← Portugal

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 1066/16.7T9CLD.C3.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: LOPES DA MOTA Descritores: ABSOLVIÇÃO CRIME MATÉRIA DE FACTO ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA ERRO DE JULGAMENTO ERRO NA APRECIAÇÃO DAS PROVAS PODERES DA RELAÇÃO MODIFICABILIDADE DA DECISÃO DE FACTO RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NULIDADE DE ACÓRDÃO Data do Acordão: 12/19/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário : I. O recurso tem por objeto um acórdão do Tribunal da Relação que aplica uma pena de 9 anos de prisão, proferido em recurso de um acórdão do tribunal coletivo que aplicou uma pena de prisão suspensa na sua execução, na sequência de um anterior acórdão do mesmo Tribunal da Relação que – alterando a matéria de facto, dando como provados factos não provados, com base na prova gravada, e revogando um acórdão absolutório da 1.ª instância – se pronunciou sobre a culpabilidade e determinou a devolução dos autos à 1.ª instância para determinação da pena. O arguido havia interposto recurso, que não foi admitido, do anterior acórdão da Relação que conheceu da questão da culpabilidade, mas não aplicou a pena. II. O âmbito do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do STJ, delimita-se pelas conclusões da motivação, sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso de vícios da decisão recorrida a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, de nulidades não sanadas e de nulidades da sentença. III. O regime dos recursos do CPP, em que a medida da pena aplicada define o critério de atribuição de competência do STJ – sem prejuízo de se notar que, com as alterações da Lei n.º 94/2021 à al.

  1. e)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, a pena aplicada deixou de constituir critério nos casos de absolvição em 1.ª instância – efetiva, de forma adequada, a garantia do duplo grau de jurisdição, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, enquanto componente do direito de defesa em processo penal, reconhecida em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam o Estado Português ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos (artigos 14.º, n.º 5, do PIDCP e 2.º do Protocolo n.º 7 à CEDH). IV. A decisão do recurso implica a consideração das vicissitudes processuais que, na sua dinâmica, conduziram à formação do acórdão recorrido, que ocorre em momentos e por atos decisórios distintos, em 1.ª e 2.ª instâncias, devendo abranger as questões indissociáveis da culpabilidade e da determinação da pena (artigos 368.º e 369.º e 402.º, n.º 1, e 403.º, n.º 3, do CPP), que constituem o objeto do recurso. V. A decisão condenatória não pode deixar de considerar-se materialmente constituída por duas partes: uma relativa à questão da culpabilidade – aos factos provados e não provados e à respetiva qualificação jurídica –, que se encerra no anterior acórdão da relação, de 2021 – de que não foi admitido recurso, mas que se integra no acórdão recorrido, que dele se apropria, na sua totalidade, para dele extrair as consequências jurídicas dos factos provados, fundamentando a aplicação da pena –, e outra relativa à questão da determinação da pena, que se inicia com a prolação daquele acórdão da relação de 2021 e se encerra com o acórdão da relação de 2022 (acórdão recorrido), que revoga a condenação na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução e aplica a pena de 9 anos de prisão. VI. No uso dos poderes de conhecimento oficioso conferidos ao STJ, há que, antes do mais, averiguar e decidir se ocorrem nulidades da decisão recorrida, suscetíveis de prejudicar o conhecimento das questões suscitadas no recurso. Situam-se neste âmbito as questões prévias de saber (
  2. a)se o Tribunal da Relação poderia, no acórdão recorrido (de 2022), considerar definitivamente alterada a matéria de facto, com fundamento no trânsito em julgado da sua anterior decisão de 2021 sobre essa matéria, de que não fora admitido recurso para o STJ, e (
  3. b)se essa decisão sobre a culpabilidade, resultante da alteração da matéria de facto, não seguida de determinação da sanção – em vez da devolução à 1.ª instância, para esse efeito, em divergência com a jurisprudência fixada por este STJ – comporta efeito que deva manter-se. VII. Não pode a matéria de facto considerar-se «definitivamente julgada», o que, a aceitar-se, face à não admissão do recurso do acórdão da Relação de 2021 e respetivos fundamentos, constituiria insuportável violação frontal do direito ao recurso enquanto componente do direito de defesa constitucionalmente garantido. VIII. Não havendo recurso em matéria de facto do acórdão da 1.ª instância –apenas foram arguidos vícios e nulidades da decisão –, nem renovação da prova – que depende sempre do recurso em matéria de facto e de pedido –, o Tribunal da Relação apenas pode modificar a matéria de facto, para remover um vício que for identificado e que impeça a decisão de direito, «se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base» [al.
  4. a)do artigo 431.º do CPP]. IX. Não tendo havido impugnação da matéria de facto nos termos impostos pelo artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, não podia o Tribunal da Relação modificar a decisão em matéria de facto dada como provada e como não provada na 1.ª instância, face ao disposto no artigo 431.º, al. b), do CPP, e mesmo que se pudesse admitir que o identificado «erro na apreciação da prova» poderia significar um vício de «erro notório na apreciação da prova» [artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP], também não seria aceitável a alteração da decisão com base na prova gravada por esta não se poder incluir na previsão da al.
  5. a)do mesmo preceito. X. Ao apreciar as provas e ao alterar a matéria de facto, o acórdão do Tribunal da Relação pronunciou-se sobre uma questão de que não podia tomar conhecimento, o que constitui causa de nulidade da sentença (por excesso de pronúncia) prevista no artigo 379.º, n.º 1, al. c), aplicável ex vi artigo 425.º, n.º 4, do CPP. XI. A aplicação da sanção pela Relação, em conformidade com o AFJ n.º 4/2016, cuja observância se impunha, sem prejuízo da fundamentação da divergência (artigo 445.º, n.º 3, do CPP), teria evitado a devolução dos autos à 1.ª instância, pelo acórdão de 2021, “para ser proferida decisão condenatória”; ao não aplicar a sanção estaria o acórdão de 2021 também ferido de nulidade, por não ter conhecido de questão (questão da pena) de que deveria ter conhecido (nulidade por omissão de pronúncia), nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), aplicável ex vi artigo 425.º, n.º 4, do CPP. XII. A questão deve, porém, ser apreciada em função dos efeitos da nulidade da decisão recorrida (de 2022), a partir da respetiva declaração de nulidade, tendo em conta o disposto no artigo 122.º, n.º 1, do CPP, segundo o qual as nulidades de um ato processual tornam inválido o ato em que se verificam, bem como atos os que «dele dependerem e aquelas puderem afetar», devendo aqui incluir-se as conexões de ordem lógica entre o ato nulo e os atos que puderem ser afetados. XIII. Sendo nulo o acórdão recorrido na parte em que conheceu da declaração de culpabilidade (artigo 368.º do CPP) – factos que considerou provados e respetiva qualificação jurídica, considerando que estes preenchem os tipos de crime de abuso sexual p. e p. pelos artigos 171.º e 177.º do Código Penal – e não subsistindo qualquer facto que constitua crime, não pode haver lugar à aplicação de qualquer pena (artigo 369.º, n.º 1, do CP). XIV. Assim sendo, há que, nos termos do n.º 2 do artigo 122.º, determinar a invalidade do acórdão da 1.ª instância de 2022, que, na sequência do acórdão do Tribunal da Relação de 2021, aplicou ao arguido a pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução. XV. Nada restando para conhecer, nada há que decidir quanto ao suprimento e repetição de atos, sendo, em consequência, extraídas as conclusões que se impõem, no sentido da manutenção do decidido no acórdão da 1.ª instância que absolveu o arguido. Decisão Texto Integral: Acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça: I. Relatório 1. No âmbito do Processo n.º 1066/16.7T9CLD que corre termos no Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria - Juiz 2, em 08.05.2018, foi proferido acórdão, que decidiu: «A) - julgar a acusação improcedente, por não provada e, consequentemente, absolvem o arguido AA dos dez crimes de abuso sexual de criança que lhe eram imputados pelo Ministério Público e pela assistente; B) - julgar improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil deduzido contra o demandado AA, do mesmo o absolvendo (…)». 2. Deste acórdão recorreram a assistente e o Ministério Público para o Tribunal da Relação de Coimbra. Por acórdão de 06.02.2019 o Tribunal da Relação de Coimbra julgou «pertinente solicitar a realização de esclarecimentos – artigo 158.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Penal – convocando a perita com o objetivo de dissipar a dúvida quanto no que respeita à capacidade da menor para entender e avaliar a natureza dos actos de natureza sexual que atribui ao progenitor, para concomitantemente esclarecer da possível influência da mãe e ainda para aquilatar da capacidade da menor para utilizar expressões como “denunciar”, “maluco”, “tarado” e “palerma”, tendo em consideração o QI apurado», esclarecer «se a menor poderá manter memória dos factos que relatou», devendo, «em caso de resposta afirmativa», «o tribunal ponderar tomar declarações à menor», notando que «ocorre ainda e para além da omissão de diligências essenciais para a boa decisão da causa, o vício do erro notório na apreciação da prova relativo à perícia», e em consequência, determinou o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos dos artigos 426.º e 426.º-A do CPP. 3. Realizada nova audiência de discussão e julgamento, por acórdão do tribunal coletivo, com diferente composição, do mesmo Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria - Juiz 2, proferido em 01.07.2020, foi decidido, de novo (transcrição parcial do dispositivo): «A) - julgar a acusação improcedente, por não provada e, consequentemente, absolvem o arguido AA dos dez crimes de abuso sexual de criança que lhe eram imputados pelo Ministério Público e pela assistente; B) - julgar improcedente, por não provado, o pedido de indemnização civil deduzido contra o demandado AA, do mesmo o absolvendo; (…)». 4. Inconformados com a decisão, dela interpuseram novo recurso o Ministério Público e a assistente, para o Tribunal da Relação de Coimbra. Foram suscitadas as seguintes questões (na síntese do Tribunal da Relação, que se transcreve): «Pelo Ministério Público: contradição insanável da fundamentação (art.º 410.º, n.º 2, al. b), do CPP); erro notório da apreciação da prova relativo à perícia; falta de fundamentação na apreciação das declarações para memória futura, por falta de concretização das apontadas “imprecisões” e “hesitações” manifestadas pela menor; inaplicabilidade do in dubio pro reo, por inexistirem dúvidas sobre a existência dos factos; Pela assistente: contradição insanável da fundamentação (art.º 410.º, n.º 2, al. b), do CPP); inaplicabilidade do in dubio pro reo; violação do disposto no art.º 163.º do CPP com a consequente nulidade do acórdão (art.º 379º, n.º 1, al. a), do CPP), por falta de devida fundamentação da desvalorização do efeito probatório do relatório pericial; erro na apreciação da prova por declarações para memória futura (os factos não provados devem transitar para os factos provados); omissão de pronúncia (por falta da reapreciação da prova produzida no seu conjunto e respetiva concatenação com a prova pericial).» 5. Por acórdão de 7 de abril de 2021, a Relação de Coimbra declarou não existir qualquer nulidade do acórdão e, no mais, reapreciando a prova (transcrição infra, 19), concluiu que «os juízos lógico-dedutivos aí efectuados NÃO são acertados, incorrendo o tribunal a quo em erro na apreciação da prova», pelo que julgou os recursos procedentes. Consequentemente, a partir «da prova produzida» considerou provados os factos abaixo descritos (infra, 16), modificando a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, e procedeu ao respetivo enquadramento jurídico, concluindo que «terá o arguido de ser condenado pela prática de: - dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos no artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, com a agravação resultante do art.º 177.º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal; (FP al E) - cinco crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos no artigo 171.º, n.º 1, com a agravação resultante do art.º 177.º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal - [FP als A

(1), B
(2), D
(1), F
(1)] e, - um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido no artigo 171.º, n.º 3 alínea a), com referência ao artigo 170º., e com a agravação resultante do art.º 177.º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal (FP al C)». Porém, não procedeu à determinação da medida da pena, por a sentença recorrida nada mencionar «em relação a comportamento, antecedentes criminais e condições pessoais e económicas do arguido circunstâncias cujo apuramento, segundo alguma jurisprudência, a absolvição não demandava (cfr. n.º 2, do art.º 128.º e n.º 1, a contrario, do art.º 369.º, do CPP), mas que agora a condenação torna necessário indagar, na medida em que que se revestem de relevo para encontrar a respectiva medida concreta da pena», no entendimento de que a esta situação não é aplicável o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2016 (Diário da República n.º 36/2016, Série I de 2016-02-22), segundo o qual «[e]m julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas
  1. a)e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.» Pelo que, revogando a decisão recorrida, determinou que os autos fossem «devolvidos à 1.ª instância para que se indag[assem] os factos, relativos ao circunstancialismo de vida pessoal, comportamento e personalidade do arguido, com interesse para a determinação da medida da pena, e, subsequentemente, aí [fosse] proferida decisão condenatória de acordo com o decidido». 6. Deste acórdão foi interposto recurso pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual, por despacho de 01.06.2021, não foi admitido «ao abrigo do disposto nos arts 432.º, n.º 1,
  2. b)e 400.º, n.º 1, c), do CPP», porque, «embora tenha determinado a culpabilidade do arguido, não conheceu, a final, do objecto do processo». Reclamou o arguido do despacho que não admitiu o recurso, nos termos do disposto no artigo 405.º do CPP, tendo a reclamação sido indeferida por despacho da Senhora Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça de 07.07.2021, com o fundamento na inadmissibilidade do recurso [artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP], pois que, «[e]stando em causa a definição da responsabilidade criminal, a decisão final sobre o objecto do processo será aquela que define a culpabilidade (factos) e a pena (consequências)», «o acórdão questionado não conheceu, a final, do objecto do processo ou de um elemento essencial do objecto – a determinação da pena, tendo em conta que foi ordenada a devolução dos autos à 1.ª instância, para determinação da pena a aplicar ao arguido – isto é, a hipótese de irrecorribilidade prevista na referida alínea
  3. c)do n.º 1 do artigo 400.º do CPP». Acrescentando-se neste despacho de indeferimento que «não foram ofendidas as garantias de defesa consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, tendo em conta que o direito ao recurso em processo penal, garantido pela previsão de um duplo grau de jurisdição, terá de ser perspectivado como a faculdade de recorrer sobre a matéria da causa, e não sempre e em qualquer caso, atomisticamente, desenquadrado do conjunto, ou sobre uma questão parcial ou incidental ainda que decidida no procedimento de recurso ou por ocasião de um recurso (cf., Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 424/09, de 14.08.09), e que «no caso, além de terem intervindo duas instâncias, pode ainda o arguido recorrer para o Tribunal da Relação da decisão da 1.ª instância que vier a ser proferida na sequência do cumprimento do ordenado pelo tribunal superior.» 7. Por acórdão de 18.03.2022, o tribunal da 1.ª instância – após reabertura da audiência, interrogatório do arguido e análise do relatório social e do certificado registo criminal – julgou provados, ainda, outros factos relativos aos antecedentes criminais do arguido e às suas condições pessoais, económicas e familiares, e, a final, condenou o arguido AA nos seguintes termos: «1 – Pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos no artigo 171.º, n.º. 1 e 2, com a agravação resultante do artigo 177.º, n.º 1, al.
