusões 6.ª a 9.ª; III - Medida da pena - Redução da pena – com fixação em 8 anos de prisão - para a hipótese de manutenção de condenação pelo crime base - conclusões 10.ª e 14.ª (como se referiu, a numeração das conclusões salta de 10 para 14). Factos provados Vem assente a seguinte facticidade: 1. O arguido AA mantinha com BB uma relação amorosa desde o Verão de 2006. 2. Durante o ano de 2007, o arguido e a BB viveram juntos uns meses, até que o arguido foi para a Alemanha, encontrando-se esporadicamente quando aquele vinha a Portugal. 3. No dia 24 de Abril de 2008, o arguido viajou da Alemanha até Lisboa. 4. Quando chegou, por volta das 20 horas, falou com BB e disse-lhe onde estava e que iria ter com ela a sua casa. 5. Como a BB não queria que o arguido fosse a sua casa ficaram de se encontrar na zona do Saldanha, não tendo a BB aparecido. 6. No dia 25 de Abril de 2008, o arguido conseguiu falar com a BB tendo-se encontrado com ela por volta das 14 horas no Saldanha, onde almoçaram. 7. De seguida, foram a pé até à “Pensão Marisela”, sita na Rua ........., nº. ..., em Lisboa, onde o arguido se encontrava hospedado. 8. Lá chegados, a BB recebeu uma chamada de um homem. 9. O arguido perguntou então à BB o que se passava, tendo esta respondido que quando estava sózinha arranjava outros homens e que ele não tinha nada a ver com isso. 10. Perante tal resposta, o arguido agarrou-a pelo pescoço e atirou-a para cima da cama. 11. Com o impacto caíram para o chão, entre a cama e a janela, continuando sempre o arguido posicionado em cima da vítima a apertar-lhe o pescoço. 12. O arguido só a largou quando a BB ficou com o rosto arroxeado. 13. Nessa altura, tentou sentir-lhe o pulso e colocou-a em cima da cama. 14. Ainda tentou reanimar a BB, mas sem êxito, tendo de seguida abandonado o local levando consigo apenas a carteira, o seu telemóvel e o telemóvel que havia dado à vítima, vindo a apresentar-se voluntariamente nas instalações da PJ de Faro, em 29.04.2008, onde assumiu os factos. 15. Como consequência da conduta do arguido, a vítima BB sofreu as seguintes lesões no hábito externo:  Conjuntivas congestionadas com hemorragias petéquias;  Procidência da língua;  Equimose roxa no lábio superior, à direita da linha média e no lábio inferior;  Equimose roxa no pescoço, na face anterior do terço médio, à direita da linha média, com 4 cm x 3 cm;  Hemorragias petequiais na face anterior dos ombros. 16. No hábito interno a vítima sofreu as seguintes lesões:  Infiltração sanguínea em todo o tecido celular subcutâneo e muscular da face posterior do pescoço e das regiões supra escapular, inter-escapular e escapular esquerda;  Infiltração sanguínea no tecido celular subcutâneo e muscular das faces anterior e laterais do pescoço e da região infra-clavicular direita, mais extensas à direita da linha média;  Infiltração sanguínea nas regiões mentoniana e mandibulares;  Infiltração sanguínea no couro cabeludo e aponevrose epicraniana nas regiões frontal direita, temporo-parietal direita e temporo-occipital esquerda;  Infiltração sanguínea no músculo temporal direito;  Luxação occipito-atloideia;  Equimoses ósseas nos rochedos e tecto da órbita esquerda;  Hemorragia leptomeníngea nos lobos parietais e occipitais;  Edema do encéfalo;  Infiltração sanguínea no borde esquerdo da língua;  Luxação do osso hióide, ao nível do corpo com infiltração sanguínea perifocal;  Fractura da laringe com equimose roxa perifocal;  Focos de aspiração de sangue nos pulmões;  Congestão pulmonar bilateral marcada;  Equimoses roxas no colo do útero. 17. A morte de BB foi devida às graves lesões traumáticas do pescoço resultantes de traumatismo violento de natureza contundente. 18. Ao actuar da forma descrita, o arguido procedeu com o propósito de tirar a vida a BB, o que conseguiu. 19. Sabia o arguido que ao apertar o pescoço da vítima e com a força com que o fez, poderia provocar lesões traumáticas fatais adequadas a causar a morte, o que veio a suceder, resultado que o arguido quis e previu e alcançou como consequência do seu comportamento. 20. O arguido agiu livre e deliberadamente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei. Mais se apurou que: - O arguido, de 37 anos de idade, é casado e tem como habilitações o 9º ano de escolaridade, tendo tirado na Alemanha um curso profissional na área da informática que dá equivalência ao 12º ano de escolaridade. Em 13/03/92, o arguido concluiu, com 11 valores, o curso do INEM de Técnicas de Emergência Médica a Tripulantes de Ambulância de Socorro. À data dos factos, o arguido trabalhava na Alemanha na manutenção e montagem de sistemas informáticos, auferindo o vencimento líquido mensal de € 1 500. Naquele país, o arguido vivia sózinho. Tem dois filhos nascidos do casamento com 17 e 9 anos de idade e um filho nascido de uma relação extraconjugal, com 12 anos de idade, os quais estão a viver com as respectivas mães. O arguido esteve internado no Hospital de Santa Maria entre 10/02/2005 e 18/02/2005 com o seguinte diagnóstico: trombose venosa cerebral, hipertensão arterial, dislipidémia e perturbação da ansiedade. O AVC que o arguido sofreu, aparentemente sem sequelas, obriga-o a fazer medicação. O arguido regista as seguintes condenações:
