Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 554/07.0TTMTS.P1.S1 Nº Convencional: 4ª SECÇÃO Relator: FERNANDES DA SILVA Descritores: EXTINÇÃO DO POSTO DE TRABALHO MOTIVAÇÃO DESPEDIMENTO ILÍCITO SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA TRABALHO SUPLEMENTAR PRÉMIO DE PRODUTIVIDADE TRABALHO IGUAL SALÁRIO IGUAL Data do Acordão: 03/15/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REVISTA Decisão: NEGADA A REVISTA Sumário : I - No âmbito do CT/2003, a extinção do posto de trabalho determina o despedimento justificado por motivos económicos, que tanto podem ser de mercado, como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, nos termos previstos para o despedimento colectivo. E será a alternativa a seguir quando se não verifique o regime definido para aplicação deste, sendo ilícito nas situações previstas nos arts. 429.º e 432.º, nomeadamente se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento e se não tiverem sido respeitados os requisitos do n.º 1 do art. 403.º. II - A sindicabilidade jurisdicional da actuação do empregador está limitada, porquanto, na apreciação da verificação ou não do motivo justificativo invocado para a extinção do posto de trabalho, as decisões técnico-económicas ou gestionárias a montante da extinção do posto de trabalho estão cobertas pela liberdade de iniciativa dos órgãos dirigentes da empresa, colocando-se, por isso, a verificação judicial ao nível do nexo sequencial entre a opção de extinção do (daquele) posto de trabalho e a decisão de pôr termo àquele contrato. III - A impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho tem de decorrer da demonstração de factualidade que revele que, extinto o posto de trabalho em apreço, inexistia outro compatível com a categoria do trabalhador, competindo a prova dessa circunstância ao empregador. IV - É de considerar ilícito o despedimento quando está demonstrado que a R., após a cessação do contrato da A. – para além de não ter, sequer, tentado recolocá-la a exercer quaisquer outras funções compatíveis com a sua categoria profissional – contratou outra pessoa para desenvolver parte das funções que até então aquela desenvolvia e atribuiu algumas outras dessas funções a pessoas que já trabalhavam para a R., mas com menor antiguidade que a A. IV - O escopo da sanção pecuniária compulsória é o de forçar o devedor a cumprir, a vencer a provável resistência da sua oposição ou indiferença. Consistindo num meio coercivo, intimidatório, não visa primacialmente, por isso, o objectivo de indemnizar os danos sofridos pelo credor com a mora, sabido que, neste contexto, mais que o montante da retribuição do trabalhador, releva, na ponderação dos postulados equilíbrio e sentido da proporção, o valor maior da urgente recuperação do posto de trabalho, com todos os reflexos inerentes. Assim, no caso, revela-se adequada a fixação dessa sanção em € 500,00 diários. V - Tendo as partes acordado, expressamente, um horário de trabalho fixo, impendia sobre a R. a obrigação de obter o acordo prévio da A. para proceder à alteração do seu horário de trabalho, pelo que, não tendo a R. logrado demonstrá-lo, é de concluir que o trabalho prestado pela A. aos fins-de-semana e feriados, no âmbito das escalas de permanência extraordinárias designadas pela R., tem de ser considerado, para efeitos de remuneração, como trabalho suplementar, prestado em dia de descanso semanal, obrigatório e complementar, e em dia feriado. VI - Até ao CT/2003, em caso de violação do princípio de para trabalho igual, salário igual, cabia ao trabalhador o ónus da alegação e prova da igualdade do trabalho (em natureza, quantidade e qualidade); Porém, o art. 23.º, n.º 3, do referido Código veio, no caso de existência de algum factor discriminatório, inverter o mencionado ónus da prova, atribuindo ao empregador o encargo de provar que a diferença salarial não assenta em algum desses factores, ou seja, que essa diferença é justificada. VII - Não tendo a R. logrado demonstrar, relativamente aos anos de 2003 a 2006, que procedeu à avaliação do desempenho da A., e que o não pagamento dos prémios respectivos se ficou a dever a desempenho profissional insuficiente por parte desta, justificativo desse não pagamento, tem a A. direito ao pagamento dos reclamados prémios. Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça: I – 1. AA, com os sinais dos Autos, demandou, em 13.7.2007, a R., «BB Portugal – Gestão de …, S.A.», pedindo a condenação desta a: - Reconhecer a ilicitude do despedimento de que foi alvo e a pagar-lhe as retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à data da entrada da acção e até ao seu trânsito em julgado, bem como a reintegrá-la ou a pagar-lhe a indemnização pelo despedimento, se por ela vier a optar, tudo com juros legais desde a data de vencimento das quantias que reclama; - Pagar uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento da sentença, no valor de € 2.500,00, se for decretada a reintegração; - No caso de não proceder a ilicitude do despedimento, pede a condenação da R. a pagar-lhe a compensação de antiguidade, nos termos do art. 401.º do Código do Trabalho, ex vi do seu art. 404.º, com juros desde 31.7.2006; - Pagar-lhe 17 dias úteis de férias vencidos em 1.1.2006 e as férias, o subsídio de férias e de Natal proporcionais, de 2006, com juros desde a data do vencimento; - Por fim, a pagar-lhe o trabalho suplementar e descansos compensatórios, o trabalho nocturno, as diferenças de IHT, o crédito de formação e os prémios anuais desde o ano de 2001, com juros desde a data do vencimento. Alegou para o efeito, em síntese útil, que foi admitida ao serviço da sociedade antecessora da R., em 1.5.1999, para exercer as funções de assistente de marketing nas instalações do Centro Comercial ‘...’, em M.... Foi despedida por carta de 24.5.2006, com efeitos referidos a 31de Julho de 2006, com a alegação de extinção do posto de trabalho, despedimento que, pelos fundamentos que invoca, é ilícito, por a motivação invocada não corresponder à verdade, já que as funções por si desenvolvidas passaram a ser desempenhadas por outras pessoas, designadamente recrutadas através de trabalho temporário. Em 24.1.2002, estando a A. grávida de 5 meses, foi-lhe proposta a cessação do contrato de trabalho, que declinou. Desde então não mais foi avaliado o seu desempenho, nem recebeu prémios anuais por isso, passando a ser discriminada pelos modos que descreve, sofrendo danos de natureza não patrimonial que deverão ser ressarcidos em quantia não inferior a € 25.000. A R. contestou, pugnando pela total improcedência da acção. Com resposta da A. à matéria exceptiva, e com ampliação do pedido que aproveitou para deduzir, realizou-se audiência preliminar, elaborando-se despacho saneador e seleccionando-se a matéria de facto considerada assente, seguida da organização de B.I., de que ambas as partes reclamaram, com parcial sucesso. A A. interpôs recurso de agravo do despacho de fls. 662-64 que não admitiu o depoimento de parte do administrador DD, recurso admitido pelo despacho de fls. 1525. A fls. 1313 a A. interpôs outro recurso de agravo, agora da 1.ª parte do despacho de fls. 1310, o qual foi admitido pelo despacho de fls. 1319. Realizou-se julgamento e proferiu-se sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, reconhecendo a ilicitude do despedimento da A. e condenando a R., além do mais, a reintegrá-la e a pagar-lhe as prestações discriminadas, e ainda a pagar uma sanção pecuniária compulsória de € 750,00 por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração. 2. A R. interpôs recurso da sentença, com a recorrida a deduzir pedido de ampliação do objecto da impugnação. O Tribunal da Relação do Porto, no Acórdão que conheceu da Apelação, a fls. 1821-1908, decidiu nestes termos (transcreve-se o respectivo dispositivo): “Em face do exposto, acorda-se: A. Quanto ao recurso de apelação interposto pela Ré/Recorrente: A.1. Em conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, revogando-se a sentença recorrida: - Reduz-se a sanção pecuniária compulsória diária para € 500,00, por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da A., mantendo-se o demais decidido na sentença recorrida quanto a este segmento condenatório; - Reduz-se para € 4.557,60 e para € 186,70 as quantias devidas a título de retribuição pelo trabalho suplementar prestado em sábados/domingos e feriados, respectivamente; - Reduz-se para € 13.584,02 a quantia devida a título de prémios anuais referentes aos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006. A.2. Clarifica-se que o segmento constante da parte dispositiva da sentença recorrida em que se refere ser a Ré condenada a pagar à A. ‘os descansos compensatórios’ se reporta aos descansos compensatórios pelo trabalho suplementar prestado aos feriados e nos dias úteis, no valor global de € 187,85. A.3. No mais impugnado, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. B. Mais se acorda em não tomar conhecimento, porque prejudicado, da ampliação do objecto do recurso formulada pela Recorrida. Custas pela Recorrente e Recorrida na proporção do respectivo decaimento”. __ A R., irresignada, interpõe ora recurso de Revista, no termo de cujas alegações formula este quadro conclusivo: A) - Não parece de todo razoável considerar que a gestão do S.../Espaço Cultural pode sequer ser qualificada como posto de trabalho compatível, cuja atribuição à Recorrida obviaria à cessação do seu vínculo laboral, nos termos em que esta veio efectivamente a ocorrer. B) - Resulta, com efeito, da matéria de facto provada, que tais funções, quando exercidas pela trabalhadora EE, o eram em acumulação, i.e., juntamente com outras, próprias da sua categoria de assistente de marketing – a responsabilidade "pelo aluguer temporário de espaços comuns, bem como pela decoração de Natal e na vertente do ambiente". C) - E, se e a mera coordenação da gestão do S... fosse de molde a constituir um posto de trabalho autónomo, compatível com o de assistente de marketing e apto a integrar a previsão dos n.ºs 1, a), e 3 do artigo 403.º do Código do Trabalho/2003, o que parece claro é que, a ter obstado à cessação de algum contrato de trabalho, esse contrato seria o da EE – à qual estava atribuída a tarefa de coordenar a gestão do S... – e não o da Recorrida. D) - Não é pois sustentável a pretensão aduzida pela Recorrida de que lhe deveriam ter sido oferecidas – enquanto posto de trabalho a se, compatível com a sua categoria – um conjunto de funções cometidas a uma colega de idêntica categoria, sendo certo que, relativamente a esta, o respectivo exercício não fora suficiente para assegurar o respectivo posto de trabalho. E) - Por outro lado, a gestão do S... – uma galeria de arte – não pertencia nem pertence, claramente, ao núcleo essencial da actividade da Recorrente, razão pela qual nenhum obstáculo existe em que a mesma deixe de ser prosseguida pela Recorrente para ser atribuída em regime de outsourcing a outra entidade. F) - Acresce que, in casu, tanto o outsourcing relativo à prestação de serviços do S... como o posto de trabalho da FF (que aí trabalhava) não foram criados após a decisão de extinção do posto de trabalho da Recorrida, pois que já existiam muito antes da reestruturação operada pela Recorrente. G) - E, ou se considera que a atribuição da gestão do S... pela Recorrente a uma outra entidade em regime de outsourcing é legítima – como parece resultar claramente da circunstância de tal gestão não pertencer ao núcleo essencial da actividade da Recorrente – e, então, a partir do momento em que ela é confiada a uma outra entidade, deixa de haver um posto de trabalho "disponível" na estrutura da Recorrente, ou, inversamente, se considera que a atribuição em regime de outsourcing da gestão do S... a uma outra entidade não é legítima e então tudo se passa como se tal actividade tivesse sido sempre – quer antes quer depois da decisão de extinção do posto de trabalho da Recorrida – prosseguida directamente pela Recorrente, com a consequência de também à FF se dever atribuir tal qualidade desde que começou a exercer funções no S..., em Setembro de 2005. H) - E, se é da segunda hipótese que se trata (o que se invoca sem conceder), isso de modo algum legitima o Tribunal de 1.ª instância, com o juízo que formula sobre a substituibilidade da EE, a interferir na gestão – que é discricionária e insindicável, como o próprio Tribunal de 1.ª instância reconhece – da Recorrente, pois que, nessa eventualidade, aquilo que o mesmo nos diz é que deveria ter sido a Recorrida e não a sua "colega" FF – que, comprovadamente, já exercia no S..., desde Setembro de 2005, funções senão similares em termos de responsabilidade, muito similares pelo menos quanto à respectiva materialidade (abrir o S..., atendimento de visitantes e montagem de exposições) – a preencher a função de coordenadora do S..., só porque, antes, tal função – mesmo não sendo uma função correspondente à categoria de assistente de marketing, como o demonstra as que eram exercidas pelas suas colegas assistentes de marketing no ... – fora ocupada por uma assistente de marketing, ainda que em acumulação com outras e a título acessório. I) - Não é "irrelevante", para o efeito de aferir do preenchimento do requisito previsto na alínea

1. b)do n.º 1 do artigo 403.º do CT/2003, o facto de o contrato a termo da GG apenas ter sido celebrado em 6/11/2006. J) - Com efeito, nos termos expressos do n.º 3 do artigo 403.º do CT/2003, é no momento em que a decisão de extinção do posto de trabalho é tomada que deve ser apurado se o empregador dispõe ou não de posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador. L) - Ora, no presente caso, mediaram quase seis meses entre a comunicação à Recorrida da decisão de despedimento (24/5/2006) e a admissão a termo certo da nova trabalhadora (6/11/2006) e, mesmo que o Tribunal de 1.ª instância tomasse como referência, não a data da comunicação de extinção do posto de trabalho (24/5/2006) mas a da sua produção de efeitos (31/7/2006), tal asserção seria igualmente válida, pois que, então, teriam ainda assim mediado quase três meses e meio sobre a cessação efectiva da relação laboral da Recorrida. M) -Depois, e não menos significativamente, a celebração deste contrato de trabalho a termo justificou-se pela ocorrência de necessidades supervenientes e temporalmente limitadas, que não podem, obviamente, ser invocadas como prova da existência, à data da extinção do posto de trabalho da Recorrida, de um posto de trabalho compatível que lhe devesse ter sido atribuído. N) - Por outro lado, não se vê como possam qualificar-se como similares, como pretende o Tribunal de instância, as funções de uma trabalhadora contratada a termo certo, para tarefas concretas e determinadas (campanha de Natal, planeamento de actividades para 2007), a desenvolver no âmbito de uma estrutura central de marketing, logo dirigidas para uma pluralidade de centros comerciais pertencentes à Apelante, e as de uma trabalhadora, como era a Recorrida, contratada por tempo indeterminado e estavelmente afecta à generalidade das actividades concebidas e levadas a cabo no âmbito de um departamento de marketing de um único centro comercial. O) - E não corresponde à realidade – e os factos provados mostram-no bem – que a Recorrente tenha feito cessar um contrato de trabalho no âmbito de um processo de reestruturação da actividade de marketing e que "logo de seguida e precisamente no âmbito dessa reestruturação" tenha contratado uma trabalhadora para o exercício de funções perfeitamente adequadas e compagináveis com a categoria profissional da Recorrida. P) - Em suma, ao avaliar o impacto de cada uma das duas situações que refere como impeditivas do cumprimento do requisito dos n.ºs 1, alínea b), e 3 do artigo 403.º do CT/2003, o Tribunal da Relação do Porto interpretou e aplicou incorrectamente tais disposições legais. Q) - Entendeu o Tribunal de instância – invocando expressamente, em suporte dessa sua posição, a doutrina do Acórdão da Relação de Lisboa de 24/6/2009, o qual segue, no essencial, a tese defendida por Jorge Leite, em face do texto da Directiva n.º 75/129 sobre despedimentos colectivos resultante da sua revisão de 1992 (a qual foi entretanto substituída pela Directiva n.º 98/59) – que as cessações por mútuo acordo ocorridas antes do início do processo de despedimento por extinção do posto de trabalho dos autos deveriam ter sido computadas para "o efeito de quantificação do número de despedimentos relevante para a qualificação do despedimento como colectivo", nesse sentido concluindo pela "inverificação do requisito previsto na al.
