Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 17/09.0TELSB.L1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: RAÚL BORGES Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO FALSIFICAÇÃO DETENÇÃO ILEGAL DE ARMA COACÇÃO GRAVE TENTATIVA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ACORDÃO DA RELAÇÃO DUPLA CONFORME COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PENA PARCELAR DIREITO AO RECURSO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OMISSÃO DE PRONÚNCIA ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS MATÉRIA DE FACTO VÍCIOS DO ART.º 410 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL REPETIÇÃO DE ARGUIÇÃO DE VÍCIOS CONHECIMENTO OFICIOSO IN DUBIO PRO REO BANDO FACTOS GENÉRICOS CO-AUTORIA CUMPLICIDADE MEDIDA CONCRETA DA PENA PREVENÇÃO GERAL PREVENÇÃO ESPECIAL ILICITUDE CULPA CONCURSO DE INFRACÇÕES CÚMULO JURÍDICO PENA ÚNICA IMAGEM GLOBAL DO FACTO Nº do Documento: SJ Data do Acordão: 12/15/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Sumário : I - A alteração legislativa introduzida com a Lei 48/2007, de 29-08 tem um sentido restritivo, impondo uma maior restrição ao recurso, com novo paradigma, referindo a “pena aplicada” e não já a “pena aplicável”, quer no recurso directo, quer no recurso de acórdãos da Relação que confirmem decisão de 1.ª instância, circunscrevendo a admissibilidade de recurso das decisões da Relação confirmativas de condenações proferidas na 1.ª instância às que apliquem pena de prisão superior a 8 anos. Com efeito, à luz do art. 400.°, n.º 1, al. f), do CPP, na redacção actual, só é possível o recurso de decisão confirmatória no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão. II - Face à redacção do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, actualmente em vigor, atenta a identidade – total – de decisão nas instâncias sobre as penas aplicadas a parte dos crimes imputados ao arguido nos autos, é indubitável que não são admissíveis os recursos em causa na parte respeitante à impugnabilidade de tais penas parcelares. Daí não decorre violação do direito de recurso, por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor, aliás, um não previsto duplo grau de recurso. III - Conforme estabelece o art. 379.°, n.º 1, al. c), 1.ª parte, do CPP, é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, sendo tal disposição correspondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, por força do n.º 4 do art. 425.° do mesmo diploma. IV - A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, a ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa. Tais questões são aquelas que os sujeitos processuais interessados submetem à apreciação do tribunal (art. 660.°, n.º 2, do CPC) e as que sejam de conhecimento oficioso, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual. V - Como uniformemente tem sido entendido no STJ, a omissão de pronúncia só se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes e que como tal tem de abordar e resolver, ou de que deve conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os dissídios ou problemas concretos a decidir e não as razões, no sentido de simples argumentos, opiniões, motivos, ou doutrinas expendidos pelos interessados na apresentação das respectivas posições, na defesa das teses em presença. VI - A pronúncia cuja omissão determina a consequência prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP – a nulidade da sentença – deve incidir sobre problemas, os concretos problemas, as questões específicas sobre que é chamado a pronunciar-se o tribunal (o thema decidendum), e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou razões alegadas. VII - A doutrina e jurisprudência distinguem entre questões e razões ou argumentos; a falta de apreciação das primeiras consubstancia a verificação da nulidade; o não conhecimento dos segundos, será irrelevante. VIII - No caso em apreciação, sobre todos e cada um dos aspectos focados recaiu a atenção do acórdão recorrido, afrontando, analisando, como se referiu, de forma minuciosa, as questões propostas, emitindo a sua opinião, concluindo que a decisão recorrida não merecia censura. Em suma, tomou posição de forma expressa, com a qual obviamente o recorrente pode não concordar. O recorrente pode manifestar a sua discordância com o ponto de vista defendido pela Relação, mas uma coisa é discordar de uma posição assumida de forma expressa, patente, clara, e com ela não estar em consonância, outra coisa é, por se discordar da mesma, invocar que houve uma omissão de pronúncia. IX - Não se verifica uma alteração substancial de factos quando o Tribunal comunica ao arguido a alteração de qualificação jurídica, face à não verificação do imputado crime de associação criminosa, passando o Colectivo a proceder a convolação para outra figura jurídica, que constitui um minus em relação à anterior. X - Os recorrentes insurgem-se também contra a decisão da 1.ª instância, por discordarem da matéria de facto assente, pretendendo esgrimir argumentos no campo da matéria de facto, mas não podendo recorrer com tais fundamentos para o STJ, dado que ao Supremo compete apenas o reexame da matéria de direito. São totalmente irrelevantes as considerações que os recorrentes fazem no sentido de pretenderem discutir a prova feita no julgamento e de solicitarem que este Tribunal de recurso modifique tal prova e passe a aceitar como realidade aquilo que o interessado pretende corresponder ao sentido do que teria resultado do julgamento. XI - A crítica ao julgamento de facto, a expressão de divergência do condenado/recorrente relativamente ao acervo fáctico que foi fixado e ao modo como o foi, ou seja, as considerações por si tecidas quanto à análise, avaliação, ponderação e valoração das provas feitas pelo Colectivo julgador, nos casos de recurso directo – e no caso presente, tendo a opção do Colectivo sido já debatida, reapreciada no acórdão em recurso, a merecer uma confirmação em que o juízo substitutivo não funcionou, no jeito de uma dupla conforme, em sede de fixação de matéria de facto – são de todo irrelevantes, de acordo com jurisprudência corrente há muito firmada, pois, ressalvada a hipótese de prova vinculada, legal ou tarifada, o STJ não pode considerá-las, sob pena de estar invadir o campo da apreciação da matéria de facto, que o Colectivo faz de harmonia com o art. 127.