3. a)- por sentença proferida em 1/03/2004, no processo comum singular nº. 394/00.8 TAVVD do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde, foi condenado pela prática, em 2/12/99, de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 5;
4. b)- por sentença proferida em 26/06/2007, no processo comum singular nº. 139/04.3 GGLSB do 1º Juízo Criminal de Loures, foi condenado pela prática, em 15/08/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 5, o que perfaz a quantia total de € 600. O arguido esteve preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 29/04/2008 até 27/11/2008, tendo nesta data sido desligado deste processo e colocado à ordem do processo nº. 139/04.3 GGLSB do 1º Juízo Criminal de Loures até 14/02/2009, para cumprir 80 dias de prisão subsidiária, data esta a partir da qual passou a estar novamente preso preventivamente à ordem destes autos Em 15/09/2009, o arguido que passou a estar sujeito à medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, vivendo actualmente em casa da mãe e do padrasto. No Estabelecimento Prisional, o arguido manteve um bom comportamento. À data dos factos, a vítima BB tinha 22 anos e foi mãe com 19 anos, em 15 de Março de 2005.” Factos declarados não provados: “Nenhum outro facto se provou com interesse para a boa decisão da causa, para além dos supra descritos, designadamente: Da contestação: - que tivesse havido uma troca de palavras com a falecida, no decurso das quais, a BB tivesse humilhado o arguido e acicatado os seus ciúmes; - que tal facto tivesse motivado o descontrolo emocional do arguido, provocando-lhe um impulso momentâneo; - que o arguido gostasse muito de BB e não tivesse intenção de lhe provocar a morte. Quanto à restante matéria constante da contestação do arguido, a mesma não foi incluída nos factos provados e não provados por se tratar de matéria conclusiva ou de meras considerações sem qualquer carácter fáctico, ou ainda por se tratar de uma mera repetição da matéria já dada como provada ou não provada. I Questão - Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia Nas conclusões 1.ª a 5.ª, o recorrente invoca a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia por, alegadamente, não se ter pronunciado acerca de uma série de questões todas relativas a matéria de facto. Nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Tal normativo é correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, nos termos do n.º 4 do artigo 425.º do Código de Processo Penal, que estabelece: “É correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso o disposto nos artigos 379.º e 380.º, sendo o acórdão ainda nulo quando for lavrado contra o vencido, ou sem o necessário vencimento”. Certo que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e mesmo que não o tenham sido, quando a lei impuser o conhecimento oficioso - artigo 660.º , n.º 2, do CPC. A omissão de pronúncia significa ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Para averiguar da nulidade suscitada há que conhecer o recurso anterior sobre cujo objecto parcial, alegadamente, não terá recaído a emissão de pronúncia. No recurso interposto para a Relação o recorrente sintetizou as suas pretensões ao longo de 30 conclusões, fazendo fls. 1006 a 1019 (a extensão das conclusões deve-se ao facto de, indevidamente, se inserir na conclusão 7.ª, ocupando mais de 6 folhas, trechos de passagens de gravação de depoimentos de testemunhas de defesa). Aí invocou então o arguido: - Sofrer o acórdão recorrido de “nulidade por excesso de pronúncia, cominada no artigo 379.°, n.º 1, alínea c), do CPP”, - conclusões 1.ª a 6.ª - o que tinha a ver com consideração ou não de uma segunda contestação – questão não colocada agora; - Nulidade do acórdão recorrido por insuficiência do exame crítico da prova (artigo 379.°, n.º1, alínea a), por violação do artigo 374.º n.º 2, ambos do CPP”; - Sofrer o acórdão recorrido de incorrecta valoração/interpretação da prova efectuada em audiência, com insuficiência para a decisão da matéria de facto, e os vícios (conclusão 15 “in fine”) “das alíneas
5. b)e