2. d)do n.º 1 do art. 403.º" do CT/2003, da qual resultaria a ilicitude do despedimento da Recorrida. R) - Ora, no que toca ao cômputo das cessações pactuadas de contratos de trabalho para o efeito de determinar o número de despedimentos relevante para desencadear o processo de despedimento colectivo, a nossa doutrina – com a única e isolada excepção de Jorge Leite – tem-se orientado maioritariamente no sentido de dele excluir, entre outras formas de extinção do vínculo laboral, a cessação por mútuo acordo. S) - Esta posição claramente maioritária da doutrina nacional radica na consideração da natureza contratual da revogação, assente numa convergência de vontades, "por conveniências comuns, não sendo de modo algum assimilável ao despedimento"; do facto de ser, por vezes, o próprio trabalhador a propor a revogação; da constatação de que sempre que a revogação se deve a iniciativa do empregador (o que sucede na larga maioria dos casos), não só não envolve a preterição das regras do despedimento colectivo em detrimento dos trabalhadores abrangidos, como, não raro, estes resultam beneficiados por via do regime do distrate (v.g. montante mais elevado das compensações atribuídas) do que pela aplicação de tais regras; e, por último, da dificuldade de determinar, em concreto, se a iniciativa do distrate foi, ou não, patronal, mesmo estando em causa uma reestruturação empresarial – a qual é, com frequência, invocada, nos distrates outorgados, em ordem a viabilizar o acesso do trabalhador a prestações de desemprego, nada adiantando, só por si, quanto à iniciativa no caso concreto, nem tendo quaisquer reflexos no regime laboral aplicável. T) - Quanto a um alegado reforço da protecção deferida ao trabalhador pelo regime interno do despedimento colectivo – que, no entender do Tribunal de 1.ª instância fundaria a subsidiariedade do regime da extinção do posto de trabalho –, o cotejo dos dois regimes evidencia, bem ao invés, uma escassa diferença entre um e outro – traduzida, no caso do primeiro (o despedimento colectivo), nos aspectos apontados no trecho da decisão em apreço supra transcrito, quanto ao segundo (a extinção de posto de trabalho), na previsão de critérios de preferência na escolha (artigo 403.º, n.º 2, do CT/2003) e, ainda, na solução constante do n.º 4 do artigo 403.º, sendo, aliás, se há regime entre os dois acima referidos que melhor protege os trabalhadores, esse é, sobretudo desde 2003, o da extinção do posto de trabalho. U) - Sintomaticamente, em vão se procura na doutrina nacional uma voz que seja que atribua tal justificação ao requisito enunciado na alínea
3. d)do n.º 1 do artigo 403.° do CT/2003 ou que lhe confira o relevo invalidatório que lhe é associado no presente caso pelo Tribunal de 1.ª instância e pelo Tribunal da Relação do Porto. V) - Por tudo o que foi alegado se deve considerar que o Tribunal de 1.ª instância e o Tribunal da Relação do Porto procederam a uma interpretação e aplicação incorrectas dos critérios de despedimento previstos nas alíneas
4. b)e
5. d)do n.° 1 e no n.° 3 do artigo 403.° do CT/2003, com a consequência de as decisões emanadas por um e outro serem revogadas nesta matéria e, assim, ser reconhecida a licitude do despedimento da Recorrida e a Recorrente ser absolvida do pedido em tudo o que se refere às alíneas
6. a)e
7. b)do ponto I da Decisão proferida em 1.ª instância, devendo, ainda, ter-se como não devida a sanção pecuniária compulsória de 500,00 € por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da Autora, a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória. X) - Diga-se, em todo o caso, que o valor agora rectificado (reduzido de 750,00 € para 500,00 €) continua a ser manifestamente desproporcionado às circunstâncias do caso concreto, designadamente o montante da retribuição ilíquida da Apelada, devendo a decisão do Tribunal da Relação do Porto ser revogada também quanto a este último ponto, julgando-se que só a fixação de uma sanção pecuniária compulsória de valor não superior a 200,00 € por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração pela Recorrida satisfaria a exigência de razoabilidade prevista no n.º 2 do artigo 829.°-A do Código Civil. Z) - Já quanto à alegada qualificação como trabalho suplementar das escalas de permanência realizadas pela Recorrida entre 1999 e 2003, não é exacto que a mera inclusão, no clausulado do contrato de trabalho (reduzido a escrito), do horário de trabalho a observar pelas partes, se traduza, sem mais, na sua fixação por acordo entre trabalhador e empregador. AA) - No presente caso, nada parece indicar que o horário de trabalho indicado à Recorrida não tenha sido mais do que mera explicitação do regime standard/padrão vigente na empresa, ditada por um intuito de esclarecimento ou informação, e, como tal, fica por demonstrar que tal horário tenha sido individualmente acordado com a mesma Recorrida em termos tais que, não fosse o mesmo, a Recorrida não aceitaria vincular-se à Recorrente. BB) - Assim sendo, nenhum obstáculo legal haveria a que tal horário fosse alterado unilateralmente pela Recorrente. CC) - Mas, ainda que o horário tivesse sido individualmente acordado com a Recorrida, nada impediria, igualmente, que fosse alterado através de acordo tácito, i.e., resultasse de factos concludentes, que com toda a probabilidade revelassem, quer a modificação proposta pela Recorrente, quer, com especial relevo para o presente caso, a sua aceitação pela Recorrida. DD) - Ora, da relação laboral estabelecida entre Recorrida e Recorrente é possível concluir que a Recorrida sempre anuiu, embora tacitamente, às alterações indicadas pela Recorrente, no que respeitava à fixação do Sábado e/ou Domingo enquanto dias normais de trabalho no âmbito das escalas de permanência que foram fixadas. EE) - A supra citada prática de fixação de escalas de permanência vigorou para a Recorrida entre 1999 e 2003, sem que esta, alguma vez, se tivesse pronunciado contra a mesma, o que, claramente, revela uma aceitação tácita da sua parte. FF) - Em suma, o Tribunal de 1.ª instância e o Tribunal da Relação do Porto, ao decidirem-se pela qualificação como trabalho suplementar do trabalho prestado pela Recorrida no âmbito das escalas de permanência, e consequente pagamento do acréscimo remuneratório correspondente, interpretaram e aplicaram incorrectamente os artigos 12.º n.º 3, alínea
8. b)da LDT (Decreto-Lei n.° 409/71, de 27 de Setembro, na redacção que lhe foi introduzida pela Lei n.° 21/96, de 23 de Julho) - na pendência deste diploma legal - e 173.°, n.º 1, do CT/2003, após a respectiva entrada em vigor. GG) - Por outro lado, ao contrário do que a decisão do Tribunal de 1.ª instância parece também inculcar, não haverá, obviamente lugar, nessa eventualidade, à atribuição de descanso compensatório, uma vez que, a considerar-se ter sido prestado trabalho suplementar nos sábados e domingos indicados na sentença de 1.ª instância, o descanso compensatório teria, em qualquer caso, sido gozado, e em medida até superior à prevista legalmente (pois que, aos sábados e feriados, tal descanso corresponderia apenas a 25% das horas de trabalho suplementar realizado) na semana seguinte, entre terça e quinta-feira (dois dias seguidos). HH) - Pelo que, também por este motivo, deve ser revogada a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância - e confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto - de condenação na atribuição de "descansos compensatórios", uma vez que a manutenção da decisão quanto a esse ponto significaria voltar a atribuir aquilo que já foi atribuído, levando ao enriquecimento sem causa da Recorrida em manifesta violação do disposto nas disposições referidas no artigo anterior. II) - Com todo o respeito, não se pode também concordar com a manutenção da condenação da Recorrente no pagamento de prémios relativos aos anos de 2003 a 2006, desde logo porque, residindo a "causa justificativa da diferenciação" da Recorrida dos seus colegas de trabalho na própria avaliação, e tendo ficado demonstrado que a Recorrente a realizou em cada um dos anos em causa, daí terá necessariamente de se retirar a consequência lógica de que está justificada a não atribuição dos prémios, em função dessas avaliações, que, sendo ou não negativas, não foram de molde a provar a obtenção pela Recorrida - como o próprio Tribunal de 1.ª instância o considerou - de desempenho profissional suficiente para o efeito, desse modo ficando pois justificada, sem necessidade de quaisquer outras demonstrações pela Recorrente, a não atribuição de prémios à Recorrida nos anos de 2003 a 2006. JJ) - Por outro lado, a Recorrida não alegou sequer que a discriminação fosse baseada em algum dos factores do n.º 1 do artigo 23.° do CT/2003 ou do n.º 1 do artigo 32.º da Lei n.° 35/2004, e, mesmo entendendo-se que o ónus da prova da não verificação de nenhum dos factores elencados no n.° 1 do artigo 23.° do CT/2003 está a cargo do empregador, a sua alegação deverá caber sempre ao trabalhador, nos termos das regras gerais da distribuição do ónus da prova… LL) - Razão pela qual, não tendo a Recorrida cumprido esse seu dever de alegação, a regra de inversão do ónus da prova não pode ser aplicável à Recorrente, por se tratar de uma prova impossível essa de demonstrar a não verificação de factos que nem sequer foram alegados pela contraparte. MM) - Acresce que, ainda que assim não se entenda, a verdade é que o artigo 23.º do CT/2003 apenas entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003, só podendo pois aplicar-se o respectivo regime a partir do ano de 2004, sendo que, não existindo nenhuma regra de inversão do ónus da prova aplicável à situação dos autos antes do ano de 2004, vale, até lá, o regime geral do artigo 342.º do Código Civil, segundo o qual caberia à Recorrida a demonstração dos factos constitutivos a que se arroga, o que a Recorrida, como inequivocamente o afirmou o Tribunal a quo, não logrou fazer, pois que não demonstrou não ter sido avaliada - tudo com a consequência, pois, de, por falta de demonstração dos factos constitutivos do respectivo direito, não lhe serem devidos, em circunstância alguma, prémios relativos aos anos de 2001, 2002 e 2003 e que, segundo o Tribunal de 1.ª instância, ascendem ao valor total de 11.241,96 €. NN) - Tal conclusão veio a ser reconhecida pelo Tribunal da Relação do Porto, o qual, todavia, não a levou até às últimas consequências, pois não a aplicou ao prémio de 2003, como deveria, uma vez que, contrariamente ao afirmado no seu Douto Acórdão, este se reporta a um período anual - o de 2002 - em que, comprovadamente, a regra de inversão do ónus da prova não fora ainda invertida, pelo que caberia à Recorrida fazer a demonstração do facto constitutivo a que se arroga - e a verdade é que, como vimos, não o logrou fazer. OO) - Acresce ainda que, relativamente ao prémio de 2006, a Recorrida não conseguiu igualmente demonstrar que tivesse direito ao respectivo proporcional, uma vez que a avaliação respeitante a esse prémio só ocorreria em 2007, só nesse ano se vencendo pois a respectiva atribuição, pelo que a mesma Recorrida não chegou, obviamente, a adquirir qualquer direito a essa atribuição, nem sequer a um montante proporcional àquele que seria devido por trabalho realizado no ano inteiro, até porque a atribuição do prémio dependia necessariamente de uma avaliação global a fazer em relação ao desempenho profissional verificado em todo o ano, e não apenas numa parte dele. PP) - Conclui-se, pois, que o Tribunal da Relação do Porto, ao manter a condenação da Recorrente na atribuição de prémios à Recorrida por referência aos anos de 2003 a 2006, interpretou e aplicou incorrectamente o artigo 23.° do CT/2003, bem como o artigo 342.º do Código Civil, devendo pois a sua Douta Decisão ser revogada também nesta matéria. QQ) - Quanto à condenação em juros pelo não pagamento de férias vencidas em 1/1/2006 e proporcionais de retribuição de férias, subsídio de férias e de subsídio de Natal, a Recorrida não só não levantou as quantias que estavam à sua disposição, para esse efeito, para serem levantadas nas instalações da Recorrente, como não correspondeu sequer à solicitação da Recorrente para lhe indicar se pretendia que as mesmas lhe fossem pagas por transferência bancária, o que é o mesmo do que dizer que não lhe forneceu o "Nib" para onde pretendia que esses pagamentos fossem transferidos… RR) - Sendo que é compreensível, pelas regras da experiência comum, que a Recorrente tenha evitado efectuar esses pagamentos por envio postal, atendendo aos valores elevados que estavam em causa e ao risco de extravio ou de os cheques não chegarem ao seu destino. SS) - Assim, não tendo a prestação sido realizada pela Recorrente por causa que se deve considerar não lhe ser imputável, não se constituiu a mesma em mora e, como tal, não ficou obrigada a reparar os danos causados à Recorrida, credora de tais quantias, nos termos dos n.°s 1 e 2 do artigo 804.º do Código Civil, designadamente quaisquer juros em virtude do não pagamento atempado dessas quantias, tal como prescreve o n.º 1 do artigo 806.º do Código Civil para uma situação de mora do devedor. TT) - Assim sendo, o Tribunal de 1.ª instância e o Tribunal da Relação do Porto interpretaram e aplicaram incorrectamente o artigo 803.º do Código Civil, devendo, em consequência, ser revogada a decisão de condenação em juros constante da alínea