° do CPP. XII - Os vícios do art. 410,°, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tomam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Atenta a sua estrutura, referenciados que estão os vícios decisórios ao nível da fixação da facticidade relevante, pertinente e útil, para a conformação final e definitiva do thema probandum, definindo os contornos finais e definitivos do objecto proposto pela vinculação temática concreta do caso, com vista à solução do thema decidendum, não faz sentido assacar a existência de tais vícios ao acórdão ora recorrido, o que seria possível apenas e tão só num quadro em que a Relação fixasse factualidade em função de renovação da prova, o que não é o caso, para nos referirmos apenas à actuação da Relação em sede de recurso (tal possibilidade de sindicância em matéria de facto poderá ter lugar, obviamente, quando a Relação funcionar como 1.ª instância). XIII - A questão que se coloca, no que respeita aos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova, para mais correspondendo a sua invocação a uma reedição da arguição feita no recurso anterior para a Relação, é a de saber se após uma primeira invocação dos vícios perante o Tribunal da Relação é possível o recorrente repetir a arguição desses vícios – necessariamente da decisão da l.ª instância – perante o STJ, ou se se opera a preclusão dessa possibilidade. XIV - O STJ conhece oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis. No caso de recurso interposto de acórdão da Relação, como ora ocorre, porém, o recurso – agora puramente de revista – terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da l.ª instância, admitindo-se que o Supremo se possa abster de conhecer do fundo da causa e ordenar o reenvio nos termos processualmente estabelecidos em certos casos. XV - É que, mesmo nos recursos interpostos directamente deixou de ser possível recorrer-se com fundamento na existência de qualquer dos vícios constantes das três als. do n.º 2 do art. 410.º, o mesmo se passando com os recursos interpostos da Relação, sendo jurisprudência constante e pacífica do STJ que no recurso para este Tribunal das decisões finais do tribunal colectivo já apreciadas pelo Tribunal da Relação, está vedada a arguição dos vícios do artigo 410.°, n.º 2, do CPP, posto que se trata de matéria de facto, ou seja, de questão que se não contém nos poderes de cognição do STJ, o que significa que está fora do âmbito legal dos recursos a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da l.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento/decisão pela Relação. XVI - Todavia, a incursão no plano fáctico é ainda possível, não já face a questão colocada pelo interessado, mas por iniciativa própria do STJ. Só com o âmbito restrito consentido pelo art. 410.°, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, e apenas dele, o STJ poderá avaliar da subsistência dos vícios da matéria de facto, o que é aplicável a recurso interposto de acórdão proferido pela Relação. XVII - Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto restrito aos vícios previstos no art. 410.°, n.º 2, do CPP, a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente – de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido – pela prova em que assenta a convicção. XVIII - Esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum. O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo art. 410.° do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento. XIX - Conforme exposto no Ac. STJ de 07-01-2004, Proc. n.º 3213/03 - 3ª, “A noção de «bando», figura de pluralidade, de concertação e também de organização, situa-se, no plano da construção, entre as dimensões da comparticipação, em relação à qual se apresenta como um plus diferenciador, e a organização de nível e relevo que integre já o conceito, tipicamente relevante, de associação criminosa. A diferença qualitativa há-de situar-se essencialmente na dimensão organizativa e na predeterminação dos fins; só esta dimensão acrescenta ao «acordo ou juntamente com outros» um quid material de distinção. A actuação em «bando», ou como membro de «bando», significa necessariamente a existência de um sentimento de comunhão de fins, de pertença a uma pluralidade inorgânica diversa das individualidades, de especificidade de fins e objectivos determinados, diversos da simples conjugação ou soma de vontades individuais agregadas. XX - Na jurisprudência do STJ a noção de «bando» visa todas as situações de pluralidade de agentes, actuando de forma voluntária, concertada e de colaboração mútua, com um princípio de estruturação de funções (estruturação incipiente), que, embora mais graves do que a mera comparticipação, não podem ser ainda consideradas associações criminosas, por não existir uma organização suficientemente caracterizada, com níveis e hierarquias e com uma relativa diversidade e especialização de funções de cada um dos membros ou aderentes. Considera-se necessário que «a actuação, em concreto, seja levada a efeito, ao menos por dois elementos». Hão-de, assim, ser relevantes a existência de um grupo de pessoas, o sentimento e a vontade de pertença, uma estruturação organizatória mínima na direcção e na divisão de tarefas, a permanência no tempo e a predeterminação de finalidades, a actuação conforme plano previamente elaborado e em conjugação de esforços, o conhecimento por todos da actividade de cada um, e a divisão entre elementos do grupo dos proventos obtidos com a actividade”. XXI - Como vem sendo afirmado pela jurisprudência dominante deste STJ, as imputações genéricas, designadamente no domínio do tráfico de estupefacientes, sem qualquer especificação das condutas em que se concretizou o imputado comércio e do tempo e lugar em que tal aconteceu, por não serem passíveis de um efectivo contraditório e, portanto, do direito de defesa constitucionalmente consagrado, não podem servir de suporte à qualificação da conduta do agente. XXII - Os casos de comparticipação só são configuráveis mediante acordo prévio dos comparticipantes, que traçando um plano criminoso, visam pô-lo em prática. o co-autor executa o facto, toma parte directa na sua realização, por acordo ou juntamente com outro ou outros, ou determina outrem à prática do mesmo. A co-autoria é a execução colectiva do facto, comunitária, em que cada comparticipante quer causar o resultado como próprio, mas com base numa decisão conjunta e com forças conjugadas. Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta. XXIII - Exige-se, assim, um elemento subjectivo e um outro objectivo. O primeiro exige uma decisão conjunta, podendo consistir num acordo, expresso ou tácito, ou, pelo menos, uma consciência de colaboração com carácter bilateral. O elemento objectivo consiste na participação na execução do facto criminoso, conjuntamente com outro ou outros, num exercício conjunto do domínio do facto, ou numa contribuição objectiva para a consumação do tipo legal visado. XXIV - A jurisprudência tem procurado estabelecer as diferenças entre co-autoria e cumplicidade, como se vê, por exemplo, no Ac. STJ de 22-03-2001, Proc. n.º 473/01 – 5ª, in CJSTJ 2001, tomo 1, pág. 260, onde se refere que “tanto co-autor como cúmplice são auxiliatores; cada um a seu jeito, ajuda ou concorre para a produção do feito. Mas enquanto o primeiro assume um papel de primeiro plano, dominando a acção (já que esta é concebida e executada com o seu acordo – inicial ou subsequente, expresso ou tácito – e contribuição efectiva), o segundo é um interveniente secundário ou acidental: só intervém se o crime for executado ou tiver início de execução e, além disso, mesmo que não interviesse, aquele sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo distintas. A sua intervenção sendo, embora, concausa do concreto crime levado a cabo, não é causal da existência da acção, no sentido de que, sem ela, apesar de tudo, o facto sempre teria lugar, porventura em circunstâncias algo diversas. É neste sentido, um auxiliator simplex ou causam non dans; de tal modo que pode conceber-se autoria sem cumplicidade, mas não, esta sem aquela, o que mostra o carácter acessório da figura. XXV - No caso concreto, entendendo-se estar perante um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, do DL 15/93, de 22-01, a penalidade prevista é de 4 a 12 anos de prisão, pelo que atendendo a que: - como factor comum a todos os arguidos foi relevada na 1:ª instância e na Relação a presença de elevadas exigências de prevenção geral, que se fazem sentir neste tipo de criminalidade, a intensidade do grau de culpa, terem agido os arguidos com dolo directo, a quantidade do produto, elevadíssima, sendo também significativamente elevadas as necessidades de prevenção especial, dada a forma como os factos foram praticados, a ausência de arrependimento e a absoluta falta de consciencialização do desvalor jurídico-penal das suas condutas; - o normativo incriminador do tráfico de estupefacientes tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública – pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo; - quanto ao modo de actuação dos recorrentes há a considerar que estamos perante uma actuação isolada, um único transporte de haxixe, que proveniente de Marrocos foi desembarcado no porto de Sesimbra no dia 14-10-2008; - no que respeita à natureza e qualidade do produto estupefaciente em causa, trata-se de haxixe, substância considerada droga leve; - será de atender ainda à elevadíssima quantidade de haxixe transportado – 6358 635,911 g, com os quais era possível preparar 10 264 226 doses individuais – o que releva para aferição de uma visão global do facto, pela perigosidade que envolve; - o dolo dos arguidos recorrentes foi directo e intenso, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei; - no que tange a motivações das condutas tem-se por certo estar presente a obtenção de vantagem patrimonial de relevo; - a culpa é acentuada e revelada pelo modo de actuação, na preparação e realização de um transporte transnacional; - no que toca ao arguido B, como militar da GNR, tinha o especial dever de respeito para com as leis que estava obrigado a fazer respeitar; sendo de estabelecer alguma diferença entre os graus de culpa dos arguidos A e B, por um lado, e por outro, dos arguidos C e D, entende-se como adequadas e proporcionais, as penas de 9 anos de prisão, para cada um dos arguidos A e B e de 6 anos e 6 meses de prisão para os arguidos C e D. XXVI - Fazendo o cúmulo jurídico das penas aplicadas aos arguidos A e B, e procedendo ao mesmo, estando-se perante uma moldura penal de concurso no que toca ao primeiro de 9 anos a 9 anos e 8 meses de prisão, e quanto ao segundo de 6 anos e 6 meses a 8 anos e 2 meses, considerando a diversidade de bens jurídicos tutelados, a proximidade temporal das condutas em causa no que respeita ao arguido A, e algum distanciamento no que respeita ao arguido B, em cada um dos casos, tem-se por adequadas, equilibradas e proporcionais, as penas conjuntas de 9 anos e 4 meses de prisão para o arguido A e de 7 anos de prisão para o arguido B. XXVII - Constitui jurisprudência uniforme a de que os recursos se destinam a reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior, visando apenas apurar a adequação e legalidade das decisões sob recurso, e não a obter decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições. O Tribunal Superior, visando apenas a reapreciação de questões colocadas anteriormente e não a apreciação de outras novas, não pode conhecer de argumentos ou fundamentos que não foram presentes ao tribunal de que se recorre. Decisão Texto Integral: No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 17/09.0TELSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Sesimbra, integrante do Círculo Judicial de Almada, foram submetidos a julgamento, os seguintes arguidos: 1. AA, nascido em 06-03-1970, natural de Póvoa de M..., Tábua, divorciado, com residência no L... do P... de J..., n.