6. c)do n.º 2 do artigo 410.° do CPP, por violação do direito ao recurso, consagrado no art.° 32.° n.º 1 da CRP”; - Ter sido incorrectamente julgada determinada matéria de facto São estas as questões que se mostram concentradas na ora conclusão 1.ª. Era sobre este quadro temático que deveria incidir a reapreciação da Relação, o que não teria feito segundo o recorrente. Antes de avançarmos para a apreciação da posição assumida pela Relação, convirá colocar um ponto de ordem na discussão e relembrar que se a matéria de facto tem os contornos que tem e se a motivação desconhece qualquer referência a testemunhas de acusação, que até existiam, essa situação tem na sua génese uma posição processual assumida pelo arguido em pleno julgamento. Em termos muito lineares poderá dizer-se que o recorrente pretende dar o dito por não dito. É que o arguido não pode esquecer que confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados. Vejamos a postura do arguido, incluindo até no julgamento anulado, para melhor se entender a situação e a disposição do arguido em assumir a sua conduta, o que fez das duas vezes. No primeiro julgamento, que teve lugar em 25-11-2008, da acta de audiência e julgamento de fls. 428 a 432, consta que o arguido prestou declarações e que o Ministério Público, atendendo ao seu teor, declarou prescindir de toda a prova arrolada pela acusação, ao que se não opôs a então Defensora Oficiosa, passando-se à audição das testemunhas de defesa. No segundo julgamento, em 13-10-2009, neste particular, as coisas não se processaram exactamente assim, mas apenas no aspecto formal. Com efeito, o arguido já representado pelo Mandatário actual, como se colhe da acta de fls. 907 a 911, disse que “desejava prestar declarações”, que foram gravadas, após o que foi consignado: “Seguidamente o arguido confessou os factos que lhe são imputados”. Mais consta que “Questionado sobre se o fazia de livre vontade e se se propunha fazer uma confissão integral e sem reservas, foi pelo mesmo respondido afirmativamente”. De seguida, dado existirem algumas discrepâncias entre as declarações prestadas pelo arguido na audiência e as declarações prestadas à Juíza de instrução, o arguido foi, nos termos do artigo 357.º, n.º 1, alínea
7. b)do Código de Processo Penal, confrontado com as mesmas, a fim de ser esclarecido o seu conteúdo. Após as declarações do arguido o Ministério Público prescindiu das testemunhas de acusação, face à confissão integral e sem reservas do arguido. Seguiu-se despacho deste teor «O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe são imputados. Fê-lo de livre vontade e fora de qualquer coacção. Assim sendo, e em face da posição assumida pelo Ministério Público e do disposto no artigo 344.º do Código de Processo Penal, dispensa-se a produção de prova testemunhal arrolada pela acusação» - fls. 910-1. O julgamento prosseguiu na sessão seguinte com audição das testemunhas arroladas pela defesa – fls. 924/7. O objecto do processo em discussão na audiência do segundo julgamento, como de resto aconteceu com o primeiro, era balizado pela acusação deduzida pelo Ministério Público e pelo que respeita à defesa com a contestação apresentada pela então defensora oficiosa do arguido, que assistira ao primeiro interrogatório e junta de fls. 289 e 290. A dialéctica processual estabelecida no caso presente girava em torno do objecto do processo constituído por um lado pela tese da acusação, em que se imputava a prática de um homicídio simples com dolo directo, agindo o arguido com intenção de matar a BB; do outro lado, a posição da defesa expressa na contestação, partindo de uma negação da intenção de matar, mas com a subsequente achega de elementos fácticos potencialmente integradores de uma situação de compreensível emoção violenta e desespero, conducente à integração da conduta no crime de homicídio privilegiado. Na verdade, a estrutura da contestação assentava na afirmação de o arguido não ter tido qualquer intenção de provocar a morte à BB – neste sentido o constante dos artigos 2.º, 5.º e 7.º, in fine – e por outro lado, no possível diverso enquadramento jurídico-criminal. Assim no artigo 4.º da contestação referia o defendente ter havido uma troca de palavras com a vítima, no decurso das quais, a BB o teria humilhado e acicatado os ciúmes, o que motivou o seu descontrolo emocional, provocando no arguido um impulso momentâneo, e no artigo 5.º aduzia-se que como consequência dessa emotividade, o arguido a agarrou pelo pescoço, mantendo-a nessa situação, e pedindo, a final da peça, no artigo 14.º, que fosse considerada a sua atitude como devida a um impulso emocional e irreflectido, sem dúvida censurável, mas de difícil explicação. A posterior contestação apresentada já pelo ilustre Mandatário constituído não foi admitida enquanto tal, por despacho de fls. 742 (cfr. três primeiros parágrafos), pois o que foi anulado foi o julgamento e só este foi repetido, não tendo a anulação por efeito fazer reverter o processo a ponto anterior, pois o despacho designativo de dia para o julgamento a repetir era puramente instrumental, destinado exclusivamente a marcar essa data, sem ser despacho com as características do artigo 311.