9. c)do ponto I da Decisão proferida em 1.ª instância. Remata, perorando que deve ser concedido provimento ao presente Recurso de Revista e revogado Acórdão recorrido, no sentido que foi indicado, em toda a matéria decidenda, com a ressalva da parte que é favorável à Recorrente nos pontos A.1 e A.2 da Decisão nele expressa, devendo pois a Recorrente ser absolvida dos pedidos relativamente aos quais foi mantida a condenação proferida em 1.ª instância. A recorrida contra-alegou, concluindo que, apesar de a R. ter invocado a extinção do posto de trabalho da A., parte das funções que exercia, e das funções das outras colegas da mesma secção, de marketing, foram atribuídas a pessoal temporário [factos 54, 56, 58 e 74], tendo a R. mantido no serviço de escalas e permanências que a A. fazia [factos 53 e 89, 91, 92, 93] uma colega cujo posto de trabalho foi também extinto (51 e 52), sem explicação, e criado um posto de trabalho de marketing na estrutura central (facto 59), nada tendo proposto à A., seja a alteração de funções (havendo), seja a redução do tempo de trabalho (para part time, para acudir às escalas), fosse o que fosse. O outsourcing é ilegítimo, pois não foi invocado como fundamento da extinção do posto de trabalho, nem podia ser feito à custa de postos de trabalho permanentes; O valor da sanção pecuniária compulsória é parcimonioso, atento o poderio económico da R. e sob pena de não ter efeito coercitivo. O descanso compensatório é devido, pois não se provou que tivesse sido gozado. A A. foi vítima de discriminação, provada (factos 18, 19, 31 e 45), justificando-se a decisão na conclusão que extraiu de condenação da R. nos prémios peticionados; São devidos juros de mora, pois as contas que a R. fez estavam consabidamente erradas e o despedimento era ilícito. Subsidiariamente (art. 684°-A/CPC): A motivação apresentada para a extinção do posto de trabalho da A. não é válida, nem bastante, nem procedente, antes constituindo, na alegação de um conjunto de generalidades insuficientes e insusceptíveis de justificar o despedimento. A prova produzida [facto 8, por contraposição com os factos 9/10 e os 58, 66, 67 e 74] evidencia a inexistência de fundamento para despedir a A. [as funções de marketing desempenhadas localmente pela A, (factos 9, 10 e 32), não desapareceram nem tinham nada a ver com a centralização de decisões estratégicas (facto 65), pois que o marketing relacional, com o cliente, e a implementação das decisões estratégicas, são feitos in loco, no próprio shopping e portanto subsistiam (factos 58, 66, 67 e 74)] e que o processo de extinção do posto de trabalho da A. foi um embuste para justificar a saída de uma persona non grata (facto 41). O requisito da alínea
10. d)do art. 432.º do CT não foi cumprido, porque a R. não colocou à disposição da A. todos os créditos exigíveis pela cessação do contrato de trabalho [vejam-se os créditos por trabalho suplementar, formação, IHT e prémios, sendo que só estes últimos foram contestados pela R./recorrente, tendo os restantes sido admitidos logo na contestação - e por isso dados como assentes no saneador]. Também por estes motivos o despedimento devia ter sido considerado ilícito, devendo o recurso improceder ou, procedendo, deve a motivação subsidiária proceder, mantendo-se as consequências legais da ilicitude do despedimento. __ Neste Supremo Tribunal a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu proficiente parecer em que propende no sentido de improcedência do recurso da R., não se conhecendo, em consequência, da ampliação do recurso, suscitada, a título subsidiário, pela A., nos termos do art. 684.º-A do C.P.C. Notificado às partes, não foi oferecida resposta. Colheram-se os vistos legais. Cumpre decidir. __ 3. Como decorre do alinhamento conclusivo, são questões a dilucidar e resolver as seguintes: - Da (i)licitude do despedimento por extinção do posto de trabalho; - Do valor da sanção pecuniária compulsória; - Do trabalho prestado nas escalas de permanência em fins-de-semana e feriados. Sua qualificação como trabalho suplementar. Descansos compensatórios; - Do (não) pagamento dos prémios anuais entre 2002 e 2006; - Dos juros de mora. __ II – Dos Fundamentos A – De Facto. Nas Instâncias deu-se como provada a seguinte factualidade: 1. - Por contrato datado de 3.5.1999, com efeitos a 1.5.1999, a A. foi admitida pela sociedade “HH – Empreendimentos Imobiliários, SA”, para, sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, exercer as funções de assistente de marketing do ‘...’, conforme documento constante de fls. 29 a 30 – cfr. al. A) dos factos admitidos por acordo; 2. - O local de trabalho era nas instalações do ‘Centro Comercial CC’, em M..., conforme documento constante de fls. 29 a 30 – cfr. al. B) dos factos admitidos por acordo; 3. - Em 24.8.1999, a “HH” mudou a sua firma para ‘CC - Gestão do Centro Comercial, SA’ - cfr. al. C) dos factos admitidos por acordo; 4. - Em 17.5.2005, a ‘CC - Gestão do Centro Comercial, SA’, passou a designar-se ‘CC 2 - Gestão do Centro Comercial, SA’ - cfr. al. D) dos factos admitidos por acordo; 5. - A ‘CC 2 - Gestão do Centro Comercial, SA’, fundiu-se por incorporação com a R. - cfr. al. X) e al. E) dos factos admitidos por acordo; 6. - A A. trabalhou nas mesmas condições, sem solução de continuidade, ao longo do tempo, sendo a posição de empregadora ocupada, em cada momento e sucessivamente, pela ‘HH’, pela ‘CC’, pela ‘CC 2’ e pela R., que faziam os pagamentos, os processamentos e os descontos legais - cfr. al. F) dos factos admitidos por acordo; 7. - Em 13.4.2006, a A. recebeu em mão a carta da R. com participação de extinção de posto de trabalho, conforme documento constante de fls. 317 a 320 - cfr. al. G) dos factos admitidos por acordo; 8. - Por carta de 24.5.2006, com efeitos a 31.7.2006, a A. foi despedida pela R., com a alegação de extinção do seu posto de trabalho, conforme documento constante de fls. 523 a 529 - cfr. al. H) dos factos admitidos por acordo; 9. - A A. iniciou funções na ‘HH’ como assistente de marketing, competindo-lhe: − preparação de briefings; − planeamento e organização de exposições; − controlo do cumprimento dos planos acordados de publicidade exterior; − catálogo de moda; − acções de solidariedade; − desenvolvimento de produto (folhetos das acções, guia de lojas, prospectos ambientais, folhas de sugestão/reclamação); − sinalética interna (directórios, bandeirolas, muppies, horários, informações: ambientais, de segurança, dos parque, deficientes, para as lojas); - serviços de apoio ao cliente (quiosque de informações, fraldário, recreio infantil, cadeirinhas de bebé, seating areas, som) e geral [elaboração de apresentações mensais de marketing, ordens de compra, estacionário, arquivo, concurso do funcionário do mês, permanências dos fins de semana e feriados, fechos (sextas-feiras) e aberturas (dias de semana)], conforme documentos constantes de fls. 33 a 49 - cfr. al. I) dos factos admitidos por acordo; 10. - Além das funções referidas na al. I), à A., como assistente de marketing, competia-lhe a participação na preparação/elaboração do documento das estratégias de marketing anuais para o ..., dando apoio logístico ou de controlo no acompanhamento das campanhas de marketing aprovadas para este Centro, inseria dados destinados à elaboração de estudos e relatórios de mercado e de concorrência e procedia à expedição dos inquéritos destinados aos lojistas – cfr. resp. ao ques. 1 da base instrutória; 11. - Na altura em que a A. foi admitida o sector de marketing era composto por um director de marketing (II) e por outra assistente de marketing (JJ) – cfr. al. J) dos factos admitidos por acordo; 12. - Em Fevereiro de 2001, a colega JJ foi transferida para o V..., ficando o sector de marketing reduzido a 2 pessoas: a directora (Dr.ª KK) e a A. – cfr. al. L) dos factos admitidos por acordo; 13. - No segundo semestre de 2001, a A. engravidou. - cfr. al. M) dos factos admitidos por acordo; 14. - No dia 24.1.2002, estando a A. grávida de cinco meses e na véspera de ir de férias, foi chamada pela directora do ... a uma reunião de avaliação nos escritórios da Maia da R. – cfr. resp. ao ques. 2 da base instrutória; 15. - Na reunião ocorrida no dia 24.1.2002 a directora do CC, Dr.ª LL, com a Eng.ª MM (directora dos Centros Norte), propôs à A. que saísse da empresa, que fosse de férias e já não regressasse ao trabalho, pagando-se-lhe as remunerações, subsídios de alimentação e IHT até ao parto – cfr. al. TT) dos factos admitidos por acordo; 16. - Após o regresso das férias, ocorrido no dia 15.2.2002, a R. marcou nova reunião, no G..., para saber a posição da A. sobre a proposta anteriormente formulada, mas a A. declinou-a – cfr. al. UU) dos factos admitidos por acordo; 17. - No dia 13.3.2002, a A. foi chamada a uma nova reunião, nos escritórios da Maia, em que a directora do Centro insistiu com ela para que aceitasse a proposta de rescisão do contrato – cfr. resp. ao ques. 3 da base instrutória; 18. - A partir daí (e logo em 2002) a A. não mais foi aumentada e não lhe foi pago qualquer quantia a título de prémio de desempenho (reportando-se este ao ano anterior) – cfr. resp. ao ques. 4 da base instrutória; 19. - A A. foi a única colaboradora da secção de marketing que não recebeu prémio de desempenho em relação ao trabalho do ano anterior – cfr. resp. ao ques. 5 da base instrutória; 20. - A A. regressou ao trabalho após o parto e licença de maternidade, em 23.9.2002 – cfr. al. N) dos factos admitidos por acordo; 21. - Aquando do regresso ao trabalho da A., em 23.09.2002, [al. N)], na secção de marketing estava um colega transferido doutro centro comercial (NN), que se manteve no ..., o qual estava ligado às novas tecnologias, gerindo o Website e o serviço do cheque-cliente, tendo-lhe sido atribuído equipamento informático novo – cfr. resp. ao ques. 6 da base instrutória; 22. - À semelhança de outros colaboradores do Departamento de Marketing cujas funções não implicam contactos com entidades externas, a A. não dispunha no seu computador de acesso à Internet – cfr. resp. ao ques. 12 da base instrutória; 23. - Nem todos os trabalhadores do Departamento de Marketing do ... tinham acesso à Internet, já que ele apenas era concedido aos trabalhadores cujas funções específicas o exigissem – cfr. resp. ao ques. 59 da base instrutória; 24. - A R. não mais atribuiu equipamento informático actualizado à A., ao contrário dos colegas – cfr. al. VV) dos factos admitidos por acordo; 25. - É uma prática da R. proceder a upgrades nos computadores dos trabalhadores de 4 em 4 anos – cfr. resp. ao ques. 60 da base instrutória; 26. - A substituição do equipamento informático é realizada com base numa calendarização feita pelos Técnicos de Informação, à qual o Centro é alheio – cfr. resp. ao ques. 61 da base instrutória; 27. - Em Março de 2002, foi realizado um upgrade do equipamento informático atribuído à A., quer do monitor e computador, quer do seu sistema operativo – cfr. resp. ao ques. 62 da base instrutória; 28. - Os colaboradores dos departamentos de marketing do ..., de 2002 a 2005, e da R., de 2006, receberam prémios oscilantes entre os 20,83% (mínimo) e os 25% (máximo) – cfr. resp. ao ques. 64 da base instrutória; 29. - Por causa duma troca de escalas de entradas entre ambas acordada, a directora do ... disse à A. que esta faltara à verdade, em reunião semanal de direcção, na frente dos colegas – cfr. resp. ao ques. 13 da base instrutória; 30. - Aquando do regresso ao trabalho da A., após o nascimento do segundo filho, na secção de marketing estava uma colega (OO), a qual foi contratada como Assistente de Marketing Júnior e veio substituir o NN, desempenhando as funções por este anteriormente exercidas – cfr. resp. ao ques. 16 da base instrutória; 31. - A falta de pagamento de prémios de desempenho e de aumento salarial à A. manteve-se, em desigualdade, face aos colegas de trabalho – cfr. resp. ao ques. 17 da base instrutória; 32. - A A. manteve funções operacionais, tais como serviço de apoio ao cliente, sinalética, “costumer care”, solidariedade, arrecadação do marketing, stocks de material e arquivo, estando também afecta ao “discount book” que estava ligado ao catálogo de moda – cfr. resp. ao ques. 18 da base instrutória; 33. - À semelhança de todos os demais colaboradores, a A. deixou de assinar informação/comunicação que saísse para as lojas – cfr. resp. ao ques. 19 da base instrutória; 34. - Em Fevereiro de 2003, a A. participou à R. nova gravidez – cfr. al. O) dos factos admitidos por acordo; 35. - Entre 26/02/2003 e 6/05/2003, a directora do ... enviou à A. emails a vermelho, manifestando-lhe – entre o mais – «desagrado pela fraca qualidade do seu trabalho», solicitando-lhe «mais atenção e profissionalismo no trabalho que produz» e dizendo não lhe satisfazerem «as justificações que a A. apresenta, que só denotam falta de profissionalismo e de sentido de responsabilidade da sua parte, tentando imputar culpas a terceiros», conforme documentos constantes de fls. 51 a 58 – cfr. al. XX) dos factos admitidos por acordo; 36. - Não foram entregues cartões pessoais de apresentação à A. – cfr. al. P) dos factos admitidos por acordo; 37. - Para além da A., outros trabalhadores da R. não possuíam cartões de apresentação – cfr. resp. ao ques. 63 da base instrutória; 38. - Em Fevereiro de 2003, a A. foi informada de que deixaria de fazer escalas de permanência aos fins-de-semana e a R. fez cessar a isenção de horário de trabalho, apesar de ter mantido esse regime quanto aos outros colegas da A. – cfr. al. Q) dos factos admitidos por acordo; 39. - A A. regressou ao trabalho, após o nascimento do segundo filho, em 19.2.2004 – cfr. al. R) dos factos admitidos por acordo; 40. - Em Fevereiro de 2005, a A. foi convocada pessoalmente pela Eng.ª MM para uma reunião com a presença da directora do Centro (Dr.ª LL) e do Dr. PP, Administrador da ‘S... – Apoio à Gestão, SA’, que prestava serviços à R. – cfr. al. S) dos factos admitidos por acordo; 41. - Na reunião aludida na al. S), o Dr. PP disse à A. que “teremos que encontrar uma solução, porque de facto tal qual as coisas têm corrido isto não vai terminar bem” – cfr. resp. ao ques. 20 da base instrutória; 42. - Em Abril de 2005, foi diagnosticada à A. uma “depressão”, tendo iniciado tratamento com medicação e acompanhamento médico – cfr. resp. ao ques. 22 da base instrutória; 43. - Em 17.2.2006, a R. informou a A. de que o seu posto de trabalho ia ser extinto e de que brevemente teria uma reunião sobre o assunto com o Director de Recursos Humanos da R., Dr. QQ – cfr. al. T) dos factos admitidos por acordo; 44. - Em reunião no dia 20.2.2006, o Dr. QQ, a Eng.ª MM e a Dr.