Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 2165/15.8JAPRT.P1.S1 Nº Convencional: 3ª SECÇÃO Relator: VINÍCIO RIBEIRO Descritores: ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS ACTOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES ATOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES CRIME EXAURIDO TRATO SUCESSIVO CRIME CONTINUADO REFORMATIO IN PEJUS CÚMULO JURÍDICO PENA ÚNICA MEDIDA CONCRETA DA PENA Data do Acordão: 02/27/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE Área Temática: DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA D APENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS / ACTOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES. Doutrina: - Eduardo correia, A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1996, Almedina; - Helena Moniz, “Crime de trato sucessivo”(?), Revista Julgar on line, de Abril de 2018, p. 18-20; - Jorge Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, p. 541 e ss. ; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291-292 ; Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, tomo I, 2.ª edição, 2007, Coimbra; - Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º volume, 2002, Rei dos Livros, p. 384 e 385; - M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal, Parte geral e especial, 2015 – 2.ª Edição, Almedina, p. 230; - Maria da Conceição Valdágua, As Alterações ao Código Penal de 1995, relativas ao crime continuado, propostas no Anteprojecto de Revisão do Código Penal, palestra de Maio de 2006, Colóquio sobre a revisão do Código Penal de 1995, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, N.º 4, Outubro-Dezembro 2006, p. 531-533; - Maria do Carmo Silva Dias, Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 04-09, nos crimes contra a liberdade sexual, Revista do Centro de Estudos Judiciários, 1.º trimestre de 2008, n.º 8 (especial), p. 225; - Maria Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais do Crime, UCP, 1.ª ed. de Julho de 2017, p. 373 e ss.; - Paulo Guerra, O Abuso Sexual de Menores, p. 39; - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, p. 137/8 ; 1.ª edição, p. 221 ; 3.ª edição, Novembro de 2015. Legislação Nacional: CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.º 1, 171.º, N.ºS 1 E 2, 173.º, N.ºS 1 E 2 E 177.º, N.º 5. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 23-06-2010, IN WWW.DGSI.PT; - DE 12-05-2011, PROCESSO N.º 14125/08.0TDPRT.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 14-01-2016, PROCESSO N.º 414/12.3TAMCN.S1; - DE 06-04-2016, RELATOR SANTOS CABRAL, IN WWW.DGSI.PT; - DE 01-06-2016, PROCESSO N.º 522/14.6PVLSB.L1.S1; - DE 30-11-2016, PROCESSO N.º 444/15.3JAPRT.G1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 05-04-2017, PROCESSO N.º 25/16.4PEPRT.P1.S1; - DE 04-05-2017, PROCESSO N.º 110/14.7JASTB.E1.S1; - DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 1205/15.5T9VIS.C1.S2; - DE 18-01-2018, PROCESSO N.º 239/11.3TALRS.L1; - DE 22-03-2018, PROCESSO N.º 467/16.5PALSB.L1-S1. Sumário : I - Nos presentes autos, em que é arguido P, por acórdão de 19/4/2018 (fls. 559-581 do III vol.), foi decidido «julgar a acusação procedente, por provada e, consequentemente: Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, condenam o arguido P nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes). Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173.º, n.ºs 1 e 2 do CP, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelos arts. 173º, nºs 1 e 2 e 177.º, n.º 5, do CP, condenam o arguido P nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, condenam o arguido na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.» II - A jurisprudência do STJ tem perfilhado, esmagadoramente, o entendimento que afasta, quer a continuação criminosa, quer a figura do crime exaurido, de trato sucessivo, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, como os dos presentes autos. III - No caso em análise a pena aplicável tem como limite mínimo 4 anos de prisão (pena parcelar mais levada) e como limite máximo a soma de todas as penas concretamente aplicadas (17 anos e 6 meses de prisão). Estamos perante vários crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual. O arguido, que nasceu em 18/10/1983, tem um percurso de vida desregrado e atribulado tendo sido condenado várias vezes e cumprido pena de prisão. Está preso desde 29/9/2017. O arguido confessou quase integralmente os factos e projecta retomar o “relacionamento amoroso” com a ofendida como um casal, uma família. É muito elevada a ilicitude e a culpa; a ofendida tinha apenas 13 anos de idade quando o arguido iniciou a prática dos factos, que se estendeu ao logo de dois anos (2015 a 2017), e encontrava-se institucionalizada. Resultou também da conduta do arguido a gravidez da vítima. São também elevadas as exigências de prevenção geral e especial, como bem frisa o aresto, que também salienta a danosidade social dos crimes sexuais e a repugnância à consciência colectiva dos crimes praticados pelo arguido, referenciando jurisprudência e doutrina a propósito. Em face de todo este enquadramento, considera-se ajustada a pena aplicada ao arguido pela 1.ª instância. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I. RELATÓRIO 1. No Proc. n.º 2165/15.8JAPRT, Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal do Porto-Juiz 8, Comarca do Porto, em que é arguido AA, por acórdão de 19/4/2018 (fls. 559-581 do III vol.) foi decidido: «julgar a acusação procedente, por provada e, consequentemente: 1) Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal, condenam o arguido AA nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes). 2) Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal, condenam o arguido AA nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão. 3) Em cúmulo jurídico, condenam o arguido na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.» Deste acórdão da Comarca do Porto, de 19/4/2018, interpôs recurso o arguido para a Relação do Porto (fls. 591-602 do III vol.), tendo aquela Relação, por Decisão Sumária de 14 de Agosto de 2018 (fls. 639-647 do III vol.), declarado a sua incompetência (Ac. STJ 5/2017; arts. 11.º, n.º 4, alínea b); 32.º, n.º 2; 33.º, n.º 1; 417.º, n.º 6, alínea a); 427.º; 432.º, n.º 1, alínea

1. c)e n.º 2, todos do CPP) e ordenado a remessa dos autos para este STJ. Conclusões do recurso do arguido 2. O recurso do arguido AA apresenta as seguintes conclusões: « I) O presente recurso tem como objecto a matéria de direito do acórdão proferido nos presentes autos, o qual condenou o arguido como autor, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal, nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes), e em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelos artigos 173.º, n.º 1 e 2 do Código Penal e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5 do Código Penal, nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e 2 anos de prisão. II) Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão. III) O arguido confessou quase na íntegra os factos levados à acusação, IV) Insurge-se apenas contra a qualificação jurídica da sua conduta, designadamente a prática de 4 crimes de abuso sexual de crianças que lhe são imputados e a medida da pena fixada em 6 anos e seis meses de prisão, que julga excessiva. V) Foi inicialmente o arguido acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real (artigos 30.º, n.º 1 e 77.º, ambos do Código Penal), na forma consumada e continuada (artigo 30.º, n.º 2 e 79.º, ambos do Código Penal), de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de acto sexual com adolescente agravado, p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5, ambos do Código Penal, sendo que o Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, veio a condenar o arguido, em quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, no enquadramento normativo já referido do Código Penal. VI) Neste sentido foi entendido pelo Tribunal recorrido, a figura do crime continuado ser inaplicável aos tipos legais de crime em apreço. VII) Considerando assim que foi perpetrado pelo arguido em … de 2015, um crime de abuso sexual de crianças; entre … e … de 2015, três crimes de abuso sexual de crianças; em … de 2016, um crime de actos sexuais com adolescentes; entre … de 2016 até … de 2017,um crime de actos sexuais com adolescentes, e por fim, em … de 2017, um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor. VIII) É neste entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, nomeadamente de o arguido ser condenado pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças, no período entre … de 2015, que o arguido coloca a sua discórdia, porquanto foi considerado este ter mantido todas as noites, três relações de cópula completa com a ofendida, e por sua vez, no período de … 2016, no período compreendido entre … de 2016 a … de 2017, decorrido um alargado período de tempo, encontrar-se referido que arguido e queixosa viveram juntos debaixo do mesmo tecto e mantiveram um número indeterminável de relações sexuais de cópula completa, sendo considerado o arguido ter cometido um crime de actos sexuais com adolescentes. IX) E num outro período temporal, a partir de … de 2017,até à entrega da menor à Associação “...”, a queixosa ter fugido na companhia do arguido, com ele tendo ficado a viver e mantido relações sexuais de cópula completa, também por um número indeterminado de vezes, cometendo um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor. X) O Direito devendo também ser proporcionalidade e equilíbrio, houve diferente critério na aquilatação dos crimes praticados pelo arguido, sendo que ficar provado e determinado que no período compreendido entre … de 2015, todas as noites houve relações sexuais de cópula completa e assim terem sido cometidos três crimes de abuso sexual de crianças, no entanto quanto aos crimes de actos sexuais de adolescentes, pese sempre a referência a um número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, ao arguido foi imputado por cada período decorrido a prática de um crime. XI) Em termos de equilíbrio e da quantificação dos crimes praticados pelo arguido, deveria ter sido considerado o arguido no período compreendido entre … de 2015 ter praticado, um crime de abuso sexual de crianças e não três, tal como foi efectuado para a determinação dos crimes de actos sexuais com adolescentes. XII) Em termos de razoabilidade, poder-se-ia inferir, salvo melhor entendimento, e daí uma maior justeza na intervenção do Direito, que o número de relações sexuais de cópula completa teriam sido indeterminados, com o mesmo sentido justificativo dado para determinar os crimes identificados como actos sexuais com adolescentes, nomeadamente os cometidos no período no período de … de 2016, entre 1…de 2016 e …. de 2017 e o de … de 2017 até à entrega da queixosa na Associação “...”. XIII) Não pode ao arguido ser atribuído um número de crimes e assim de penas, já que lhe sobrevêm o concurso real entre as mesmas, que vão para além do limite imposto pela medida da sua culpa, encontrando-se tal limitação consagrada no artigo 40.º do Código Penal. XIII)Ao arguido, no período determinado de … de 2015, deveria ser imputado a prática de um crime de abuso sexual de crianças, e não de três, atenta a justificação anteriormente exposta, mantendo-se no demais, sem reparo, a tipificação criminal e o número de crimes assentes. XV) Isto considerado, a conduta do arguido devia ter sido julgada à luz de dois crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º n.os 1 e 2 do Código Penal e de dois crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelos artigo 173.º. n. os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5 do Código Penal, donde resultaria uma moldura penal inferior à que se encontra condenado. XVI) Decidindo como decidiu, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 30.º, 40.º e 171.º todos do Código Penal. XVII) Ainda que o que antes se disse quanto à qualificação jurídica da conduta do arguido não colha vencimento, ainda assim o arguido não pode conformar-se com a pena que lhe foi aplicada por desajustada à gravidade dos factos e à sua culpa. XVIII) O arguido vinha acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianças e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, sendo que o Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, veio a condenar o arguido, em quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescente agravado. XIX) O artigo 71.