  4. a)do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º C, n.º 1, 2 e 3 do Código Penal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes. 2 – Pela prática de cinco crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos no artigo 171.º, n.º 1, com a agravação resultante do artigo 177.º, n.º 1, al.
  5. a)todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, n.º 1, 2 e 3 do Código Penal, na pena de dois anos de prisão por cada um dos crimes. 3 – Pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido no artigo 177.º, n.º 3 al. a), com referência ao artigo 170.º e com a agravação resultante do artigo 177.º, n.º 1 al.
  6. a)todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, n.º 1, 2 e 3 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão. 4 - Condenar o arguido, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, nos termos do artigo 50.º, nºs 1 e 5, do Código Penal, mediante: 4.1) - regime de prova, nos termos do artigo 53.º, n.ºs 1 e 4, do Código Penal; e 4.2) – sujeitar o arguido, no período da suspensão da execução da pena, à frequência de consultas de sexologia e do foro mental, para despiste de eventual problemática nessas áreas, sujeitando o mesmo ao tratamento que vier a ser considerado como adequado 5 – Condenar o arguido na sanção acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais pelo período de 5 anos (art. 69.º-C, n.º 3 do CP). (…)». 8. Inconformados com esta decisão, dela interpuseram recurso o arguido, o Ministério Público e a assistente para o Tribunal da relação de Coimbra. 9. Por acórdão de 12.10.2022, o Tribunal da Relação de Coimbra negou provimento ao recurso do arguido, julgou parcialmente procedentes os recursos do Ministério Público e da assistente e, em consequência, decidiu: «
  7. a)Condenar o arguido pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos no artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, com a agravação resultante do art.º 177.º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal; (FP al B) na pena de 6 anos de prisão por cada um dos crimes.
  8. b)Manter as restantes condenações pela prática dos demais crimes;
  9. c)Condenar o arguido, em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na pena única de 9 (nove) anos de prisão;
  10. d)Condenar o arguido na sanção acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais pelo período decorrente até a menor atingir a maioridade, ou seja, até 1-05-2030 (art. 69.º-C, n.º. 3 do CP).
  11. e)Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e em consequência condenar o arguido a pagar à ofendida BB, representada por sua mãe CC, a quantia de 14.000 mil euros, acrescida de juros moratórios à taxa legal, desde o trânsito em julgado deste acórdão até integral pagamento, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais causados.
  12. f)Manter no mais o acórdão recorrido.» 10. Deste acórdão do Tribunal da Relação vem agora interposto recurso pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça. Apresenta motivação com as seguintes conclusões: «I. O arguido, ora recorrente, vem interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido pela relação de Coimbra em 12 de outubro de2022. II. Acórdão do qual ora se recorre e que condenou o arguido / recorrente pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos no artigo 171º, n.ºs 1 e 2, com a agravação resultante do art.º 177.º, n.º 1, al. a), todos do Código Penal, bem como pelo artigo 69.º-C, nºs 1, 2 e 3 do Código Penal; (FP al B) na pena de 6 anos de prisão por cada um dos crimes, e manter as restantes condenações pela prática dos demais crimes. III. O que resultou na condenação, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 (nove) anos de prisão, bem como na sanção acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais pelo período decorrente até a menor atingir a maioridade. IV. O tribunal a quo julgou ainda parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e em consequência condenou o arguido a pagar à ofendida BB, representada por sua mãe CC, a quantia de € 14.000 (catorze mil euros), acrescida de juros moratórios à taxa legal, desde o trânsito em julgado do acórdão até integral pagamento, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais causados. V. Sucede que é já extenso o histórico deste processo. VI. Por duas vezes o Tribunal de 1.ª Instância absolveu o arguido / recorrente –consoante acórdãos proferidos em 8 de maio de 2018 e em 1 de julho de 2020. VII. Entretanto, em sequência de Recursos da assistente e do MP foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 7 de abril de 2021 alterando e fixando a matéria de facto deliberada pelo Tribunal Coletivo de 1ª Instância (fls.1190 e 1191), qualificando juridicamente tal factualidade, e ordenando a condenação do arguido pela prática dos factos de que vinha acusado, designadamente que … “
  13. c)que os autos sejam devolvidos à 1ª instância para que se indaguem os factos, relativos ao circunstancialismo de vida pessoal, comportamento e personalidade do arguido, com interesse para a determinação da medida da pena, e, subsequentemente, aí seja proferida decisão condenatória de acordo com o ora decidido”. VIII. O referido acórdão foi assinado pelas senhoras juízes desembargadores Exma. Sra. Dra. DD e Exma. Sra. Dra. EE. IX. Devolvido o processo à 1.ª instância unicamente para que fosse proferida decisão condenatória de acordo com o anteriormente decido pelo TRC, aquele tribunal proferiu acórdão em 18/3/2022, condenando o arguido “em cúmulo jurídico, nos termos do disposto no artigo 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa no seu regime de prova, nos termos do artigo 53º, nºs 1 e 4, do Código Penal”. X. Nesta sequência, o arguido, bem como o Ministério Público e ainda a assistente, recorreram para o TRC, aquele concretamente em 26-04-2022. XI. O Tribunal da Relação ora recorrido, proferiu acórdão em 12 de outubro de 2022. Porém XII. O acórdão proferido em 12-10-2022, do qual ora se recorre, foi assinado pelas mesmas senhoras juízas desembargadoras Exma. Sra. Dra. EE, Exma. Sra. Dra. DD e ainda pelo Exmo. Sr. Dr. FF. XIII. As senhoras juízas desembargadoras Exma. Sra. Dra. EE e Exma. Sra. Dra. DD estavam, nos termos da alínea
  14. d)do n.º 1 do artigo 40.º do Código de Processo Penal, impedidas por participação anterior no julgamento do recurso no mesmo processo, situação que se suscita para os devidos e legais efeitos. Pois XIV. Prevê o n.º 1 do artigo 40.º do CPP, nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver, designadamente “Proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea a), ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior.” XV. O arguido tomando conhecimento desta nova intervenção no processo por parte das referidas senhoras desembargadoras ora no julgamento de recurso– suscita ora a nulidade decorrente de tal procedimento nos termos previstos pelo 40.º e 41.º do Código de Processo Penal. XVI. Pois os atos praticados por juiz impedido são nulos por via da norma contida no artigo 40º/1 – alínea
  15. d)do Código de Processo Penal. XVII. E ainda que assim não se entenda, por qualquer outra razão inerente ao processado, sempre se dirá que seria de ter em consideração a alteração produzida pela Lei 94/2021 de 21 de dezembro que entrou em vigor no dia 22/3/2022, e que dispõe em matéria de impedimento de Juiz por participação anterior em processo designadamente em fase de instrução ficando vedado, também, intervir em julgamento sendo aplicável por interpretação extensiva – e por maioria de razão e segurança dos direitos de defesa na fase de recurso. XVIII. Situação de nulidade fundamentada ainda na analogia aplicável também à intervenção em julgamento de recurso após a redação conferida pela Lei 94/2021 de 21 de dezembro. XIX. Uma vez que, a verificar-se o impedimento previsto para os atos na fase de instrução, por maioria de razão se aplicaria aos atos/ julgamento em recurso, constituindo uma garantia da imparcialidade dos juízes, na medida em que as causas de impedimento constituem influências suscetíveis de afetar a imparcialidade no recurso ou pelo menos a sua aparência aos olhos da comunidade. XX. E se não se entender– isto é–caso o entendimento seja no sentido de a referida norma não se aplicar por o acórdão anterior não ter decidido, a final, o objeto do processo, sempre sem conceder, vem o recorrente desde já suscitar a inconstitucionalidade de tal interpretação. XXI. Reitera-se: para os efeitos previstos no art.º 70.º, 1, b), da Lei 28/82, de 15 de novembro, desde já se suscita a inconstitucionalidade do artigo 40.º, n.º 1, alínea
  16. d)do CPP, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, quando interpretado no sentido que não tendo o coletivo determinado a medida da pena, mas apenas condenado o arguido, determinado os factos considerados provados, não existir impedimento por parte do juiz do Tribunal da Relação que tenha intervindo anteriormente no conhecimento e decisão de um recurso – após baixa para decisão a proferir em 1ª instância – não ficando impedido de voltar a conhecer de recurso deduzido no mesmo processo. Acrescentando ainda XXII. É inconstitucional interpretar o segmento “que tenha conhecido, a final, do objeto do processo”, constante da alínea
  17. d)do n.º 1 do artigo 40.º do CPP, no sentido de não ser aplicável o regime dos impedimentos por participação em processo num caso em que, embora não concretizada ainda a medida da pena aplicável ao arguido, o tribunal superior ordena a descida do processo à 1.ª instancia apenas para esse fim, tendo a Relação assente a matéria de facto e assim ficando o arguido irremediavelmente condenado pela prática dos factos dados como provados por este tribunal superior. XXIII. Em suma, não pode ser conforme com o texto constitucional uma interpretação segundo a qual pode ser o mesmo coletivo a decidir num processo em que não só já havia tido intervenção, como tinha mesmo ordenado a condenação do arguido, por violação das garantias de processo criminal, e nomeadamente o direito a um julgamento justo e imparcial, previstas no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP). Nestes termos XXIV. Deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo, nos termos supra expostos, e por consequência os autos devolvidos à Relação de Coimbra para nova apreciação do recurso, necessariamente por um diferente coletivo. XXV. No caso concreto, não existe qualquer garantia da imparcialidade do coletivo, visto que o mesmo já julgou a matéria e, naturalmente, tende a manter a sua posição, não tem o distanciamento necessário para formular um juízo suficientemente livre e seguro. XXVI. E tanto assim é, que pese embora o tribunal de 1.ª instância, em acórdão de 18 de março de 2022, tenha apenas fixado a concreta medida da pena, estando os factos assentes, certo é que cabia novo recurso para a relação de Coimbra, de facto e de direito, após o mesmo. XXVII. E o Tribunal recusou apreciar a matéria de facto, consoante supra alegado nas motivações cfr pontos 24 e seguintes. XXVIII. Logo após o acórdão do TRC de 7 de abril de 2021, que condenou o arguido, embora remetendo a determinação da medida da pena para o tribunal de 1.ª instância, o arguido interpôs recurso para o STJ, não tendo o mesmo sido admitido, por despacho de 1 de junho de 2021, com fundamento nos artigos 432.º, n.º 1, alínea
  18. b)e 400.º, n.º 1, alínea c), ambos do CPP. XXIX. O arguido reclamou da não admissão do recurso nos termos do artigo 405.º do CPP invocando, em síntese, que embora não tenha sido determinada a medida da pena, já se mostrava condenado pela prática dos crimes descritos. XXX. Ora, acontece que entendeu o STJ que “no caso, além de terem intervindo duas instâncias, pode ainda o arguido recorrer para o Tribunal da Relação da decisão da 1.ª instância que vier a ser proferida na sequência do cumprimento do ordenado pelo tribunal superior”. XXXI. Ou seja: foi entendimento do STJ que, após o acórdão condenatório proferido pelo TRC em 7 de abril de 2021, não era admissível o recurso para o tribunal superior. XXXII. Pois entendeu que não havia sido ainda proferida decisão final sobre o objeto do processo, consoante decorre da decisão proferida em 7/7/2021 pela Ínsigne Senhora Conselheira Vice-Presidente do STJ que se encontra junto aos autos, onde consta expressamente a final que “ …. Pode ainda o arguido recorrer para o Tribunal da Relação da decisão da Primeira instância que vier a ser proferida na sequência do cumprimento do ordenado pelo Tribunal Superior.” XXXIII. Porquanto o recurso seria a apresentar apenas após a determinação da concreta medida da pena pelo tribunal de 1.ª instância, recurso para a relação, que apreciaria matéria de facto, de direito e a medida da pena. Cabia, assim, à relação, a reapreciação da matéria de facto. XXXIV. Porém, a relação de Coimbra recusou-se a fazê-lo, formalizando – consoante consta na página 39 do acórdão ora recorrido: “A matéria de facto foi definitivamente julgada e fixada em Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 7 de Abril de 2021, o qual foi proferido após Acórdão absolutório decidido em sede de primeira instância e na sequência dos recursos interpostos pela Assistente e pelo Ministério Público. O Tribunal da Relação veio a julgar os respectivos recursos procedentes, alterando a matéria de facto e decidindo, de forma definitiva, os factos que se devem considerar provados e não provados.” XXXV. Tal entendimento do TRC colide frontalmente com a posição do tribunal superior. XXXVI. O meio de impugnação da decisão é através de recurso para o Tribunal da Relação e o momento adequado é após prolação do Acórdão na 1.ª instância, o qual foi proferido em 18/3/2022. XXXVII. Caberia, reitera-se, ao Tribunal da Relação, a reapreciação da matéria de facto da decisão final que foi proferida em 18/3/2022. XXXVIII. Ora: ao contrário da interpretação do STJ, facto é que a matéria de facto não foi apreciada pelo Tribunal da Relação de Coimbra que recusou. XXXIX. O Tribunal da Relação recusou conhecer do recurso o que se traduz numa clara violação da Lei do processo e dos direitos da defesa, designadamente do recurso, direito fundamental constitucionalmente consagrado, o que foi coartado e impedido pela decisão da relação nesta parte evidenciando uma recusa de acesso ao direito e à justiça com uma absoluta diminuição das garantias de defesa, uma vez que a Constituição da República Portuguesa garante a existência ao menos de um grau de recurso quanto à sua já decretada condenação, consoante entre outros o disposto no número um do art. 32.º da CRP, reitera-se. XL. Deverá o acórdão recorrido ser declarado nulo por violação, entre outros do disposto na alínea