ª LL propuseram-lhe que saísse de imediato com uma indemnização de 1,5 mês por cada ano de trabalho – cfr. al. U) dos factos admitidos por acordo; 45. - Não foram atribuídos nem pagos à A. os prémios anuais de produtividade de 2001 a 2006 – cfr. al. V) dos factos admitidos por acordo; 46. - A R. invocou como fundamento da extinção do posto de trabalho da A. a concentração da actividade de marketing dos diversos centros comerciais numa estrutura central, para uma actuação estratégica uniforme, com reestruturação das secções de marketing dos diversos centros comerciais (nuns casos extinção, noutros redução) – cfr. al. X) dos factos admitidos por acordo; 47. - A Secção de Marketing do ..., antes do processo de extinção do posto de trabalho da A., era constituída por 4 postos de trabalho, ocupados pelas seguintes trabalhadoras: - KK, com a categoria e as funções de Directora de Marketing; - OO, com a categoria e funções de Assistente de Marketing; - EE, com a categoria e funções de Assistente de Marketing; - E a A., igualmente, com a categoria e funções de Assistente de Marketing – cfr. al. Z) dos factos admitidos por acordo; 48. - A trabalhadora KK foi admitida pela R., ao tempo denominada ‘S… – … Centros Comerciais, SA’, para o exercício de funções de Assistente de Marketing no G… Shopping, a 1 de Agosto de 1996, conforme documento constante de fls. 284 a 287 – cfr. al. BBB) dos factos admitidos por acordo; 49. - Em 22 de Novembro de 2000, a mesma trabalhadora aceitou a cessão da posição contratual da R. (à data ‘RR Imobiliária – Gestão, SA’) para a ‘CC – Gestão de Centro Comercial, SA’, sociedade que, posteriormente, veio a ser incorporada, por fusão, na R., para exercer funções de Directora de Marketing do CC, conforme documento constante de fls. 284 a 287 – cfr. al. CCC) dos factos admitidos por acordo; 50. - Após a alteração desencadeada pela R., manteve-se ao serviço a Dr.ª KK, como directora – cfr. al. AA) dos factos admitidos por acordo; 51. - No CC dava-se a manutenção do posto de trabalho da directora de marketing, Dr.ª KK, e a extinção do posto de trabalho da A. e da colega EE e a transferência da colega OO para gerente do ‘C...’, conforme documentos constantes de fls. 508 e segs – cfr. al. ZZ) dos factos admitidos por acordo; 52. - A trabalhadora OO deu início às novas funções no ‘C...’ no dia 1 de Maio de 2006 – cfr. al. III) dos factos admitidos por acordo; 53. - A Ré manteve a OO, contratada para o ‘C...’, a fazer escalas de permanência aos fins-de-semana, no CC, até Dezembro de 2006 – cfr. resp. ao ques. 26 da base instrutória; 54. - Em 3.5.2006, a R. contratou uma secretária para a directora de marketing, Dr.ª KK, no esquema de outsourcing da ‘M...’ (trabalho temporário), a SS – cfr. al. AAA) dos factos admitidos por acordo; 55. - A EE celebrou acordo de cessação do seu contrato de trabalho com a R. a 30.4.2006, tendo no mês de Maio de 2006 prestado colaboração à R. durante 5 (cinco) dias não consecutivos, sem ser remunerada, com vista à passagem dos dossiers à directora de marketing, Dr.ª KK – cfr. resp. ao ques. 23 da base instrutória; 56. - A SS, referida na al. AAA), procedia ao envio de faxes e cartas, atendimento de telefones, incluindo o atendimento do serviço de apoio ao cliente, que encaminhava para a directora, marcação de reuniões, o trabalho administrativo do departamento de marketing, arquivo e correspondência, sendo que no período de ausência da directora de marketing por baixa médica e licença de maternidade – de Abril/Maio de 2007 a inícios de Janeiro de 2008 –, prestou também colaboração (fez acompanhamento) na sinalética, questões de segurança, solidariedade, organização das ordens de compra, sendo a referida colaboração efectuada sob parecer e orientação da Dr.ª TT, que prestava serviço no ‘A...Shopping’, em Vila Nova de Gaia, e se deslocava ao ‘...’, duas vezes por semana, em substituição da Dr.ª KK – cfr. resp. ao ques. 24 da base instrutória; 57. - Algumas das grandes directrizes de marketing desenvolvidas no centro comercial do ‘...’ (e nos outros) já provinham da estrutura central de Lisboa, que já existia antes do processo de reestruturação – cfr. resp. ao ques. 25 da base instrutória; 58. - Algumas das funções da A. continuam a ser desempenhadas localmente no ‘CC’, com o esclarecimento que a SS exerceu alguma dessas funções nos termos referidos na resposta ao ques. 24, assessorando a directora, e a FF, contratada a termo certo pela M... II, passou, a partir de 10 de Junho de 2006, a coordenar o S.../espaço cultural, sob a supervisão da directora de marketing, Dr.ª KK, tendo aquelas funções de coordenação do S... sido desempenhadas, até 30.4.2006, pela assistente de marketing EE (als. Z e ZZ) – cfr. resp. ao ques. 27 da base instrutória; 59. - A R. reforçou a estrutura central de marketing com novos elementos que recrutou, externamente (UU, VV), e no próprio grupo (TT, do Porto; XX, do Colombo; ZZ, de Cascais, e AAA), todos eles com funções de coordenação, tendo ainda recrutado a BBB, provinda do Colombo, com a categoria de secretária, e, em 6/11/2006, contratou, mediante contrato de trabalho a termo certo, a GG para o exercício das funções de “Auxiliar, E… & P…” – cfr. resp. ao ques. 28 da base instrutória; 60. - A R. manteve na estrutura central de marketing colaboradores, com funções de coordenação, de menor antiguidade na empresa do que a A. (CCC e DDD) – cfr. resp. ao ques. 29 da base instrutória; 61. - A R. abriu novos centros comerciais (o L…, de Darque, Viana do Castelo, em Outubro de 2006, o R… Shopping, do Seixal, em Março de 2006, o O… , de S. João da Madeira) – cfr. resp. ao ques. 30 da base instrutória; 62. - Até Fevereiro de 2006, as competências na área de Marketing da R. estavam divididas entre o Marketing Central e as diferentes Secções de Marketing enquadradas nos diversos Centros Comerciais geridos pela R. – cfr. resp. ao ques. 42 da base instrutória; 63. - Enquanto que à Secção de Marketing Central competia a responsabilidade pelas actividades de coordenação de Marketing, Relações Públicas, Sponsoring, às Secções de Marketing dos diversos Centros Comerciais estavam reservadas acções ao nível do Marketing Operacional e Relacional, incluindo eventos locais – cfr. resp. ao ques. 43 da base instrutória; 64. - A R. entendeu efectuar uma reestruturação da sua actividade de Marketing, apontando para uma concentração de meios, actividades e eventos na estrutura central, permitindo reduzir a actividade de Marketing realizada nas Secções dos vários Centros Comerciais – cfr. resp. ao ques. 44 da base instrutória; 65. - Em resultado da referida reestruturação, a definição estratégica do Marketing da R. passou a ser feita pela estrutura central, mas com intervenção activa, entre outros, da Dr.ª KK, que acumula as funções de directora de marketing do CC e de C… – cfr. resp. ao ques. 45 da base instrutória; 66. - A estrutura central passou, igualmente, a executar as campanhas (eventos e toda a publicidade) da R., competindo às Secções de Marketing dos Centros Comerciais a função de apoio na implementação dessas campanhas – cfr. resp. ao ques. 46 da base instrutória; 67. - Tal mudança na distribuição de funções implicou uma diminuição da dimensão das Secções de Marketing nos Centros Comerciais, que viram reduzida a sua responsabilidade – cfr. resp. ao ques. 47 da base instrutória; 68. - As funções desempenhadas pela trabalhadora KK, e que continuaram a ser por esta desempenhadas, incluem, entre outras, a participação na definição da estratégia de Marketing, o controlo das despesas comuns do orçamento de Marketing, a gestão de reclamações e serviços de apoio ao cliente e a gestão do S.../Espaço Cultural, o qual entretanto encerrou em Abril de 2009 – cfr. resp. ao ques. 48 da base instrutória; 69. - No CC, como no Centro Comercial C…, manteve-se um posto de direcção, em virtude da dimensão destes Centros Comerciais e da importância que essas actividades assumem nos mesmos – cfr. resp. ao ques. 49 da base instrutória; 70. - Não foram contratados quaisquer novos trabalhadores para garantir a manutenção do exercício de todas as funções anteriormente desempenhadas pelas Assistentes de Marketing – cfr. resp. ao ques. 50 da base instrutória; 71. - Na estrutura central da R. não existe a categoria profissional de Assistente de Marketing – cfr. resp. ao ques. 52 da base instrutória; 72. - O L.. R… Park não tem assistente de marketing, sendo a sua actividade de marketing tratada centralmente – cfr. resp. ao ques. 53 da base instrutória; 73. - O marketing do R… e do … Avenida, que abriu 16 meses após a extinção do posto de trabalho da A., era feito através de assistentes de marketing doutros Centros que asseguravam, em acumulação, aquela tarefa – cfr. resp. aos ques. 54º e 55º da base instrutória; 74. - Não existiam na Secção de Marketing do ‘CC’ contratos a termo celebrados para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto, com o esclarecimento de que a SS, por força de um contrato de utilização de trabalho temporário celebrado entre a Ré e a M... (empresa de trabalho temporário), exerceu, desde 3/05/2006 a 8/01/2008, algumas das tarefas anteriormente exercidas pela A. e a FF foi contratada para coordenar o S.../espaço cultural, mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado com a M... II, com efeitos a partir de 10 de Junho de 2006 – cfr. resp. ao ques. 56 da base instrutória; 74-1[1]. - A R. colocou à disposição da A. o valor de € 9.316,25, a título de compensação pelo despedimento por extinção de posto de trabalho – cfr. al. DDD) dos factos admitidos por acordo; 75. - (…) Bem como o montante de € 749,58 referente aos proporcionais de subsídio de Natal de 2006, até 31 de Julho de 2006, o valor de € 1.499,16 a título de proporcionais de férias e subsídio de férias de 2006, até 31 de Julho de 2006 e o montante de € 1.051,36 referente às férias não gozadas de 2006, vencidas em 1 de Janeiro de 2006, perfazendo um total de € 12.616,35 – cfr. al. EEE) dos factos admitidos por acordo; 76. - A A. nunca se apresentou pessoalmente para receber os referidos montantes – cfr. al. FFF) dos factos admitidos por acordo; 77. - A R. enviou uma carta, datada de 10 de Agosto de 2006, convidando a A. a levantar as quantias à sua disposição nas instalações da R., ou a indicar se pretendia que o pagamento fosse efectuado por transferência bancária, conforme cópia constante de fls. 289 e 290, carta a que a A. nunca respondeu – cfr. al. GGG) dos factos admitidos por acordo; 78. - No decurso do processo de reestruturação das Secções de Marketing dos Centros Comerciais foram celebrados seis acordos de revogação/cessação de contrato de trabalho, cinco deles antes do início do processo de despedimento por extinção de posto de trabalho, conforme documentos constantes de fls. 474 a 503 – cfr. al. JJJ) dos factos admitidos por acordo; 79. - A A. entrou num processo de gravidez de risco, na sua 2ª gravidez, e de depressão, tendo sido aconselhada pela médica a dar baixa – cfr. resp. ao ques. 31 da base instrutória; 80. - A primeira gravidez da A., no período de 26.4.2002 a 22.5.2002 (último mês), também já fora considerada uma gravidez de risco, conforme documento de fls. 298 a 300 – cfr. al. HHH) dos factos admitidos por acordo; 81. - Evidenciou falta de concentração, desânimo, desmotivação e fragilidade – cfr. resp. ao ques. 32 da base instrutória; 82. - Essa situação motivou-lhe angústia e infelicidade, que afectou o ambiente familiar, principalmente com os filhos – cfr. resp. ao ques. 33 da base instrutória; 83. - Careceu de acompanhamento médico, com medicação – cfr. resp. ao ques. 34 da base instrutória; 84. - Foi obrigada a recorrer a apoio médico e a tomar medicamentos para o stress e cansaço – cfr. resp. ao ques. 35 da base instrutória; 85. - Manifestou alterações do foro neuro-psíquico, nomeadamente distúrbio ansioso e síndrome depressivo – cfr. resp. ao ques. 36 da base instrutória; 86. - A A. auferiu as seguintes remunerações: Data Data Remuneração Salário IHT Início Fim Base Hora 25% (...) - cfr. al. BB) dos factos admitidos por acordo; 87. - A A. foi admitida para prestar trabalho com o período de trabalho semanal de 40 horas, de 2ª a 6ª feira, das 9 às 18 horas, com intervalo das 13 às 14 horas, conforme documento constante de fls. 29 a 30 – cfr. al. CC) dos factos admitidos por acordo; 88. - Em Janeiro de 2000, a R. atribuiu-lhe o regime de isenção de horário de trabalho, pagando-lhe a remuneração especial, inicialmente de 62.500$00, depois de 321.25€, que acrescia à remuneração de base mensal – cfr. al. DD) dos factos admitidos por acordo; 89. - A A. fazia escalas de permanência extraordinárias (EPE’s), que consistiam em trabalhar um fim-de-semana por mês (em média), ao sábado e ao domingo, inicialmente das 8h30 às 24h30 (sáb.), das 14h30 às 23h30 (dom.) e a partir de 16.4.2001 das 13h às 24h (sáb.) e das 14h30 às 19h30 (dom.), passando os dias de descanso para a semana seguinte – cfr. al. EE) dos factos admitidos por acordo; 90. - Quando em escala de permanência ao fim-de-semana, os dias de descanso só podiam ser gozados de terça a quinta-feira (dois dias seguidos) – cfr. resp. ao ques. 38 da base instrutória; 91. - Fez as seguintes escalas em dias de fim-de-semana, conforme documentos constantes de fls. 79 a 150: ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 1999 (...) ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2000 (...) ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2001 (...) ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2002 (...) ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2003 (...) - cfr. al. FF) dos factos admitidos por acordo; 92. - As escalas também previam a prestação de trabalho em feriados que calhassem em dias úteis – cfr. al. GG) dos factos admitidos por acordo; 93. - Fez as seguintes escalas em dias de feriado, conforme documentos constantes de fls. 79 a 150: ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2000 (...) ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2001 (...) ANO MÊS DIAS Das Às DIA SEM. TOTAL HORAS 2002 (...) - cfr. al. HH) dos factos admitidos por acordo; 94. - Para além disso a A. fazia aberturas (entrada às 8h) e fechos (das 21h30 às 24h30) do Centro Comercial – cfr. al. II) dos factos admitidos por acordo; 95. - Fez as seguintes aberturas e fechos (só se referindo os períodos em que não usufruiu do regime de isenção de horário de trabalho): ABERTURAS FECHOS Ano Mês 8H- 9H Mês Fechos/mês 21H30 - 24H30 1999 (...) ABERTURAS FECHOS Ano Mês 8H- 9H Mês Fechos/mês 21H30 - 24H30 2003 (...) ABERTURAS Ano Mês 8H- 9H 2004 (...) ABERTURAS Ano Mês 8H- 9H 2005 (...) ABERTURAS Ano Mês 8H- 9H 2006 (...) - cfr. al. JJ) dos factos admitidos por acordo; 96. - A R. nunca pagou à A. os valores devidos pelas aberturas e pelos fechos – cfr. al. LL) dos factos admitidos por acordo; 97. - A R. tinha e tem mais de 10 trabalhadores – cfr. al. MM) dos factos admitidos por acordo; 98. - A A. prestou as horas constantes do seguinte quadro: Fim-Semana Feriados Fechos (...) - cfr. al. NN) dos factos admitidos por acordo; 99. - A título de trabalho prestado entre as 20 e as 7h do dia seguinte, no período compreendido entre 1999 a 2003 – al. NN) –, a Ré não pagou à A. a quantia de 271,61 € – cfr. al. OO) dos factos admitidos por acordo; 100. - A R. não pagou à A. 17 dias úteis de férias vencidos em 1.1.2006, nem as férias, subsídio de férias e de Natal proporcionais a 2006 (até 31.7.2006) – cfr. al. PP) dos factos admitidos por acordo; 101. - A R. não proporcionou à A. formação profissional, contínua e certificada, cujo montante global ascende a 414,96 € – cfr. al. QQ) dos factos admitidos por acordo; 102. - A R. é uma sociedade que tem por objecto social a actividade de prestação de serviços de gestão empresarial, exploração, administração, gestão e comercialização de centros comerciais, lojas e outros bens imóveis, podendo, acessoriamente, dedicar-se à compra e venda de imóveis – cfr. al. RR) dos factos admitidos por acordo; 103. - A A. auferiu, a título de subsídio de almoço, os seguintes valores: - 1999, 830$00, - 2000, € 4,24, - 2001, € 4,36, - 2002, € 4,55, - 2003, € 4,70, - 2004, € 4,90, - 2005, € 5,00, - 2006, € 5,15 – cfr. al. SS) dos factos admitidos por acordo. * Pelo Tribunal da Relação foram aditados à matéria de facto provada os n.