º ..., ....º d.to, Frente, Tábua, actualmente preso, em cumprimento de pena. 2. BB, aliás, BBB, nascido em 10-09-1985, de nacionalidade Marroquina, solteiro, com residência em A... A... W..., I..., A..., Marrocos, actualmente preso, em cumprimento de pena. 3. CC, nascido em 03-03-1970, de nacionalidade Marroquina, solteiro, e com residência em I... El K..., L..., em Marrocos, actualmente preso, em cumprimento de pena. 4. DD, nascido em 25-05-1972, natural de Coimbra, casado, residente na Rua das E..., n.º ..., na Marinha Grande, actualmente em parte incerta, tendo sido emitidos mandados de captura em 28-03-2011, na sequência de infracção à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação sujeito a vigilância electrónica, que substituiu a de prisão preventiva, a partir de 26-09-2009. 5. EE, nascido em 21-02-1968, natural da freguesia de R..., concelho de Idanha-a-Nova, residente na Rua Q... da M..., n.º ..., .../..., ...°, A..., preso preventivamente, à ordem destes autos, no Estabelecimento Prisional de Évora - fls. 8354. 6. FF, nascido em 16-04-1973, natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, com residência na A... ....º de M..., n.º ..., ...° E..., F..., sujeito a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação, com sujeição a vigilância electrónica, que substituiu a de prisão preventiva, a partir de 18-07-2009. 7. GG, nascido em 25-05-1951, natural de Quarteira, residente no B... de S... M..., n.º ..., ....º D..., em Peniche. 8. HH, nascido em 07-08-1959, natural de Vila do Conde, residente na Rua de P..., ..., .../... dto., P... de V.... 9. II, nascida em 15-05-1952, natural da freguesia de S. Sebastião da Pedreira, Lisboa, residente na A... A... S..., n.º ..., .../... E...., em Linda-a-Velha - Oeiras. ******* Todos os arguidos vinham acusados (sendo os arguidos DD, EE e FF, ainda pela prática de outros crimes), da prática de um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, sendo a conduta do arguido DD, pelos n.º s 1 e 3 de tal preceito, e a conduta dos restantes oito arguidos, pelo n.º 2 do mesmo artigo. E, ainda, os arguidos AA, BBB, CC, DD, EE, FF e GG, ou seja, todos os arguidos (com excepção apenas de HH e de II), da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelos artigo 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas

1. c)e f), do mesmo Decreto-Lei. Sendo este o traçado campo temático de referência, proposto pela acusação pública, enformador da vinculação temática proposta, presente e discutida no processo, o “tema probandum ”, com que teve de lidar o Colectivo julgador, por força dos resultados da produção de prova produzida no contexto, que terão ficado aquém das expectativas acusatórias, ocorreu uma mutação, ou alteração, meramente qualificativa, no panorama da incriminação, passando os arguidos, acusados da prática de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigos 21.º e 24.º, alíneas
2. c)e f), do Decreto-Lei n.º 15/93, findo o julgamento, a sê-lo, igualmente (na expressão do Colectivo, também integradores de (…), e no sentido de acrescidamente, apenas em tese, em concepção em trânsito) de harmonia com a alínea
3. j)do mesmo artigo 24.º. Conforme a acta de julgamento (obviamente, acta de leitura de acórdão), de 18-05-2010, junta a fls. 8328/9, foi então proferido despacho do seguinte teor: “Após deliberação do Tribunal Colectivo, resultaram assentes factos que, não constituindo novos factos para efeitos processuais, são integradores pela parte dos arguidos que se mostram acusados pela prática do crime de tráfico de estupefacientes nos termos do disposto nos art.ºs 21.º e 24.º, al.
4. c)e
5. f)do D.L.15/93, também integradores da al.
6. j)do mesmo artigo. Assim, neste momento, comunica-se a alteração da qualificação jurídica à defesa”. Consta da mesma acta que “Dada a palavra aos Mandatários dos arguidos, no uso da mesma declararam prescindir do prazo”. ********* Por acórdão do Colectivo de Sesimbra, datado de 18 de Maio de 2010, constante de fls. 8215 a 8327, do 28.º volume, e depositado no dia seguinte, conforme fls. 8331, foi deliberado: Julgar parcialmente procedente, por provada, a acusação, e, em consequência: I – Absolver: 1 – Todos os arguidos da prática do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01. 2 – Todos os arguidos da prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado, p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, alíneas
7. c)e f), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01. 3 – O arguido DD, da prática do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, do Código Penal. 4 – O arguido EE, da prática do crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal. 5 – O arguido FF, da prática do crime de ameaça. II – Condenar, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de: 1 - O arguido AA - um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C, na pena de 6 anos de prisão. 2 - O arguido BBB - um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, por referência à Tabela I-C, na pena de 6 anos de prisão. 3 - O arguido CC - um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, por referência à Tabela I-C, na pena de 6 anos de prisão. 4 - O arguido DD: 4. 1 - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º e 24.º, alínea j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C, na pena de 12 anos de prisão. 4. 2 - um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão. 4. 3 – Efectuado o cúmulo jurídico de tais penas, foi aplicada a este arguido a pena única de 12 anos e 4 meses de prisão; 5 - O arguido EE - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, alínea j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C, na pena de 12 anos de prisão. 6 - O arguido FF: 6. 1 - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, alínea j), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-C, na pena de 9 anos de prisão; 6. 2 - um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, na pena de 14 meses de prisão; 6. 