  19. c)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP e, em consequência, ordenada a descida dos presentes autos ao Tribunal da Relação de Coimbra para nova apreciação, por diferente coletivo, quanto à matéria de facto. XLI. Também quanto à mesma decisão e não podendo sobre a mesma fazer juízo de inconstitucionalidade no entanto suscita-se ainda a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual não pode o arguido recorrer da matéria de facto para o Tribunal da Relação da decisão da Primeira instância que vier a ser proferida na sequência do cumprimento do ordenado por esse Tribunal Superior que devolve os autos à 1ª instância para que se indaguem os factos, relativos ao circunstancialismo de vida pessoal, comportamento e personalidade do arguido, com interesse para a determinação da medida da pena, e, subsequentemente, aí seja proferida decisão condenatória e que não conheceu, a final, do objeto do processo ou de um elemento essencial do objecto - a determinação da pena, tendo em conta que foi ordenada a devolução dos autos à 1.ª instância, para determinação da pena a aplicar ao arguido. XLII. Ou (a contrario) da interpretação segundo a qual é admissível recurso da matéria de facto dos acórdãos da relação que não ponham termo à causa – como é ocaso dos presentes autos – acórdão de 7 de abril de 2021- devendo esse recurso ser interposto, no prazo legal, após prolação do acórdão de 2ª instância, por violação do disposto na alínea
  20. c)do nº 1 do artigo 400º a contrario e o disposto na alínea
  21. c)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP e ainda artigo 399º do Código de Processo Penal. XLIII. Entende ainda o recorrente – com o devido respeito que a fundamentação do acórdão recorrido é insuficiente consoante conhecida nos termos elencados na motivação que consta dos pontos 64 e seguintes supra uma vez que não analisou devidamente os elementos dos autos nem realizou raciocínio logico que permita sustentar as conclusões a que chegou. XLIV. Sem expor uma fundamentação que indique e muito menos demonstre quais as provas em que se baseou para formar a sua convicção e qual o compreensível e claro raciocínio lógico-dedutivo e qual o exame crítico que tenha efetuado que lhe permita chegar a tal conclusão (que permita formar tal convicção) para, daí decretar a condenação do arguido. XLV. Prevê o n.º 2 do artigo 374.º do CPP: “Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.” XLVI. Ou seja: é imprescindível a indicação dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. XLVII. Sucede que o acórdão proferido em 1ª instância não contém nem integra qualquer fundamentação. XLVIII. E não se entenda que a fundamentação da matéria de facto decorre daquela que foi assente pelo Tribunal da Relação, pois nem faz remissão para tal, nem a remissão poderia existir. XLIX. Ainda que vinculado na sua decisão, ao tribunal a quo cabe o ónus de fundamentação. L. Não pode entender-se – nem implicitamente - que pretendeu fundamentar a decisão por remissão, pois tal não é admissível, em processo penal. LI. Por falta de fundamentação desta decisão recorrida, padece a mesma de nulidade insanável, por inobservância do disposto no artigo 97.º, n.º 5, artigo 374.º n.º 2 e artigo 379.º, todos do CPP, a qual se conclui. LII. Assim como foi violado o n.º 1 do artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa: “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.” LIII. O que tem por consequência a nulidade da decisão recorrida nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º n.º 2, e 379.º, n.º 1, al.
  22. a)do CPP. LIV. Também considera existir erro notório na apreciação da prova pelo que, ordenada a descida dos presentes autos ao Tribunal da Relação de Coimbra para apreciação da matéria de facto que recusou conhecer anteriormente, mas por diferente coletivo, deve ser conhecida nos termos elencados na motivação que consta dos pontos 64 e seguintes e 105 e seguintes, supra. E concretamente LV. A assistente serviu-se do presente procedimento criminal como um instrumento que a mesma criou e sustentou com o propósito único de comprometer e neutralizar a presença do pai da vida da filha menor de ambos, afastando-o do convívio entre a filha e o pai. LVI. A assistente utilizou o presente procedimento criminal como forma de realizar os seus interesses pessoais no que toca à relação com o pai da BB. LVII. A perícia de natureza sexual foi absolutamente inconclusiva. LVIII. A BB não apresentou qualquer sintomatologia compatível com os abusos descritos pela assistente. LIX. Nunca a assistente levou a filha a um hospital, nem quando alegadamente viu nódoas negras, nem quando a criança lhe terá contado factos suscetíveis de abuso sexual. LX. Tampouco a assistente procurou aprofundar a conversa com a criança, com calma e naturalidade, para que pudesse efetivamente apurar a dimensão e realidade dos factos em causa. LXI. Não existe uma única data concreta, uma referência temporal. LXII. Ninguém consegue recordar-se da data em que a criança falou com a mãe, a data em que foram à CPCJ ou qualquer outra data relevante e impactante na vida desta criança, neste âmbito. LXIII. E não é credível que esta mãe não se recordasse de uma única data tendo em conta a gravidade dos factos de que o arguido vem acusado. LXIV. Sendo a matéria de facto insuficiente para se concluir por um juízo seguro (de direito) para concluir pela condenação por aquele número de crimes e datas não concretamente apuradas e num número de vezes que não se consegue apurar nos autos, de modo nenhum, tendo sido calculado por probabilidades. LXV. Resulta da experiência comum, sustentada pelo relatório do INML, que não é possível que os factos tenham ocorrido consoante explicados pela assistente pois, a ocorrer, teriam consequências físicas. LXVI. E muito embora a assistente só tenha levado a criança ao INML em novembro, também não há qualquer justificação para que assim tenha sido, sem que esta mãe se tenha preocupado em ir de imediato, o quanto antes, a um hospital, para que a menina fosse observada. LXVII. Também nunca a assistente providenciou assistência psicológica ou psiquiátrica para a BB. Nem para si própria. LXVIII. Também nunca a BB esteve sozinha com os técnicos, inclusivamente, a assistente, que já tinha uma consulta marcada com o seu psiquiatra, aproveitou para nessa consulta, que por coincidência ocorreu dias depois de a criança ter alegadamente conversado com a mãe, contar ao psiquiatra o que se estaria a passar e, só depois, entrou a criança na sala, ficando lá a assistente a assistir ao que a criança dizia. LXIX. Foi a assistente quem contou a alegada versão da filha as técnicas da CPCJ, antes de a menina entrar, tendo-lhes contado a versão que quis, e, sem se ausentar da sala, de lá ouviu o que a criança tinha para dizer, sendo impossível de olvidar que a figura materna da mãe, presente num momento destes, não implica apenas o relato das verdades. LXX. Na avaliação psicológica e na tomada de declarações para memória futura resultou clara a influência e pressão intensa por parte da mãe sobre a criança, designadamente nas frases e expressões pela mesma usadas. LXXI. A assistente pretendia afastar e castigar este pai. LXXII. A assistente age como se a filha fosse propriedade sua. Entende que lhe cabe decidir se o pai deve ou não fazer parte da vida da BB. LXXIII. Entendeu o Tribunal Coletivo que proferiu o acórdão absolutório proferido em 8de maio de 2018 – num julgamento de imediação e proximidade direta – que o comportamento de CC contra aquele constitui uma forma de resolver a regulação das responsabilidades parentais, afastando definitivamente o pai da vida da BB. Assim como de toda a família paterna. LXXIV. Não se compreende que a mãe, tendo conhecimento dos alegados factos transmitidos pela menor no final de agosto de 2016, tendo pressa em falar com o seu advogado – o que fez logo no dia seguinte, tendo este supostamente marcado uma reunião com a CPCJ –, não fizesse rigorosamente nada além de esperar pacientemente que chegasse o dia 14 de setembro, sem tomar qualquer outra medida para providenciar cuidados à sua filha. LXXV. Do depoimento da testemunha avô GG – avô materno da BB – e do que o mesmo disse acerca do arguido, concluiu o Tribunal em 1ª instância que a mãe estaria motivada pelo ressentimento e inimizade para com o arguido seja pela falência do seu relacionamento seja pela vontade de o afastar da filha de ambos. LXXVI. Perceciona-se de forma muito clara que a aversão que GG manifestou em audiência de discussão e julgamento contra o arguido. LXXVII. Não é credível, não só para a defesa, como também não o foi para o tribunal de1.ª instância, que perante tais alegadas revelações não se tomassem medidas imediatas. LXXVIII. Não se encontra qualquer descrição credível por nenhuma das testemunhas -muito menos conhecimento direto – em relação aos relatos da menor. LXXIX. A assistente não poderá ter feito um depoimento credível e rigoroso, estando o mesmo viciado de contradições, imprecisões e, de resto, de comportamentos completamente opostos aos que uma mãe teria numa situação semelhante. LXXX. A assistente e os seus familiares manifestaram interesse direto em ver o arguido condenado, trazendo versões concertadas, ensaiadas e parciais. LXXXI. Existem ainda inconsistências e contradições entre a versão da assistente e do seu pai ao relatarem a noite em que a menor alegadamente lhes revelou quetinha sofrido de abusos sexuais por parte do seu pai. LXXXII. Os factos, para serem considerados provados, têm necessariamente de ser sustentados em prova documental e testemunhal produzida em audiência. LXXXIII. E é facto que o Tribunal Coletivo em 1ª Instância apreciou os depoimentos fundou a sua decisão “na análise crítica e conjugada das declarações do arguido AA e da assistente CC, declarações para memória futura da menor BB, depoimentos das testemunhas e análise dos documentos indicados”. LXXXIV. Não podem considerar-se provados a maioria dos factos constantes do acórdão em crise. LXXXV. Porquanto não foi produzida prova no sentido de se considerarem provados os fatos elencados, não tendo existindo sustentação para a mesma. LXXXVI. Não existe qualquer prova direta dos factos descritos na acusação. LXXXVII. Estas incongruências, contradições e desvalorizações da concretização exatidão das declarações e depoimentos não podem ser ignoradas. LXXXVIII. Matéria de facto que não foi apreciada pelo tribunal a quo, reitera-se. LXXXIX. Caso se considere que o Tribunal da Relação não deve reapreciar a matéria de facto, sempre se dirá e sem conceder que este mesmo Tribunal pode ainda conhecer da matéria de facto. A saber XC. Em qualquer caso, mesmo que este Tribunal entenda não devolver os autos à Relação de Coimbra para apreciação da matéria de facto, sempre deverá a mesma ser então apreciada por este tribunal superior. XCI. Entende o recorrente que sempre caberá recurso, perante o STJ, dessa mesma matéria de facto. XCII. A Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro aprovou as medidas previstas na Estratégia Nacional Anticorrupção e, entre outras, procedeu a diversas alterações ao Código de Processo Penal, aplicáveis, não só aos novos processos, mas também aos processos em curso. XCIII. Neste contexto, o diploma procedeu a alterações, designadamente, nos artigos 432.º e 434.º do CPP. XCIV. No caso concreto, entende o arguido / recorrente que existiu erro notório na apreciação da prova, o que constitui, bem assim, fundamento para o recurso perante o STJ. XCV. Invoca a existência de erro notório na apreciação da prova- vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se a ter somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum. XCVI. Bem assim, há erro notório na apreciação da prova quando se dão factos como provados que, face às regras da experiência comum e à lógica normal da vida, não se poderiam ter verificado ou são contraditados pela prova produzida. XCVII. Assim, nos termos do artigo 434.º do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas
  23. a)e
  24. c)do n.º 1 do artigo 432.º, que dizem respeito aos recursos de decisões das relações proferidas em 1.ª instância e aos recursos de acórdãos proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo, os quais, por força desta alteração legislativa, passaram a admitir recurso para o STJ com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do CPP. XCVIII. A douta decisão proferida pelo Tribunal a quo assenta num erro notório na apreciação da prova, fazendo constar como factos provados factos que não deveriam ser considerados provados e considerando outros factos como não aprovados, quando, da prova produzida resultou o contrário. Importando, portanto, alterar a matéria de facto considerada provada e não provada. XCIX. In casu, recorre para este Tribunal com diversos fundamentos sendo a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consoante se prevê na alínea
  25. a)do n.º 2 do artigo 410.º, o erro notório na apreciação da prova previsto na alínea