ºs 104 e 105, com o seguinte teor: 104. - Na cláusula 5.ª do “Contrato de Trabalho”, referido no n.º 1 da matéria de facto provada, e a que se reporta o documento de fls. 29/30, consta o seguinte: “A Segunda Contraente compromete-se a prestar trabalho pelo período de 40 horas semanais de acordo com o seguinte horário de trabalho: de Segunda a Sexta-feira das 9h às 13h e das 14h às 18h.”. 105. Nas comunicações mencionadas nos n.ºs 7 e 8 da matéria de facto provada, e que constam dos documentos que constituem fls. 317 a 320 e 523 a 529, refere-‑se o seguinte: “(...) Vimos por este meio, e ao abrigo do disposto no artigo 423.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, comunicar a necessidade de extinguir o posto de trabalho ocupado por V. Exa. na Secção de Marketing do Centro Comercial ... (doravante designado ...), a que corresponde a categoria profissional de Assistente de Marketing e o posto de trabalho ocupado pela Sra. Dra. EEE, na Secção de Marketing do Centro Comercial C… (doravante designado C…), a que corresponde a categoria profissional de Assistente de Marketing, por força de motivos estruturais e económicos, pelas razões que de seguida se expõem. Tal como é do conhecimento de V. Exa., a actividade de Marketing da BB de Portugal – … Comerciais, S.A. (doravante BB), encontra-se, presentemente, numa fase de reestruturação, tendo por objectivo fazer face à necessidade de aumentar a qualidade da comunicação, das actividades e dos eventos de Marketing a desenvolver nos diversos Centros Comerciais em Portugal, bem como reduzir os seus custos totais. Até à data, a BB, na área de Marketing, encontrava-se organizada da seguinte forma: - Marketing Central responsável pelas actividades de coordenação de Marketing, Relações Públicas, Sponsoring e alugueres temporários de espaços; - Marketing desenvolvido ao nível dos diversos Centros Comerciais geridos pela BB, vocacionado para a realização de actividades ao nível do Marketing Relacional (nomeadamente, eventos locais) e Operacional. No entanto, a urgente necessidade de racionalizar e valorizar os recursos da BB, visando, essencialmente, um aumento da produtividade e optimização dos encargos, impõe que se adoptem estratégias de reorganização da actividade de Marketing da Empresa nos diversos níveis. É nosso entendimento que as transformações resultantes da referida reestruturação permitirão à BB obter uma Estrutura Central de Marketing mais qualificada nas áreas de estratégia, publicidade e meios, permitindo, consequentemente, reduzir a actividade de Marketing realizada ao nível dos Centros Comerciais. Nesta sequência, a BB decidiu reduzir, e em muitos casos extinguir (consoante a dimensão de cada Secção de Marketing e do Centro Comercial afectado pelo presente processo de reestruturação) as Secções de Marketing dos diversos Centros Comerciais, centralizando as respectivas actividades na Estrutura Central de Marketing da BB. Pretendemos com esta medida assegurar uma actuação estratégica e uniforme ao nível da actividade de Marketing, passível de gerar uma imagem una e coesa da Empresa, nomeadamente através da implementação de eventos de Marketing Central, negociação conjunta de vários pacotes contratuais e realização de estudos de mercado comuns, evitando, deste modo a duplicação de acções e o consequente desperdício de meios humanos e materiais. Esta reestruturação e consequente centralização das diversas actividades e eventos de Marketing ao nível do Marketing Central e a instituição de novos procedimentos centralizados, possibilitará uma maior rentabilização dos recursos humanos, uma redução dos custos com os trabalhadores da BB, um aumento das sinergias na actividade de Marketing e um reforço na qualidade e eficácia das acções de Marketing a desenvolver na Empresa, aumentando a capacidade de resposta do Marketing Central. Em consonância com as razões supra expostas, e à semelhança do que acontecerá em diversos outros centros comerciais geridos pela BB, a nova estrutura da Secção de Marketing no ... ficará reduzida à sua actual Directora, a qual manterá as suas actuais funções, procedendo-se à extinção dos restantes postos de trabalho. Em consequência, deixa de se justificar o posto de trabalho até agora ocupado por V. Exa., a que corresponde a categoria profissional de Assistente de Marketing, integrado na Secção de Marketing do ..., bem como das demais Assistentes de Marketing uma vez que as funções de Marketing no ... serão integralmente asseguradas pela actual Directora. Foi igualmente decidido pela Administração da BB extinguir a Secção afecta à actividade de Markting do C…, a qual, à data, é exclusivamente assegurada pela Sra. Dra. EEE. Por este motivo, e uma vez que, de igual modo, deixa de se justificar o posto de trabalho ocupado pela Sra. Dra. EEE, a que corresponde a categoria profissional de Assistente de Marketing, integrado na Secção de Marketing do C..., proceder-se-á, também, à extinção do posto de trabalho ocupado pela mesma. Sendo extintos os restantes postos de trabalho a que corresponde a categoria de Assistente de Marketing no ... e sendo extinta, na sua totalidade a Secção afecta à actividade de Marketing do C..., não existem quaisquer outros trabalhadores com postos de trabalho cujas funções sejam iguais ou que tenham conteúdo funcional idêntico ao de V. Exa. e ao da Sra. Dra. EEE, não sendo, por isso, necessário recorrer aos critérios legais de decisão sobre o posto de trabalho a extinguir. Não existe na estrutura da BB qualquer outro lugar disponível compatível com a categoria de V. Exa. pelo que não nos é possível recolocá-la noutro posto de trabalho, sendo por conseguinte impossível a subsistência da relação de trabalho com esta empresa. (...)». *** Na sentença recorrida o Mm.º Juiz dá como reproduzido, no que releva, parte do que consta do “Contrato de Trabalho a Termo Certo” celebrado entre a Ré e a trabalhadora GG, que consta de fls. 884/885 e que foi junto pela Ré. Assim, o Tribunal da Relação ainda aditou à matéria de facto provada o n.º 106, com o seguinte teor: 106. No “Contrato de Trabalho a Termo Certo” celebrado, aos 06.11.2006, entre a Ré e GG a que se reporta o n.º 59 dos factos provados refere-se nas suas cláusulas 1.ª, n.º 2, e 2.ª, n.º 1, que a Ré «prevê para o departamento de Marketing um acréscimo temporário de trabalho resultante do processo de implementação da operação de Natal 2006, bem como do encerramento do processo estratégico 2006 e do arranque dos projectos base para 2007, pelo que se torna necessária a disponibilização de recurso humanos acrescidos, para apoiar nesta fase, necessidade essa que não tende a manter-se, uma vez satisfeitas as condições susceptíveis de permitir o regular funcionamento do departamento.»…e que a Ré «contrata os serviços da» GG «para o exercício das funções de Auxiliar, E… & P…, às quais correspondem, nomeadamente, as seguintes tarefas: prestação de apoio na implementação da operação de Natal 2006, preparação dos briefings para os eventos de 2007, análise das propostas e preparação do cronograma de implementação e encerramento dos documentos dos diversos centros Comerciais, com inclusão da informação aprovada.» *** No n.º 78 dos factos provados o Mm.º Juiz remete para os (seis) acordos de cessação do contrato de trabalho celebrados entre a Ré e os trabalhadores nos mesmos referidos que constam dos documentos que constituem fls. 474 a 503, pelo que entendeu o Tribunal da Relação ser de aditar à matéria de facto o n.º 107, com o seguinte teor: 107. Os acordos de cessação do contrato de trabalho referidos no n.º 78 dos factos provados encontram-se datados de 24.02.2006, 02.03.2006, 24.03.2006, 06.04.2006, 08.03.2006 e 27.02.2006, deles constando: - No de 24.02.2006 (fls. 474 a 476), cláusula 5.ª, que: “ 1. O presente acordo insere-se no âmbito de um processo de reestruturação do Departamento de Marketing da PRIMEIRA CONTRAENTE do qual resulta a progressiva integração do Departamento de Marketing do Centro Comercial C… na esfera de supervisão e coordenação do Departamento de Marketing Central da PRIMEIRA CONTRAENTE, com o objectivo de aligeirar os custos de funcionamento e a estrutura organizacional da mesma, através de uma redução de pessoal, optimização dos meios humanos e investimento na melhoria da produtividade e competitividade da PRIMEIRA CONTRAENTE. 2. Na sequência do processo de reestruturação referido no número 1 anterior foi extinto o posto de trabalho da SEGUNDA CONTRAENTE.”. - No de 02.03.2006 (fls. 480 a 482): “Considerando que: (…) B) Encontra-se em curso um processo de reestruturação do Departamento de Marketing da PRIMEIRA CONTRAENTE que visa aumentar a qualidade das actividades e dos eventos de Markting a desenvolver nos centros comercias em Portugal e reduzir os respectivos custos totais; C) As transformações resultantes da reestruturação do Departamento de Marketing, referidas no considerando B) anterior, permitirão à PRIMEIRA CONTRAENTE ter uma estrutura central de marketing mais qualificada nas áreas de estratégia, publicidade e meios e, consequentemente, reduzir as estruturas de markting nos centros comerciais e os respectivos custos de funcionamento; D) O processo de reestruturação do Departamento de Marketing referido nos considerandos B) e C) anteriores será feito de forma gradual, através de uma redução de pessoal, optimização dos meios humanos e investimento na melhoria da produtividade e competitividade da PRIMEIRA CONTRAENTE. E) Na sequência do processo de reestruturação em curso, o posto de trabalho da SEGUNDA CONTRAENTE será extinto em 31/12/2006. (…)”. - No de 24.03.2006 (fls. 484 a 487) “Considerando que: (…) B) Encontra-se em curso um processo de reestruturação do Departamento de Marketing da PRIMEIRA CONTRAENTE que visa aumentar a qualidade das actividades e dos eventos de Markting a desenvolver nos centros comercias em Portugal e reduzir os respectivos custos totais; C) As transformações resultantes da reestruturação do Departamento de Marketing, referidas no considerando B) anterior, permitirão à PRIMEIRA CONTRAENTE ter uma estrutura central de marketing mais qualificada nas áreas de estratégia, publicidade e meios e, consequentemente, reduzir as estruturas de markting nos centros comerciais e os respectivos custos de funcionamento; D) O processo de reestruturação do Departamento de Marketing referido nos considerandos B) e C) anteriores será feito de forma gradual, através de uma redução de pessoal, optimização dos meios humanos e investimento na melhoria da produtividade e competitividade da PRIMEIRA CONTRAENTE. E) Na sequência do processo de reestruturação em curso, o posto de trabalho da SEGUNDA CONTRAENTE será extinto em 30/09/2006. (…)”. - No de 06.04.2006 (fls. 489 a 495): “Considerando que: (…) B) Encontra-se em curso um processo de reestruturação do Departamento de Marketing da PRIMEIRA CONTRAENTE que visa aumentar a qualidade das actividades e dos eventos de Markting a desenvolver nos centros comercias em Portugal e reduzir os respectivos custos totais; C) As transformações resultantes da reestruturação do Departamento de Marketing, referidas no considerando B) anterior, permitirão à PRIMEIRA CONTRAENTE ter uma estrutura central de marketing mais qualificada nas áreas de estratégia, publicidade e meios e, consequentemente, reduzir as estruturas de markting nos centros comerciais e os respectivos custos de funcionamento; D) O processo de reestruturação do Departamento de Marketing referido nos considerandos B) e C) anteriores será feito de forma gradual, através de uma redução de pessoal, optimização dos meios humanos e investimento na melhoria da produtividade e competitividade da PRIMEIRA CONTRAENTE. E) Na sequência do processo de reestruturação em curso, o posto de trabalho da SEGUNDA CONTRAENTE será extinto em 30/04/2006. (…)”. - No de 08.03.2006 (fls. 498 a 501): “Considerando que: (…) B) Encontra-se em curso um processo de reestruturação do Departamento de Marketing da PRIMEIRA CONTRAENTE que visa aumentar a qualidade das actividades e dos eventos de Markting a desenvolver nos centros comercias em Portugal e reduzir os respectivos custos totais; C) As transformações resultantes da reestruturação do Departamento de Marketing, referidas no considerando B) anterior, permitirão à PRIMEIRA CONTRAENTE ter uma estrutura central de marketing mais qualificada nas áreas de estratégia, publicidade e meios e, consequentemente, reduzir as estruturas de markting nos centros comerciais e os respectivos custos de funcionamento; D) O processo de reestruturação do Departamento de Marketing referido nos considerandos B) e C) anteriores será feito de forma gradual, através de uma redução de pessoal, optimização dos meios humanos e investimento na melhoria da produtividade e competitividade da PRIMEIRA CONTRAENTE. E) Na sequência do processo de reestruturação em curso, o posto de trabalho da SEGUNDA CONTRAENTE será extinto em 13/03/2006. (…)”. - No de 27.02.2006 (fls. 503 a 506): “Considerando que: (…) B) Encontra-se em curso um processo de reestruturação do Departamento de Marketing da PRIMEIRA CONTRAENTE que visa aumentar a qualidade das actividades e dos eventos de Markting a desenvolver nos centros comercias em Portugal e reduzir os respectivos custos totais; C) As transformações resultantes da reestruturação do Departamento de Marketing, referidas no considerando B) anterior, permitirão à PRIMEIRA CONTRAENTE ter uma estrutura central de marketing mais qualificada nas áreas de estratégia, publicidade e meios e, consequentemente, reduzir as estruturas de markting nos centros comerciais e os respectivos custos de funcionamento; D) O processo de reestruturação do Departamento de Marketing referido nos considerandos B) e C) anteriores será feito de forma gradual, através de uma redução de pessoal, optimização dos meios humanos e investimento na melhoria da produtividade e competitividade da PRIMEIRA CONTRAENTE. E) Na sequência do processo de reestruturação em curso, o posto de trabalho da SEGUNDA CONTRAENTE será extinto em 28/02/2006. (…)”. ____ *** ____ B. Do Direito. A presente impugnação, dirigida ao Acórdão sub specie que confirmou a decisão da 1.