º do Código de Processo Penal. (O arguido no presente recurso deixou cair, e bem, a pretensão da relevância desta segunda contestação apresentada para o segundo julgamento). O acórdão aclaratório produzido pelo Tribunal da Relação, de fls. 602 a 604, a pedido do arguido, especificou que a repetição do julgamento era da totalidade do objecto do processo e não apenas relativo ao identificado vício de contradição insanável então em causa. Apenas sobrava, pois, o julgamento a efectuar, repetir, com o objecto que então tinha, sem qualquer modificação objectiva superveniente, balizado que estava o thema probandum pelas linhas delimitadoras da acusação e da existente, válida, subsistente e eficaz primitiva contestação. Ao confessar como o fez o arguido aceita a tese da acusação, adere ao seu teor, largando mão da estratégia de defesa delineada e levada a julgamento, assumindo a intenção de matar, ideia matriz contida no libelo. Far-se-á aqui um parêntesis para assinalar que a intenção de matar constitui matéria de facto, não sindicável nesta sede. A determinação da intenção do agente é matéria de facto, encontrando-se por isso subtraída aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça. Neste sentido podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal: de 03-05-1991, BMJ n.º 407, pág. 130; de 05-05-1993, CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220; de 21-04-1994, processo n.º 46310; de 30-05-1996, processo n.º 208/96, BMJ n.º 457, pág. 144; de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 222; de 2-10-1996, processo n.º 46679-3.ª, in SASTJ, Outubro 1996, n.º 4, pág. 69; de 06-11-1996, processo n.º 724/96 – 3.ª; de 13-11-1996, processo n.º 48510-3.ª, SASTJ, Novembro 1996, n.º 5, pág. 70; de 18-12-1997, processo n.º 930/97-3.ª, BMJ n.º 472, pág. 185; de 21-01-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 201; de 26-06-2002, processo n.º 1868/02-3.ª; de 26-03-2003, processo n.º 511/03-3.ª; de 25-05-2006, processo n.º 1183/06-5.ª; de 02-11-2006, processo n.º 3841/06-5.ª; de 10-10-2007, processo 3315/07-3.ª; de 17-10-2007, processo n.º 3395/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 220; de 17-01-2008, processo n.º 607/07-5.ª; de 03-04-2008, processo n.º 132/08-5.ª; de 12-06-2008, processo n.º1782/08-3.ª; de 16-10-2008, processo n.º 2851/08-5.ª; de 22-10-2008, processo n.º 3274/08-3.ª; de 12-03-2009, processo n.º 3781/08-3.ª e n.º 1769/07-3.ª; de 30-04-2009, processo n.º 58/05.6SULSB.S1-5.ª; de 14-05-2009, processos n.º 1182/06.3PAALM.S1-3.ª e n.º 221/08.8TCLSB.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 187/08.4GISNT.L1.S1-5.ª. E ainda podendo ver-se os acórdãos do STJ de 16-01-1990, processo n.º 40296; de 30-10-1991, processo n.º 42061; de 11-02-1993, processo n.º 43146; de 06-05-1993, processo n.º 43503; de 13-09-2006, processo n.º 1934/06-3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 678/08-3.ª; de 18-07-2008, processo n.º 102/08-5.ª. Sendo a matéria de facto (incluída a intenção de matar), fixada a partir da confissão do arguido dirigida à tese da acusação, não se vê como depois se possa pretender impugnar a matéria de facto dada por provada, quando justamente o assentamento da facticidade se deveu a contributo decisivo do arguido (na medida em que com a sua postura foi prescindida a produção de prova arrolada pela acusação). Como é óbvio, não seria “aceite” uma confissão de um homicídio privilegiado, quando é imputado o crime na forma básica… Pretender agora discutir a matéria de facto quando se contribuiu para a sua fixação de forma livre, sem reservas e com a consequência de a acusação prescindir de produzir prova, constitui de certo modo um venire contra factum proprium, embora sem sintonizar necessariamente a atitude na figura prevista no artigo 334.º do Código Civil. O declarado pelas testemunhas de defesa não poderia, face à confissão do autor material da conduta com os contornos constantes da peça acusatória, modificar a facticidade, pois no fundo era disso que se trataria, alterar o acervo que o próprio arguido aceitara, sem reservas, de forma integral, livre e espontânea, vindo terceiros moldar a facticidade em tons diversos, eventualmente integradores de uma emoção violenta ou de uma situação de desespero, que não constavam da acusação e de cuja invocação o arguido largara mão. De resto sempre se perguntaria que exame crítico demanda a confissão. Passando agora ao acórdão recorrido. O acórdão recorrido, após definir em geral as matérias a tratar, de fls. 11 e 12 (fls. 1065/6 dos autos), aborda as concretas questões colocadas à sua reapreciação. Assim, no ponto 3.2 emitindo pronúncia sobre a alegada insuficiência do exame crítico da prova fls. 20 a 24 (fls. 1074 a 1078 do processo). Seguidamente, aborda a questão da alegada incorrecta valoração/interpretação da prova efectuada em audiência com insuficiência para a decisão da matéria de facto e os vícios das alíneas
8. b)e