º, n.os 1 e 2 do Código Penal estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que não fazendo arte do tipo, depuserem a favor e contra ele. XX) A culpa do agente é simultaneamente fundamento e limite inultrapassável à sua punição. XXI) A lei manda que, na determinação concreta da pena, o tribunal considere todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo deponham a favor ou contra o arguido (art. 71.º, n.º 2 do Código Penal). XXII) O douto acórdão recorrido, em sede de culpa, considerou em desfavor do arguido, que: o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade; a ilicitude do facto ao nível do desvalor da acção; as condenações por outros tipos de crime, tendo cumprido penas de prisão; o cometimento dos ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida. XXIII) Com algum carácter atenuativo da culpa do arguido: a circunstância de a própria vítima ter contribuído para a ocorrência dos crimes em causa (após o primeiro), evadindo-se com frequência das instituições onde se encontrava acolhida e procurando o arguido, e destes comportamentos terem ocorrido num relacionamento afectivo mantido entre o arguido e a ofendida. XXIV) Em sede de prevenção: o grau de ilicitude do facto ao nível do desvalor da acção; a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional. XXV) Como circunstância positiva, em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração, a circunstância de o arguido ter confessado quase integralmente os facto de que vinha acusado. XXVI) É de fazer a referência, não constando nos factores relevantes para a determinação concreta da pena de prisão, nos itens 27) e 29) na matéria de facto provada da sentença, o arguido no período compreendido de 13/06 a 14/07/2016, ter cumprido uma medida de 120 horas de trabalho a favor da comunidade na Associação CAOS, constando este trabalho de tarefas relacionadas com mudanças de habitação e recolha de bens doados, e fruto dessa experiência, passar a colaborar directamente em regime de voluntariado, sendo que posteriormente foi-lhe atribuída uma remuneração, além de que, por informação prestada pelo responsável da referida associação, o arguido foi descrito como um colaborador responsável, assíduo, cumpridor, motivado e respeitador da hierarquia. XXVII) No item 38) da matéria de facto provada na sentença, encontrar-se mencionado o arguido manter conduta prisional ao disciplinado exigido. XXVIII) As declarações prestadas pelo arguido, no julgamento, de que mantinha uma relação de namoro com a ofendida, com a pretensão de casar logo que possível, sendo também sua intenção perfilhar a filha de ambos, nascida a … 2018. XXIX) Sobreleva, não sendo reduzida ao arguido a pena a que foi condenado, maior será a dificuldade em poder acompanhar o crescimento da filha de ambos. XXX) É assim ao arguido desajustada, por desequilibrada, a medida da pena que lhe foi aplicada. XXXI) O douto acórdão recorrido, ao não levar em linha de conta, para a determinação da medida concreta da pena, e assim ao não retirar o efeito útil das atenuantes, designadamente as mencionadas nos itens 31º a 34º destas motivações, as quais foram do seu conhecimento, violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal. XXXII) O que impõe, S.M.J., a revogação do douto acórdão recorrido e a sua substituição por outro que aplique pena em medida inferior, por ser a adequada à ilicitude da conduta e à culpa do recorrente. TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE DOUTAMENTE FOR SUPRIDO POR V. EXAS: DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E POR VIA DISSO SER ALTERADA A DOUTA DECISÃORECORRIDA,SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE CONTEMPLE AS CONCLUSÕES ACIMA DEDUZIDAS, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA. (requerimento escrito sem adopção do acordo ortográfico de 1990) O Advogado, Defensor Oficioso» Resposta do MP na 1.ª instância 3. O Ex.mo Procurador da República na 1.ª instância, respondeu ao recurso (fls. 606-625 do III vol.), nos seguintes termos: «(…) Inconformado, interpõe recurso, no qual manifesta a sua discordância, no que percebemos, quanto aos seguintes pontos: - número de crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal: na tese do recorrente tão só praticou dois (um, em 11.07.2015; o outro, ocorrido entre os dias 19 e 22.07.2015) e não quatro, como decidiu o Tribunal – Conclusões VII, XIV e XV - (sendo certo que aceita aa alteração da qualificação jurídica atinente ao número de crimes de acto sexual com adolescente, p. p. pelos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, tendo em conta que na acusação lhe era imputada a prática, na forma consumada e continuada, de um crime da referida realização típica). - a medida da pena, que considera exagerada. * Substanciação da Resposta Da unidade ou pluralidade de infrações Discorreu, nesta parte, a decisão recorrida (transcrição) “Ao arguido foi imputada a prática, em concurso efectivo, na forma consumada e continuada, de um crime abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do mesmo diploma legal. Simplesmente, a figura do crime continuado é inaplicável aos tipos legais de crime em apreço, como vem salientando, uniformemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., a título exemplificativo, os acórdãos do STJ de 30/11/2016 – relator Conselheiro Pires da Graça - e de 6/4/2016 – relator Conselheiro Santos Cabral -, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf). Com efeito, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30º, nº 2 do Código Penal). No entanto, o disposto no art. 30º, nº 2 do Código Penal não abrange os crimes praticados contra bens jurídicos eminentemente pessoais – revestindo-se desta natureza a autodeterminação sexual da vítima (criança ou adolescente), em face da sua idade reduzida ou inexperiência, bem jurídico protegido pelos tipos legais em apreço - como inequivocamente decorre do disposto no nº3 do mesmo preceito legal. Do mesmo modo, é de recusar a aplicação da figura do crime de trato sucessivo (ou de execução continuada, prolongada, protelada ou exaurida) – que, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime (cfr. o acórdão do STJ de 30/11/2016, já citado). Com efeito, no presente caso, embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Como é salientado no referido acórdão do STJ, de 30/11/2016, cada acto sexual cometido com a menor representou (a mais que uma relevância típica autónoma) para ela (e para a comunidade), inexoravelmente, um novo e diverso atentado à sua sexualidade. E, reversamente, cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor deu àquele a oportunidade de, resoluta e pensadamente, ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal-formada, em vez de lhe despertar os factores de inibição que desde o início conseguiu reprimir (sendo, neste contexto, paradigmático salientar a confrontação do arguido com o sistema jurídico-penal, em 12 de Abril de 2016, altura em que lhe foram aplicadas medidas de coacção que, contudo, em nada o inibiram, persistindo o arguido, reiteradamente, no seu propósito de se relacionar sexualmente com a menor, o que repetiu por diversas vezes). Note-se, de resto, que, também no presente caso, nunca estaríamos perante uma “multiplicidade de actos semelhantes” realizados de uma forma reiterada sob o denominador de uma unidade resolutiva, pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandados por diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual, desdobrando-se como parte de uma única actividade, mas constituiu por si mesmo facto autónomo. Assim, e muito embora não seja possível quantificar com rigor o número de vezes em que o arguido manteve, com a ofendida, actos sexuais de cópula completa, deve entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe pluralidade de crimes (cfr. neste sentido, o acórdão do STJ de 6/4/2016, já citado). Deste modo, e em face da factualidade provada, é possível individualizar os seguintes comportamentos do arguido – consubstanciados em actos sexuais de cópula completa com a ofendida – traduzidos em equivalentes e autónomos crimes de abuso sexual de crianças (art. 171º, nºs 1 e 2 do CP) e/ou de crimes de actos sexuais com adolescentes (art. 173º, nºs 1 e 2 do CP), por ele cometidos em concurso efectivo: - … de 2015 – um crime de abuso sexual de crianças (a menor BB tinha 13 anos de idade, o que era do conhecimento do arguido, e com ela manteve, pela primeira vez, relação sexual de cópula completa); - … de 2015 – todas as noites, o arguido manteve com a ofendida BB, menor de 13 anos, relações sexuais de cópula completa, pelo que praticou três crimes de abuso sexual de crianças; - … de 2016 – a menor BB, que contava já 14 anos de idade (completados em … 2015), encontrava-se na companhia do arguido, na residência deste, a dormir na mesma cama, situação que perdurava desde altura não concretamente determinada, tendo ambos mantido relações sexuais de cópula completa (também em número indeterminado de vezes), pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal; - … de 2016 até … de 2017 – durante este período de tempo o arguido e a ofendida (que contava, então, com 14 e 15 anos de idade) viveram juntos, debaixo do mesmo tecto, e mantiveram número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal; - … de 2017 - a menor BB (com 15 anos de idade) fugiu na companhia do arguido, tendo com ele ficado a viver e mantido relações sexuais de cópula completa por número indeterminado de vezes, razão pela qual, quando foi localizada e levada para a Associação “...”, encontrava-se grávida de 4 meses de um filho do arguido, pelo que se deve considerar que este cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal. Cometeu, assim, o arguido, em concurso efectivo, quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e três crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2, do Código Penal (o último, agravado em função do resultado sobrevindo para a vítima – gravidez -, nos termos previstos no art. 177º, nº 5, do CP)”. Parece não assistir razão ao recorrente. Dispõe o artigo 30.º (Concurso de crimes e crime continuado) do C. Penal: “1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. 2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. 3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”. Como ensina o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal I Volume) o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se demanda é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes” . Na mesma linha a Drª Conceição Ferreira da Cunha (Questões actuais em torno de uma vexata questio: o crime continuado em estudos em Homenagem do Professor Figueiredo Dias, p. 325 e seg) refere que o critério defendido pelo Mestre Figueiredo Dias, da "unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global), parece ter potencialidades para, perante as concretas situações da vida, distinguir com justeza o que deve considerar-se uno do que deve qualificar-se de múltiplo: "O que se tem de contar para determinação da unidade ou pluralidade de crimes não são por uma parte acções externas, como tal indiferentes ao sentido do comportamento; nem por outro lado tipos legais de crime como entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global". Segundo esta concepção, vários factores deverão ser considerados, não assumindo cada um deles isoladamente relevância decisiva, mas sendo tomados no seu conjunto, e no âmbito das concretas circunstâncias do comportamento em causa, pois é esse conjunto, esse "comportamento global", que tem significado segundo um juízo de ilicitude material. Assim, os bens jurídicos afectados, a unidade ou pluralidade de resoluções, a distância ou proximidade espácio-temporal entre as acções, as conexões de sentido entre elas (por exemplo, a relação meio-fim), o modo como tais bens jurídicos, condutas e relações encontram tradução nos tipos legais de crime, a unidade ou pluralidade de vítimas, serão elementos a relevar. Ora, a propósito da questão do crime continuando, transcrevemos o elucidativo excerto do Ac. do STJ de 20.04.2016 (proc. nº 657/13.2JAPRT. P1.S1): “O crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, é caracterizado por uma “realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”; porém, esta figura criada pelo legislador não deve, nos termos do n.