ª Instância, abrange, nos termos especificados, toda a parte dispositiva desfavorável à recorrente, com excepção apenas dos pontos indicados na sentença sob A.1 e A.2. Vista a adequada delimitação do quadro normativo de significação constante da sentença, a que se reporta a decisão revidenda, damo-lo por presente, aqui reproduzido nos seus traços gerais, enquanto referencial da abordagem subsequente. Avivamos apenas as premissas basilares. B.1 – Da extinção do posto de trabalho vs. (i)licitude do despedimento. A R. procedeu ao despedimento da A. enquanto resultado da extinção do seu posto de trabalho. Esta modalidade de despedimento foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo art. 26.º e seguintes da LCCT – como nos lembra Maria do Rosário Palma Ramalho[2] –, visando cobrir as situações de inexigibilidade do vínculo ao empregador por razões atinentes ao funcionamento da empresa. A sua configuração originária manteve-se na estrutura do Código do Trabalho de 2003[3], com pequenas modificações de pormenor. Pode dizer-se, em termos embora algo simplistas, que o despedimento por extinção do posto de trabalho se perfila como uma variante individual do despedimento colectivo[4], já que a sua motivação económica é essencialmente coincidente, achando-se a única diferença no número de trabalhadores abrangidos por uma e outra das medidas. É a própria Lei, aliás, que confere ao primeiro feição subsidiária relativamente ao segundo – cfr. art. 398.º e seguintes, ex vi ao art. 404.º A extinção do posto de trabalho determina, pois, o despedimento justificado por motivos económicos que, consoante a noção do art. 402.º, tanto podem ser de mercado, como estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa, nos termos previstos para o despedimento colectivo, e será a alternativa a seguir quando se não verifique o regime definido para aplicação deste – art. 403.º, n.º 1, d). Assim, na caracterização dos motivos, diz-nos o n.º 2, alíneas
11. a)a c), do art. 397.º, que constituem motivos de mercado a redução da actividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado; prefiguram motivos estruturais o desequilíbrio económico-financeiro, mudança de actividade, reestruturação da organização produtiva ou substituição de produtos dominantes, enquanto os motivos tecnológicos consistem em alterações nas técnicas ou processos de fabrico, automatização dos instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como a informatização de serviços ou automatização de meios de comunicação. O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, cumulativamente, se verifiquem os requisitos elencados no art. 403.º, e será ilícito nas situações previstas nos arts. 429.º e 432.º, v.g. (nas duas circunstâncias que concretamente interessam ao caso sujeito) se forem declarados improcedentes os motivos justificativos invocados para o despedimento e se não tiverem sido respeitados os requisitos do n.º 1 do art. 403.º, maxime os prevenidos no n.º 1, b), conjugado com o n.º 3: que não seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, impossibilidade só havida como tal se/desde que, extinto o posto de trabalho, o empregador não disponha de outro que seja compatível com a categoria do trabalhador. B.1.1 – Importa assinalar, por outro lado, que, ante um cenário de facto que se subsuma numa das situações previstas neste quadro normativo de fundo, a sindicabilidade jurisdicional da actuação gestionária do empregador é bastante limitada, como é jurisprudencialmente entendido, de modo pacífico e reiterado. Lembramos, inter alia, os Acórdãos de 10.1.2007, (in www.dgsi.pt), e de 1.10.2008, (este tirado na Revista n.º 8/08, desta 4.ª Secção), invocados no Acórdão deste Supremo Tribunal de 9.9.2009, acima identificado, em cujos termos há que ter presente, aquando da apreciação acerca da verificação ou não do motivo justificativo invocado para a cessação, que as decisões técnico-económicas ou gestionárias a montante da extinção do posto de trabalho estão cobertas pela liberdade de iniciativa dos órgãos dirigentes da empresa. O entendimento constante das decisões destes Arestos é conforme à compreensão da doutrina[5] traduzida, por exemplo, nas palavras exactas de Monteiro Fernandes[6]: ‘O “momento” decisivo, sob o ponto de vista do regime do despedimento – isto é, da sua motivação relevante – parece localizar-se, não no feixe de ponderações técnico-‑económicas ou gestionárias a que alude o art. 397.º/2 (e que são cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas a jusante daquele, no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro facto que é a constatação da inexistência de função alternativa para o trabalhador que o ocupava – constatação essa também suportada, em certa medida, pelo critério organizacional do empregador.’ Está-se, pois, perante uma forma de despedimento que culmina uma cadeia de decisões do empregador situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas: esquematicamente, uma decisão gestionária inicial, uma decisão organizativa intermédia (a da extinção do posto) e uma decisão ‘contratual’ terminal (a do despedimento)’. Sendo necessário e urgente, do ponto de vista da empresa, lançar mão de uma forma de despedimento individual pelas mesmas razões que fundamentam o despedimento colectivo, a única verificação judicial possível, em tal contexto, colocar-se-á, assim, ao nível do nexo sequencial entre a opção de extinção do (daquele) posto de trabalho e a decisão de pôr termo àquele contrato. B.1.2 – Delineadas as coordenadas cardeais que enquadram a apreciação que nos demanda o caso sujeito, vejamos então. Dando como adquirido, neste plano de consideração, que as motivações de ordem empresarial/economicista não são questionáveis, importa averiguar se se mostram respeitados os requisitos fundamentais previstos no art. 403.º, como acima já equacionado, concretamente o da impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, indutora, no caso, do despedimento da A. A sentença que o Acórdão sub judicio ratificou, nesta parte, considerou que não se verificaram os requisitos a que se alude no art. 403.º, n.º 1, alíneas
12. b)e d), aquela conjugada com o n.º 3 da norma. E, quanto ao primeiro, por várias razões: 1) - Porque, basicamente, se verificou a contratação, a termo certo, com a ‘M... II’, da trabalhadora FF, que, de 10.6.2006 a Abril de 2009, passou a exercer as funções de coordenadora do S.../Espaço Cultural, sendo que essas funções, que até 30.4.2006 estavam a ser desempenhadas pela trabalhadora EE, também assistente de marketing, eram compatíveis com as da autora; 2) - Por outro lado, e não obstante, ocorreu no âmbito da reestruturação do sector de marketing (motivo pretextado como fundamento conducente à extinção do posto de trabalho da A.) – e afinal para reforço da estrutura central desse sector – a contratação, a termo certo, em 6.11.2006, da trabalhadora GG, para o exercício das funções de ‘auxiliar, eventos e promoções’; 3) - A manutenção da trabalhadora OO, que continuou a fazer escalas aos fins-de-semana no ..., apesar de, no âmbito da falada reestruturação, ter sido transferida para o ‘C...’, a 1.5.2006; 4) – Por fim, a contratação, em 3.5.2006, da trabalhadora SS, em regime de trabalho temporário, para secretária da Directora de Marketing do .... Além disso, considerou-se ainda – no que tange ao segundo dos enunciados requisitos – que, apesar do despedimento da A. por extinção do seu posto de trabalho e da trabalhadora EEE, por igual razão (esta ainda assim integrada na secção de marketing do ‘C… Shopping’), foram celebrados seis acordos de revogação/cessação de contrato de trabalho no espaço dos três meses antecedentes e no âmbito da predita reestruturação, sendo que cinco deles, com o mesmo fundamento invocado para o caso da A., o foram antes do início do processo de despedimento por extinção do posto de trabalho desta. Na fundamentação respectiva, desenvolvida sobre cada uma das razões atrás elencadas, o Acórdão sob protesto, subscrevendo os correspondentes excertos da sentença, a que se reporta, consignou (transcrevemos): “E, relativamente às considerações gerias de natureza jurídica referentes ao requisito previsto na alínea
13. b)do n.º 1 do art. 403.º, que também acompanhamos no essencial, diz a sentença recorrida: ‘Quanto ao segundo requisito – alínea
14. b)–, salvaguardando sempre o devido e merecido respeito por opinião contrária, entendemos que o mesmo não se mostra demonstrado. O mencionado normativo faz referência ao conceito de impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho. Como já referimos, o n.º 3 do artigo 403.º objectiva esse conceito de impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho, reconduzindo-a à situação do empregador não dispor de outro lugar que seja compatível com a categoria do trabalhador. Como refere Maria do Rosário Palma Ramalho, a referência da Lei à categoria deve entender-se como reportada à categoria interna e não à categoria funcional do trabalhador. Ou seja, ‘não está em causa a manutenção da mesma função, (ou seja, a acepção horizontal da categoria ou categoria funcional), sob pena de total inoperacionalidade do preceito’. 4.2 Quanto ao contrato a termo certo celebrado entre a trabalhadora FF e a M... II para o exercício da sua actividade na Ré: Na sentença recorrida, a este propósito, refere-se o seguinte: «(…) Não se provou, no entanto, que, ao tempo do despedimento da A., não existia qualquer posto de trabalho compatível, em qualquer outra secção ou departamento da R., fosse em secção de marketing de outro Centro Comercial, fosse em qualquer outro departamento, compatível com a categoria profissional da A. (cfr. resposta negativa ao quesito 51). Como anteriormente referimos aquando da fundamentação da resposta à matéria incluída na base instrutória (cfr. fls. 1520 a 1522), afigura-se-nos relevante destacar os seguintes elementos: 1) A gestão do S..., espaço cultural do ..., estava afecta ao departamento de marketing, mais concretamente à respectiva directora de marketing, Dra. KK, sendo que as funções de coordenação do S... foram, até 30 de Abril de 2006, desempenhadas pela EE, a qual, tendo a categoria e funções de assistente de marketing (cfr. al. Z), outorgou um acordo de cessação do contrato de trabalho no âmbito da reestruturação da actividade de marketing da ré (cfr. acordo de cessação de contrato constante de fls. 489 a 496). Posteriormente a essa cessação do contrato de trabalho da EE, a FFF, que já aí prestava funções como assistente ao visitante ao abrigo de um contrato de trabalho temporário celebrado com a ‘GGG’ – concretamente desde Setembro de 2005 a meados de 2006 –, passou, por força de um outro contrato de trabalho a termo certo celebrado com a M... II, a exercer as funções de coordenadora do S..., reportando à Directora de marketing do ..., em termos similares ao que a EE anteriormente fazia, o que ocorreu desde 10 de Junho de 2006 a Abril de 2009 (data em que o S... encerrou). Ora, não obstante tenha resultado da prova produzida em audiência de julgamento que as funções da EE, enquanto assistente de marketing, não se delimitavam às funções de coordenação do S... (cfr. fundamentação do seu depoimento, onde se enunciam as demais funções por ela exercidas - cfr. fls. 1511 e 1512), a verdade é que as funções de coordenação do S..., afectas ao departamento ou secção de marketing, eram compatíveis com a categoria profissional de assistente de marketing que a A. detinha, e tanto é assim que foram desempenhadas por uma trabalhadora com essa categoria profissional. E dos autos não resultam elementos que permitam excluir a A. do exercício concreto dessas funções – nomeadamente por não se mostrar evidenciado que careça de aptidão técnico­-profissional ou de habilitações para o efeito –, sendo certo que também não se mostra comprovado que tal alternativa tenha sido apresentada pela Ré à A. e que esta a tenha recusado." Desde já se dirá que concordamos com o referido excerto da sentença recorrida, afigurando-se-nos, salvo o devido respeito, improcedente a argumentação invocada pela Recorrente. A este propósito, defende a Recorrente, em síntese, que: não é razoável que a gestão do S.../Espaço Cultural possa ser qualificada como posto de trabalho compatível; tais funções, quando exercidas pela trabalhadora EE, eram-no em acumulação com outras, tanto assim que não justificaram a manutenção do seu posto de trabalho; se se considerasse que constituiria um posto de trabalho compatível tal apenas obstaria à cessação do contrato de trabalho da EE (a quem estava cometida tal tarefa) e não ao da A.; tanto o outsourcing relativo à prestação de serviços do S... como o posto de trabalho da FF, que aí trabalhava, não foram criados após a decisão de extinção do posto de trabalho da A., já existindo anteriormente à reestruturação; ou o outsourcing da gestão do S... é legítimo (como parece que será já que a sua gestão não pertence ao núcleo essencial da actividade da Ré) caso em que, então, deixa de haver um posto de trabalho disponível; ou não é legítimo, caso em que se deverá também atribuir à FF tal qualidade desde que começou a exercer as suas funções no S...; e, nesta hipótese, a decisão recorrida imiscui-se nos poderes de gestão empresarial, que é discricionária e insindicável, na medida em que estaria o Tribunal a determinar que seria a A. e não a FF a preencher a função de coordenadora. Do elenco dos factos provados não decorre que a EE, que inicialmente tinha a seu cargo a coordenação do S.../Espaço Cultural, acumulasse estas funções com outras. E não tendo sido impugnada a decisão da matéria de facto, apenas a esta nos teremos que ater, sendo certo que não pode a Relação socorrer-se de argumentação ou factualidade que, eventualmente, possa ter sido aduzida pela 1.