  26. c)do número 2 do artigo 410.º e artigo 434.º do CPP; e por outro lado erro de direito, erro na qualificação jurídica dos factos provados. C. Assim, com fundamento nas motivações articuladas e nas conclusões das mesmas extraídas se considera que os factos provados no acórdão recorrido –que constam na página 79 e 80. Factos de “A” a “F” - por elementar falta de fundamentação não podem manter-se seja por insuficiência, por erro notório de apreciação das declarações para memória futura e ainda por falta de fundamentação. CI. Deste modo, não se concede a decisão a que chegou o tribunal, existindo erro notório na apreciação da prova, a qual, merecia considerações diferentes conseguinte diferente decisão da vertida no acórdão em crise. CII. Em suma, após a produção da prova, o tribunal formou a sua convicção por via ilações, conclusões e análises dos depoimentos que são contrários ao que deveriam ter sido, caso se atente nos depoimentos em causa. CIII. Conclusões, de resto, absolutamente contrárias às do tribunal de 1.ª instância, que beneficia de dois princípios fundamentais: o da oralidade e o da imediação. CIV. Parece-nos, sobretudo, que todos os pontos indicados supra, nomeadamente os relacionados com a matéria de facto, deveriam ter sido pelo menos suficientes para suscitar, dúvidas aquando da apreciação dos meios probatórios referidos, sendo certo que essas dúvidas sempre teriam de ser tratadas e enquadradas num modelo de aceitação dos mais elementares princípios de direito penal. CV. Considerada toda a prova produzida ao longo de muitas sessões de julgamento, verifica-se que não é possível ultrapassar a dúvida razoável. CVI. E a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido. CVII. Porquanto a conservação da dúvida razoável após a produção de prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido. CVIII. O princípio in dubio pro reo é violado sempre que a entidade competente profere decisão contra o réu quando não tenha ultrapassado o patamar da dúvida razoável. CIX. E, aí, a consideração do princípio da presunção da inocência, através, principalmente de uma das suas manifestações, o princípio in dubio pro reo, era fundamental. CX. A posição do Tribunal é de verdadeiro non liquet: não consegue superar a dúvida gerada pela contradição insanável de versões das únicas pessoas que assistiram aos factos. CXI. Acresce que, considerando os princípios da imediação e da livre apreciação da prova, tendo a decisão recorrida sido obtida com o benefício da imediação e da oralidade – apenas pode ser afastada se ficar demonstrado ser inadmissível a sua utilização pelas mesmas regras da lógica e da experiência comum. O que não se verificou. CXII. A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre julgamento em 1ª Instância. CXIII. Através da imediação, do contacto pessoal entre o julgador e os diversos meios de prova, o Tribunal avaliou a credibilidade dos depoimentos e declarações, bem como teve acesso à personalidade do arguido. CXIV. Ou seja: a inocência do arguido, ou por esta alegada no processo-crime teve vencimento na 1ª instância, por duas vezes, onde se produz a prova e imediação CXV. O Tribunal Coletivo Criminal de Leiria por duas vezes julgou a prova dos factos, avaliou cuidadosamente, e perante o que decorreu em audiência face aos princípios da oralidade, imediação e livre apreciação da prova produzida, suficientemente esclarecido e convicto da versão e da matéria ali apresentada, absolveu por duas e sucessivas vezes o arguido do ignominioso crime pelo qual vem condenado. CXVI. Ora, não pode o tribunal de recurso ignorar a análise feita pelo tribunal a que relativamente à credibilidade e postura de determinados intervenientes, com base na imediação e na oralidade. CXVII. E, de facto, o Tribunal de 1.ª Instância adquiriu esta prova e valorou-a de acordo com as regras basilares do direito processual penal, com observância dos princípios, nomeadamente, da investigação, da livre apreciação da prova e da imediação. CXVIII. E o discurso da criança foi considerado pelo coletivo de Leiria demasiado complexo para a idade da mesma. CXIX. A prova produzida em audiência de discussão e julgamento foi muito importante, pois nesta tivemos o confronto entre afirmações entre si contraditórias, sendo que se demonstram evidências que a imediação desta prova permitiu percecionar, como foi o caso dos autos, designadamente sinais linguísticos e físicos que por demasiado evidentes sempre seriam de valorar pelo Tribunal a quo. CXX. O Tribunal foi colocado perante, em parte, alguma encenação e falta de verdade quanto à versão que trouxe a assistente e algumas testemunhas que mereceram reduzida credibilidade, tendo deposto sem espontaneidade e sendo que alguns deles “de família” até concertaram as suas versões. CXXI. Também as declarações da menor BB mostram repetições, hesitações, contradições, confusões e afirmações induzidas que resultam da maneira como lhe foram dirigidas as perguntas, não tendo havido qualquer descrição livre inicial, tudo se resumindo a perguntas. CXXII. O relato está contaminado com uma versão repetidamente verbalizada a que aderiu por conflito de lealdades, para melhor resolver animosidades transmitidas por terceiros, aderindo à “versão da mãe” contagiada por implantes de factos que não ocorreram sustentados em algumas expressões linguísticas que nem sequer sabe o significado. CXXIII. A versão da criança é a versão da manifesta influência e intervenção da mãe sobre a menor e sua inserção familiar concreta, veja-se o ambiente de pressão hostilidade contra o pai. CXXIV. Das perícias realizadas retira-se que existiu profunda interferência e contaminação de depoimento por parte da BB, por um lado, e por outro não se retira que tenham sido praticados os crimes de que o arguido foi acusado. CXXV. E enquanto o tribunal de 1.ª instância, que absolveu o arguido, formou a sua convicção de acordo com os elementos dos autos e da audiência de julgamento, demonstrando adequado conhecimento e adequada valoração em relação aos factos em discussão nestes autos. CXXVI. O Tribunal da Relação não faz uma análise detalhada e crítica da prova, ignorando toda a prova produzida em primeira instância. Omite conhecer factos adquiridos em 1.ª Instância. CXXVII. Nestes termos, não podem os factos enumerados de A a F ser considerados provados, na medida em que não foi produzida prova suficiente que os sustente. CXXVIII. Assim, perante tudo o exposto, resulta claro e de experiência comum, que nunca a versão da assistente colhe alguma veracidade, repudiando-se a mesma na totalidade, não correspondendo à verdade. CXXIX. Sendo que, analisando crítica e imparcialmente, não pode o arguido ser condenado por uma fantasia criada pela assistente e pelos seus pais, sem qualquer verossimilhança com a realidade, CXXX. Porquanto, não só não faz sentido toda a história criada, como não faz sentido o comportamento desta mãe caso a história fosse verdadeira. CXXXI. De igual modo, também o comportamento do advogado da mãe, dos psiquiatras e das técnicas da CPCJ não se coaduna com a versão apresentada pela assistente, CXXXII. Não se concedendo que fosse esta a postura que pessoas todas adotariam quando confrontadas com o conhecimento deste género de factos, se acreditassem que assim era. CXXXIII. Em suma, de toda a prova produzida em audiência – e falta dela – não há prova suficiente no sentido de incriminar e, consequentemente, condenar o arguido pelos crimes pelos quais vai acusado. CXXXIV. Motivo pelo qual o arguido foi duas vezes absolvido em 1ª instância, por dois coletivos diferentes. CXXXV. Não pode, nunca, um arguido ser condenado só por ter esse estatuto processual. CXXXVI. O arguido tem direito a um julgamento justo, imparcial, com direito à sua defesa. CXXXVII. E, perante tudo o exposto nesse recurso, analisando fria e criticamente toda aprova produzida, as decisões do tribunal de Leiria e do tribunal da Relação de Coimbra e ainda, todos os relatórios e pareceres técnicos que constam dos autos CXXXVIII. Não pode o arguido ser condenado por 8 crimes de abuso sexual na pessoa da sua filha. CXXXIX. Existe erro notório na apreciação da prova, com violação do disposto no artigo 410.º/2 – alíneas
  27. a)e
  28. c)e 432.º/1 – alínea
  29. b)e ainda artigo 434.º todos do CPP. CXL. Devendo ser absolvido, por falta de produção de prova que assim o indique. CXLI. A prova foi toda ela reapreciada não existindo razões para alterar os factos fixados pelo tribunal de 1.ª Instância no seu acórdão de 1 de julho de 2020. CXLII. Mostra-se estruturada a partir de todos os elementos dos autos e os adquiridos em audiência de julgamento, conjugada toda a prova produzida, relacionando todos os elementos de prova. CXLIII. Os factos foram conhecidos e foi valorada a prova, assentes os factos provados e os factos não provados, evidenciando-se no Acórdão que foram adquiridos de acordo com os ensinamentos da experiência comum e pelas regras da lógica e de acordo com critérios legalmente fixados. CXLIV. Destarte, a única interpretação dos artigos 171.º do Código Penal, e 125.º e 127.º do CPP, consentida pelo artigo 32.º, n.º 2, 1.ª parte da CRP é que, perante a existência de versões contraditórias dos factos dadas por cada um dos sujeitos processuais, o julgador só poderá privilegiar como prova determinante da prática dos ilícitos as declarações dos queixosos, se estas forem em si credíveis e corroboradas por outros meios de prova também eles em si credíveis e a prova que sustenta a versão contrária do Arguido não seja ela igualmente credível de acordo com critérios de objetividade motiváveis no preenchimento dos requisitos dos crimes em causa, só assim sendo admissível a elisão da presunção constitucionalmente consagrada, sendo que não se poderá admitir que a decisão se sustente exclusivamente em declarações da assistente e suas testemunhas, descredibilizando as declarações do Arguido e testemunhas por si arroladas. CXLV. Assim, entende o Arguido, aqui recorrente, que a douta decisão do Tribunal a quo, baseada na interpretação normativa já suficientemente veiculada, viola o artigo 32.º, n.º 2, 1.ª parte da CRP que consagra os princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e in dubio pro libertate como garantias de defesa em processo penal. CXLVI. Parece-nos, sobretudo, que todos os pontos indicados supra, nomeadamente os relacionados com a matéria de facto, deveriam ter sido suficientes para suscitar no julgador dúvidas aquando da apreciação dos meios probatórios ali referidos, sendo certo que essas dúvidas sempre teriam que ser tratadas e enquadradas num modelo de aceitação dos mais elementares princípios de direito penal. CXLVII. E, aí, a consideração do princípio da presunção da inocência, através, principalmente de uma das suas manifestações, o princípio in dubio pro reo era fundamental. CXLVIII. Dúvidas não restam, ao aqui Recorrente, que se deve pronunciar este Douto Tribunal ad quem, pela sua absolvição plena, pelos motivos, de resto, também já explanados supra. CXLIX. Em matéria de direito, entendeu o TRC ser adequada a condenação do arguido /recorrente a uma pena de prisão efetiva de 9 (nove) anos. CL. Porém, a mesma mostra-se excessiva e desproporcional. CLI. O acórdão recorrido viola, concretamente, as normas constantes dos artigos 40.º e 71.º, ambos do CP, bem como o n.º 2 do artigo 18.º da CRP. CLII. A pena concreta tem como limite máximo inultrapassável a medida da culpa (cfr. art.º 40.º n.º 2 do CP). A determinação da medida concreta, dentro desses limites, faz-se, então, em função da culpa, que estabelece o limite máximo da medida concreta, e das exigências de prevenção geral e especial. CLIII. A culpa, repete-se, funciona como limite máximo da medida concreta, sendo que abaixo desse limite, intervêm as considerações de prevenção geral e prevenção especial, as ditas finalidades das penas (art.º 40.º n.º 1 do CP). CLIV. Se para a fixação dos limites da moldura penal, foram ponderadas as necessidades mínimas e máximas de prevenção geral, conciliando esse esforço com o presente e transversal respeito pela dignidade da pessoa, assim, também, a procura da medida da pena entre os limites da moldura terá de ser, em primeiro lugar, um juízo de ponderação das circunstâncias agravantes e atenuantes (nomeadamente, as elencadas no n.º 2 do art.º 71.º do CP), à luz das necessidades de prevenção geral, para fazer corresponder essa ponderação a uma medida mínima e máxima a fixar entre os limites mínimo e máximo da moldura legal; dentro daqueles limites concretos, será, então, fixada a pena, sob a ponderação das necessidades de prevenção especial e à luz das circunstâncias relevantes a tal respeito. CLV. Este é o método de aplicação do art.º 71.º que tem na devida conta o princípio de que a prevenção geral, nomeadamente, a prevenção geral positiva constitui a finalidade primacial da pena, na justa medida em que é ela (prevenção geral)que dá o se e o quantum da necessidade da própria pena. CLVI. Na epígrafe “Da determinação da medida das penas”, com maior relevo para a questão, nada se diz acerca das características de personalidade do arguido. CLVII. É, também, repetida a factualidade dada (erradamente) como provada, valorada a alegada ausência de arrependimento. CLVIII. Porém, importa realçar a situação sócio económica do arguido, bem como o facto de o mesmo ser primário, encontrar-se socialmente bem integrado, tendo reconhecimento integral e transversal da comunidade envolvente, que o vê como um cidadão cumpridor e respeitador. CLIX. Assim, e no que se refere á determinação da medida concreta da pena há a considerar que:
  30. a)O Arguido é primário;
  31. b)De facto, nenhuma da factualidade imputada ao Arguido ocorreu, de tal forma que a mesma não se pode dar como provada, já que a prova produzida foi inexistente, motivo pelo qual a matéria de facto dada como provada foi devidamente impugnada;
  32. c)Não existe contacto entre o Arguido e a filha, a alegada vítima;
  33. d)O Arguido encontra-se bem integrado na sociedade;
  34. e)Mantém a sua atividade profissional, e com o rendimento contribui para o sustento e manutenção da filha;