º 3 do mesmo dispositivo, abarcar “os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”[1]. Na verdade, o crime continuado integra uma situação que revela uma “gravidade diminuída” (Eduardo Correia) relativamente aos casos de concurso de crimes, pois apesar de abarcar “actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime — ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico —, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções criminosas (...), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente” (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1993, reimpressão, p. 209). E deve desde já salientar-se que mesmo no crime continuado há uma pluralidade de resoluções criminosas que, todavia, são normativamente aglutinadas numa só. Esta junção ocorre porque se entende que a situação exterior “facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (idem). Mas, já Eduardo Correia afirmava: “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens iminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa” (idem, p. 211). Situações que deverão então ser subsumidas á figura do concurso efetivo de crimes[2]. A sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, levou a que o Supremo Tribunal de Justiça considerasse a figura do “crime de trato sucessivo”, ou seja, partindo da ideia que, quando ocorre uma execução repetida ao longo de um período de tempo se torna “arbitrária qualquer contagem”, entendeu-se perante “crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convencionou que há só um crime — apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime — tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido”. E nestes “crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta”. Para que este “crime prolongado ou de trato sucessivo” exista, exigiu tal jurisprudência “uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução»” — “deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma” (Ac. do STJ, de 29.11.2012, proc. n.º 862/11.6TAPFR.S1, relator: Cons. Santos Carvalho)[3]. * A decisão recorrida, ao não considerar a conduta verificada nos dias 19 a 22 de Julho de 2015, como integrando apenas um crime de abuso sexual de crianças, parece ter respeitado, por um lado, o princípio da legalidade previsto no art. 29.º, n.º 1, da CRP[4] e, por outro, a doutrina, entre muitos, do Ac. do STJ de 17.09.2014 (proc. n.º 595/12.6TASLV.E1.S1- Relator: Cons. Pires da Graça): «Não há aqui qualquer dúvida, é abertamente referida a pluralidade de crimes como pressuposto da aplicação do crime de trato sucessivo (…). Na impossível transposição das citadas regras psicológicas e de senso comum, assume-se abertamente a existência de pluralidade de infracções, tal como no crime continuado, mas dispensando o também dificilmente verificável requisito da diminuição da culpa, chega-se à mesma conclusão: unidade criminosa, benefício alegadamente temperado com a graduação mais intensa da pena, nos moldes já expostos e que são, ultimamente, invariáveis, isto é, as penas são idênticas às equivalentes ao crime único. Em suma, onde se verificam vários crimes ficciona-se que apenas houve um. Mas como a lei, insofismavelmente, contrapõe ao crime continuado a punição por cada crime perpetrado, no campo para que evoluiu a figura do crime de trato sucessivo (da consideração, em concreto, de aparente unidade de resolução e para o tornar em sucedâneo do agora inutilizável crime continuado) este surge como solução claramente “contra legem” e por isso de rejeitar liminarmente. Em casos como o que nos ocupa, poderemos falar sem sobressalto de resoluções criminosas idênticas. Mas isso não equivale à sua unificação. De cada vez que se impôs à sua enteada teve, para o que nos ocupa, de tomar uma daquelas resoluções, tal como o agente que decide esfaquear outrem em dias distintos, assaltar determinada pessoa em várias ocasiões ou violar certo indivíduo em diversas alturas. São exemplos pacíficos de pluralidade de resolução, a que equivale a pluralidade de infracções e que no essencial não divergem dos casos de abuso sexual de crianças prolongado no tempo sem que se saiba o número exacto de ocasiões. Se as razões do recurso à unificação criminosa, porventura, radicam na desproporcionalidade das punições segundo os critérios legais vigentes, para quem assim entenda, mais não há do que desaplicá-los, por inconstitucionalidade fundada na violação do princípio da proporcionalidade. Mais uma vez, a figura do trato sucessivo não tem, em boas contas e salvo o devido respeito por diversa opinião, qualquer utilidade. No campo das categorias abstractas de crimes a conclusão é idêntica, pois, invariavelmente acaba por surgir como equivalente a categorias já existentes, em nada adiantando à dogmática penal. Pelo contrário, só irá servir para confundir conceitos. Assim, de nada adianta equipará-la à noção de crime permanente, já existente (ou crime duradouro – por todos Prof. Figueiredo Dias, em Direito Penal, parte geral, tomo I, Coimbra Editora, pág. 295 e seguintes) e que curiosamente até se contrapõe a crime instantâneo (de que o abuso sexual de criança constitui exemplo claro). Menos ainda a crime de empreendimento, pois estes caracterizam-se pela equiparação típica entre tentativa e consumação. Sequer com crime exaurido, já que este se caracteriza pela circunstância de que “o primeiro passo dado pelo agente na senda do «iter criminis» já constitui o preenchimento do tipo”, segundo o Ac. do STJ de 9.10.2003 (Procº 03P2851). Conclui-se portanto pela total irrelevância da figura do crime de trato sucessivo e pela mesma crítica da comunidade à indevida utilização da figura do crime continuado em casos de abuso sexual de crianças». Igualmente, no Ac. de 22.04.2015 (proc. n.º 45/13.0JASTB.L1.S1, Relator: Cons. Sousa Fonte), decidiu o STJ: «Discordamos da qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo. Não desconhecemos que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, Pº nº 862/11.6TAPFR.S1, citado no acórdão recorrido, tirado com o voto de vencido do primitivo Relator, num caso em que o aí Arguido foi condenado, na 1ª Instância, pela autoria, em concurso real, de diversos crimes de natureza sexual, decidiu que se estava aí perante crimes de trato sucessivo. (…) Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado. Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)». Em suma, o Supremo Tribunal de Justiça, de forma maioritária, tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, nesta questão que nos ocupa do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, apartando a configuração de tais situações como crime continuado, crime único ou crime de trato sucessivo: Ac. STJ de 19-05-2005, processo n.º 890/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 202; Ac. STJ de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216; Ac. STJ de 17-11-2005, processo n.º 2760/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 217; Ac. STJ de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; Ac. STJ de 05-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189; Ac. STJ de 16-01-2008, processo n.º 4735/07-3.ª; Ac. STJ de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª; Ac. STJ de 05-11-2008, processo n.º 2812/08-3.ª; Ac. STJ de 19-03-2009, processo n.º 483/09-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237; Ac. STJ de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 2010, proc.º n.º 19/04.2JALRA. C2.S1; Ac. STJ de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1; Ac. STJ de 12-07-2012, processo n.º 1718/02.9JDLSB.S1; Ac. STJ de 12-09-2012 e Ac. STJ de 22-1-2013, ambos em www.dgsi.pt.[5] Por isso, parece correcta a decisão recorrida ao considerar que os crime imputados ao arguido e pelos quais foi condenado, não contemplam a multiplicidade de actos semelhantes que está implicada no crime habitual nem, por isso, que a sua realização supõe um comportamento reiterado. Na verdade, como parece resultar da matéria de facto dada como provada, cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras do Prof. Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes, parafraseando o Sr. Conselheiro Manuel Braz (in voto de vencido ao Ac. STJ de 29-11-2012). Efectivamente, tratando-se de crimes de abuso sexual de criança, cada um dos actos referidos na decisão recorrida, não pode, como acima se disse, constituir um momento ou parcela de um todo projectado, nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um autónomo facto punível, pois o próprio arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades, renovando sempre o desígnio criminoso. As condições não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa. De cada uma daquelas vezes, em cada actuação, o arguido renovou o processo de motivação, o propósito criminoso, pelo que se está perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, pelo que a repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido. Ora, não parece existir qualquer elemento na factualidade considerada provada que possibilite restringir o processo volitivo do arguido a uma linha uniforme sem qualquer fractura temporal, sendo de concluir que existiram várias resoluções criminosas, que se traduziram no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime, sem contudo se poder precisar o número concreto de crimes praticados, pelo que tudo inculca que conduta praticada pelo arguido sobre a menor, integra a qualificação jurídica da pluralidade de infracções, verificando-se o concurso real dos crimes pelos quais foi condenado. Nesta senda, parece-nos que deve improceder a tese recursiva, no sentido da redução dos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal. * Medida da pena Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do Nos casos de concurso de crimes, a determinação da pena única conjunta tem que obedecer, para além dos critérios gerais estabelecidos no art. 71.º do CP, às regras específicas determinados no art. 77.º do mesmo diploma legal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (art. 77.º, n.º 2, do CP). A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique" (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421). No que concerne à avaliação da personalidade do agente, ter-se-á que verificar se dos factos por ele praticados decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva). Como resulta do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura. Os factos inequivocamente lesivos para a vítima, dada a sua persistência, demonstram uma personalidade com tendência para sucessivamente repetir a prática dos factos, assim demonstrando uma clara indiferença pelos interesses individuais da vítima. Na ponderação dos factores relevantes para a determinação da medida concreta da pena de prisão, à luz do nº 2 do art. 71º, discorreu a decisão questionada (transcrição): Assim, importa considerar em sede de culpa: - o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade, o que sempre revela uma personalidade, manifestada no facto, distanciada da pressuposta no "homem fiel ao direito"; - ainda desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a ilicitude do facto, ao nível do desvalor de acção, atendendo à circunstância de o arguido ter aproveitado e explorado a especial fragilidade e vulnerabilidade emocional da menor, que se encontrava institucionalizada, como era do seu perfeito conhecimento, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa; - também desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a circunstância de apresentar inúmeras condenações por outro tipo de crimes, tendo cumprido penas de prisão e cometendo os ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, revelando o arguido, também por esta via, uma personalidade gravemente desconforme à pressuposta num “homem fiel ao direito”; - com algum carácter atenuativo da culpa do arguido, pondera-se, unicamente, a circunstância de a própria vítima ter contribuído para a ocorrência dos crimes em apreço (após o primeiro), evadindo-se com frequência das instituições onde se encontrava acolhida e procurando o arguido, e destes comportamentos terem ocorrido no contexto de um relacionamento afectivo mantido entre o arguido e a ofendida BB (que, contudo, tem de ser considerado ilícito e penalmente censurável, como vimos). Em sede de prevenção, importa considerar: - o grau da ilicitude do facto, ao nível do desvalor da acção, atendendo à circunstância de o arguido ter procurado aproximar-se e relacionar-se sexualmente com uma menor que se encontrava institucionalizada, explorando a sua vulnerabilidade e fragilidade, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração; - a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, tudo com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização; - com reflexos positivos em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração, salienta-se, unicamente, a circunstância de o arguido ter confessado, quase integralmente, os factos por que vinha acusado. Perante esta ponderação, considera-se adequada à culpa do arguido e necessária para responder à elevada