ª instância na fundamentação da decisão da matéria de facto, mas que não conste dos factos provados – cfr. Acórdão do STJ 09.09.09, in www.dgsi.pt. Processo 08S3047. De todo o modo, sempre se dirá que, ainda que, porventura, a EE acumulasse tais funções com outras, a verdade é que da matéria de facto provada não decorre que a FF, que as passou a executar, também o fizesse em acumulação. E se assim é, como é, há que concluir que as referidas funções de coordenação do S... não seriam de tal modo insignificantes ou, pelo menos, disso não fez a Ré prova, que não pudessem corresponder a um posto de trabalho. Relembra-se, ainda, que é à Ré, empregadora, que compete o ónus de alegação e prova dos factos que permitam a conclusão da inexistência de posto de trabalho compatível. Por outro lado, do n.º 55 dos factos provados decorre que a EE, aos 30.04.2006, celebrou acordo de cessação do contrato de trabalho, pelo que nem se coloca a questão de, mantendo-se esse posto de trabalho, tal apenas obstar à cessação do contrato de trabalho da referida EE e não da A. Aquando do despedimento da A. tal questão já não se colocava, uma vez que a referida EE já não o ocupava, mostrando-se ele livre. Relativamente ao alegado outsoursing há que referir o seguinte: o outsourcing consiste na adjudicação pela empresa de determinada área de actividade a entidade terceira, actividade essa que deixa de ser exercida por aquela, passando a ser fornecida pelo terceiro. Realidade distinta é a continuação dessa actividade pela empresa mas com recurso, não aos seus trabalhadores, mas ao trabalho prestado por trabalhador contratado por empresa terceira. Ora, no caso, dos factos provados apenas resulta que o exercício da actividade que vinha sendo, antes da reestruturação, exercida no S.../Espaço Cultural pela Ré, continuou, após essa reestruturação a ser levada a cabo sob a supervisão da Directora, KK, que o geria – cfr. n.ºs 58 e 68 dos factos provados. Ou seja, nem a matéria de facto provada permite, sequer, a conclusão de que a actividade do S.../Espaço Cultural haja sido, efectivamente, concessionada ou adjudicada a empresa terceira (M... II), mas, tão-só, que se trata de uma actividade que continuou a ser supervisionada e gerida por KK, esta trabalhadora da Ré, e na qual passou a exercer funções de coordenação uma trabalhadora contratada a termo certo, por outra empresa. A coordenação do referido espaço era feita, repete-se, sob a supervisão e gestão da KK, trabalhadora da Ré, e não sob a supervisão e gestão da M.... Trata-se de um posto de trabalho que podia ser atribuído à A, compatível com a sua categoria pelas razões aduzidas na sentença. E afigura-se-nos que não é lícito ao empregador despedir um trabalhador permanente (sem contrato a termo), ainda que invocando extinção do seu posto de trabalho e sem lhe atribuir um outro posto de trabalho disponível e que seria compatível com a sua categoria, para o preencher com um trabalhador contratado a termo certo por outra empresa, prestasse este trabalhador, ou não, já as suas funções na empresa. Realça-se, novamente, que a matéria de facto provada nem permite a conclusão de que a Ré haja deixado de levar a cabo essa actividade, concessionando-a a terceiro, mas, antes e tão-só, que essa actividade continuou a ser gerida e supervisionada por uma trabalhadora da Ré (KK), mas coordenada por uma trabalhadora contratada por entidade terceira. Pretendendo-se operar a extinção do posto de trabalho, mas existindo outras funções compatíveis e disponíveis que poderão ser exercidas pelo trabalhador cujo posto de trabalho irá ser extinto, a este (e não a um trabalhador contratado a termo certo por empresa terceira) deverão elas ser atribuídas ou facultando-lhe previamente a possibilidade de as aceitar (tendo em conta que o empregador não pode, de forma unilateral, e definitivamente, alterar o objecto da actividade contratada). Aliás, se se exige, para a licitude dessa forma de despedimento, que não existam contratos de trabalho a termo (cfr. art. 403.º, n.º 1, c), do CT/2003), mal se compreenderia que, existindo um posto de trabalho ou funções compatíveis com a categoria do trabalhador que se pretende despedir, não lhe fosse facultada a possibilidade de as exercer, antes as cometendo a um trabalhador contratado a termo por empresa terceira. Refira-se, ainda, que a questão se coloca em relação à A. (e não, também e eventualmente, em relação à FF), uma vez que, em relação àquela, ter-se-á que aferir da existência, ou não, de outro posto de trabalho compatível, requisito este indispensável à licitude do despedimento. Nem, por fim, tal constitui qualquer ingerência nos poderes de gestão empresarial do empregador. A insindicabilidade de tais poderes (que, todavia, nem poderão ser totalmente arbitrários ou infundamentados) coloca-se a montante, na decisão empresarial da necessidade de extinguir o posto de trabalho, mas não no controlo judicial dos requisitos legais de que depende a sua legalidade. Essa insindicabilidade não consubstancia um poder absoluto do empregador, antes tendo que se sujeitar aos requisitos legais. E, no que ora apreciamos, trata-se, tão-somente, de dar cumprimento ao comando da lei, que impõe que se averigúe da (im)possibilidade da subsistência da relação laboral e, por consequência, da existência, ou não, de postos de trabalho compatíveis. Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso. 4.3. Contratação a termo certo, aos 06.11.06 e no âmbito da reestruturação do Sector de Marketing (que levou à extinção do posto de trabalho da A.) para reforço da estrutura central desse Sector, da trabalhadora GG para o exercício de funções de "auxiliar, eventos e promoções". Sobre esta questão referiu-se na sentença recorrida o seguinte: «2) No âmbito da reestruturação da actividade de marketing levada a cabo pela Ré e que conduziu ao processo de extinção do posto de trabalho da A., verificou-se um reforço da estrutura central de marketing com o recrutamento de novos elementos (cfr. resposta aos quesitos 28 e 29), tendo para o efeito sido celebrado, em 6/11/2006, um contrato de trabalho a termo certo com a GG, para o exercício das funções de auxiliar, … & … (cfr. contrato constante de fls. 884 e 885). No referido contrato prescreve-se que: A Ré «prevê para o departamento de Marketing um acréscimo temporário de trabalho resultante do processo de implementação da operação de Natal 2006, bem como do encerramento do processo estratégico 2006 e do arranque dos projectos base para 2007, pelo que se torna necessária a disponibilização de recurso humanos acrescidos para apoiar nesta fase, necessidade essa que não tende a manter-se, um, vez satisfeitas as condições susceptíveis de permitir o regular funcionamento do departamento.» E a seguir refere-se: A ré «contrata os serviços da GG para o exercício das funções de Auxiliar, … & …, às quais correspondem, nomeadamente, as seguintes tarefas: prestação de apoio na implementação da operação de Natal 2006, preparação dos briefings para os eventos de 2007, análise das propostas e preparação do cronograma de implementação e encerramento dos documentos dos diversos Centros Comerciais, com inclusão da informação aprovada». Ora, as funções supra elencadas atribuídas à colaboradora GG são similares às que eram desenvolvidas pela Autora enquanto assistente de marketing [cfr. al. I) e resposta ao ques. 1], afigurando-‑se-nos que tal lugar era compatível com a categoria (normativa) de assistente de marketing que a demandante detinha. E, a nosso ver, é irrelevante o facto de o mencionado contrato a termo apenas ter sido celebrado em 6/11/2006 e os efeitos da extinção do posto de trabalho da A. reportarem os seus efeito, a 31/07/2006 [cfr. al. H)), na medida em que aquela contratação, visando o reforço da estrutura central de marketing, foi efectuada no âmbito da reestruturação da actividade de marketing levada a cabo pela Ré e que conduziu, entre o mais, à cessação do contrato de trabalho da Autora. Na verdade, não é "legítimo" que no âmbito de um processo de reestruturação da actividade de marketing, a Ré proceda à cessação de um contrato de trabalho de um trabalhador, por extinção de posto de trabalho, e, logo de seguida, precisamente no âmbito dessa mesma reestruturação, venha contratar uma nova trabalhadora para o exercício de funções perfeitamente adequadas e compagináveis com a categoria profissional da A. de assistente de marketing. Aliás, não resulta dos autos que o suposto «acréscimo temporário de trabalho resultante do processo de implementação da operação de Natal 2006, bem como do encerramento do processo estratégico 2006 e do arranque dos projectos base para 2007», que motivou a contratação a termo da GG, não fosse já previsível aquando da tomada de decisão, pela Ré, de avançar para a concretização do processo de reestruturação da actividade de marketing, decorrendo das regras de experiência que a concentração numa estrutura centralizada de funções que, anteriormente, estavam dispersas pelos diversos centros comerciais acarreta, naturalmente, um acréscimo de serviço daquela estrutura, que carece para o efeito de ser reforçada em termos humanos – como o foi (cfr. resposta aos quesitos 28 e 29) –, não só com colaboradores com funções de coordenação, mas também com colaboradores com funções operacionais ou de apoio na implementação de operações, preparação dos briefings e documentos – como foi o caso da colaboradora GG –, não sendo de crer que a Ré não tenha, atempadamente, previsto tal ocorrência. Por outro lado, é igualmente irrelevante que o quadro ou organigrama da empresa não contemple a categoria de assistente de marketing na estrutura central de marketing (cfr. resp. ao ques. 52), pois, independentemente da denominação da categoria contratual estabelecida no contrato de trabalho a termo certo celebrado com a GG, o que releva é o núcleo funcional das tarefas atribuídas, e estas – como já dissemos – eram perfeitamente compatíveis com as funções próprias da categoria de assistente de marketing que a A. detinha." Do referido discorda a Recorrente alegando, em síntese, que: é no momento em que a decisão de extinção do posto de trabalho é tomada que deve ser apurado se o empregador dispõe ou não de posto de trabalho compatível e que, no caso, entre a comunicação da intenção dessa decisão à A. (24.05.06) e a contratação da GG (06.11.06) decorreram quase seis meses ou, mesmo que se tomasse em consideração a data da cessação do contrato de trabalho da A. (31.07.06), teriam decorrido cerca de três meses e meio; a celebração deste contrato a termo justificou-se pela ocorrência de necessidades supervenientes e temporalmente limitadas, o que não prova a existência, à data da extinção do posto de trabalho da A., de um posto de trabalho que lhe devesse ter sido atribuído; as funções da GG, contratada a termo para tarefas concretas e determinadas a desenvolver no âmbito da estrutura central de marketing (dirigida a uma pluralidade de centros comerciais), não são similares às funções da A., contratada por tempo indeterminado e afecta à generalidade das actividades concebidas e levadas a cabo no âmbito de um departamento de marketing de um único centro comercial; que não é verdade que a contratação da referida trabalhadora tenha sido "logo de seguida". Pese embora a douta argumentação aduzida e a consequente discordância da Recorrente, afigura-‑se-nos que ela não procede, constituindo o excerto da sentença recorrida acima transcrito, com o qual estamos de acordo, fundamentação bastante e acertada que afasta o alegado pela Recorrente. De todo o modo, dir-se-á, em jeito de mero complemento, o seguinte: Os requisitos da licitude da cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho, mormente no que se reporta seja aos fundamentos invocados, seja à inexistência de outras funções a atribuir ao trabalhador, deverão verificar-se à data da comunicação da intenção dessa decisão, bem como deverão manter-se à data da efectiva cessação do contrato de trabalho. No caso, quando tal ocorreu, é certo, a GG ainda não havia sido admitida ao serviço da Recorrente, vindo a sê-lo cerca de três meses depois, porém para o exercício de funções que visaram o reforço da estrutura central de marketing, reforço esse inserido no âmbito da reestruturação levada a cabo nesse sector (que determinou um acréscimo de atribuições dessa estrutura central decorrente da "centralização" operada), não resultando dos factos provados que a necessidade de contratação daquela trabalhadora decorresse de uma necessidade que, à data da cessação do contrato da A., se mostrasse imprevisível (antes pelo contrário, é notório que a época de Natal envolve um acréscimo de actividade no âmbito dos centros comerciais, assim como é natural e previsível a necessidade de, em final de ano, a planificação da actividade do ano seguinte). E se, porventura, se pudesse entender que não seria à Ré exigível que mantivesse a A. ao seu serviço mais três meses perante a previsibilidade da necessidade dessas outras funções, a verdade é que também não há razão para dissociar a apreciação da questão, nesta vertente, das funções que, de harmonia com o referido no número anterior, lhe poderiam também ter sido cometidas. Tinha a Ré, à data da cessação do contrato de trabalho da A., um posto de trabalho compatível (na coordenação do S.../Espaço Cultural) e, dali a três meses, um outro, no reforço da estrutura central de marketing, que veio a ser ocupado por uma trabalhadora contratada a termo. E também não obsta a natureza temporária, segundo a Recorrente (pois que nem a matéria de facto provada permite essa conclusão), das funções a exercer pela GG. Quando muito, poder-se-ia dizer que quando terminasse a necessidade desse acréscimo temporário, mas só então, não haveria posto de trabalho compatível com o da A. Por outro lado, as funções de uma e outra são compatíveis. A existência de posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador não significa que as funções tenham que ser as mesmas ou iguais. Se na vertente da categoria-estatuto o forem, havendo até uma similitude da categoria normativa, não constitui obstáculo que sejam as funções levadas a cabo numa estrutura central/ centralizada ou localizada. Até porque, e não se provando a inabilitação profissional da A. para exercer essas outras funções, sempre caberia ao empregador facultar-lhe a possibilidade de ocupar esse outro posto de trabalho. E, assim sendo, afigura-se-nos que, neste particular, não procede a argumentação da recorrente. 