9. c)do n.º 2 do artigo 410.º, por violação do direito ao recurso no ponto 3. 3, de fls. 24 a 29 (fls. 1078 a 1083), concluindo pela inexistência desses vícios, após o que aborda a questão da alegada incorrecção do julgamento de matéria de facto no ponto 3.4, de fls. 29 a 37 (fls. 1083 a 1091) e no ponto 3.4.1, afirma que a renovação da prova não tem cabimento - fls. 37 (fls.1091). Ora, face a toda a exposição e fundamentação constante do texto dos lugares assinalados, não se vê como pode apodar-se o acórdão de nulo por não ter emitido pronúncia sobre as questões colocadas. Improcede, assim, a arguida nulidade por omissão de pronúncia. II Questão - Alteração da qualificação jurídico-criminal - Crime de homicídio privilegiado? O recorrente defende a integração da sua conduta no tipo de homicídio privilegiado, previsto e punível pelo artigo 133.º do Código Penal - conclusões 6.ª a 9.ª – sustentando que (como resulta do texto da motivação, a fls. 1128/9), devido à comprovada existência de compreensível emoção violenta ou por ter agido mesmo em nítido desespero, por estar apaixonado pela BB, agindo dominado pelo ciúme, a cometer o acto tresloucado, sendo que no presente recurso deixa cair alguns argumentos usados no anterior, como a “quase tentativa de suicídio”, ou constituir a conduta um crime passional. Dir-se-ia que sem grande convicção a questão é colocada no ponto II da motivação, que trata “Da diferente qualificação jurídica e da medida da pena”, fls. 1128 e 1129, onde se misturam e entrelaçam a abordagem ao tipo privilegiado e à medida da pena reduzida a aplicar pelo crime base, o que de uma forma mais enxuta ressalta da conclusão 6.ª. Prevalece a referência à questão da pena, ficando para um segundo plano a questão da convolação, de tal modo que defende a fls. 1129, que “o recorrente deveria ter sido punido com pena de 5 anos de prisão, eventualmente suspensa na sua execução”, afirmação que de resto é levada à conclusão 9.ª, sendo de anotar que o arguido pede a condenação na pena máxima possível num quadro de homicídio privilegiado. No anterior recurso para a Relação o recorrente abordara a questão de fls. 1000 a 1005, em sede de apreciação de direito, de forma mais firme e sustentada, alegando estar-se perante um crime passional, aludindo a uma tentativa de suicídio, o que se sintetizava nas conclusões 19.ª a 26.ª. Em apoio de tal inserção subsuntiva invocava o recorrente, Amadeu Ferreira, in “Homicídio Privilegiado”, um acórdão da Relação de Coimbra, de 1987, e um outro da Relação de Lisboa, de 2007, bases de que prescindiu no presente recurso, pedindo então, como agora, igualmente que a pena fosse fixada no máximo cabível ao tipo privilegiado - 5 anos de prisão. Cumprirá, pois, averiguar se um tal enquadramento jurídico-criminal in mellius é possível ancorar-se à luz do acervo fáctico apurado na primeira instância e confirmado na decisão ora recorrida. Sobre esta questão o acórdão ora recorrido, no ponto 3.5, de fls. 37 a 40 (fls. 1091 a 1094 dos autos), começa por transcrever a fundamentação do acórdão da 1.ª instância do seguinte teor: “Vem o arguido acusado da prática, em autoria material, de um crime de homicídio p. e p. pelo art. 131º do Cód. Penal. Provado se mostra que o arguido quis tirar a vida a BB, tendo para o efeito apertado o pescoço da vítima, só a largando quando esta ficou com o rosto arroxeado, logrando assim alcançar o seu propósito, uma vez que as lesões que lhe provocou foram causa directa e necessária do falecimento daquela. Não subsistem dúvidas que o arguido praticou um crime de homicídio. Resta apenas apurar se tal crime se verificou na forma simples (tal como é imputado ao arguido na acusação) ou na forma privilegiada, conforme por ele defendido em sede de julgamento. O homicídio privilegiado assenta, como refere o Prof. Figueiredo Dias (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Vol. I, pág. 47), numa cláusula de exigibilidade diminuída de comportamento diferente, concretizada em certos “estados de afecto”, vividos pelo agente, que diminuam sensivelmente a sua culpa. Constituem esses elementos privilegiadores a compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero, ou o motivo de relevante valor social ou moral. A compreensível emoção violenta é um estado de afecto provocado por uma situação pela qual o agente não é responsável, que condiciona as suas faculdades e capacidades, designadamente a sua capacidade de escolha e de determinação. O agente, face a uma alteração do seu estado psicológico, resultante de um forte abalo emocional provocado por uma situação pela qual não pode ser censurado e à qual o homem médio não deixaria de ser sensível, conquanto mantenha a imputabilidade, vê limitada ou comprometida a capacidade de posicionamento ético e de controlo dos seus actos, sendo empurrado ou conduzido para o crime. O que está na base do ilícito típico não é a provocação da vítima, mas sim a diminuição da culpa do agente. A culpa