necessidade de ressocialização por ele demonstrada, bem como à acentuada necessidade de reafirmação da confiança geral na validade das normas violadas, a aplicação das seguintes penas: - a pena de 4 anos de prisão pelo primeiro crime de abuso sexual de crianças; - as penas de 3 anos de prisão por cada um dos três crimes de abuso sexual de crianças subsequentes; - a pena de 1 ano de prisão pelo primeiro crime de actos sexuais com adolescentes; - a pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo segundo crime de actos sexuais com adolescentes; - a pena de 2 anos de prisão pelo crime de actos sexuais com adolescentes, agravado pelo resultado. Em cúmulo jurídico, no âmbito de uma moldura abstracta que oscila entre o limite mínimo de 4 anos de prisão e o máximo de 17 anos e 6 meses de prisão, ponderando a globalidade dos factos praticados e a personalidade do arguido neles documentada e atendendo, ainda, ao facto de o comportamento do arguido se ter repetido no contexto de um relacionamento afectivo mantido com a ofendida e de esta ter contribuído para a sua ocorrência (fugindo da instituição e procurando o arguido) - o que, de algum modo, atenua a sua culpa -, e de ter confessado (quase na totalidade) os crimes por que vinha acusado, considera-se ajustada à culpa global do arguido e às exigências de prevenção globalmente apreciadas a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão (art. 77º do Código Penal). Ora, tendo em conta as fortes exigências de prevenção geral e de prevenção especial, pois que a comunidade exige cada vez mais a proteção dos bens jurídicos em causa, estes só ficam assegurados com a aplicação de uma pena efetiva. Acresce que quanto maior é o número de crimes praticados mais intensas se tornam aquelas exigências. Desta forma, abonando a decisão recorrida, cremos que a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão se mostra adequada às exigências de prevenção. * Termos em que formulamos as seguintes Conclusões: 1- Com a norma do artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal visa-se a protecção da autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, prejudica o seu desenvolvimento. 2- Como enunciou o Ac. do STJ de 22-05-2013 (proc. nº 93/09.5TAABT.E1.S1), “ Nos crimes de abuso sexual o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, lesada sempre que, à luz dos n.ºs 1 e 2 do art. 171.º do CP, o menor de 14 anos é vítima de acto sexual de relevo, que pode consistir, tipificadamente, em cópula, coito anal, oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou de objectos”. 3- Face ao novo nº 3 do art. 30º do C. Penal, introduzido pela Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, o disposto no n.º 2 do mesmo artigo não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, ficando, a partir de então, o crime continuado restringido á violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais. 4- O Supremo Tribunal de Justiça, de forma maioritária, tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, nesta questão que nos ocupa do crime abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, na figura do concurso efectivo de crimes, apartando a configuração de tais situações como crime continuado, crime único ou crime de trato sucessivo (entre outra jurisprudência mencionada na resposta, os Ac. STJ de 19-05-2005, processo n.º 890/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 202; Ac. STJ de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216; Ac. STJ de 17-11-2005, processo n.º 2760/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 217; Ac. STJ de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; Ac. STJ de 05-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189; Ac. STJ de 16-01-2008, processo n.º 4735/07-3.ª; Ac. STJ de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª; Ac. STJ de 05-11-2008, processo n.º 2812/08-3.ª; Ac. STJ de 19-03-2009, processo n.º 483/09-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237; Ac. STJ de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 2010, proc.º n.º 19/04.2JALRA. C2.S1; Ac. STJ de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1; Ac. STJ de 12-07-2012, processo n.º 1718/02.9JDLSB.S1; Ac. STJ de 12-09-2012 e Ac. STJ de 22-1-2013, ambos em www.dgsi.pt). 5- Assim, parece correta a decisão que entendeu que em face da factualidade provada, foi possível individualizar os seguintes comportamentos do arguido – consubstanciados em actos sexuais de cópula completa com a ofendida – traduzidos em equivalentes e autónomos crimes de abuso sexual de crianças (art. 171º, nºs 1 e 2 do CP) por ele cometidos em concurso efectivo: … de 2015 – um crime de abuso sexual de crianças (a menor BB tinha 13 anos de idade, o que era do conhecimento do arguido, e com ela manteve, pela primeira vez, relação sexual de cópula completa; … de Julho de 2015 – todas as noites, o arguido manteve com a ofendida BB, menor de 13 anos, relações sexuais de cópula completa, tendo decidido que, neste período, o recorrente praticou três crimes de abuso sexual de crianças, num total de quatro crimes daquela natureza. 6- Os factos inequivocamente lesivos para a vítima, dada a sua persistência, demonstram uma personalidade com tendência para sucessivamente repetir a prática dos factos, inculcando uma clara indiferença pelos interesses individuais da vítima. 7- À luz do nº 2 do art. 71º, do CP, em sede de culpa, apurou-se que o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade, o que sempre revela uma personalidade, manifestada no facto, distanciada da pressuposta no "homem fiel ao direito"; em sede ilicitude do facto, ao nível do desvalor de acção, releva a circunstância de o arguido ter aproveitado e explorado a especial fragilidade e vulnerabilidade emocional da menor, que se encontrava institucionalizada, como era do seu perfeito conhecimento, denotando uma personalidade especialmente desvaliosa. 8- Em sede de prevenção, o elevado grau da ilicitude do facto, ao nível do desvalor da acção, atendendo à circunstância de o arguido ter procurado aproximar-se e relacionar-se sexualmente com uma menor que se encontrava institucionalizada, explorando a sua vulnerabilidade e fragilidade, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração; a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, tudo com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização; também desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a circunstância de apresentar inúmeras condenações por outro tipo de crimes, tendo cumprido penas de prisão e cometendo os ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, revelando o arguido, também por esta via, uma personalidade gravemente desconforme à pressuposta num “homem fiel ao direito”. 9- Por conseguinte, não parece excessiva a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, resultante do seguinte cúmulo jurídico, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal, condenado nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes) e da condenação nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal. 10- Não tendo violado as normas legais elencadas no recurso, designadamente as dos art. 30º, 40º, 171º e 71º, todos do C. Penal, somos de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente e confirmada a douta decisão recorrida. * Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, melhor suprindo e apreciando, farão Justiça.» Parecer da Ex.ma PGA neste Supremo Tribunal 4. Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu, em 25/10/2018, parecer (fls. 656-662 do III vol.), também a seguir transcrito: « (…) O recorrente delimitou o recurso a questões de direito. É este Venerando Tribunal o competente para a decisão, atento o que dispõem os arts. 434º e 432º, nº 3, ambos do CPP. O recurso será decidido em Conferência, porquanto o recorrente não requereu audiência. 3 - Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – cfr. art. 412º, do CPP e Ac. do STJ, de Fixação de Jurisprudência, nº 7/95, de 19.10.1995, in DR, 1ª Série-A, de 28.12.1995. 3.1. O recorrente levou às conclusões de recurso a questão da unidade ou pluralidade dos crimes cometidos e o quantum da pena única aplicada. 3.2. O MP, na sua resposta, cuidada e proeficiente, defendeu a confirmação do julgado, que não merece censura. 4 - Acompanhando na íntegra a resposta do MP que, com a devida vénia, se dá aqui por reproduzida, apenas se nos oferece referir que a Jurisprudência deste Supremo Tribunal se vem firmando no sentido de que aos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais não tem lugar a aplicação da figura do crime continuado ou do trato sucessivo – cfr. art. 30º, nºs 2 e 3 do CP. Como se escreveu no Ac. do STJ, de 21.04.2016, proc. nº 657/13.2JAPRT.P1.S1, 5ª Secção: “(…) o crime continuado integra uma situação que revela uma “gravidade diminuída” (Eduardo Correia) relativamente aos casos de concurso de crimes, pois apesar de abarcar “actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico -. e às quais presidiu urna pluralidade de resoluções criminosas (...). todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente” (Eduardo Correia. Direito Criminal. II. Almedina. 1993, reimpressão. p. 209). E deve desde já salientar-se que mesmo no crime continuado há uma pluralidade de resoluções criminosas que, todavia, são normativamente aglutinadas numa só. Esta junção ocorre porque se entende que a situação exterior “facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (idem), Mas, já Eduardo Correia afirmava: “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens iminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa” (i/dem. p. 211). Situações que deverão então ser subsumidas à figura do concurso efetivo de crimes. Na verdade, o crime continuado não é mais do que “um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída” (Figueiredo Dias, Direito Penal - Pane Geral, t1, Coimbra Editora. 2ª cd., 2007. 43/ § 37), considerando-se que estamos perante situações em que há uma “diminuição da culpa, em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída” (idem. 43/ § 47). Trata-se, pois. de situações em que ocorre ou um dolo conjunto ou continuado, ou onde se verifica uma pluralidade de resoluções criminosas (cf. também neste sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., 43/ § 44 e 45), todavia legalmente unificadas de modo a construir uma unidade criminosa. (…). (…) Ora, tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da liberdade sexual protegido pelo crime de violação, logo por forca do disposto no art. 30º, nº 3, do CP, não podemos concluir estarmos perante um caso subsumível à figura do crime continuado. Trata-se sim de uma sucessão de crimes praticados ao longo de um período longo - entre fevereiro de 2008 e final de 2012 e em fevereiro de 2013. 4.1.2. Mas é com base nesta ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”. 