3 - um crime de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º, 154.º, n.º 1, e 155.º do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão. 6. 4 - Realizado o cúmulo jurídico das penas impostas a este arguido, foi aplicada a pena única de 10 anos de prisão. 7 - O arguido GG - um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º e 24.º, alínea j), do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22-01, por referência à Tabela I-C, na pena de 9 anos de prisão. Foram declarados perdidos a favor do Estado: o produto estupefaciente (haxixe); as embarcações H... R..., C... F..., I... C... e todos os objectos aí apreendidos; a viatura ...-GO-...; as viaturas automóveis apreendidas ao arguido EE e DD; as chapas de matrícula da ...-GP-...; a arma de fogo e munições, para além da bolsa em que a mesma se encontrava; o GPS apreendido ao arguido DD; o dinheiro apreendido aos arguidos; os telemóveis apreendidos aos arguidos. ********************* Interpuseram, então, recursos para o Tribunal da Relação de Lisboa, os seis arguidos, FF (fls. 8448 a 8478), DD (fls. 8592 a 8636), CC (fls. 8638 a 8658), EE (fls. 8660 a 8706), GG (fls. 8480 a 8591, e em original, de fls. 8709 a 8823, do 30.º volume) e BBB (fls. 8837 a 8863), tendo o Ministério Público na primeira instância respondido aos mesmos, conforme fls. 9172 a 9202, do 31.º volume. ******************** Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de Dezembro de 2010, constante de fls. 9283 a 9427, do 32.º volume, foi deliberado negar provimento aos recursos, confirmando na sua plenitude a decisão recorrida. ******************** O arguido BBB pediu esclarecimento do acórdão da Relação e interpôs do mesmo recurso para o Tribunal Constitucional - fls. 9448 a 9451. Por acórdão de 5 de Abril de 2011, fazendo fls. 9778 a 9783, o Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu o pedido de esclarecimento. ******************* Os arguidos FF (de fls. 9452 a 9465), DD (de fls. 9466 a 9512), EE (de fls. 9513 a 9568) e GG (de fls. 9569 a 9633, e em original, de fls. 9636 a 9700 – 33.º volume), interpuseram recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando individualizadas motivações, que rematam com as seguintes conclusões: O arguido FF 1.ª - Ao sufragar o entendimento perfilhado pela Decisão da 1.ª Instância, de que se está em face de uma situação de bando, subsumível no tipo de crime qualificado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea J) do Decreto-Lei N°. 15/93 de 22 de Janeiro, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ora Recorrido, faz errada qualificação jurídica dos factos provados, contidos nos pontos 1, 2, 3, 55, 56, 75, 80, 81, 82, 83, 84 e 86 da matéria de Facto Assente. 2.ª - É que, todos os referidos factos, para além de encerrarem conclusões que abstraem, na sua globalidade, dos correspondentes factos concretos ou singulares que contribuíram para a sua expressão múltipla, apresentam contornos de considerável indeterminação: desde datas indeterminadas, nas anteriores a 14-10-2008, foram efectuados alguns transportes, de quantidades não apuradas de haxixe, desconhecendo-se com que outros intervenientes, não havendo elementos seguros de quantidades, dias; 3.ª - Esta indeterminação é reconhecida e admitida no Douto Acórdão Recorrido, tal como já o era no Douto Acórdão da 1ª. Instância. 4.ª - Ora, não pode razoavelmente um Arguido exercer o seu direito de defesa em relação a factos com um factor de indeterminação como o que aqui ocorre, pelo que a aceitação dos mesmos como factos constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais, previstos no Artigo 32°. da Constituição da República Portuguesa. 5.ª - Assim, os apontados factos têm de ser interpretados com todas as reservas ou limitações impostas, quer pelo direito de defesa, quer pelo princípio do acusatório, quer ainda pelos princípios da tipicidade e da legalidade, não sendo pois “factos” susceptíveis de sustentar uma condenação penal, como se refere a este título no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-05-2004 - Processo N°. 908/04, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho. 6.ª - E, não se pode partir de tais factos indeterminados, para integrar a conduta dos Arguidos no tipo legal de crime agravado do artigo 24°. do Decreto-Lei 15/93, seja através da alínea J), seja de qualquer outra, pois a indeterminação resultante da matéria assim dada como provada é patente, não se compadecendo com os princípios acima assinalados, dos quais se extraí que os factos imputados têm de ser claros, precisos e determinados, devendo corresponder, rigorosamente, nas suas características aos elementos constituintes do tipo de ilícito, subjectiva e objectivamente considerado. 7.ª - Ora, de concreto apenas se apurou e deu como Assente que os Arguidos, na noite de 14-10-2008, no Porto de Sesimbra, intervieram numa operação de transporte e desembarque e transbordo de 195 fardos de haxixe, contendo 6.358.635,911g desse produto, sendo pois estes os únicos factos, devidamente apurados e concretizados de que se tem que partir para a integração (ou não), no tipo legal de tráfico agravado, no caso, na alínea J) do artigo 24°. do citado Decreto-Lei, não podendo para esse efeito estar também a considerar-se a actividade desenvolvida por alguns dos arguidos ao longo de período de tempo que vai de data indeterminada até 14 de Outubro de 2008, conforme foi dado como provado. 8.ª - Tal actividade poderá ser levada em conta em sede de medida da pena, dentro dos critérios do artigo 71°. N°. 2 do C. P., mas não como elementos integradores das circunstâncias modificativas agravantes que constituem o tipo legal de tráfico agravado. 9.ª - Por tudo isso que, a referida factualidade, dada como provada, não pode ser subsumida ao tipo legal de tráfico agravado, previsto na alínea J) do artigo 24°. do D. L. 15/93, devendo apenas ser enquadrada no tipo legal - base do artigo 21°. do referido diploma. 10.