  35. f)O Arguido mantém uma relação próxima com amigos e familiares. CLX. Tudo circunstâncias que depõem a favor do Arguido e evidenciam o exagero da pena de 9 de prisão efetiva aplicada e que foram integralmente desconsideradas pelo Tribunal a quo. CLXI. Assim, analisados todos estes fatores, e no hipotético quadro de confirmação da condenação, prolatada por aquele Tribunal a quo, sempre teria que ser a medida concreta da pena do Recorrente, aferida pelo patamar mínimo da moldura legal em causa, mostrando-se justa e adequada uma pena não superior a 5 anos, a qual satisfaz plenamente as exigências de prevenção geral, e ainda as de prevenção especial pois que a submissão do Arguido a julgamento produziu neste um efeito inibidor de qualquer conduta antijurídica cujas consequências estão bem interiorizadas por ele – sendo que, conforme vem de se expor, é profunda certeza do mesmo que não praticou qualquer ilícito. CLXII. Fatores aqueles supra que também depõem a favor da suspensão da pena, dado que, o juízo de prognose quanto a não reincidência neste tipo de crime, e uma conduta futura do Arguido conforme ao direito e às normas sociais, só poderá ser favorável. CLXIII. Por conseguinte, tendo em conta as concretas necessidades de prevenção que se fazem sentir, considera-se que a mera submissão do Arguido a julgamento, com a efetiva aplicação de pena não superior a 5 anos será suficiente para satisfazer a finalidade punitiva do Estado, que se requer que seja suspensa na sua execução, nos termos e cumpridos os requisitos plasmados no CP, obviando, assim, aos efeitos nefastos do ponto de vista da reinserção social do Arguido decorrentes da aplicação de uma pena de prisão efetiva, sendo a sua aplicação adequada e suficiente às finalidades da punição. CLXIV. O cumprimento de uma pena de prisão efetiva, é causa direta de dessocialização dos condenados, uma vez que os mesmos são retirados da sociedade onde estavam, melhor ou pior inseridos, e colocados numa instituição fechada, com regras e uma cultura muito próprias, que em nada se compara àquela que deve ser e se espera que venha a ser a sua vivência em sociedade, após a sua devolução à liberdade. CLXV. Nos termos do n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal, o “tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.” CLXVI. Dispõe ainda o n.º 2 do mesmo artigo que “O tribunal, se o julgar conveniente adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.” CLXVII. Quanto à personalidade do Recorrente, remete-se para o que, supra, já se expôs no segmento factual, acerca do perfil do Arguido, da sua inserção socioeconómica e, claro está, da inexistência de contactos com a filha BB. CLXVIII. É que, sublinhamos uma vez mais, esses precisos traços serão também aqui fundamentais, num segmento de direito, para fundamentar a escolha e a opção por aquilo que é, in casu, a possível (e desejável) aplicação do instituto da suspensão da pena. CLXIX. Ora, resulta claro que o preenchimento do instituto em causa, não pode ser feito de forma arbitrária ou descontextualizada: ele obedece a requisitos específicos, que se relacionam com a personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, que têm de ser casuisticamente (factualmente) comprovados. CLXX. Daí que, para esse desiderato, e sem prejuízo de muitos destas linhas já estarem delineadas e desenvolvidas supra, aqui se vão mobilizar (novamente) os principais traços de perfil do Arguido, aqui recorrente, que poderão ser utilizados (são efetivamente fundamentais) para mobilização concreta deste instituto da suspensão da pena – que se requer. CLXXI. Com efeito, entende o Recorrente que a sua personalidade não denota quaisquer traços de delinquência, criminalidade ou manipulação de terceiros. CLXXII. Também, consoante supra explanado, o Arguido tem a profunda certeza de não ter praticado qualquer dos factos pelos quais vem acusado. CLXXIII. Pelo que não deve a sua suposta ausência de arrependimento ser erradamente entendida pelo Tribunal como reveladora de insensibilidade, desrespeito, desprezo, ausência de arrependimento motivada por alheamento da gravidade dos factos alegadamente cometidos ou ausência de valores ético-jurídicos, pois tal não é, de forma alguma, a realidade. CLXXIV. Assim, deve determinar-se também por esse motivo a suspensão da execução da pena de prisão. CLXXV. Verifica-se que o Recorrente se encontra totalmente integrado na sociedade, contribuindo de forma ativa para o sustento e formação da filha, bem como para o seu próprio sustento. CLXXVI. Pelo que o cumprimento de uma pena efetiva de prisão apenas contribuirá para a sua (e da sua filha, diga-
  36. se)estigmatização e desintegração social. CLXXVII. O Recorrente é primário. CLXXVIII. Daí que, não tendo quaisquer antecedentes criminais, pode aquilatar concretamente, este Douto Tribunal ad quem, que a efetiva aplicação do instituto da suspensão da pena, além de desejável, e além de também estar neste vetor devidamente justificada, adequa-se perfeitamente ao comportamento respeitador da lei que o aqui recorrente tinha vindo a demonstrar. CLXXIX. Finalmente, e porque relevante para o caso em apreço devido à cobertura mediática que este tipo de crimes tem, bem como as consequências gravosas que advêm da prática que os Tribunais algumas vezes levaram a cabo, redutora da culpabilidade dos arguidos, crê-se que poderá o Douto Tribunal a quo ter levado em linha de conta esse mesmo mediatismo e problemática na determinação da medida da pena a aplicar, condenando o aqui Recorrente deforma “exemplar” e não da forma justa. CLXXX. O que se exige é que a aplicação de uma medida privativa de liberdade é sempre de ultimíssima ratio: perante a oportunidade e possibilidade de aplicação de uma medida que permita o preenchimento das expectativas de prevenção geral especial do agente – o que é o caso – deve o decisor privilegiar as que, precisamente, possam atingir aquele fim sem privar o individuo da sua liberdade. CLXXXI. O que não se pode admitir é que num caso em que os ditames de prevenção geral e especial permitem a aplicação do instituto de suspensão da pena, se afaste a mobilização dessa possibilidade, por referência a uma qualquer imposição de consideração de “alarme social”. CLXXXII. Pelo que, na verdade, também neste ensejo, se deve privilegiar a possibilidade de aplicação do instituto de suspensão da pena – uma vez que as exigências de prevenção se encontram cumpridas e uma vez que os requisitos de aplicação do próprio instituto se encontram, também, preenchidos. CLXXXIII. Dando cumprimento ao princípio da intervenção mínima plasmado no artigo 70.º do CP, o tribunal dá preferência às penas não privativas da liberdade, sempre que estas realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. CLXXXIV. No que respeita ao juízo de prognose a efetuar pelo Tribunal, “Há que considerar, também, que um juízo sobre a probabilidade de o agente vir a cometer crimes no futuro é sempre incerto. A pena não pode basear a sua legitimidade num juízo desse tipo”. CLXXXV. Como princípio, pode dizer-se que é legítimo punir por causa do crime cometido, não por aqueles que possam vir a ser cometidos. CLXXXVI. Pelo que necessariamente terá de se concluir que a aplicação de uma pena de prisão efetiva em nada contribuirá para as finalidades de prevenção geral e especial requeridas in casu. CLXXXVII. E que se encontram preenchidos todos os pressupostos da suspensão de execução da pena, caso a mesma venha a ser alterada para um quantum que o permita. CLXXXVIII. Face a tudo o que vem de se expor, outra conclusão não se pode retirar que não seja a de que, a manter-se a condenação do Recorrente a uma pena efetiva de prisão, incorrer-se-á em violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso. CLXXXIX. Acresce que a prisão efetiva do Arguido apenas terá como resultado, não só de inserção social do Arguido, como também a revitimização da sua filha. CXC. O Arguido, enquanto pai, tem por obrigação prover ao sustento da sua filha. CXCI. A sua prisão efetiva, como vem de se expor, apenas terá como efeito a impossibilidade de trabalhar, para com o fruto de tal trabalho, proporcionar à sua filha um nível de vida condigno, algo que sempre fez e que pretende continuar a fazer CXCII. Acresce que uma prisão não é um ambiente em que o Arguido queira que os seus familiares e amigos o contactem e, como vem de se expor, esse contacto sempre existiu. CXCIII. Também o estigma de “ter o pai preso” servirá apenas para revitimizar a sua filha. CXCIV. Pelo que, como é bom de se ver, a condenação desproporcionada, infundada desgarrada da realidade, em nada serve os interesses da menor, da Assistente, ou até do Estado. CXCV. No caso em apreço, e na tese da defesa ao menos pela aplicação do princípio in dubio pro reo a apreciação da matéria de facto conduziria à absolvição do arguido. CXCVI. Assim não ocorrendo e sempre sem conceder, analisadas todas as circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena, impõe-se a suspensão da pena de prisão de 5 anos a que foi condenado o arguido. CXCVII. Absolvendo-se o arguido dos crimes de que vem acusado como se julga irá ocorrer, evidentemente que a conduta ilícita em que se estriba a condenação do arguido a pagar uma indemnização à Demandante se extingue assim como a responsabilidade indemnizatória do arguido. CXCVIII. Na eventualidade de condenação do arguido pelos ilícitos penais em causa, o valor total de € 14.000,00 arbitrado pelo Tribunal recorrido se mostra excessivo, não só tendo em conta o dano provado nos autos, como pelo valor indemnizatório médio entendido adequado pelos tribunais para casos semelhantes. CXCIX. É que embora indemnizável, em conceito, julgando-se provada a prática dos ilícitos, portanto, ficando assente a existência do ato ilícito e do nexo entre este e um eventual dano, competia à Demandante fazer prova não só do dano, mas também sua extensão e gravidade, o que manifestamente não logrou, nem podiam, cfr vem de se expor. Devendo ser concedido provimento ao recurso e o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que observe as normas legais aplicáveis consagradas no Código Penal, Código de Processo Penal e na Constituição da República Portuguesa. Nestes termos nos demais de direito e com o sempre douto suprimento (…) deverá: I. Ser julgadas procedentes a invocadas nulidades do acórdão recorrido, com as legais consequências; Ou, em qualquer caso, (II) Ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e em consequência ser o arguido absolvido (…)». 11. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Coimbra apresentou resposta em que se pronuncia no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos (transcrição): «(…) As conclusões – que no caso nada têm de sintéticas-contém múltiplas queixas e desabafos que penosamente se leriam sem estremecimento se por detrás delas se não vislumbrasse sempre o sofrimento de uma criança. Expurgadas do rosário de lamúrias vejamos quais as questões levantadas no presente recurso. I - As senhoras juízas desembargadoras Exma. Sra. Dra. EE e Exma. Sra. Dra. DD estavam, nos termos da alínea
  37. d)do n.º 1 do artigo 40.º do Código de Processo Penal, impedidas por participação anterior no julgamento do recurso no mesmo processo. O artigo 40.º do Código do Processo Penal que tem como epígrafe “impedimento por participação em processo”, determina, na parte que aqui interessa que “nenhum juiz pode intervir em julgamento, recurso ou pedido de revisão relativos a processo em que tiver proferido ou participado em decisão de recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo, de decisão instrutória ou de decisão a que se refere a alínea
  38. a)[aplicação de medida de coação prevista nos artigos 200.º a 202.º], ou proferido ou participado em decisão de pedido de revisão anterior.” Não tendo havido antes “recurso anterior que tenha conhecido, a final, do objeto do processo”, não se vê como justificar a invocação deste preceito. In claris non fit interpretatio. Para coonestar o seu desiderato vem o recorrente invocar a “analogia aplicável também à intervenção em julgamento de recurso após a redação conferida pela Lei 94/2021 de 21 de Dezembro”, suscitando “a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 40.º, n.º 1, alínea d), na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, na interpretação segundo a qual o juiz do tribunal da Relação que tenha intervindo anteriormente no conhecimento e decisão de um recurso – após baixa para decisão a proferir em 1ª instância – não fica impedido de voltar a conhecer de recurso deduzido no mesmo processo”. Por cautela suscita também a inconstitucionalidade da interpretação do “segmento “que tenha conhecido, a final, do objeto do processo”, constante da alínea
  39. d)do n.º 1 do artigo 40.º do CPP, no sentido de não ser aplicável o regime dos impedimentos por participação em processo num caso em que, embora não concretizada ainda a medida da pena aplicável ao arguido, o tribunal superior ordena a descida do processo à 1.ª instancia apenas para esse fim, tendo a Relação assente a matéria de facto e assim ficando o arguido irremediavelmente condenado pela prática dos factos dados como provados por este tribunal superior”. Não levantou o problema da inconstitucionalidade da norma do nº 4 do artigo 426º do Código do Processo Penal, que determina que “se da nova decisão a proferir no tribunal recorrido vier a ser interposto recurso, este é sempre distribuído ao mesmo relator, excepto em caso de impossibilidade”, que é a norma que determinou a distribuição. Parecem-nos inúteis mais considerações sobre o facto de não se verificar qualquer impedimento (…). II - O meio de impugnação da decisão [sobre a matéria de facto] é através de recurso para o tribunal da relação e o momento adequado é após prolação do Acórdão na 1ª instância. Entende o recorrente que, após a matéria de facto ter sido alterada pela Relação, poderia recorrer para a Relação da matéria de facto por esta fixada, uma vez que o Supremo lhe não admitiu o recurso - que pretendia para essa instância suprema - do decidido na Relação. Ou seja, houve matéria de facto que foi objecto de recurso e foi fixada definitivamente pela Relação. Como havia necessidade de complementar essa matéria, determinou-se o reenvio para a primeira instância para a determinar e proceder, de acordo com esta, a nova apreciação. De tal decisão, obviamente cabe recurso para a Relação, no que tange à matéria de facto nova e da questão de direito. Obviamente não há qualquer contradição entre a decisão do Supremo Tribunal de Justiça e o Tribunal da Relação de Coimbra, que só uma imaginação fértil pode configurar. No que toca a não haver recurso da matéria de facto já fixada em recurso para o próprio tribunal que a decidiu, parece-nos uma questão óbvia que um recurso consiste num pedido de reapreciação a outro tribunal, de superior hierarquia, e não num pedido ao autor da decisão para a repensar. Mais uma vez, in claris non fit interpretatio. (…) III – Nulidade insanável por falta de fundamentação do acórdão proferido em 1ª instância - 374.º n.º 2, e 379.º, n.º 1, al.