1sto é, partindo da ideia que, quando ocorre urna execução repetida ao longo de um período de tempo se torna “arbitrária qualquer contagem”, tem considerado que estamos perante “crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituíram um crime - tanto mais grave [no quadro da moldura penal] quanto mais repetido”. E nestes “crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta”. Para que este “crime prolongado ou de trato sucessivo” exista, exige a jurisprudência “uma ≪unidade resolutiva≫, realidade que se não deve confundir com ≪uma única resolução≫ - “deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que. no caso dos crimes contra as pessoas, a ´vítima tem de ser a mesma’’ (transcrições do acórdão do STJ. de 29,11.2012. proc. nº 862/11.6TAPFR.S1, relator Cons. Santos Carvalho). Ou seja, a jurisprudência, seguindo as pisadas da jurisprudência alemã que construiu o crime continuado por dificuldade de prova, acaba por unificar. à margem da lei, várias condutas numa única, considerando que há urna unidade de resolução (que abarca todas as resoluções parcelares que ocorrem aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), mas em que, a medida que se prolonga no tempo, produz urna agravação da culpa do agente. É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada — ora, a conduta, por exemplo, do crime de violação, ainda que este seja repetidos inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores da violação ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos constituem novo crime de violação. E a ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja urna sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto. uma punição em sede de concurso de crimes. Até porque a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34°) pretendendo-se documentar o trato, a traditio da coisa, sucessivamente; ora, num crime sexual não há traditioo. É crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos. (…)”. No mesmo sentido, cfr. os Acórdãos citados neste que acompanhámos – Ac. do STJ de 17.09.2014, proc. 555/12.6TASLV.E1.S1e de 17.05.2017, proc. 194/14.8TELSB.S1. O Acórdão recorrido aplicou bem o direito aos factos apurados, suportando-se em Jurisprudência deste STJ, que cita. 4 - Não merece, nesta parte, qualquer censura. Igualmente improcede a pretensão do arguido de ver diminuída a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão que lhe foi aplicada, próximo do limite mínimo aplicável, 4 anos de prisão, sendo de 17 anos de prisão o seu limite máximo. É elevado o grau de culpa do arguido e intensa a ilicitude do facto. O arguido tinha, à data dos factos criminosos, cerca de 32 anos e a menor ofendida 13 anos. Foram-lhe aplicadas medidas de coação de proibição de contactar a menor, pelo Juiz de Instrução Criminal, por despacho de 12.04.2016. Não obstante, o arguido continuou a encontrar-se com a menor e desde o dia 13.06.2016 a 06.03.2017, estiveram fugidos e escondidos em local desconhecido. Engravidou a menor, tinha esta cerca de 13 anos de idade. O arguido actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, da sua inexperiência e da diferença de idade entre eles. Tem antecedentes criminais. Como atenuante de relevo, o facto de a menor ir ter com ele e consentir nas relações sexuais que mantinha. Tem bom comportamento prisional. Confessou quase a totalidade dos factos. O Acórdão recorrido ponderou devidamente todos os factos criminosos provados, a culpa e a ilicitude, bem assim todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, beneficiam ou agravam a culpa do arguido. A pena única encontrada satisfaz adequadamente as exigências de prevenção geral e especial, mostrando-se proporcional e necessária à reposição do valor das normas violadas e à afirmação dos bens jurídicos protegidos postos em causa. 5 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência total do recurso interposto pelo arguido AA.» ****** 5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, tendo o arguido respondido referindo que mantém in totum o teor do seu recurso e pugnando pela procedência do mesmo. Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP). Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO 1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de direito da decisão recorrida: «2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto provada Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos: 1) A ofendida BB, filha de CC e de DD, nasceu a … de 2001. 2) Em data não concretamente apurada, anterior a Junho de 2015, quando se encontrava institucionalizada no "Lar ...", no Porto, a ofendida, por intermédio de uma amiga (institucionalizada no mesmo lar) começou a manter conversas, via telemóvel, com o arguido AA. 3) Durante as saídas autorizadas da instituição que se seguiram, a ofendida manteve encontros com o arguido, que acabou por lhe pedir para namorar com ele, tendo ela aceitado. 4) Estes encontros entre o arguido e a ofendida mantiveram-se quando esta foi transferida para o "Lar ...", sito na Rua …, n.º …, na …. 5) No dia 11 de Julho de 2015, durante uma saída do lar, a ofendida fugiu da instituição "Lar ...", na ..., vindo de metro para a cidade do Porto, para se encontrar com o arguido, que a acolheu na sua habitação, sita na Rua …, no Porto. 6) Nessa noite, a ofendida e o arguido mantiveram pela primeira vez relações sexuais de cópula completa, bem sabendo o arguido AA que a BB contava com 13 anos de idade. 7) A ofendida permaneceu dois dias com o arguido, tendo o pai descoberto a sua localização, indo buscá-Ia à zona da … e devolvendo-a à instituição. 8) No dia … de 2015, a ofendida voltou a fugir do lar, regressando a casa do arguido, aonde se manteve até ao dia … de 2015, aí pernoitando. 9) Desta vez, todas as noites, no interior da habitação do arguido, sita na Rua …, no Porto, o arguido e a ofendida mantiveram relações sexuais de cópula completa, bem sabendo o arguido AA que a BB tinha 13 anos de idade. 10) Desde então, a ofendida fugiu mais vezes da instituição, para se encontrar com o arguido, que a acolheu sempre na sua habitação, sita no local acima referido, aí vivendo os dois como se fossem um casal, mantendo sempre relações sexuais de cópula completa. 11) Com efeito, no dia … de 2016, de manhã, a ofendida encontrava-se em casa do arguido, estando ambos a dormir na mesma cama. Mais propriamente, o arguido e a ofendida foram encontrados, no fundo e debaixo da cama, abraçados um ao outro. 12) No dia … de 2016, pelo Juiz de Instrução Criminal da ICIC desta comarca do Porto, foram aplicadas ao arguido as medidas de coacção de proibição de contactar com a ofendida e de se apresentar, uma vez por semana, no posto da entidade policial da sua residência. 13) No entanto, tal não foi suficiente para fazer cessar a conduta do arguido, na medida em que este continuou a encontrar-se com a BB sempre que ela era autorizada a sair do lar, até que no dia … de 2016, a ofendida voltou a fugir deste local, para se juntar a ele, tornando-se desconhecido o paradeiro de ambos. 14) A ofendida só veio a ser encontrada no dia … de 2017, pelas 17 horas, na companhia do arguido, sendo conduzida à "Casa ...", sita na Rua …, …, em …, .... 15) Ainda assim, no dia … de 2017, pelas 15h30, quando se encontrava a gozar uma saída lúdica da instituição, acompanhada de dois educadores, a ofendida foi abordada pelo arguido, junto ao Centro ..., tendo-se posto em fuga na companhia do arguido, em direcção à estação de metro existente nas imediações. 16) De todas as vezes, a ofendida e o arguido viveram juntos, debaixo de um mesmo tecto, e mantiveram relações sexuais de cópula completa. 17) À data da dedução da acusação, a ofendida estava a residir na Associação de Intervenção Comunitária "...", encontrando-se grávida de 4 meses, na sequência das relações sexuais mantidas com o arguido, tendo o filho de ambos nascido no …de 2018. 18) Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, ciente de que punha em causa o direito à autodeterminação sexual da ofendida BB, numa altura em que a sua sexualidade se encontrava numa fase de desenvolvimento e amadurecimento, assim a prejudicando. 19) Por outro lado, o arguido actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, da sua inexperiência (traduzida na sua personalidade imatura e sugestionável, denotando incapacidade para se auto-determinar sexualmente e revelando não ter consciência das consequências dos seus comportamentos na sua vida) e da diferença de idades entre eles. 20) O arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos. 21) O arguido apresenta diversas condenações, nomeadamente: - por acórdão transitado em julgado em 5/1/2004, foi condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática dos crimes de roubo e de detenção de arma proibida; - por acórdão transitado em julgado em 29/7/2004, foi condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo; - por acórdão transitado em julgado em 1/3/2005, foi condenado na pena única de 4 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo e de um crime de detenção ilegal de arma; - por acórdão transitado em julgado em 18/11/2005, foi condenado na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de condução sem habilitação legal; - por acórdão transitado em julgado em 29/11/2005, foi condenado na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo; - por acórdão transitado em julgado em 29/6/2006, foi condenado na pena única de 14 anos de prisão – resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos anteriormente mencionados; - por acórdão cumulatório transitado em julgado em 5/6/2007, foi condenado na pena única de 12 anos e 6 meses de prisão, tendo sido proferida decisão de liberdade condicional em 31/1/2014 – revogada por decisão transitada em 26/2/2018; - por acórdão transitado em julgado em 14/8/2017, foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática, em 26/6/2015, de um crime de violência doméstica; - por sentença transitada em julgado em 23/11/2017, foi condenado na pena única de 3 anos de prisão, pela prática, em 7/1/2016, dos crimes de condução sem habilitação legal e de resistência e coacção sobre funcionário. 22) O processo social de desenvolvimento da personalidade de AA decorreu no agregado de origem, composto pela díade parental e a prole de sete, prevaleceram interacções conflituosas consequentes da conjugalidade parental instável com ocorrência de maus tratos físicos perpetrados pelo progenitor contra o arguido desde tenra idade, com sequelas físicas e intelectuais. 23) AA perdeu definitivamente a audição no ouvido direito e no contexto académico manifestou dificuldades de aprendizagem, desmotivação e comportamentos agressivos dirigidos às figuras adultas. Concluiu somente o 1° ciclo do ensino. 24) A ruptura da conjugalidade, a desorientação, as reduzidas referências familiares afectivas e estruturantes e a convivência com pares com idêntica realidade facilitaram as experiências de consumo de haxixe pelos 12 anos de idade, a conduta delinquente e o agravamento da socialização, pelo que AA foi sujeito a uma medida de internamento concretizada no Centro Educativo de …, no Porto, Instituição donde encetou diversas fugas, durante as quais se submeteu às condições de mendicidade e de sem-abrigo, uma vez que a mãe se encontrava em cumprimento de pena de prisão. Aos 17 anos de idade terá encetado a última fuga daquela Instituição, não voltando a ser reintegrado. 25) A prossecução da conduta transgressiva, associada à manutenção dos laços anti-sociais no meio comunitário de residência da figura materna, entretanto libertada, e mesmo ocupado na área da construção civil, não impediu a prática de crimes desde Agosto de 2001, a consequente aplicação da medida de coacção de prisão preventiva em 23-04-2003 e a posterior condenação na pena única de 15 anos de prisão. 26) AA beneficiou da concessão da liberdade condicional em 31-01-2014, acompanhada pela Equipa da DGRSP do Porto Penal 1 e com termo previsto ocorrer em 22-06-2018, reintegrou o agregado materno, estabeleceu diversos relacionamentos amorosos, incluindo o estabelecido com ofendida nos autos 1135/15.0PIPRT, entre Fevereiro de 2014 e Setembro de 2015, todos marcados pela instabilidade. 27) Entre 13-06 e 14-07-2016 o arguido cumpriu uma medida de trabalho a favor da comunidade, de 120 horas, na Associação …, tendo desempenhado tarefas relacionadas com mudanças de habitação e recolha de bens doados. No seguimento daquela experiência, AA passou a colaborar diariamente, de acordo com o seu responsável, em regime de voluntariado. Todavia, face ao conhecimento da situação de carência económica do arguido, era-lhe atribuída uma retribuição que lhe permitiria satisfazer as suas despesas quotidianas. 28) À data de ocorrência dos factos pelos quais está acusado nestes autos, entre Junho de 2015 e 02-03-2017, AA encontrava-se em liberdade condicional, integrava o agregado materno, composto pelo companheiro da mãe, domiciliado na Rua …, …, …, Porto, correspondendo a um aglomerado habitacional vulgarmente designado por "ilha", espaço que entretanto foi vendido e o novo proprietário está a fazer obras de recuperação nas habitações. 29) O arguido prosseguia com a referida ocupação, uma vez que o responsável da Associação … contactado descreve AA … como um colaborador responsável, assíduo, cumpridor, motivado e respeitador da hierarquia. Não são conhecidas actividades organizadas de ocupação dos tempos livres, nem foram identificadas conexões a pares, senão a presença de duas adolescentes e, posteriormente, a BB …, ofendida nos presentes autos. 30) EE, mãe do arguido, e com o qual mantém laços familiares afectivos, disponibiliza-lhe total suporte em fase pós reclusão. Todavia, aquela ascendente está desorganizada a vários níveis. Com 59 anos de idade, é desempregada de longa duração e terminou, em Janeiro do corrente ano de 2018, uma união de facto que mantinha há cerca de 17 anos, constrangimento pessoal que tem sido vivido de modo depressivo, a ser intervencionado no médico de família. 31) Não possui nenhuma fonte de rendimentos conhecida, subsistindo do apoio da mãe do ex-companheiro, com a qual coabita provisoriamente. Projecta alterar esta dependência habitacional com o arrendamento de uma casa para viver autonomamente. 32) Não foi apontada nenhuma possibilidade de apoio familiar mais organizado. 