ª - Donde que, o Acórdão recorrido, ao condenar o Recorrente pela prática de um crime de tráfico agravado, fez errada interpretação dos referidos factos, dados como provados, violando com isso os artigos 71°. e 72°. do Código Penal e o artigo 24°., alínea J) do DL 15/93 de 22 de Janeiro. 11.ª - Por força da desgraduação que deve pois, ser operada, a medida das penas aplicadas terá de sofrer significativa alteração para menos, já que a moldura penal do tipo legal base do artigo 21°. do DL 15/93 vai de 4 a 12 anos de prisão. 12.ª - Ora, considerando que a medida de pena visa sobretudo a protecção dos bens jurídicos, mas também a reintegração do agente na sociedade (artigo 40°. do Código Penal), considerando que à prevenção cabe a função de definição dos limites óptimos e mínimo de tutela dos bens jurídicos violados com o crime; e á culpa a de pôr um “travão” nas exigências de prevenção, pois que ninguém em nome da dignidade humana pode (ou deve) ser punido, acima da culpa concreta manifestada no facto, considerando a intervenção pouco relevante do Recorrente em tais factos, a natureza do produto estupefaciente (considerado droga leve) e ainda que o Recorrente não tem antecedentes criminais por idêntico crime, a pena a aplicar-lhe não deverá nunca exceder, em qualquer dos casos o limite mínimo de quatro anos de prisão. Pede seja concedido provimento ao recurso. O arguido DD (fls. 9466 a 9512, anotando-se a repetição de questões colocadas e falta de sequência lógica na sua apresentação) Em conclusão, dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, diz-se: 1. Alegou o recorrente perante a Relação, em súmula e com relevância para o presente recurso, em sede de conclusões: • a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; • a contradição insanável da fundamentação; • a contradição da fundamentação com a decisão; • a existência de erro notório na apreciação da prova; • a verificação de uma alteração substancial dos factos descritos na acusação/pronúncia proferida contra o arguido - a qual nos termos do disposto no artigo 359.° do CPP, não deveria ter sido tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, não tendo sido comunicada ao arguido, senão aquando da leitura da decisão, no final da audiência de discussão e julgamento; • a não tipificação correcta quanto à conduta do arguido, quando imputa ao mesmo a prática em co-autoria e utiliza figura do bando no crime de tráfico; • a não verificação dos elementos do tipo do crime de falsificação de documento ou sequer prova da sua verificação; • a violação do principio in dúbio pro reo • falta de proporcionalidade da medida da pena aplicada em violação das normas determinantes da aplicação da moldura penal. 2. Decidiu contudo o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que não assistia razão ao Recorrente, mantendo a decisão recorrida. 3. Determinou o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa:
8. a)Reavaliada a prova produzida, a partir das gravações realizadas em audiência, não se vê qualquer razão para discordar da forma como o Tribunal formou a sua convicção.
9. b)As provas que serviram de base à mesma foram legalmente produzidas e ponderadas dentro das regras da livre convicção do julgador, o qual enunciou as razões da extrapolação a que procedeu. 4. Inovou com a afirmação sobre o crime de falsificação, dizendo que não restam duvidas que o arguido ora recorrente, teria interesse em apresentar aquela viatura com outra matricula, e que bastará também atentar à gravação da sessão 13 do apenso IV, na qual este diria a outrem que deveria alterar a quilometragem de uma viatura para a vender mais cara. 5. Não especificando sequer qual o interesse que teria o arguido na alteração da matricula de tal viatura. Nem tão pouco se compreende a razão pela qual tal transcrição leva a concluir que o arguido pretendia e agiu com dolo na alteração da matricula da viatura. 6. Mais, acresceu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa novos factos e novas apreciações (como supra mencionado) aos factos da decisão recorrida. Nomeadamente quando faz reflectir no recorrente a figura de um líder operacional. Não se limitando assim a apreciar as questões colocadas em sede de recurso, ultrapassando o âmbito de limitação do mesmo. 7. A verificarem-se os vícios invocados pelo arguido recorrente, deverá ser decretado pelo Supremo Tribunal de Justiça, o reenvio para o Tribunal da Relação, para que seja admitida a renovação da prova ou novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.° n.° 2 do CPP. 8. Mantém-se o já alegado em sede de primeiro recurso, reforçando:
10. a)A verificação de uma alteração substancial dos factos descritos na acusação proferida contra o arguido, a qual nos termos do disposto no artigo 359.° do CPP, não deveria ter sido tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, não tendo sido comunicada ao arguido, senão aquando da leitura da decisão, no final da audiência de discussão e julgamento; sendo nula a decisão proferida.
11. b)Os factos descritos na douta decisão de l.ª instância são diferentes dos factos que são imputados ao arguido em sede de acusação. Referimo-nos sim, ao facto da douta decisão imputar ao arguido ora recorrente a prática do crime em “bando”, justificando assim o agravamento do crime de tráfico de estupefacientes e ultrapassando desta forma os factos balizados pela acusação - posição da qual da qual se fez prova em sede de recurso e não foi apreciada.
12. c)Invoca o recorrente como fundamento da sua pretensão, uma vez que o vício resulta do próprio texto da decisão recorrida, por si só e conjugada com as regras da experiência comum: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova - artigo 410° n.° 2 do CPP.
13. d)Alegou o douto Tribunal de l.ª instância e também o Tribunal de recurso apoiar-se nos elementos probatórios existentes, valorando os mesmos de forma crítica e de acordo com as regras da experiência comum. Com o devido respeito, s.m.o., não nos parece que a fundamentação da decisão plasme de forma crítica a valoração da prova, que o Tribunal diz ter tido em consideração.