  40. a)do CPP. Entende o recorrente que o acórdão da primeira instância baseado na quase totalidade na matéria fixada em recurso, deveria aí ter repetido enumeração dos factos provados e não provados, bem como repetido uma exposição tanto quanto possível completa, dos motivos, de facto, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal de recurso. Ora tal sentença não pode, de forma alguma ser vista de forma autónoma e desligada da decisão que, em recurso, a conformou. Conjugando tais decisões, fácil é constatar que inexiste a apontada nulidade. Aliás, sempre se diga que, com a prolação da decisão ora em recurso deixou tal sentença de vigorar quo tale, insubsistindo, e teria sido dado remédio à apontada nulidade, caso ela tivesse existido. Não é aqui invocada qualquer inconstitucionalidade. IV - Erro notório na apreciação da prova pelo Tribunal da Relação de Coimbra “A partir da Reforma de 1998, a incursão do Supremo no plano fáctico da forma restrita consentida pelo art. 410.º, n.º 2, do CPP, é ainda possível, não já face a questão colocada pelo interessado, a pedido do recorrente, ou seja, como fundamento do recurso, mas por iniciativa própria, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que, por força da existência de qualquer dos vícios, não pode chegar a uma correcta solução de direito, e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios.”- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2007 (…). Colocada a questão nos termos que decorrem deste perpicaz ensinamento, não há lugar a vascolejar o acervo factual portado aos autos pelo recorrente, mas tão só de curar se a decisão recorrenda padece de vício, sem necessidade de dissecar e discutir cada hediondo facto. Seja-nos permitido dizer que não lobrigamos mácula na matéria factual fixada, sendo esta a que resulta com meridiana clareza da percepção que extrai, não sem acentuada mágoa, um homem médio do acervo probatório, donde se realçam as declarações da vítima com todas as limitações decorrentes da idade e do pejo e o juízo pericial, cujo valor tarifado foi adrede desconsiderado. A inconstitucionalidade trazida aos autos neste particular e doutamente enunciada como “a única interpretação dos artigos 171.º do Código Penal, e 125.º e 127.º do CPP, consentida pelo artigo 32.º, n.º 2, 1.ª parte da CRP é que, perante a existência de versões contraditórias dos factos dadas por cada um dos sujeitos processuais, o julgador só poderá privilegiar como prova determinante da prática dos ilícitos as declarações dos queixosos, se estas forem em si credíveis e corroboradas por outros meios de prova também eles em si credíveis e a prova que sustenta a versão contrária do Arguido não seja ela igualmente credível de acordo com critérios de objetividade motiváveis no preenchimento dos requisitos dos crimes em causa, só assim sendo admissível a elisão da presunção constitucionalmente consagrada”, é, na nossa modesta opinião, um dialelo manifestamente incapaz de traçar um rumo. (…) V - Pena de prisão efetiva de 9 anos excessiva e desproporcional, violadora das normas dos artigos 40.º e 71.º, ambos do CP, bem como o n.º 2 do artigo 18.º da CRP. Para lá das enunciações gerais que cedo conhecemos e vão sendo glosadas ao longo de toda uma vida, o certo é que a determinação concreta da medida da pena é uma operação delicadíssima, que invoca para além da mundividência do julgador toda uma série de mecanismos psicológicos indefiníveis e concepções éticas e ônticas. Daí que se busque na plurisubjectividade da decisão a possível objectividade. É fácil para quem representa o interesse concreto de um sujeito processual, mas profundamente difícil para quem almeja a possível imparcialidade. Daí que, de forma categórica, nos seja apenas possível concluir que a medida das penas contidas na decisão luminar em recurso se nos afigura não violar os ditames da lei e da justiça, inexistindo motivo, face à culpa intensa do agente e às necessidades de prevenção que o caso gritantemente conclama, para as substituir por outras que se possam haver como mais rigorosamente calibradas. Mandatória se nos afigura uma longa pena de prisão efectiva, único remédio capaz de reformar o recorrente e reconduzi-lo para os caminhos da juridicidade e ancilar a pena acessória aplicada, única medida capaz de lograr à vítima um crescimento saudável, que obnubile o ambiente malsão da sua infância. Uma suspensão da pena, propugnada pelo recorrente, parece-nos que inviabilizaria completamente a necessária interiorização, por parte deste, da censurabilidade da sua actuação pregressa. Termos em que (…) deve o presente recurso ser julgado improcedente, confirmando-se a douta decisão recorrida com todas as legais consequências (…)». 12. Respondeu também a assistente pugnando pela improcedência do recurso, dizendo em síntese (transcrição parcial): «(…) Não existe qualquer fundamento relevante que permita colocar em crise a decisão ínsita no Acórdão da Relação de Coimbra, que procedeu na única forma possível, face à matéria de facto fixada como estando provada, condenando o arguido pela sua prática, com uma pena justa e proporcional à gravidade dos factos. (…) II. – Começa o arguido por invocar a nulidade do Acórdão condenatório, por alegada violação do disposto no art.º 40.º do CPP. Nulidade que invoca sem conter a indicação da norma que constitui a fonte de tal vício. Ou seja, sem mencionar em que norma do CPP assenta a sua fundamentação da nulidade do Acórdão. O arguido invoca a nulidade pelo facto de o recurso da decisão da primeira instância que fixou a pena ter sido apreciado por dois juízes desembargadores que haviam integrado o colectivo que proferiu a decisão que fixou a matéria de facto e ordenou que o processo baixasse à primeira Instância para fixação da pena. Acontece que a distribuição do recurso ao mesmo relator que havia proferido a decisão anterior foi efectuada no estrito cumprimento do art.º 426.º do CPP, inexistindo qualquer violação da lei e muito menos causa de nulidade. No Acórdão da Relação de Coimbra, de 7 de Abril de 2021, foi julgada e fixada a matéria de facto e o Tribunal determinou o reenvio do processo para que fosse julgada a fixação da medida da pena, ordenando que fossem recolhidas as provas necessárias e adequadas para esse efeito, que fosse reaberta a audiência e proferida nova decisão. O que foi cumprido pela primeira instância. Tendo cabido novo recurso para o mesmo Tribunal da Relação, foi dado cumprimento ao disposto nas regras do CPP, com distribuição do processo ao mesmo relator. A situação processual verificada encontra-se precisamente nas antípodas do que é mencionado pelo arguido, que invoca que, ao ser distribuído o processo ao mesmo relator foram violadas as normas do CPP, mas na verdade o que foi feito correspondeu ao cumprimento integral do que é mencionado pela citada norma. Por força do disposto no art.º 426.º do CPP, a norma do art.º 40.º do CPP não pode ter o sentido interpretativo que o arguido/recorrente lhe pretende atribuir, bem pelo contrário. O recorrente apela a uma aplicação analógica do art.º 40.º do CPP, mas a aplicação analógica pretendida afigura-se descabida, porquanto não se verifica a necessidade de recorrer à analogia, na medida em que não se verifica qualquer lacuna, a situação encontra-se prevista e nos termos exactos que foram cumpridos. O recurso à analogia, enquanto processo de integração de lacunas, justificação quando a lei não prevê a situação em apreciação, o que, de todo não é o caso da situação invocada. Sendo de salientar outras duas notas essenciais, para deitar por terra a já frágil argumentação do arguido/recorrente: • A primeira é que nenhuma da jurisprudência citada pelo arguido contém decisão para caso semelhante ao dos presentes autos, não sustentando o que é alegado pelo arguido; • No rol de inconstitucionalidades invocadas pelo arguido não foi suscitada tal vício em relação ao art.º 426.º do CPP, ao abrigo do qual o processo foi distribuído e julgado, em parte, pelo mesmo colectivo. O que significa que inexiste qualquer inconstitucionalidade ou qualquer fundamento para que seja o acórdão, por esta razão, julgado nulo. (…) III. – Alega o recorrente que não foi apreciada a matéria de facto pelo Tribunal da Relação e que foi violado o direito ao recurso, e apoia-se na interpretação sui generis, por esse motivo que apresenta da decisão do STJ, que rejeitou o recurso por si interposto da decisão da Relação de 7 de Abril de 2021. Ora, os argumentos do arguido, nesta parte, na verdade, contêm sentido enganador, em que o arguido vai repetindo e reiterando as mesmas afirmações, com a expectativa que uma mentira, dita muitas vezes, se torne numa verdade. A verdade inequívoca é a seguinte: o arguido recorreu do Acórdão da primeira Instância que determinou a pena a aplicar ao arguido, requerendo a revisão da matéria de facto, mas não cabia tal recurso, por a matéria de facto já estar definitivamente decidida e fixada. O recurso interposto da matéria de facto não tinha cabimento processual. A matéria de facto encontra-se devida e definitivamente julgada e assente, na medida em que a lei processual penal apenas prevê uma instância de recurso da matéria de facto. O referido Aresto do Tribunal da Relação de Coimbra, de 7 de Abril de 2021, julgou a matéria de facto e ordenou o reenvio do processo para a primeira Instância, apenas para efeito de fixação da medida da pena, resultando da decisão que: “os autos sejam devolvidos à 1ª instância para que se indaguem os factos, relativos ao circunstancialismo de vida pessoal, comportamento e personalidade do arguido, com interesse para a determinação da medida da pena e, subsequentemente, aí seja proferida decisão condenatória de acordo com o ora decidido”. O que significa que a intervenção do Tribunal de Primeira Instância, da qual o arguido interpôs recurso, se limitou a decidir acerca da pena a fixar e determinar para os factos já decididos e o enquadramento típico já estabelecido, no que se reporta à determinação dos crimes pelos quais o arguido deveria ser condenado. Ou seja, em termos práticos e concretos, o Tribunal de primeira Instância apenas estava incumbido de decidir acerca da pena a fixar ao arguido pelos crimes que o mesmo foi condenado pelo Acórdão da Relação de Coimbra. Assim, se o Tribunal da Comarca de Leiria apenas estava incumbido de decidir acerca da pena (nem faria sentido decidir acerca dos factos e do enquadramento jurídico dos mesmos, porquanto isso significaria reapreciar uma decisão do Tribunal superior), por conseguinte, apenas estava vinculado a ter de fundamentar a decisão que haveria de proferir, ou seja, sobre a fixação da pena. O Tribunal da Relação decidiu e fundamentou a decisão acerca dos factos considerados provados. O Tribunal de Primeira instância decidiu sobre a pena a fixar para o respectivo crime. Não incumbia à Primeira instância justificar a decisão que já havia sido proferida pelo Tribunal superior e que já estava fundamentada, por acórdão em relação ao qual não foi colocada em crise a sua validade. Como se disse e reitera, a matéria de facto encontra-se definitivamente julgada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 7 de Abril de 2021, não cabendo qualquer recurso da mesma. Até porque, não tem cabimento recorrer de uma decisão do Tribunal da Relação para o Tribunal da Relação. O que o arguido pretendia, na verdade, era que o Tribunal da Relação alterasse a decisão que o próprio proferiu, e que considerasse que decidiu com base em erro notório da prova, o que obviamente não aconteceu. O arguido vai usando a decisão do STJ, de rejeição do recurso que havia interposto, acabando por lhe conferir um significado que o mesmo, de todo, não tem, deturpando o seu sentido, isolando e descontextualizando uma ou outra afirmação que consta do mesmo. A decisão Singular, proferida a 7 de Julho de 2021, pelo STJ, que decidiu não admitir o recurso interposto, teve por base, entre outros fundamentos, a inadmissibilidade do recurso, assentou no facto de os recurso interpostos de decisões das relações para o STJ não poderem incidir sobre matéria de facto. O arguido parece não aceitar o facto de apenas existir uma instância recursiva de matéria de facto e essa instância de recurso, nos presentes autos, já foi esgotada, não cabendo novo recurso. O que se verificou foi uma tentativa do arguido de aproveitar o facto de o Tribunal da Relação ter remetido os autos para a primeira instância para que esta fixasse a pena e tirar proveito disso para estender os efeitos de um recurso possível, tentando fazer passar a ideia falsa que terá sido a Primeira Instância a fixar a matéria de facto. De resto, o que o arguido pretendia no seu recurso, era que o Tribunal da Relação recuperasse a decisão da primeira instância, quando a mesma foi revogada pela própria Relação. Apenas poderia caber recurso da decisão da primeira Instância no que tange à matéria que lhe foi relegada, ou seja, a da pena a fixar. E dessa parte o arguido não interpôs recurso, ao contrário daquela que foi a posição da Assistente e do Ministério Público. Nesta fase processual, não se afigura admissível o recurso da matéria de facto. A mesma encontra-se decidida e de forma definitiva, não podendo ser submetida a qualquer tipo de sindicância. O recurso, na parte que o arguido denominou de “Impugnação de facto – do erro da apreciação da prova” não tinha cabimento processual, porquanto admitir o mesmo significaria subverter as regras processuais vigentes. A decisão proferida, nesta parte, afigura-se irrepreensível, e não podia ser outra que não fosse a da não apreciação da matéria de facto, por não ser admissível a interposição de recurso de uma decisão do Tribunal da Relação para o mesmo Tribunal da Relação e de matéria de facto já definitivamente decidida. Não houve qualquer violação do direito de recurso. A consagração do direito de recurso, prevista