33) AA projecta retomar o "relacionamento amoroso" com BB como um casal "normal" e uma família, entendendo como suficiente os rendimentos auferidos na execução das tarefas na Associação …. Neste sentido, o responsável pela Instituição afirmou a disponibilidade de enquadramento, nos mesmos moldes, para a fase pós reclusão. 34) No meio comunitário de residência onde o arguido residia foi transmitida uma imagem favorável do mesmo, associada à sua descrição e adequação nas relações de vizinhança, apesar de o conotarem com a pertença a uma família desorganizada e sem hábitos de trabalho. 35) A relação do arguido com BB era conhecida naquele contexto e, pelo aspecto e características físicas da ofendida nestes autos, foi assumido pela rede vicinal que tratar-se-ia de uma jovem que teria cerca de vinte anos de idade e, como tal, sem qualquer censura social. 36) AA cumpre no EPP desde o dia 29-09-2017 a pena de 3 anos e 6 meses de prisão à ordem do Processo 1135/15.0PIPRT, pela autoria de um crime de violência doméstica. O termo de pena está previsto ocorrer em 29-03-2021. 37) Por decisão do Tribunal de Execução de Penas do Porto foi proferida em 12-01-2018 a revogação da liberdade condicional. 38) O arguido tem mantido a conduta prisional ajustada ao disciplinado exigido, preocupado com a presente situação jurídica. 39) Ainda que reconheça a ilicitude da natureza dos factos pelos quais está acusado, AA demonstra dificuldades em se pronunciar de modo inequívoco sobre a tipologia criminal e os danos que esta causa às vítimas, especialmente, a sexualidade, não conseguindo perceber que o abuso sexual de crianças e adolescentes impede a consolidação de uma personalidade saudável. 40) No meio comunitário de residência do arguido, desconhecem a situação jurídica e o presente confronto com o sistema de justiça, pelo que não são previsíveis reacções de hostilidade caso o arguido venha a regressar àquele meio. No meio comunitário de residência onde a mãe de AA está acolhida, o arguido não é conhecido. 41) A autodeterminação social de AA apresenta referências de perturbação transversal dos diferentes contextos de vivência como o familiar, o da formação académica, o profissional, o pessoal afectivo e o social, decorrente do processo de inadaptação desviante e criminal determinante das intervenções da justiça, desde idade precoce. 42) AA beneficia de reduzidos factores de protecção familiar uma vez que a progenitora está temporariamente acolhida no agregado da mãe do ex-companheiro, não dispõe de rendimentos próprios e terá dificuldade em voltar a arrendar o anterior domicílio, condição que constrange temporariamente o acolhimento do arguido. * 2.2. Matéria de facto não provada Dos constantes da acusação, apenas não resultou provado que: - quando pediu à ofendida BB para namorar consigo, o arguido sabia que esta contava apenas com 13 anos de idade; - o arguido ajudou a ofendida BB a colocar-se em fuga, no dia 2 de Março de 2017. * 2.3. Motivação da decisão de facto Para formar a convicção do tribunal, relativamente aos factos considerados provados, foram relevantes os seguintes meios de prova: - As declarações prestadas pelo arguido na audiência de discussão e julgamento, que confessou, na generalidade, os factos constantes da acusação, ressalvando, contudo, que apenas iniciou relacionamento sexual com a menor BB no dia 19 de Julho de 2015, altura a partir da qual tomou conhecimento que esta tinha 13/14 anos (sendo certo que, até essa altura, estava convencido de que teria 17 anos). - Acrescentou que mantinha uma relação de namoro com a ofendida BB, com a qual pretende casar, logo que possível, sendo também sua intenção perfilhar a filha de ambos, nascida no passado dia …. - As declarações prestadas para memória futura pela menor BB – constantes do auto de fls. 302/303 (e transcritas a fls. 469/495) -, que confirmou ter tido relações sexuais de cópula completa com o arguido, na casa dele, quando fugiu da primeira vez da instituição de acolhimento na ..., afirmando que a partir dessa altura começaram a relacionar-se sexualmente, com frequência, “como um casal”, tendo chegado a viver juntos, durante uma das suas ausências da instituição. - A ofendida esclareceu que, quando conheceu o arguido e começou a ter conversas com ele pelo telefone, ocultou a sua idade real, tendo-lhe dito que tinha apenas 17 anos de idade. - O depoimento, consistente e credível, prestado pela testemunha CC – pai da ofendida BB -, que descreveu as fugas encetadas pela menor, sua filha, da instituição onde se que encontrava albergada para se encontrar com o arguido AA. - Acrescentou que, na sequência da primeira fuga da filha, teve indicação de uma amiga dela, do Lar, de que a mesma tinha ido para casa do arguido. A polícia indicou-lhe a casa, local aonde se dirigiu, mas só encontrou a mãe do arguido, a quem de imediato transmitiu que a sua filha tinha apenas 13 anos de idade (embora, fisicamente, aparentasse ser mais velha, com cerca de 17 anos). - O depoimento, igualmente consistente e credível, prestado pela testemunha FF – colega da ofendida BB no Lar ..., na .... - Referiu ter fugido por duas vezes da instituição, na companhia da BB, com quem se dirigiu para casa do arguido AA, que era namorado da mesma. - A ofendida BB tinha apenas 13 anos de idade, embora aparentasse ter uns 17 anos. Contudo, o arguido estava bem ciente da idade da sua amiga, tanto mais que, logo na primeira noite que passaram na casa dele – 11 de Julho – confrontou-o com esse facto e disse-lhe que a BB era muito nova para ele. O arguido mostrou-se indiferente e até lhe propôs ter relações sexuais consigo, o que recusou. - Logo nessa noite, o arguido e a BB passaram a noite juntos, num quarto à parte, como “um casal”. - O depoimento, também isento e credível, prestado pela testemunha GG – técnica de acção social, exercendo funções no Instituto ..., na ... -, que confirmou as fugas da instituição encetadas pela menor BB, que contava com 13 anos de idade (duas das quais, na companhia da testemunha FF); que a menor BB estava apaixonada pelo arguido AA, com quem mantinha uma relação de namoro anterior à sua transferência para o Lar ..., vinda do Lar …, no Porto, e que este sabia perfeitamente que a menor estava institucionalizada e que só tinha 13 anos de idade (segundo a própria menor lhe contou). - No início, a menor procurou ocultar a idade real do “namorado”, referindo que o mesmo tinha 17 anos, mas o pai da BB disse-lhe que ele era muito mais velho. - Levou a menor ao Centro de Saúde, a uma consulta de planeamento familiar, mas ela recusou adoptar qualquer método anticoncepcional. - O relatório de perícia médico-legal (pedopsiquiatria), constante de fls. 164/167, do qual resulta que a menor BB, examinada em 8/1/2016, apresentou-se com “limitado juízo crítico, revelando uma incorrecta apreciação dos factos, com pouca objectividade…”. E, “apesar de não negar a sua irresponsabilidade continuada, projecta no exterior, em terceiros, a única responsabilidade da mesma e sem ressonância crítica”. - Ao nível cognitivo, apresentava um Quociente Intelectual Limítrofe e revelava, ao nível da personalidade, traços antissociais muito marcados, tratando-se, nomeadamente, de uma personalidade frágil, sem o mínimo de maturidade, reflectindo facetas de introversão, sugestionabilidade e tendência à auto-desculpabilização. - Salienta-se no relatório que, muito embora as práticas sexuais tenham sido consentidas pela menor examinada – não havendo também indícios de coacção ou aliciamento específico -, esta, pela idade e imaturidade psíquica, não apresentaria capacidade para se auto-determinar sexualmente, sendo certo que, mesmo aquando do exame médico-legal, a menor revelava não ter consciência das consequências dos eventos na sua vida presente e futura. Acrescenta que “a idade aparente da examinanda é superior à idade cronológica, mas a sua atitude geral é pueril, assim como incapacidade em reflectir sobre os seus comportamentos e impulsos, o que está de acordo com os seus 14 anos”. - O conjunto dos documentos constantes dos autos, com particular destaque para os seguintes: participação de fls. 7/8 e aditamento de fls. 11; assento de nascimento da menor BB o (fls. 14); auto de busca e apreensão de fls. 103/104 e fotogramas de fls. 255/257 (tendo a menor sido encontrada, escondida debaixo da cama, na companhia do arguido, no dia … 2016); informação prestada pelo Instituto ... a fls. 200; participações de fls. 232, 233 e 234/235 (dando conta de novas fugas da menor BB da Instituição, nos dias …2016 e …/2016, e da casa do progenitor no dia …2016); informação de fls. 241 (reportando o desaparecimento da menor desde o dia …2016); certidão de fls. 245/251 (cópia da decisão proferida do Processo de Promoção e Protecção de menores nº 345/14.2TMPRT-A) e de fls. 296/298 (cumprimento, em 6/1/2017, de mandado de condução da menor BB à “Casa ...”, sita em …, no âmbito do referido processo de promoção e protecção); certidão da decisão que concedeu liberdade condicional ao arguido, datada de 31/1/2014 (fls. 321/324); informação de fls. 325 (dando conta que a menor se pôs em fuga, no dia …2017, na companhia do arguido AA, quando se encontrava acompanhada de dois educadores no Centro ...); certidão de fls. 433/450; informação de fls. 507; participação e aditamentos constantes do NUIPC apenso (dando conta da fuga da menor BB do Instituto ..., no dia … 2016, ali regressando dois dias mais tarde – 4/3/2016). O tribunal atendeu, ainda, ao teor do CRC do arguido constante do processo e do relatório social elaborado pela DGRS e constante de fls. 541/543. * A globalidade da prova produzida, avaliada em conjugação com juízos de normalidade, decorrentes das regras da experiência, foi determinante para fundamentar a convicção do tribunal no que concerne à demonstração dos factos imputados ao arguido e respectiva imputação subjectiva. Com efeito, e apesar de o arguido ter negado o conhecimento da idade real da ofendida BB, em data anterior a 19 de Julho de 2015, tal mostrou-se claramente contrariado pelo depoimento da testemunha FF. Além disso, este depoimento, conjugado com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, comprovam que as relações sexuais (com cópula completa) com o arguido ocorreram logo na primeira noite em que, na sequência da fuga da instituição, a menor pernoitou na casa do arguido (portanto, em …2015). A globalidade da prova produzida – incluindo, nomeadamente, as declarações confessórias do arguido – indicam claramente que as relações sexuais de cópula completa ocorreram frequentemente, em número indeterminado de ocasiões, no decurso das diversas fugas encetadas pela menor, ocorrendo, como consequência, a gravidez desta. E a própria pericial constante do processo é concludente no sentido da demonstração da verificação do requisito de “inexperiência” da vítima, pressuposto pelo art. 173º do Código Penal. Com efeito, a personalidade da menor BB era caracterizada pela imaturidade, sugestionabilidade, falta de ressonância crítica dos seu comportamentos e clara incapacidade para se auto-determinar sexualmente, manifestando falta de consciência das consequências dos seus comportamentos na sua vida presente e futura, como é salientado no relatório pericial de fls. 164/167. * No que concerne à matéria de facto não provada, tal ficou a dever-se à circunstância de nenhuma prova suficientemente consistente ter sido produzida acerca da mesma. Na verdade, e embora se tenha por certo que, no momento da ocorrência do primeiro relacionamento sexual de cópula completa, o arguido tinha conhecimento que a menor contava apenas com 13 anos de idade, já não se pode afirmar, com a certeza necessária, que tal sucedeu, igualmente, quando iniciou o relacionamento amoroso (o “namoro”) com a menor, como é sustentado na acusação – muito embora, em bom rigor, este facto se mostre inócuo para o preenchimento dos tipos legais em apreço, pois o que verdadeiramente releva é a questão de saber se, quando iniciou o relacionamento sexual com a menor, o arguido conhecia a sua idade real, sendo afirmativa a resposta a esta questão, como vimos. * 3. Aspecto jurídico da causa 3.1. Enquadramento jurídico-penal Sendo esta a matéria de facto provada passemos, então, ao seu enquadramento jurídico-penal. O arguido vem acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art. 