14. e)Sobre as escutas telefónicas e sua transcrição de referir, que em determinada altura, no douto acórdão de l.ª instância lê-se: Apura-se que se trata dos arguidos DD, EE e FF pelas vozes. Efectivamente, embora as frases proferidas pelo arguido não sejam muito extensas, mesmo em julgamento apenas se tenha identificado, e não lhe tenha sido apreendido o telemóvel com o qual fez as chamadas em questão, não restam duvidas ao Tribunal que foi este arguido que falava com o arguido EE (isto sobre os factos de 14-10-2008). Refere ainda: a voz é compatível, a forma de falar é idêntica, sendo apenas de ter em atenção que as gravações dos telefonemas e as gravações das sessões de julgamento levam sempre alguma distorção no som, o que se pode comprovar pela comparação de vozes identificadas como dos arguidos DD e EE, nas escutas telefónicas e nas sessões de julgamento. Ora, Excelentíssimos Senhores Conselheiros, numa só decisão, num só texto, no mesmo acórdão encontramos na fundamentação de facto, factos que são contraditórios entre si. Como se pode dizer que o arguido não falou no julgamento (apenas foi tomado o seu depoimento quanto à sua identificação) ... as frases que constam das escutas não são frases muito extensas ... não lhe foi apreendido o telemóvel com que terá feito tais chamadas e depois concluir que duvidas não restam que a voz era efectivamente do arguido!?! Não se contesta nem se coloca em causa que as escutas telefónicas, desde que efectuadas de acordo com as exigências legais são meio legítimo de obtenção de prova - Assim sendo, a transcrição das escutas assim realizadas constitui prova documental sujeita a livre apreciação pelo tribunal, nos termos do art° 127° do CPP. Contudo, é nossa opinião que o Tribunal a quo não dispõe de factos suficientes que permitam valorar tais escutas da forma como valorou. Senão veja-se: Não foi feita qualquer perícia à voz do arguido para se poder dizer que a mesma é coincidente com os registos fonográficos do processo. O arguido não prestou declarações em julgamento. Não foi apreendido o telemóvel, com que supostamente o arguido terá feito tais conversações. Parece-nos que duvidas não subsistem que o Tribunal de l.ª instância e ao contrário do que foi também decidido em sede de recurso pelo Tribunal da Relação de Lisboa, não possuía de elementos suficientes que permitissem criar a convicção que se criou no que em concreto diz respeito às escutas telefónicas, quando imputa ao arguido a sua autoria nas mesmas.
15. f)Sobre a prova testemunhal recolhida em sede de audiência de discussão e julgamento, é também o ora recorrente da opinião que a mesma não foi devidamente valorada pelo tribunal a quo.
16. g)É imputado ao arguido ora recorrente a prática do crime de estupefacientes agravado, fundamentando ainda a douta decisão que os veículos e bens apreendidos ao ora recorrente foram claramente obtidos como proveito pela prática do ilícito ou que para tal eram utilizados. No entanto aparece-nos nos factos dados como não provados uma série de elementos factuais que são contraditórios com tal solução alcançada pelo doto tribunal a quo. Não ficou provado que o arguido ora recorrente movimentasse avultadas quantias pecuniárias. Não ficou provado que o arguido utilizasse os veículos de que era proprietário na prática de qualquer actividade ilícita. Como se pode dizer que não ficou provado que o arguido tivesse obtido para si e em proveito próprio avultadas quantias pecuniárias, e depois concluir dizendo que todos os veículos propriedade do arguido foram obtidos com valores provenientes da sua actividade criminosa. Não vinga a resposta dada em sede de recurso, que ultrapassa novamente a matéria dada como provada e força, com o devido respeito uma conclusão, sem factos concretos que a sustentem.
17. h)Resulta também claro aos olhos do recorrente que ficou provado e que existem elementos suficientes nos autos que suportam tal pretensão que as viaturas automóveis, bens materiais e dinheiro apreendido ao ora recorrente são o fruto da sua actividade profissional enquanto vendedor de automóveis. Aliás dois dos veículos que se encontram apreendidos (F... F... e R... M...) são propriedade da sua esposa e a sua aquisição foi anterior aos factos pelos quais vem o arguido acusado (2006 e Maio de 2007 respectivamente), facto este que se verifica facilmente da consulta do processo. Diz-se: - não foi devidamente valorado o depoimento da testemunha LL, quando este (vd. passagem ao minuto 24:15ss) refere que conheceu o arguido DD num almoço de negócios, sem qualquer ligação ao tráfico de estupefacientes, conhecendo o mesmo apenas enquanto empresário/comerciante; Não foram devidamente valorados os depoimentos das testemunhas MM e NN, quando estes referem que conhecem o arguido DD há cerca de 13 anos como colega de profissão na venda de automóveis de média/alta cilindrada. Também não foi devidamente valorado o depoimento de OO, que referiu ser proprietário de uma oficina de automóveis na qual o arguido ora recorrente depositava as viaturas que importava para efectuar revisões e arranjos necessários antes das vendas ao público. Ainda sobre o depoimento de MM, quando questionado este sobre o seu conhecimento da actividade profissional do arguido e proveitos, este referiu que mesmo com a crise económica já a instalar-se no ano de 2008 é conhecido que no meio da venda de automóveis de gama média/alta a recessão não se faz sentir tanto como na venda de veículos de gama baixa, não notando o mesmo qualquer decréscimo de vendas destes veículos e acredita que o arguido DD também não o tenha notado e atribui os seus (de DD) lucros e proveitos (nomeadamente as viaturas automóveis) ao fruto do seu trabalho como comerciante de automóveis.
18. i)Ainda sobre a contraditoriedade do acórdão na sua decisão e fundamentação de referir também, como podem ser dados como provados os factos: “Durante o ano de 2008 um grupo de indivíduos decidiu juntar os meios necessários para proceder ao transporte de haxixe em grandes quantidades, por meio marítimo, desde Marrocos e fazê-lo transitar por via terrestre de Portugal para Espanha.” “ A/esse grupo de indivíduos encontrava-se o arguido DD, que procedia a gestão dos recursos humanos e materiais para a realização de tal intento (...) Havia igualmente, um individuo espanhol que integrava tal organização, sendo este que dava as ordens ao DD.” Quando na própria fundamentação da decisão se diz, sobre o apuramento de factos anteriores aos do dia 14-10: Apura-se que há um grupo composto por várias pessoas, que não só as que aqui se encontram... Não há no entanto, prova bastante em que dias, com que outros intervenientes, e quais as quantidades de produto estupefaciente... Tal resulta dos factos provados, até porque não resultaram provados os factos concretos a todos os outros desembarques de haxixe, apura-se que foram feitos e que pretendiam que outros seguissem, mas não há elementos seguros de quantidades dias.