só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado por aquele estado (isto é, seja levado a matar), no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento. No caso “sub judice”, a factualidade apurada afasta a possibilidade de integração no elemento “compreensível emoção violenta”, uma vez que o estado de afecto vivido pelo arguido não resultou de uma “provocação” da vítima, já que assim não pode ser considerada a circunstância desta lhe ter dito, após o mesmo lhe ter perguntado o que se passava, que quando estava sózinha arranjava outros homens e que ele não tinha nada a ver com isso. Os factos descritos poderão subsumir-se no elemento “desespero”, pois que configuram um “crime passional”, em que o agente mata o objecto da sua paixão por não poder conservá-lo só para si. Contudo, a verificação do elemento privilegiador não basta para permitir a integração do crime no artº. 133º do C.Penal. “Os estados ou motivos assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos (hoc sensu, automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos” (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Vol. I, pág. 48). A ponderação desta situação deve ser realizada em função de um padrão de homem médio, colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e formação, sem perder de vista o agente em concreto; a partir da imagem do homem médio tenta-se apurar se, colocado perante o facto desencadeador da emoção, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar em que o agente se encontrava, se conseguiria ou não libertar da emoção violenta que dele se apoderou, sem esquecer que o que se pretende apurar não é se o homem médio também mataria a vítima ou se reagiria em termos idênticos (o que interessa averiguar é se a emoção é ou não compreensível), mas sim se o homem médio não deixaria de ser sensível àquela situação, sem se conseguir libertar da emoção, para se compreender se é menos exigível ao agente que não mate naquelas circunstâncias. Doutra forma, poderia dar-se relevância atenuativa a reacções violentas desproporcionadas ou a condutas completamente reprováveis, com a justificação de serem desencadeadas por “estados de alma” fortemente emotivos. No caso em análise, não se verifica em concreto uma situação de exigibilidade diminuída, de diminuição sensível da culpa, pois ao arguido era exigível comportamento diferente. O ciúme não pode constituir um elemento privilegiador do homicídio. A reacção violenta do arguido, ainda que eventualmente desencadeada por desespero, não pode receber a cobertura do artº. 133º do Cód. Penal, porque o arguido tinha o dever de autocontrolar as suas emoções. A valorização do ciúme ou da desconfiança sobre a fidelidade da pessoa com quem se tem uma relação afectiva, como elemento mitigador da responsabilidade criminal, é absolutamente de rejeitar no ordenamento jurídico de um Estado de direito democrático, assente na dignidade da pessoa humana e no direito de todos ao livre desenvolvimento da sua personalidade (cfr. Ac. STJ de 3/10/2007, proc. nº. 07P2791 e de 1/03/2006, proc. nº. 05P3789, www.dgsi.pt/jstj.nsf). Nesta conformidade, cometeu o arguido um crime de homicídio simples p. e p. pelo artº. 131º do C.Penal, cuja moldura penal é de 8 a 16 anos de prisão”. E após esta transcrição, aporta o acórdão recorrido o seguinte contributo próprio: “Ora, mostrando-se válidos os expendidos argumentos, e mantendo-se os factos dados por provados, o crime referenciado é consequência típica, normal e previsível da conduta do arguido, a quem foi imputado na forma descrita, tudo isto segundo as regras da experiência comum e as circunstâncias particulares do caso, o que sempre se pode aferir por um juízo de prognose póstuma. Assim, em sede dos elementos objectivos e subjectivos do tipo, a mencionada previsão está preenchida, dando lugar à imputação, uma vez que a conduta do arguido, quanto ao crime que cometeu, era idónea a provocar os resultados previstos na descrição dos factos - não sendo, como se invoca (25.), “o crime praticado manifestamente um crime passional, a enquadrar no âmbito do art.º 131.° do Código Penal e punido com pena até 5 anos de prisão”. Improcedem, pois, também neste segmento, os argumentos do arguido/recorrente”. No aludido parecer diz o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça: «Insiste o recorrente, embora sem grande convicção, que actuou “prisioneiro dos seus ciúmes e nitidamente em desespero”, pelo que a sua conduta integra um crime de homicídio privilegiado, p. e p. no artigo 133º do C. Penal. Como bem se desenvolve no acórdão recorrido, não lhe assiste, porém, qualquer razão. O entendimento defendido mostra-se em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de acordo com a qual o ciúme não tem merecido uma atitude privilegiante da responsabilidade penal do agente. A valorização do ciúme ou da desconfiança sobre a