na Constituição, está regulada no CPP, que determina as condições, as circunstâncias e o tipo de recurso que é admitido, não se tratando de um direito absoluto, no sentido de o arguido poder recorrer de todas as decisões para todas as instâncias. IV. – Prossegue o Arguido, invocando a nulidade do Acórdão de 7 de Abril de 2021, que fixou, definitivamente a matéria de facto, alegando que o mesmo se afigura carecido de fundamentação. Na verdade, em bom rigor, o único argumento no qual o arguido ancora as suas alegações, nesta parte, é no número de páginas usadas pelo Acórdão para fundamentar a sua decisão. Tal argumentação, no mínimo, afigura-se descabida, pois, o que releva não será, certamente, o número de páginas no qual se fundamentam os factos que se consideram provados e não provados, mas outrossim os fundamentos usados. O Acórdão da Relação, nesta parte, afigura-se cristalino e devidamente fundado, indicando os meios de prova que foram determinantes, concatenando as provas entre si e recorrendo aos fundamentos de recurso que Assistente e Ministério Público apresentaram e aos quais acabou por reconhecer razão. O que, na verdade, se verifica, é que o arguido não se conforma com a decisão tomada e com as apreciações feitas sobre os meios de prova, preferindo e mostrando maior simpatia pela decisão absolutória que havia sido proferida em primeira instância, compreende-se porquê. Pretende também que o Acórdão da primeira Instância, que fixou a pena, contivesse fundamentação para justificar e motivar a decisão da Relação que revogou a decisão que a própria primeira instância havia proferido. Nada mais descabido. Ao Tribunal da primeira Instância mais não incumbia do que acatar a decisão do Tribunal Superior, não lhe cabendo fundamentar ou repetir fundamentação da decisão já proferida pela Relação. V. – O Arguido prossegue, apresentando o que denomina a tese do arguido sobre os factos, através da qual apresenta a sua leitura acerca das provas e o seu entendimento sobre o modo como deveria ter sido decidida a matéria de facto. Na verdade e em bom rigor, o que o arguido faz é transcrever as decisões que foram proferidas em sede de primeira instância, querendo fazer ressuscitar acórdãos que foram revogados. A fase de alegações para apelar a uma decisão da matéria de facto já decorreu e a tese do arguido não vingou. O que se afigura inconcebível é que pretenda fazer passar a tese que as decisões proferidas em sede de primeira instância é que têm valor, tese que tem sido utilizada insistentemente pelo arguido. No fundo, o arguido refere que quem está em condições de decidir é a primeira instância, por ter sido quem ouviu as testemunhas e procedeu ao julgamento, mas as regras do processo penal prevêem uma instância de recurso e as decisões do Tribunal superior prevalecem sobre as dos tribunais inferiores, percebe-se que o arguido não se resigna a esta realidade, mas não existe outra. Não havendo jurisprudência que cite que possa ter valor contrário. A verdade é que, através do presente recurso, de forma disfarçada, o que o arguido pretende fazer é recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça da matéria de facto (…). Este recurso não tem cabimento. O exercício que o arguido vai fazendo, ao longo das suas motivações, ainda que de forma encapotada, é apresentar a sua versão, a sua leitura e a sua interpretação acerca das provas, ao mesmo tempo que vai tecendo comentários, depreciativos, diga-se em abono da verdade, sobre a assistente, as testemunhas, os peritos e até o mandatário da assistente, mas usa de falta de honestidade intelectual, pois, denomina de falta de fundamentação o que, na verdade, é uma discordância da fundamentação. A verdade é que quem decide é o Tribunal e não o arguido. O arguido vai afivelando o seu recurso com a máscara de invocar a falta de fundamentação do Acórdão mas, na verdade, está a interpor recurso da matéria de facto, e a sua verdadeira pretensão assenta em querer que os factos sejam julgados de forma diferente da que foram. Querendo alterar os factos que constam como provados e os que são considerados não provados. No fundo, acaba por reconhecer que a intenção principal do recurso assenta em pretender que o STJ reaprecie a matéria de facto que o Tribunal da Relação rejeitou e bem. O arguido pode apelidar o fundamento do seu recurso como bem lhe aprouver, mas a verdade é que o que apresenta, nesta sede, é um recurso da matéria de facto e os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, em processo penal, são apenas de matéria de direito (salvo excepções nas quais não se enquadram os presentes autos). Tudo quanto é invocado, nesta parte do recurso, encontra-se definitivamente decidido e julgado e em sentido contrário à pretensão do arguido. Neste momento e nesta fase do processo, apenas está em causa a decisão final e definitiva acerca da pena que deve recair sobre o mesmo. VI. – O arguido reporta-se, ainda, a uma alegada dúvida insanável por parte do Tribunal, invocando à necessidade de decidir de acordo com as regras provenientes do princípio in dubio pro reo. A verdade é que, nos presentes autos a invocação de tal princípio é destituído de cabimento, porquanto o Tribunal não teve qualquer dúvida em apurar os factos que deu como provados e, na verdade, não tinha fundamentos para ter dúvidas. O Tribunal da Relação mencionou com precisão quais as provas que, analisadas isoladamente e em conjunto com as demais, conduziram à conclusão acerca dos factos que deveriam ser considerados provados e com base nos quais o arguido foi condenado. O que se verifica, na verdade, é que o arguido invoca, sem razão, diga-se em abono da verdade, que o Tribunal deveria ter tido dúvidas e decidido com base nesse pressuposto. Não existe qualquer razão para considerar que tal princípio constitucional tenha sido violado. VII. – Por fim, o arguido insurge-se contra a pena concreta que o Tribunal decidiu aplicar, apelando a que a pena seja reduzida para dentro de um tempo de prisão que seja enquadrável na pena suspensa. Para justificar a sua tese, o arguido invoca factos e circunstâncias que não ficaram demonstradas, acabando por desviar o centro essencial da matéria em questão. O arguido centra a discussão em saber se se aceita ou não a suspensão da pena, tentando apelar ao Tribunal que tenha em atenção as circunstâncias pessoais do arguido, por entender que o mesmo tem condições para cumprir em pena sem ser em prisão. Aliás, o arguido tece as suas alegações como se lhe tivesse sido aplicada uma pena até 5 anos de prisão. Mas a questão principal que se coloca, de todo, não é essa, o que o Tribunal tem de ajuizar, em primeiro lugar, é a pena que cabe para cada crime e depois concluir pelo cúmulo das penas, o que o Tribunal da Relação fez e bem. Encontrada a pena única de 9 anos de prisão, não faz sentido a discussão acerca da suspensão da mesma, por o instituto não ter cabimento. Não pode o Tribunal reduzir a pena apenas para afastar o arguido dos efeitos e do estigma da prisão efectiva, como parece ser a vontade do arguido. O Acórdão que está em recurso procedeu a uma adequada, inquestionável e irrepreensível ponderação acerca dos fundamentos, dos princípios e dos fins das penas e da proporcionalidade adequada à gravidade do facto, à intensidade do dolo, à gravidade da lesão, ao desvalor da acção e do resultado e ao grau de censura. O Tribunal ponderou, adequadamente, um conjunto de factores a montante e a jusante que justificaram a aplicação da pena de 9 anos de prisão. Nomeadamente, tendo em atenção que: 1. O arguido não revelou, em qualquer momento, arrependimento pelos factos praticados; 2. O arguido não interiorizou a gravidade dos seus actos nem a censura do seu comportamento, como resulta entre outros e de forma evidente do relatório social elaborado, continuando a não admitir a prática dos factos, assumindo papel de vitimização, o que não pode deixar de ser considerado como factor agravante da responsabilidade criminal pelos actos praticados, na medida em que o arguido não quer admitir a gravidade e a censura dos actos que praticou; 3. O arguido, com o seu acto, causou na criança, dores físicas que alguns dos actos perpetrados se revelaram potenciadores, como acontece a manipulação dos órgãos genitais da criança com dedos e objectos; 4. O impacto negativo que os vários actos praticados sobre a vítima encontram-se bem revelados no relatório INML e bem assim como no Relatório da Faculdade de Psicologia de Coimbra, da leitura e interpretação destes dois relatórios científicos e o cruzamento das informações nele constantes, permitem aferir o sinal da incomensurável gravidade do impacto na criança, que desenvolve a sua personalidade com uma marca negativa da imagem do seu progenitor que, em vez de a proteger, cuidar e amar, como seria expectável, a utilizou e manipulou para satisfação dos seus instintos sexuais mais perturbados e das suas taras sexuais, o que se revela nos actos que a criança protagonizou e na fobia que manifesta em relação àquele; 5. A idade da criança à data da prática dos factos – 5 anos, colocando-a em especial vulnerabilidade, perversamente aproveitada pelo arguido para satisfação dos seus intuitos libidinosos; 6. Ainda o tipo de actos sexuais praticados, reveladores de uma gravidade acentuada. Ora, conjugando o grau de ilicitude grave, a censurabilidade elevada, as consideráveis razões de prevenção geral e as elevadíssimas razões de prevenção especial, o Tribunal da Relação de Coimbra aplicou uma pena justa e proporcional. Inexistindo cabimento legal e fundamento aceitável para que seja determinada a suspensão da pena. VIII. – Continua a não assistir qualquer razão ao arguido quando, agora a propósito da indemnização a pagar à vítima, para além de tudo o mais, vem invocar que o dano que a vítima sofreu não se revela grave, o que apenas demonstra que o arguido continua sem compreender o sentido lesivo e desvalioso dos seus actos, o que, certamente, terá oportunidade de melhor interiorizar ao longo da execução da pena. O arguido insurge-se contra o montante fixado de indemnização a pagar à sua filha, mas sem lograr apresentar fundamentos concretos susceptíveis de pôr em causa a decisão proferida, nesta parte, acaba por recorrer apenas por que sim… Em suma: • seja porque as nulidades invocadas pelo arguido se afiguram destituídas de fundamento, • porque as normas que invoca como estando feridas de inconstitucionalidade são perfeitamente compatíveis com a lei magna do nosso ordenamento jurídico, • porque recorre da matéria de facto, sem que, nesta fase, possa ser aceite recurso da matéria de facto, • ou porque as alegações que apresentam se afiguram descabidas e sem fundamento, o recurso interposto não pode deixar de improceder (…)». 13. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto, acompanhando a posição do Ministério Público no tribunal recorrido, emitido parecer no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos: «(…) 4. o arguido centrou a sua extensa motivação nas questões seguintes: • Impedimento das Sras. Juízas Desembargadoras; • Impugnação da decisão sobre matéria de facto; • Nulidade insanável por falta de fundamentação do acórdão proferido em 1ª instância - 374.º n.º 2, e 379.º, n.º 1, al.
  41. a)do Código de Processo Penal; • Erro notório na apreciação da prova pelo Tribunal da Relação de Coimbra; • Pena de prisão efetiva de 9 anos excessiva e desproporcional, violadora das normas dos artigos 40.º e 71.º, ambos do CP, bem como o n.º 2 do artigo 18.º da CRP. Ora, a nossa Exma. Colega escalpelizou de forma exaustiva todas estas questões, pelo que não poderemos deixar de aderir, na íntegra, às suas alegações, nada tendo a acrescentar. Recordaremos, tão só, que a vítima foi a própria filha do arguido, o que inviabiliza, desde logo, a eventual possibilidade de efectuar, a seu respeito, um juízo de prognose favorável que permitisse a suspensão da execução da pena. De resto, um sinal de (maior) brandura na fixação da pena única desrespeitaria, por completo, as expectativas comunitárias. Justificadamente, trata-se de um dos crimes que mais repugna à consciência dos cidadãos que se regem pelas normas sociais e jurídicas vigentes. Notar-se-á, ainda, que o Tribunal a quo acrescentou, à pena parcelar mais alta, uma ínfima parcela da diferença entre esta e a soma aritmética de todas elas. Parece-nos, pois, que o aresto fez uma adequada interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als.
  42. a)a c),
  43. e)e
  44. f)do Código Penal. Atendeu-se, cremos, à vantagem da reintegração tão rápida quanto possível do arguido em sociedade; sem se esquecer, porém, que a pena deve visar também, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção especial e geral, neste caso particularmente relevantes. Em suma, as fortíssimas exigências de prevenção e a gravidade do comportamento do arguido tinham, obviamente, em conformidade e de acordo com os critérios acima referidos, de ser traduzidos em pena única correspondente à medida da sua culpa; o que o tribunal recorrido conseguiu com uma pena inteiramente justa e que respeita as finalidades visadas pela punição e, neste específico contexto, relativamente benévola. 5. Assim, concluindo, dir-se-á que o douto acórdão recorrido sancionou de forma adequada e criteriosa a matéria fáctica fixada, pelo que o recurso deverá improceder.» 14. Deste parecer foi dado conhecimento ao arguido, o qual reafirmou a posição anteriormente assumida, acrescentando ainda: «(…) Acresce que a tese da defesa, e assim o recurso, contemplam diversos pontos relativamente aos quais o Senhor Procurador-Geral Adjunto não comentou e não tomou posição designadamente: A) Impedimento das Sras. Juízas Desembargadoras; B) Impugnação da decisão sobre matéria de facto; C) Nulidade insanável por falta de fundamentação do acórdão proferido em 1.ª instância - 374.º n.º 2, e 379.º, n.º 1, al.