4.4. Manutenção da trabalhadora OO que, havendo embora no âmbito dessa reestruturação sido transferida para o C..., a 01.05.06, continuou, todavia, a fazer escalas aos fins-de-semana no .... A este propósito, a sentença recorrida refere o seguinte: "3) A Ré não apresentou qualquer razão justificativa para a circunstância de ter mantido a OO – que anteriormente exerceu funções de assistente de marketing na secção do ... e que havia sido transferida para gerente do C... – a fazer escalas de permanência aos fins-de-semana, no ..., até Dezembro de 2006 (cfr. resp. ao ques. 26 da base instrutória e als. Z) e ZZ) dos factos admitidos por acordo), quando a própria Ré refere que no referido centro comercial havia sido também extinto o posto de trabalho da trabalhadora OO (art. 63.º da contestação)." Contrapondo, diz a Recorrente, em síntese, que a manutenção das escalas de permanência aos fins- -de-semana não constitui um posto de trabalho, nem justifica a manutenção do contrato de trabalho. Ao que nos parece, a sentença recorrida não fundamenta a ilicitude do despedimento neste único argumento, antes o conjuga com os demais. De todo o modo, afigura-se-nos que a argumentação da Recorrente, neste ponto, procede, não constituindo essas escalas um posto de trabalho nem um conjunto de funções que, por si só, justificassem a manutenção do contrato de trabalho. 4.5. Contratação, em 03.05.06 e em regime de trabalho temporário, da trabalhadora SS para secretária da Directora de Marketing do .... A este propósito refere-se na sentença recorrida o seguinte: «4) A R. contratou, em 3.5.2006, uma secretária para a directora de marketing, Dra. KK, no esquema de outsourcing da M... (trabalho temporário), a SS, a qual procedia ao envio de faxes e cartas, atendimento de telefones, incluindo o atendimento do serviço de apoio ao cliente, que encaminhava para a directora, a marcação de reuniões, o trabalho administrativo do departamento de marketing, arquivo e correspondência; no período de ausência da directora de marketing por baixa médica e licença de maternidade – de Abril/Maio de 2007 a inícios de Janeiro de 2008 – prestou também colaboração (fez acompanhamento) na sinalética, questões de segurança, solidariedade, organização das ordens de compra, sendo a referida colaboração efectuada sob parecer e orientação da Dr. TT, que prestava serviço no A...Shopping em Vila Nova de Gaia e se deslocava ao ..., duas vezes por semana, em substituição da Dr.ª KK (cfr. al. AAA) dos factos admitidos por acordo e resp. ao ques. 24 da base instrutória). Algumas das funções da A. continuam a ser desempenhadas, localmente, no ..., sendo que algumas delas foram exercidas pela SS, que assessorou a directora (cfr. resp. ao ques. 27 da base instrutória). Embora não desconheçamos o entendimento jurisprudencial segundo o qual a cessação do contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho não implica a extinção de todas as funções que eram desempenhadas pelo trabalhador, o que se extrai dos factos provados supra enunciados é que parte das funções operacionais cometidas à A. não desapareceram com a implementação da reestruturação da actividade de marketing, continuando a ser exercidas ao nível local, recorrendo a Ré para o efeito à contratação de entidades externas com vista à prestação de tais serviços (cfr. 2a parte da resp. ao ques. 56 da base instrutória). Não pretendendo imiscuir-nos na gestão empresarial da ré – para a qual esta tem toda a legitimidade para adoptar as decisões que bem entender –, não podemos deixar de referir, em jeito de parêntesis, que as razões que motivaram a permanência de um posto de direcção no ... e no Centro Comercial C…, em virtude da dimensão destes Centros Comerciais e da importância que essas actividades assumem nos mesmos (cfr. resp. ao ques. 49 da base instrutória), teriam, provavelmente, justificado também a permanência de posto(
15. s)de trabalho para a execução de funções de assistente de marketing, seja para assessorar a directora, Dr.ª KK - o que já anteriormente era efectuado pelos assistentes de marketing (cfr. fundamentação da resposta à matéria da base instrutória na parte, atinente ao depoimento da testemunha KK (cfr. fls. 1505) -, seja para assegurar as funções de apoio na implementação local das campanhas delineadas pela estrutura central (cfr. resp. ao ques. 46 da base instrutória). De todo o modo, o que sobreleva em termos objectivos, isso sim, é que já próximo da cessação do contrato de trabalho da A., ao nível da secção de marketing do ..., a Ré decidiu recorrer ao esquema de outsourcing para assegurar a prestação de funções que eram, anteriormente, executadas pelos assistentes de marketing, contratação essa que se manteve em vigor após a cessação dos contratos de trabalho dos trabalhadores com a categoria de assistentes de marketing, o que contraria o alegado esvaziamento das funções ou tarefas da autora». Insurge-se a Recorrente considerando, em síntese, que é insustentável dizer-se que a substituição da Directora de Marketing, no seu período de baixa e de licença de maternidade, pela secretária contratada – SS – visou ou teve como objectivo garantir o desempenho das funções anteriormente cometidas à A. Na sentença recorrida, e como se verifica do excerto transcrito, não se faz referência ao referido período de baixa médica e de licença de maternidade, nem vemos que a este período (ao menos exclusivamente) se reportem as considerações tecidas. Não obstante, das funções exercidas pela A. (cfr. n.ºs 9, 10 e 32 dos factos provados) e das funções exercidas por SS (cfr. n.ºs 56 e 58, nos quais se descrevem e concretizam tais funções, sendo que, no n.º 74 - resposta ao quesito 56 -, se faz uma referência meramente genérica a "algumas das tarefas anteriormente exercidas pela A. "), retira-se que as funções da primeira tinham, essencialmente, natureza operacional, enquanto que as da segunda tinham natureza eminentemente administrativa. E, da comparação dessas funções, conclui-se que, à excepção do período de baixa médica e de licença de maternidade da Directora KK (de Abril/Maio de 2007 a Janeiro de 2008), as funções são diferentes, salvo no que se reporta ao "arquivo". Ora, quanto a esta componente de tarefas – arquivo – nem nos parece que elas correspondam ao núcleo essencial da actividade da A., nem que, mesmo não correspondendo, justifiquem a existência ou manutenção de (
16. um)posto de trabalho, obstando à cessação do contrato de trabalho. Como se reconhece na sentença, a extinção de um posto de trabalho não implica, necessariamente, a extinção da totalidade das funções correspondentes. E quanto ao período de baixa médica e de licença de maternidade da Directora KK (de Abril/Maio de 2007 a Janeiro de 2008) e da sua substituição afigura-­se-nos que tal acontecimento não só é imprevisível, como aliás se verificou em período muito posterior ao da cessação do contrato de trabalho. Assim sendo, entende-se que, nesta parte, a matéria de facto provada não sustenta a conclusão de que a contratação da SS visaria ou poderia constituir um posto de trabalho compatível com a categoria da A. a justificar a inobservância do requisito previsto na al.
17. b)do n.º 1 do art. 403.º. 4.6. Assim, em conclusão e pese embora a procedência da argumentação da Recorrente a que se reportam os precedentes pontos 4.4. e 4.5., entendemos, face à conjugação do que se deixou dito nos pontos 4.2. e 4.3., que não fez a Ré prova de que fosse praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho (por inexistência de outro posto de trabalho compatível com a categoria da A.) tal como lhe era exigível nos termos do disposto no art. 403.º, n.ºs 1, al. b), e 3, do CT/2003.” _ Tudo visto e devidamente ponderado, sufragam-se, no essencial, os fundamentos considerados e a solução eleita. Acompanhando o juízo alcançado nas Instâncias, entendemos igualmente que a R. não logrou provar[7], objectivamente, que, extinto o posto de trabalho em causa, inexistisse outro compatível com a categoria da A., não se concluindo pela impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho. A recorrente insurge-se todavia contra o assim ajuizado, reeditando, praticamente nos mesmos termos, os argumentos que foram analisados e refutados, os mais impressivos, no Acórdão sub judicio. Mas sem razão. Com efeito, no essencial: Acha a impetrante que, contrariamente ao entendimento sustentado nas Instâncias, não parece de todo razoável considerar que a gestão do S.../Espaço Cultural possa/pudesse ser qualificada como posto de trabalho compatível, cuja atribuição à recorrida obviaria à cessação do seu vínculo laboral, nos termos em que esta veio a ocorrer. E isto basicamente porque essas funções, quando eram exercidas pela trabalhadora EE, o eram em acumulação com outras tarefas próprias da sua categoria de assistente de marketing. Se a coordenação da gestão do S... pudesse constituir um posto de trabalho autónomo, compatível com as funções de assistente de marketing, a ter obstado à cessação de algum contrato de trabalho, esse contrato seria o da EE, que entretanto cessara por acordo, mas que sempre teria cessado, na falta deste, por extinção do posto de trabalho, nos mesmos termos e pelos mesmos fundamentos que o da recorrida... Diz-se que tudo isto evidencia a inconsistência da argumentação aduzida pela recorrida e acolhida na 1.ª Instância, por não ser sustentável, ante os convocados elementares ditames da boa fé, a pretensão de que as funções de coordenação do S.../Espaço Cultural lhe deveriam ter sido oferecidas enquanto posto de trabalho a se, compatível com a sua categoria. Ante os mais elementares ditames da boa fé – que servem de pano de fundo a ambas as teses, necessariamente – não comungamos das certezas da recorrente. É que, ainda que tal incumbência não ocupasse todo o seu tempo de trabalho, não só não se vê que a mesma não pudesse acumular com outras funções, (por exemplo as que foram depois cometidas à secretária contratada para apoiar a directora de marketing), como se constata que na consecução do seu objectivo final concorrem, conjugadamente, outros factores paralelamente desencadeados e/ou coexistentes. Mesmo que o desempenho dessas funções pudesse não tomar todo o seu tempo de trabalho, a justificar por isso uma qualquer acumulação com outra actividade residual afim, o certo é que, após a cessação do contrato de trabalho da EE – mais concretamente a partir de 10.6.2006 – a R. providenciou para que a actividade de coordenação do S... passasse a ser assegurada por outra pessoa, no caso por FF, trabalhadora da ‘M... II’, reportando embora, nos termos em que já o fazia a EE, à Directora de marketing da R. E a R. não enjeita que assim procedeu, recorrendo ao outsourcing, como alega, para assegurar as funções que até então eram desempenhadas por trabalhadoras suas, assistentes de marketing como a A., irrelevando para o efeito, com o devido respeito, saber-se se a gestão do S..., enquanto espaço sob sua jurisdição, pertence ou não ao núcleo essencial da actividade da recorrente. Como igualmente irreleva para o efeito, a nosso ver, a qualificação (legítima/ilegítima) da atribuição da gestão do S..., pela R., em regime de outsourcing, circunstância esta que, ainda assim, vemos apenas alegada mas não factualizada. (Lembre-se, não obstante, que outsourcing e contratação, pela entidade utilizadora, de trabalhadores a uma empresa de trabalho temporário são fenómenos distintos). A R. não estaria obrigada, necessariamente, a atribuir a função de coordenadora do S... à A. Sem que com o que o acima se disse se pretenda significar uma interferência na gestão empresarial – que como tal poderia ser entendida se se lhe impusesse a falada substituibilidade, sem mais – o certo é que o episódio não exclui, antes constitui, um primeiro indicador de que poderia ter sido encontrada uma resposta diversa, se tal cenário não estivesse subliminarmente arredado dos planos da R. (Tenha-se presente que, conforme factualizado nos pontos 54. e 58. da FF[8], em 3.5.2006 a R. contratou, como se disse, uma secretária para a directora de marketing, Dr.ª KK, a SS, no esquema de trabalho temporário/outsourcing, sendo que algumas das funções da A. continuam a ser desempenhadas localmente no ..., com o esclarecimento de que a SS exerceu algumas dessas funções nos termos referidos nas resposta ao quesito 24, assessorando a directora, e a FF, contratada a termo certo pela ‘M... II’, passou, a partir de 10 de Junho de 2006, como também se disse já, a coordenar o S.../Espaço Cultural, sob a supervisão da directora de marketing, Dr.ª KK, tendo aquelas funções de coordenação do S... sido desempenhadas, até 30.4.2006, pela assistente de marketing EE). E nesse sentido apontam várias outras circunstâncias de facto que densificam a real existência de alternativa, de posto de trabalho compatível com a categoria da A., v.g. a contratação posterior, a termo certo, da trabalhadora GG, para o exercício das funções de ‘auxiliar, eventos e promoções’, sendo que na implementação da reestruturação do Departamento de marketing – causa sempre invocada para a extinção do posto de trabalho da A. e consequente despedimento – a R. manteve, na estrutura central, colaboradores, com funções de coordenação, com menor antiguidade na empresa do que a A. (vide item 60. do alinhamento de facto, em que se contém a resposta ao quesito 29 da B.I.). E se também é certo que na estrutura central de marketing da R. não existia a categoria profissional de assistente (de marketing), não é menos verdade que não se alegou e demonstrou que qualquer das funções desenvolvidas pelos colaboradores aí em exercício – nomeadamente os de menor antiguidade – não fossem compatíveis com a categoria profissional da A., nas múltiplas funções em que se desdobrava a sua prestação, sabido que a R. reforçou a estrutura central de marketing com novos elementos que recrutou, uns externamente, outros no próprio grupo, nomeadamente a trabalhadora BBB, provinda do ‘C…’, para o exercício das funções de secretária (vide ponto 59. da FF). Para melhor se compreender o contexto em que se desenvolveu a determinação da R., não será despiciendo lembrar o factualizado ‘histórico’ da relação juslaboral em causa. A A. foi admitida ao serviço por contrato datado de 3.5.1999, tendo como actividade um conjunto divers