fidelidade da pessoa com quem se tem uma relação afectiva, como elemento mitigador da responsabilidade criminal, é absolutamente de rejeitar no ordenamento jurídico de um Estado de direito democrático, assente na dignidade da pessoa humana e no direito de todos ao livre desenvolvimento da sua personalidade – cf. a jurisprudência citada a fls. 1094. Tal jurisprudência mostra-se inteiramente aplicável no caso em apreço, em que o arguido mostrou um claro desrespeito pela autonomia individual e de livre escolha do seu projecto pessoal, por parte da vítima, agindo como se esta fosse propriedade sua. A forma de execução do crime é bem elucidativa de que está afastada a pretendida qualificação do homicídio como privilegiado, nos termos do artigo 133º do C. Penal, tendo o arguido cometido um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º do C. Penal». Antes de avançarmos convirá fazer uma breve análise sobre o tipo legal de crime em questão (o que se fará, seguindo de perto o exposto no acórdão de 29 de Outubro de 2008, por nós relatado no processo n.º 1309/08, de Ponta Delgada), o qual tem sido objecto de variadíssimas decisões nos tribunais e como assinala Frederico de Lacerda da Costa Pinto, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Fasc. 2, Abril-Junho 1998, pág. 287, o artigo 133.º é uma norma fundamental no contexto dos crimes de homicídio, não só pela sua importância prática, como também pelas relações dogmáticas que se podem estabelecer entre o preceito e as demais agressões típicas à vida. E como bem refere João Curado Neves, O homicídio privilegiado na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, in RPCC, ano 11, Fasc. 2º, Abril- Junho 2001, pág. 175, o artigo 133.º conta-se entre as normas do Código Penal que mais têm evidenciado diferenças de orientação entre doutrina e jurisprudência em matéria de Direito Penal. Estabelece o artigo 133.º do Código Penal, na versão actual, introduzida pela terceira alteração operada pela Lei n.º 48/95, de 15 de Março: «Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos». Na versão originária do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23-09, estabelecia o mesmo artigo 133.º: «Será punido com pena de prisão de 1 a 5 anos quem for levado a matar outrem dominado por compreensível emoção violenta ou por compaixão, desespero ou outro motivo, de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa». Este preceito teve por fonte o artigo 139.º (Homicídio por provocação – Quem, dominado por compreensível emoção violenta e que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de seis meses a cinco anos) e o artigo 140.º (Homicídio privilegiado – Quem por compaixão, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de um a cinco anos) do Anteprojecto do Professor Eduardo Correia, de 1965, tendo o legislador de 1982 procedido à sua fusão. Anteriormente, a atenuação modificativa nos crimes dolosos de homicídio (com exclusão do parricídio) e de ofensas corporais funcionava através da figura da provocação - artigo 370.º do Código Penal de 1852/1886 - inspirado no artigo 321.º do “Code Penal” Francês. Estabelecia o preceito: “Se o homicídio voluntário ou os ferimentos, ou espancamentos ou outra ofensa corporal, forem cometidos sem premeditação, sendo provocados por pancadas ou outras violências graves para com as pessoas, serão as penas atenuadas pela maneira seguinte: 1º - Se a pena do crime for a de prisão maior de vinte a vinte e quatro anos, ou qualquer pena fixa, será esta reduzida à de prisão de um a dois anos e multa correspondente; 2º - Qualquer pena temporária será reduzida à de seis meses a dois anos de prisão; 3º - A pena correccional será reduzida à de prisão de três dias a seis meses”. Diferentemente do Código Penal Francês, o preceito condicionava a atenuante de provocação à ausência de premeditação por parte do provocado. A provocação funcionava como atenuante modificativa, inerente à culpa, baseada num estado de ira, dor, excitação ou cólera, causado no agente por facto injusto de outrem, de modo a alterar as condições normais de determinação (artigos 370.º a 373.º), como circunstância atenuante geral (artigo 20.º, n.º 2, e mais tarde, artigo 39.º, 4.ª, com remissões nos artigos 374.º e 375.º) e como causa de justificação, circunstância derimente (artigo 372.º, § 1.º). Sendo um crime atenuado, privilegiado, qual o fundamento da atenuação? No domínio do Código Penal de 1852/1886, a doutrina e jurisprudência estavam de acordo em que o fundamento radicava na menor culpa do agente provocado; o agente que é provocado vê a culpa diminuída, pois é menor a sua capacidade de avaliação e determinação (Amadeu Ferreira, Homicídio privilegiado, pág. 28). A atenuação da pena era assaz significativa, sendo evidente a grande redução de pena resultante da atenuante modificativa da provocação em relação aos limites “normais”. Num Código onde imperavam “penas fixas” e “penas maiores”, onde pontificava a pena de prisão maior de 20 a 24 anos - artigo 55.