  45. a)do Código de Processo Penal; D) Erro notório na apreciação da prova pelo Tribunal da Relação de Coimbra; E) Pena de prisão efetiva de 9 anos excessiva e desproporcional, violadora das normas dos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal, bem como o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa. Pontos muito concretos, sobre os quais nada é referido, limitando-se o Digníssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto a aderir, sem mais, à posição da Magistrada do Ministério Público, explanada em sede de resposta ao recurso, sem mais considerações, abstendo-se de um juízo crítico e da necessária análise do caso concreto. E relativamente ao ponto A), facto é que o arguido tomando conhecimento de nova intervenção no processo por parte das senhoras desembargadoras, ora no julgamento de recurso – suscita ora a nulidade decorrente de tal procedimento nos termos previstos pelo 40.º e 41.º do Código de Processo Penal. Porquanto os atos praticados por juiz impedido são nulos por via da norma contida no artigo 40º/1 – alínea
  46. d)do Código de Processo Penal. E ainda que assim não se entenda, por qualquer outra razão inerente ao processado, sempre se dirá que seria de ter em consideração a alteração produzida pela Lei 94/2021 de 21 de dezembro que entrou em vigor no dia 22/3/2022, e que dispõe em matéria de impedimento de Juiz por participação anterior em processo designadamente em fase de instrução ficando vedado, também, intervir em julgamento sendo aplicável por interpretação extensiva – e por maioria de razão e segurança dos direitos de defesa na fase de recurso, situação de nulidade fundamentada ainda na analogia aplicável também à intervenção em julgamento de recurso após a redação conferida pela Lei 94/2021 de 21 de dezembro. E se não se entender – isto é – caso o entendimento seja no sentido de a referida norma não se aplicar por o acórdão anterior não ter decidido, a final, o objeto do processo, sempre sem conceder, vem o recorrente desde já suscitar a inconstitucionalidade de tal interpretação. Reitera-se: para os efeitos previstos no art.º 70.º, 1, b), da Lei 28/82, de 15 de novembro, desde já se suscita a inconstitucionalidade do artigo 40.º, n.º 1, alínea
  47. d)do CPP, na versão introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, quando interpretado no sentido que não tendo o coletivo determinado a medida da pena, mas apenas condenado o arguido, determinado os factos considerados provados, não existir impedimento por parte do juiz do Tribunal da Relação que tenha intervindo anteriormente no conhecimento e decisão de um recurso – não ficando impedido de voltar a conhecer de recurso deduzido no mesmo processo. Em suma, não pode ser conforme com o texto constitucional uma interpretação segundo a qual pode ser o mesmo coletivo a decidir num processo em que não só já havia tido intervenção, como tinha mesmo ordenado a condenação do arguido, por violação das garantias de processo criminal, e nomeadamente o direito a um julgamento justo e imparcial, previstas no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa. No caso concreto, não existe qualquer garantia da imparcialidade do coletivo, visto que o mesmo já julgou a matéria e, naturalmente, tende a manter a sua posição, não tem o distanciamento necessário para formular um juízo suficientemente livre e seguro. Ponto que não foi apreciado no Parecer. E também relativamente aos restantes pontos (B), C), D) e E)), os mesmos não foram apreciados nem mesmo analisados mediante referido parecer, e quanto a estes, veja-se, em suma, o seguinte: Logo após o acórdão do TRC de 7 de abril de 2021, que condenou o arguido, embora remetendo a determinação da medida da pena para o tribunal de 1.ª instância, o arguido interpôs recurso para o STJ, não tendo o mesmo sido admitido, por despacho de 1 de junho de 2021, com fundamento nos artigos 432.º, n.º 1, alínea
  48. b)e 400.º, n.º 1, alínea c), ambos do CPP. O arguido reclamou da não admissão do recurso nos termos do artigo 405.º do CPP invocando, em síntese, que embora não tenha sido determinada a medida da pena, já se mostrava condenado pela prática dos crimes descritos, tendo o Supremo Tribunal de Justiça entendido que “no caso, além de terem intervindo duas instâncias, pode ainda o arguido recorrer para o Tribunal da Relação da decisão da 1.ª instância que vier a ser proferida na sequência do cumprimento do ordenado pelo tribunal superior”. Pois entendeu que não havia sido ainda proferida decisão final sobre o objeto do processo, consoante decorre da decisão proferida em 7/7/2021 pela Insigne Senhora Conselheira que se encontra junto aos autos. Porquanto o recurso seria a apresentar apenas após a determinação da concreta medida da pena pelo tribunal de 1.ª instância, recurso para a relação, que apreciaria matéria de facto, de direito e a medida da pena. Cabia, assim, à relação, a reapreciação da matéria de facto. Porém, a Relação de Coimbra recusou-se a fazê-lo, formalizando – consoante consta na página 39 do acórdão ora recorrido. Tal entendimento do Tribunal da Relação de Coimbra colide frontalmente com a posição do tribunal superior. Caberia, reitera-se, ao Tribunal da Relação, a reapreciação da matéria de facto da decisão final que foi proferida em 18/03/2022. Ora: ao contrário da interpretação do STJ, facto é que a matéria de facto não foi apreciada pelo Tribunal da Relação de Coimbra que recusou. O Tribunal da Relação recusou conhecer do recurso o que se traduz numa clara violação da Lei do processo e dos direitos da defesa, designadamente do recurso, direito fundamental constitucionalmente consagrado, o que foi coartado e impedido pela decisão da relação nesta parte evidenciando uma recusa de acesso ao direito e à justiça com uma absoluta diminuição das garantias de defesa, uma vez que a Constituição da República Portuguesa garante a existência ao menos de um grau de recurso quanto à sua já decretada condenação, consoante entre outros o disposto no número um do art. 32.º da CRP, reitera-se. Também quanto à mesma decisão e não podendo sobre a mesma fazer juízo de inconstitucionalidade no entanto suscita-se ainda a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual não pode o arguido recorrer da matéria de facto para o Tribunal da Relação da decisão da Primeira instância que vier a ser proferida na sequência do cumprimento do ordenado por esse Tribunal Superior que devolve os autos à 1ª instancia para que se indaguem os factos, relativos ao circunstancialismo de vida pessoal, comportamento e personalidade do arguido, com interesse para a determinação da medida da pena, e, subsequentemente, aí seja proferida decisão condenatória e que não conheceu, a final, do objeto do processo ou de um elemento essencial do objeto - a determinação da pena, tendo em conta que foi ordenada a devolução dos autos à 1.ª instância, para determinação da pena a aplicar ao arguido. Sem expor uma fundamentação que indique e muito menos demonstre quais as provas em que se baseou para formar a sua convicção e qual o compreensível e claro raciocínio lógico-dedutivo e qual o exame crítico que tenha efetuado que lhe permita chegar a tal conclusão (que permita formar tal convicção) para, daí decretar a condenação do arguido. É imprescindível a indicação dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, consoante resulta n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal. Sucede que o acórdão proferido em 1ª instância não contém nem integra qualquer fundamentação. E não se entenda que a fundamentação da matéria de facto decorre daquela que foi assente pelo Tribunal da Relação, pois nem faz remissão para tal, nem a remissão poderia existir. Não pode entender-se – nem implicitamente - que pretendeu fundamentar a decisão por remissão, pois tal não é admissível, em processo penal. O que tem por consequência a nulidade da decisão recorrida nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º n.º 2, e 379.º, n.º 1, al.
  49. a)do CPP. Também considera existir erro notório na apreciação da prova pelo que, ordenada a descida dos presentes autos ao Tribunal da Relação de Coimbra para apreciação da matéria de facto que recusou conhecer anteriormente, mas por diferente coletivo. Não podem considerar-se provados a maioria dos factos constantes do acórdão em crise. Não existe qualquer prova direta dos factos descritos na acusação. Invoca a existência de erro notório na apreciação da prova -vício de apuramento da matéria de facto, que prescinde da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por siou conjugado com as regras da experiência comum. Não se concede a decisão a que chegou o tribunal, existindo erro notório na apreciação da prova, a qual, merecia considerações diferentes e conseguinte diferente decisão da vertida no acórdão em crise. Sendo que a conservação da dúvida razoável após a produção de prova tem de atuar em sentido favorável ao arguido. A posição do Tribunal é de verdadeiro non liquet: não consegue superar a dúvida gerada pela contradição insanável de versões das únicas pessoas que assistiram aos factos. Assim, resulta claro e de experiência comum, que nunca a versão da assistente colhe alguma veracidade, repudiando-se a mesma na totalidade, não correspondendo à verdade. O arguido tem direito a um julgamento justo, imparcial, com direito à sua defesa. Circunstâncias que depõem a favor do arguido e evidenciam o exagero da pena de 9 de prisão efetiva aplicada e que foram integralmente desconsideradas pelo Tribunal a quo – e também estas não apreciadas no Parecer. O que se exige é que a aplicação de uma medida privativa de liberdade é sempre de ultimíssimo ratio: perante a oportunidade e possibilidade de aplicação de uma medida que permita o preenchimento das expectativas de prevenção geral e especial do agente – o que é o caso – deve o decisor privilegiar as que, precisamente, possam atingir aquele fim sem privar o individuo da sua liberdade. Concluindo, e salvo o devido respeito, não entende a defesa que o Parecer tenha tido verdadeiramente em consideração o conteúdo e fundamentos do recurso, porquanto, perante a análise do mesmo, verifica-se que não foram considerados esses mesmos fundamentos na sua execução, senão somente a posição do Ministério Público junto da instância. Não há referência crítica ao recurso, somente a invocação dos fundamentos que deram lugar ao acórdão antecedente. Cada indivíduo é diferente e merecedor dessa individualidade, tal como cada processo é diferente e deve ser conduzido e julgado de acordo com o seu desenvolvimento. Não é pelo facto de se ser arguido que automaticamente se perde toda a credibilidade e direito de defesa, amplo e justo. A defesa entende que, neste parecer, não há lugar a individualidade e análise da prova feita e da larga prova testemunhal, mas sim, uma subscrição integral do que outrora foi referido pela Exma. Magistrada do Ministério Público junto da Instância, genericamente exposto no Parecer in casu, sem especial identificação com caso concreto, sendo algo abstrato, pouco incisivo e, s.m.o., pouco crítico e pormenorizado, tendo em conta a dimensão, complexidade e intervenientes do mesmo.» 15. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso foi apresentado à conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP. Apreciando e decidindo. II. Fundamentação Factos 16 O acórdão recorrido (acórdão da Relação de 12.10.2022), considerou provados os seguintes factos dados como factos provados no anterior acórdão do mesmo Tribunal da Relação, de 07.04.2021, que alterou a matéria de facto dada como provada e como não provada, dando como provados factos não provados do acórdão da 1.ª instância de 01.07.2020: «A - Em data não concretamente determinada entre pelo menos 1-05-2016 e finais de Agosto de 2016, no interior da sua residência em ..., ..., quando a filha BB se encontrava sozinha consigo, o arguido AA, pelo menos uma vez, acariciou a filha BB manualmente nas nádegas, friccionou, com os dedos a sua zona vulvar, com movimentos para a frente e para trás, causando-lhe dor nessa região; B - Em data não concretamente determinada mas entre pelo menos 1-05-2016 e finais de Agosto de 2016, no interior da sua residência em..., ..., quando a mencionada filha se encontrava a dormir na cama, o arguido AA, pelo menos por duas vezes, retirou-lhe o pijama, até a mesma ficar nua, e friccionou a sua língua na boca dela, nos seios e na vagina da criança, tendo colocado o seu corpo em cima da criança, friccionando o seu pénis na zona vulvar da criança, com movimentos pélvicos para a frente e para trás; C - Em data não concretamente determinada mas entre pelo menos 1-05-2016 e finais de Agosto de 2016, no interior da sua residência em ..., ..., o arguido, pelo menos por uma vez, após despir-se, solicitou à filha, BB, que lhe acariciasse o pénis tendo esta obedecido; D - em data não concretamente determinada mas entre pelo menos 1-05-2016 e finais de Agosto de 2016, no interior da sua residência em ..., ..., o Arguido AA, pelo menos por uma vez, estando nu, colocou o seu pénis sobre os lábios da filha e disse para ela o beijar nessa zona, o que aquela acabou por fazer; E - em data não concretamente determinada mas entre pelo menos 1-05-2016 e finais de Agosto de 2016, no interior da sua residência em ..., ..., o arguido, pelo menos por três vezes introduziu os dedos e um objecto com luz e outro idêntico a uma agulha na vagina da criança, causando-lhe dor, bem como colocou bolachas na vagina da criança, sua filha, comendo as mesmas; F - em data não concretamente determinada mas entre pelo menos 1-05-2015 e finais de Agosto de 2016, o arguido AA, pelo menos por uma vez, encontrando-se na zona da ..., trincou a zona vulvar da sua filha, BB, que se encontrava nua; - A BB reagiu aos actos do pai dando-lhe pontapés; - O arguido praticou sobre a filha actos de natureza e conteúdo sexual, para satisfazer os seus instintos sexuais e lascívia, tendo perfeita consciência da sua idade e do respectivo parentesco. - Ao atuar da forma descrita, o arguido quis praticar sobre a filha BB, actos de natureza e conteúdo sexual, o que fez. - O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com a intenção de satisfazer os seus instintos sexuais e lascívia, tendo perfeita consciência da idade da menor e do respectivo parentesco. - Mais sabia o arguido que com as suas condutas, molestava a integridade psicológica e emocional da menor, prejudicando gravemente o seu livre desenvolvimento sexual. - Não obstante, quis e manteve tais condutas com a menor sua filha, bem sabendo que as mesmas eram proibidas e punidas por lei.» 17. E relativamente à mesma factualidade do acórdão do Tribunal da Relação de 07.04.2021 considerou não provados os factos não provados desse mesmo acórdão, nos seguintes termos: «Nenhuns outros factos relevantes para a discussão da causa se provaram.» 18. No acórdão da 1.ª instância de 01.07.2020 haviam sido dados como:
  50. a)Factos provados: «1- O arguido AA e CC conhecem-se desde os dez anos de idade, dos tempos da escola. 2- Por alturas do Carnaval de 2011, começaram a namorar e, em Agosto desse ano, CC engravidou com o objectivo de constituírem família. 3- Em ... de Maio de 2012 nasceu BB, filha do casal e em resultado de gravidez desejada por ambos. 4- Pelo menos de desde dia não concretamente apurado de Maio ou Junho de 2012, o arguido AA, CC e a filha BB começaram a viver juntos em casa daquele. 5- Cerca de oito a nove meses depois, separaram-se e CC foi morar para casa de seus pais, levando a filha BB. 6- Nos meses subsequentes,

🔗 Para a fonte oficial

Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.