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal. Em concurso efectivo com tal ilícito, encontra-se ainda acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal. Dispõe o art. 171º, do Código Penal, nos seus números 1 e 2: “1 – Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos. 2 - Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos”. Visa-se, com este tipo legal de crime, proteger a autodeterminação ou liberdade sexual, enquanto manifestação da liberdade individual, mas de um modo muito particular, não pela presença da prática de actos sexuais a coberto da extorsão ou situação análoga, mas pela pouca idade da vítima, ainda que aquela consinta, por poder prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, por lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual capaz de poder determinar-se com liberdade, com pleno conhecimento dos efeitos do acto sexual de relevo consentido e seu alcance (cfr., neste sentido, o acórdão do STJ de 23/6/2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj.nsf, e Prof. Jorge Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º”, 1999, pág. 541 e seguintes). A lei presume que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor. Pode assim afirmar-se que o crime previsto pelo art. 171° constitui um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada (cfr. o acórdão do STJ de 23/6/2010 e Prof. Figueiredo Dias, obra citada). Actos sexuais integrantes do tipo objectivo de ilícito do crime de abuso sexual de crianças são apenas aqueles que, na perspectiva do bem jurídico tutelado, devam considerar-se de relevo. Como salienta Jorge de Figueiredo Dias [6], ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido; é dizer, que determine – ainda aqui de um ponto de vista objectivo – se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima. Por sua vez, o acórdão do STJ de 15/6/2000 [7] refere que, por acto sexual de relevo, tem necessariamente que considerar-se toda a conduta sexual que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas no tocante à sua livre expressão do sexo. A consumação do crime verifica-se com a realização de um qualquer acto sexual de relevo, não apenas daquele que, no plano do agente, deveria culminar o processo. Estipula, por seu turno, o art. 173º do Código Penal, nos seus nºs 1 e 2 (na redacção da Lei nº 103/2015, de 24 de Agosto): “1 – Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos. 2 – Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos”. O art. 177º, sob a epígrafe “Agravação”, estipula, no seu nº 5, que as penas previstas nos artigos 163º a 168º e 171º a 174º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar, nomeadamente, gravidez da vítima. Como salienta José Mouraz Lopes (in “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, 4ª edição, páginas 138/139), estamos perante um crime de abuso sexual de adolescentes com a especificidade de exigir, para a sua ocorrência, cumulativamente o abuso da inexperiência da vítima, sendo nesta circunstância que reside a especificidade do crime. Modalidade típica da acção é, assim, a sedução. Seduzir sexualmente significa, neste contexto, explorar a (ou aproveitar-se
2. da)inexperiência sexual da vítima e, consequentemente, a menor força de resistência que por isso terá diante da cópula ou do coito (cfr. neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, obra citada, páginas 566/567). Inexperiente será a pessoa que não se mostra capaz de formular um juízo ético sobre a actividade sexual e as suas consequências, como salienta José Moura Lopes (obra citada, pág. 139), razão pela qual tal requisito não tem de ficar afastado só porque a vítima dispõe de conhecimentos da vida sexual ou teve já mesmo anteriormente experiências sexuais. Por isso é que a exigência tradicional da virgindade da vítima, que todavia já não valia entre nós desde 1982, perdeu da mesma forma o seu significado (cfr. neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, obra citada, página 567). No presente caso, em face da factualidade considerada provada, temos de concluir pelo preenchimento de todos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais em apreço. Com efeito, o arguido, após ter iniciado uma relação de namoro com a ofendida BB – nascida em … de 2001 -, em data não apurada, anterior a Junho de 2015, quando a mesma se encontrava institucionalizada no Lar ..., manteve com ela, pela primeira vez, no dia 11 de Julho de 2015, relações sexuais de cópula completa, bem sabendo que a BB contava apenas com 13 anos de idade. O arguido foi repetindo ao longo do tempo tais comportamentos, aproveitando as frequentes fugas da menor da instituição para se encontrar consigo, acolhendo-a na sua casa, onde pernoitavam juntos, como sucedeu no dia … de 2015 – altura em que a menor BB voltou a fugir do lar, regressando a casa do arguido, local onde permaneceu até ao dia 22 de Julho do mesmo ano, aí pernoitando e com ele mantendo, todas as noites, relações sexuais de cópula completa. Desde então, a menor BB fugiu mais vezes da instituição, para se encontrar com o arguido, que a acolheu sempre na sua habitação, aí vivendo os dois como se fossem um casal, mantendo sempre relações sexuais de cópula completa. Assim, no dia … de 2016, de manhã, a ofendida BB – que contava, então, 14 anos - encontrava-se em casa do arguido, debaixo da cama, abraçados um ao outro. Neste dia foram ao arguido aplicadas medidas de coacção, nomeadamente a de proibição de contactar com a ofendida – que o arguido ostensivamente violou, continuando a encontrar-se com a BB sempre que ela era autorizada a sair do lar, até que no dia … de 2016 a ofendida voltou a fugir deste local, para se juntar ao arguido, tornando-se desconhecido o paradeiro de ambos. A ofendida só veio a ser encontrada no dia … de 2017, na companhia do arguido, sendo conduzida à “Casa ...”, em .... Porém, no dia 2 de Março de 2017, quando se encontrava a gozar de uma saída lúdica da instituição, a BB foi abordada pelo arguido e com ele pôs-se em fuga em direcção à estação de metro existente nas imediações. De todas as vezes, a ofendida e o arguido viveram juntos, debaixo de um mesmo tecto, e mantiveram relações sexuais de cópula completa. Como consequência, a ofendida ficou grávida de um filho do arguido, nascido no mês de Abril do corrente ano. Ao actuar da forma descrita, o arguido AA Carneiro agiu de forma livre, voluntária e consciente, ciente de que punha em causa o direito à autodeterminação sexual da ofendida BB, numa altura em que a sua sexualidade se encontrava numa fase de desenvolvimento e amadurecimento, assim a prejudicando. Por outro lado, o arguido actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, da sua inexperiência – sendo a personalidade da menor BB caracterizada pela imaturidade, sugestionabilidade, falta de ressonância crítica dos seus comportamentos e clara incapacidade para se auto-determinar sexualmente, manifestando falta de consciência das consequências dos seus comportamentos na sua vida presente e futura, como é salientado no relatório pericial de fls. 164/167 - e da diferença de idades entre eles. Finalmente, ficou demonstrado que o arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos. * Já concluímos pela verificação de todos os pressupostos objectivos e subjectivos dos tipos legais em apreço – verificando-se, na perspectiva do Tribunal Colectivo, o requisito da inexperiência contemplado no art. 173º, nº 1 do Código Penal (consubstanciado na personalidade imatura, sugestionável e inconsequente da menor, o que se reflectia na sua incapacidade de se auto-determinar sexualmente de forma consciente e responsável) -, para além do respectivo tipo-de-culpa – já que o arguido agiu sempre dolosamente, documentando, nos factos, uma personalidade contrária ao dever-ser jurídico-penal -, restando, apenas, determinar o número de crimes efectivamente cometidos pelo arguido. Ao arguido foi imputada a prática, em concurso efectivo, na forma consumada e continuada, de um crime abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do mesmo diploma legal. Simplesmente, a figura do crime continuado é inaplicável aos tipos legais de crime em apreço, como vem salientando, uniformemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., a título exemplificativo, os acórdãos do STJ de 30/11/2016 – relator Conselheiro Pires da Graça - e de 6/4/2016 – relator Conselheiro Santos Cabral -, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf). Com efeito, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30º, nº 2 do Código Penal). No entanto, o disposto no art. 30º, nº 2 do Código Penal não abrange os crimes praticados contra bens jurídicos eminentemente pessoais – revestindo-se desta natureza a autodeterminação sexual da vítima (criança ou adolescente), em face da sua idade reduzida ou inexperiência, bem jurídico protegido pelos tipos legais em apreço - como inequivocamente decorre do disposto no nº3 do mesmo preceito legal. Do mesmo modo, é de recusar a aplicação da figura do crime de trato sucessivo (ou de execução continuada, prolongada, protelada ou exaurida) – que, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime (cfr. o acórdão do STJ de 30/11/2016, já citado). Com efeito, no presente caso, embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Como é salientado no referido acórdão do STJ, de 30/11/2016, cada acto sexual cometido com a menor representou (a mais que uma relevância típica autónoma) para ela (e para a comunidade), inexoravelmente, um novo e diverso atentado à sua sexualidade. E, reversamente, cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor deu àquele a oportunidade de, resoluta e pensadamente, ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal-formada, em vez de lhe despertar os factores de inibição que desde o início conseguiu reprimir (sendo, neste contexto, paradigmático salientar a confrontação do arguido com o sistema jurídico-penal, em 12 de Abril de 2016, altura em que lhe foram aplicadas medidas de coacção que, contudo, em nada o inibiram, persistindo o arguido, reiteradamente, no seu propósito de se relacionar sexualmente com a menor, o que repetiu por diversas vezes). Note-se, de resto, que, também no presente caso, nunca estaríamos perante uma “multiplicidade de actos semelhantes” realizados de uma forma reiterada sob o denominador de uma unidade resolutiva, pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandados por diversas resoluções [8], traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual, desdobrando-se como parte de uma única actividade, mas constituiu por si mesmo facto autónomo. Assim, e muito embora não seja possível quantificar com rigor o número de vezes em que o arguido manteve, com a ofendida, actos sexuais de cópula completa, deve entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe pluralidade de crimes (cfr. neste sentido, o acórdão do STJ de 6/4/2016, já citado). Deste modo, e em face da factualidade provada, é possível individualizar os seguintes comportamentos do arguido – consubstanciados em actos sexuais de cópula completa com a ofendida – traduzidos em equivalentes e autónomos crimes de abuso sexual de crianças (art. 171º, nºs 1 e 2 do CP) e/ou de crimes de actos sexuais com adolescentes (art. 173º, nºs 1 e 2 do CP), por ele cometidos em concurso efectivo: - … de 2015 – um crime de abuso sexual de crianças (a menor BB tinha 13 anos de idade, o que era do conhecimento do arguido, e com ela manteve, pela primeira vez, relação sexual de cópula completa); - … de Julho de 2015 – todas as noites, o arguido manteve com a ofendida BB, menor de 13 anos, relações sexuais de cópula completa, pelo que praticou três crimes de abuso sexual de crianças; - … de 2016 – a menor BB, que contava já 14 anos de idade (completados em …/2015), encontrava-se na companhia do arguido, na residência deste, a dormir na mesma cama, situação que perdurava desde altura não concretamente determinada, tendo ambos mantido relações sexuais de cópula completa (também em número indeterminado de vezes), pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal; - … de 2016 até … de 2017 – durante este período de tempo o arguido e a ofendida (que contava, então, com 14 e 15 anos de idade) viveram juntos, debaixo do mesmo tecto, e mantiveram número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal; - … de 2017 - a menor BB (com 15 anos de idade) fugiu na companhia do arguido, tendo com ele ficado a viver e mantido relações sexuais de cópula completa por número indeterminado de vezes, razão pela qual, quando foi localizada e levada para a Associação “...”, encontrava-se grávida de 4 meses de um filho do arguido, pelo que se deve considerar que este cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal. Cometeu, assim, o arguido, em concurso efectivo, quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e três crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2, do Código Penal (o último, agravado em função do resultado sobrevindo para a vítima – gravidez -, nos termos previstos no art. 177º, nº 5, do CP). * 3.2. Escolha e determinação da medida concreta das penas Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa agora determinar a natureza e a medida da sanção a aplicar. Os quatro crimes de abuso sexual praticados pelo arguido são punidos com pena de prisão de 3 a 10 anos. Os três crimes de actos sexuais com adolescentes são punidos, dois deles, com pena de prisão até 3 anos e o restante, com pena de prisão de 45 dias a 4 anos e 6 meses – dado que o art. 177º, nº 5 do Código penal determina a agravação de metade da pena prevista no art. 173º, nos limites mínimo e máximo. A determinação da medida concreta das penas far-se-á em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) que se façam sentir no caso concreto, nos termos do disposto no art. 71º, nº 1 do C. Penal. Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitariamente sentida de reafirmação da validade da norma violada, bem como ao objectivo de reinserção social do delinquente e, deste modo, à realização dos fins das penas no caso concreto (cfr. o art. 40º, nº 1 do CP). A consideração de culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela eminente dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (na expressão de Claus Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (cfr. o art. 40º, nº 2 do CP). Passemos, então, à ponderação dos factores relevantes para a determinação da medida concreta da pena de prisão, à luz do nº 2 do art. 71º. Assim, importa considerar em sede de culpa: - o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade, o que sempre revela uma personalidade, manifestada no facto, distanciada da pressuposta no "homem fiel ao direito"; - ainda desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a ilicitude do facto, ao nível do desvalor de acção, atendendo à circunstância de o arguido ter aproveitado e explorado a especial fragilidade e vulnerabilidade emocional da menor, que se encontrava institucionalizada, como era do seu perfeito conhecimento, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa; - também desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a circunstância de apresentar inúmeras condenações por outro tipo de crimes, tendo cumprido penas de prisão e cometendo os ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, revelando o arguido, também por esta via, uma personalidade gravemente desconforme à pressuposta num “homem fiel ao direito”; - com algum carácter atenuativo da culpa do arguido, pondera-se, unicamente, a circunstância de a própria vítima ter contribuído para a ocorrência dos crimes em apreço (após o primeiro), evadindo-se com frequência das instituições onde se encontrava acolhida e procurando o arguido, e destes comportamentos terem ocorrido no contexto de um relacionamento afectivo mantido entre o arguido e a ofendida BB (que, contudo, tem de ser considerado ilícito e penalmente censurável, como vimos). Em sede de prevenção, importa considerar: - o grau da ilicitude do facto, ao nível do desvalor da acção, atendendo à circunstância de o arguido ter procurado aproximar-se e relacionar-se sexualmente com uma menor que se encontrava institucionalizada, explorando a sua vulnerabilidade e fragilidade, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração; - a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, tudo com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização; - com reflexos positivos em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração, salienta-se, unicamente, a circunstância de o arguido ter confessado, quase integralmente, os factos por que vinha acusado. A propósito da danosidade social dos crimes sexuais contra menores refere Paulo Guerra, in “O Abuso Sexual de Menores”, pág. 39: “ Falar de abuso sexual é falar de maus tratos (…) a vítima do abusador sexual é ofendida no seu supremo direito à integridade física e moral, vê comprometido o seu direito a um integral desenvolvimento físico afectivo e social (…), vê-se impedida no seu absoluto direito de viver como criança, “sem comer etapas à vida“ e sem “responsabilidades, remorsos ou culpabilidades prematuras”. Por isso, e como justamente é salientado pelo STJ (acórdão de 23/6/2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj.nsf), a “sociedade alimenta crispação, reclamando pena exacerbada contra o abusador sexual, não só para afirmação da eficácia da norma penal violada, enquanto prevenção geral positiva, mas ainda em nome da intimidação de potenciais delinquentes, enquanto prevenção geral negativa”. Os crimes praticados pelo arguido são, assim, graves, repugnando à consciência colectiva, que o não poupa a severa reprovação, pela prática frequente registada entre nós e não só, observando Daniel Borrilo (in “Droit des Séxualités”, Paris, Puf, 1998, in Colection de Notre Droit, pág.123), citado pelo referido acórdão do STJ, que o crime sexual representa na actualidade o “paradigma do mal absoluto”. Perante esta ponderação, considera-se adequada à culpa do arguido e necessária para responder à elevada necessidade de ressocialização por ele demonstrada, bem como à acentuada necessidade de reafirmação da confiança geral na validade das normas violadas, a aplicação das seguintes penas: - a pena de 4 anos de prisão pelo primeiro crime de abuso sexual de crianças; - as penas de 3 anos de prisão por cada um dos três crimes de abuso sexual de crianças subsequentes; - a pena de 1 ano de prisão pelo primeiro crime de actos sexuais com adolescentes; - a pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo segundo crime de actos sexuais com adolescentes; - a pena de 2 anos de prisão pelo crime de actos sexuais com adolescentes, agravado pelo resultado. Em cúmulo jurídico, no âmbito de uma moldura abstracta que oscila entre o limite mínimo de 4 anos de prisão e o máximo de 17 anos e 6 meses de prisão, ponderando a globalidade dos factos praticados e a personalidade do arguido neles documentada e atendendo, ainda, ao facto de o comportamento do arguido se ter repetido no contexto de um relacionamento afectivo mantido com a ofendida e de esta ter contribuído para a sua ocorrência (fugindo da instituição e procurando o arguido) - o que, de algum modo, atenua a sua culpa -, e de ter confessado (quase na totalidade) os crimes por que vinha acusado, considera-se ajustada à culpa global do arguido e às exigências de prevenção globalmente apreciadas a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão (art. 77º do Código Penal).» Apreciação do recurso 2. Apreciando. Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos). Questões levantadas nas conclusões do recurso: ● questão da unidade e pluralidade de infracções (e crime continuado). ● questão da medida da pena unitária (6 anos e 6 meses de prisão), que o recorrente considera excessiva, desajustada e desequilibrada, atenta, nomeadamente, a confissão quase integral dos factos. ******** ● Relativamente à primeira questão o recorrente, como salienta nas suas conclusões, «insurge-se apenas contra a qualificação jurídica da sua conduta, designadamente a prática de 4 crimes de abuso sexual de crianças que lhe são imputados»; «Foi inicialmente o arguido acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real (artigos 30.º, n.º 1 e 77.º, ambos do Código Penal), na forma consumada e continuada (artigo 30.º, n.º 2 e 79.º, ambos do Código Penal), de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de acto sexual com adolescente agravado, p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5, ambos do Código Penal, sendo que o Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, veio a condenar o arguido, em quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, no enquadramento normativo já referido do Código Penal.»; «Neste sentido foi entendido pelo Tribunal recorrido, a figura do crime continuado ser inaplicável aos tipos legais de crime em apreço.»; «Considerando assim que foi perpetrado pelo arguido em … de 2015, um crime de abuso sexual de crianças; entre … de 2015, três crimes de abuso sexual de crianças; em … de 2016, um crime de actos sexuais com adolescentes; entre … de 2016 até … de 2017,um crime de actos sexuais com adolescentes, e por fim, em … de 2017, um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor»; «É neste entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, nomeadamente de o arguido ser condenado pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças, no período entre … a … de 2015, que o arguido coloca a sua discórdia…» Efectivamente, como se vê dos autos a fls. 583-586 do III vol. consta um «Despacho Após Deliberação» de 19/4/2018 em que se procedeu a uma alteração da qualificação jurídica. O Tribunal recorrido considerou a figura do crime continuado ser inaplicável aos tipos legais de crime em apreço, baseando-se em jurisprudência deste STJ (Acs. 6/4/2016 e de 30/11/2016, relatados respectivamente pelos Conselheiros Santos Cabral e Pires da Graça. E, no texto do acórdão recorrido, o Tribunal a quo afastou, igualmente, na parte do enquadramento jurídico-penal, acima transcrita, a figura do crime de trato sucessivo. O arguido foi acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de acto sexual com adolescentes agravado, p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5, ambos do Código Penal. O Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, condenou o arguido pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado. No que concerne a esta questão da unidade e pluralidade de infracções (e crime continuado) não tem razão o arguido. Conforme entendimento consolidado do STJ (v.g. Ac 30/1/1986, BMJ 353, pág. 240) se tiver havido um só desígnio criminoso, o crime há-de ser necessariamente único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal, ou seja, ofensivo de idêntico bem jurídico. Ao invés, se o comportamento do arguido revelar uma pluralidade de resoluções poder-se-ão pôr- e só então- as hipóteses de pluralidade de infracções ou de crime continuado. Tendo havido mais do que uma resolução a regra será o concurso real de crimes, constituindo a continuação criminosa uma excepção a aceitar quando a culpa se mostre consideravelmente diminuída mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas. Para que se verifique a continuação criminosa é necessário segundo o entendimento do mais alto Tribunal (cfr. Ac. STJ 22/1/1992, BMJ 413, pág. 218 e ss., onde desenvolvidamente, e com o apoio doutrinário de Eduardo Correia, se faz a análise do art. 30.º do CP e das figuras do concurso de crimes e do crime continuado) é necessário: - Plúrima violação do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; - Que essa realização seja executada por forma essencialmente homogénea; - Proximidade temporal das respectivas condutas; - Persistência de uma situação «exterior» que facilita a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente; - Que cada uma das acções seja executada através de uma resolução e não com referência a um desígnio inicialmente formado de, através de actos sucessivos, defraudar o ofendido. E, segundo o mesmo aresto, o art. 30.º do CP, no que toca a unidade e pluralidade de infracções admite três importantes modalidades de figuras jurídicas: - Um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial; - Um só crime continuado, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; e - Um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores. A seguir se sumariam, sobre o assunto, alguns arestos mais recuados do STJ, que serviram de alicerce a múltiplas decisões posteriores: Ac. STJ de 30/1/1986, Proc. 38185, Rel. Alves Peixoto (e no BMJ 353, pág. 240 e ss.) I - Se tiver havido um só desígnio criminoso, o crime há-de ser necessariamente único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal, ou seja, ofensivo de idêntico bem jurídico. II – Ao invés, se o comportamento do réu revelar pluralidade de resoluções poder-se-ão pôr—e só então—as hipóteses de pluralidade de infracções ou de crime continuado. III – Tendo havido mais do que uma resolução, a regra será o concurso real de crimes, constituindo a continuação criminosa uma excepção a aceitar quando a culpa se mostre «consideravelmente diminuída», mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas. IV— Pertencendo as resoluções ao mundo dos factos, o Supremo, que só conhece de direito, tem de acatar o que, a tal respeito, disseram as instâncias. (sumário do BMJ) Ac. STJ de 25/6/1986, Proc. 38292, Rel. Villa Nova (e no BMJ 358, pág. 267 e ss.) I - A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir:
3. a)um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resoluçã