º - a redução por força da atenuação modificativa reconduzia a penalidade a uma pena de prisão que teria como máximo a prisão até dois anos – artigo 370.º, 1.º e 2.º. Está-se perante um especial caso de atenuação, de caso expressamente previsto na lei – artigo 72.º, n.º 1, do Código Penal - que conduz a uma redução da moldura penal de mais amplo espectro do que a resultante da modificativa nos termos do artigo 73.º do mesmo Código. A interpenetração entre o crime privilegiado e a atenuação especial da pena é de tal modo significativa que se coloca, como assinala Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, tomo I, § 4, págs. 48 e 49, o problema de construção legislativa de saber se um preceito como o do artigo 133.º não será, total ou parcialmente (na sua maior parte) dispensável, face ao método usado pelo legislador em matéria de atenuação especial da pena, nomeadamente, face à circunstância de o legislador ter usado liberalmente de uma cláusula geral que conduz à atenuação especial sempre que existam circunstâncias que “diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente”, como o entendeu o Código Penal de Cabo Verde, que não consagrou qualquer preceito ao homicídio privilegiado, confiando em que tudo possa funcionar em termos de atenuação especial. A autonomização justificar-se-á com a circunstância de a pena cominada no artigo 133.º não ter necessariamente de coincidir com aquela que o juiz encontraria em função dos critérios de atenuação especial contidos no artigo 73.º; e ainda no propósito do legislador de - dada a frequência com que os tribunais se confrontam com hipóteses de homicídio privilegiado - ter pretendido emprestar particular ênfase aos factores relevantes de privilegiamento. Na verdade, a penalidade prevista para o homicídio privilegiado é de 1 a 5 anos de prisão; para o tipo matricial do artigo 131.º, é de 8 a 16 anos, e a que resultaria da aplicação das regras do artigo 73.º, n.º 1, alíneas
10. a)e
11. b)ao homicídio simples, ou seja, da atenuação especial, é de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses, o que é significativo, pois que, comparativamente ao privilegiado, aqui não só o limite mínimo aumenta em mais de metade, como o máximo dobra, com sobras, o que cabe àquele. O artigo 133.º comina uma redução substancial de pena relativamente ao tipo do artigo 131.º, encurtando-se de forma sensível, considerável, os limites da moldura abstracta cabível ao tipo do artigo 131.º, e mesmo nos limites mínimo e máximo da que resultaria da atenuação especial desta. A moldura máxima do homicídio privilegiado - 5 anos - fica aquém em 3 anos do limite mínimo do homicídio simples – 8 anos - , hiato cuja existência é, segundo Teresa Serra, Homicídios em série, pág.144, nota 10, difícil de justificar, chegando Américo A. Taipa de Carvalho, in A Legítima Defesa, Coimbra Editora, 1995, pág. 355 a 359, notas 613 e 619, a defender, em função das situações que relevam a nível de culpa, a elevação do máximo do artigo 133.º para 8 anos, fazendo-o coincidir com o mínimo do tipo matricial (contra, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, § 19, pág. 55 e Teresa Serra, no mesmo local, defendendo que a consagração de uma pena de 5 a 16 anos de prisão para o homicídio simples solucionaria melhor os problemas levantados por aquele Autor). Algo de semelhante se passa com o caso paralelo da previsão, a partir de 1993, do novo tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, a que corresponde exactamente idêntica penalidade de prisão de 1 a 5 anos, quando por força da atenuação especial relativamente ao tipo base do artigo 21.º, seria de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão, sendo esta, e por aqui se quedando, a proximidade entre os dois casos, pois que o fundamento da atenuação se situa em campos diversos - no tráfico, ao nível da diminuição da ilicitude; no homicídio, da menor culpa. Diversamente do que ocorre com a enumeração dos exemplos padrão constantes do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, que enformam os casos de especial censurabilidade ou perversidade no homicídio qualificado, os quais são meramente exemplificativos, a enumeração feita no artigo 133.º não é exemplificativa, o que ressalta com clareza a partir da redacção conferida pela terceira alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrada em vigor em 1 de Outubro de 1995 (anteriormente a jurisprudência considerava-a exemplificativa – cfr. acórdãos do STJ, de 16-01-1990, processo n.º 38690, CJ 1990, tomo 1, pág. 11 e BMJ n.º 393, pág. 212; de 16-01-1990, processo n.º 40599, AJ, n.º 5 e mesmo BMJ n.º 393, pág. 278; de 23-05-1991, BMJ n.º 407, pág. 341 e de 05-02-1992, comentado in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6