19. j)A douta decisão enferma de ilegalidade porquanto, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, há uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410° n.° 2 do Código Penal.
20. k)Outrossim, é clara a violação do princípio basilar do direito processual penal “in dúbio pro reo”. Ora, colocado o Tribunal de julgamento e de Recurso perante dúvida insanável em matéria de prova, deve aplicar o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência. Não é toda a dúvida que fundamenta o princípio in dubio pro reo, mas apenas a dúvida razoável, positiva, racional, que impeça a convicção do tribunal, a analisar pelo julgador, em cada caso concreto. Ora, no caso concreto, existe claramente o indício que permite ficar na dúvida sobre a relação do arguido ora recorrente em toda esta estrutura ... e neste estado de dúvida, o tribunal a quo decidiu contra o arguido!
21. l)Da fundamentação de facto é patente que o tribunal a quo esgotou todos os seus poderes de investigação na descoberta da verdade e, apesar disso, a prova produzida não permitiu ir mais além. Em síntese conclusiva, pelas razões expostas, impõe-se desde logo a revisão da decisão e a absolvição do arguido. Por mera cautela de patrocínio se dirá, que caso assim não se entenda, deverá a medida da pena aplicada ao arguido ser revista, porquanto nunca poderia ser a este atribuída uma conduta em autoria material e qualificada a mesma como actuação em bando. O bando, constitui uma figura intermédia entre a co-autoria e a associação criminosa. E no caso presente admitimos apenas como possível a figura da cumplicidade e nunca do bando. Ora a própria decisão de l.ª instância faz constar dos factos não provados a existência de uma qualquer organização hierarquizada e dotada de meios humanos e materiais próprios para a prática da actividade ilícita. Nomeadamente faz também constar que não ficou provada a existência de uma cadeia de liderança ou sequer foi permitido chegar à conclusão da existência de um indivíduo espanhol a quem DD prestava informações e a este obedecia sendo o seu braço direito. - Note-se aqui em reparo, que ainda assim o Tribunal da Relação de Lisboa imputa a figura de liderança ao arguido recorrente. Também não consta da douta decisão qualquer referência ou apreciação critica de prova que prove ou conclua pela existência de um bando de indivíduos que se encontravam ligados entre si para a prática de actividades ilícitas e sob a liderança de alguém. Não resulta dos factos provados matéria suficiente para que se possa estabelecer a existência do Bando. Numa análise crítica da prova não se demonstra a existência de ordens ou sequer repartição de lucros ou mesmo a prossecução da actividade de tráfico como fim último e desejado pelos intervenientes, numa actividade reiterada e constante no tempo. Assim, afastada a qualificação/agravamento do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual vem o recorrente acusado, decaindo a moldura penal prevista para a situação de mero tráfico, é excessiva a pena na qual o recorrente é condenado.
22. m)Ao não se decidir assim será violado o disposto no artigo 70.° e seguintes do CP.
23. n)Ainda que se entendesse imputar ao arguido a prática do crime de tráfico agravado, a medida das penas aplicada é excessiva em relação à culpa. Bem como realizado o cúmulo jurídico entre a pena de 12 anos e a pena de 8 meses, será excessiva a pena única de 12 anos e 4 meses, devendo as mesmas serem revistas.
24. o)Mesmo considerando como possível a actuação em bando, continuamos a pugnar pela excessiva medida da pena aplicada. Não é concebível que o legislador desconhecesse o alcance preciso da figura da associação criminosa, é de ter como arredada a hipótese de equiparação das duas figuras. Assim sendo, tendo em conta o que fica exposto, no âmbito da norma em apreço, o conceito de bando há-de buscar-se algures entre o de “associação criminosa” e o de simples co-autoria, sendo certo que há-de ficar aquém daquele e algo além deste - descendo a moldura penal em abstracto.
25. p)Será ainda também de contestar a imputação ao arguido de um crime de falsificação de documento. Senão veja-se, Nenhuma prova consta dos autos do dolo do ora recorrente. Ou seja, não há prova que justifique o dolo do arguido - a sua intenção de deliberada e conscientemente pretender falsificar a matricula de uma viatura. O que efectivamente aconteceu foi um erro grosseiro por parte do ora arguido na colocação da chapa de matrícula que inadvertidamente não tomou atenção aquando da sua colocação e colocou a matrícula de outra viatura. Não existem elementos/factos suficientes nos autos que demonstrem o dolo do arguido, ou que imputem a este a intenção de com tal acto prejudicar terceiro ou a segurança jurídica do bem. Na verdade tal erro seria detectável aquando da venda da viatura ou até em momento anterior. Nem tão pouco poderá prevalecer o entendimento em sede de decisão do Tribunal da relação de Lisboa, o qual ultrapassa claramente a decisão de l.ª instância e de forma errada e não justificada tenta fazer prevalecer tal condenação, como já aliás supra se explanou sobre este assunto. Não estão por isso verificados os elementos do tipo da prática de tal crime, não podendo este ser imputado ao arguido/recorrente.
26. q)Sobre a medida da pena, podemos ainda dizer, que o Tribunal a quo violou as regras de determinação concreta da pena, previstas nos artigos 70° e seguintes do Código Penal. Não foi atendido um juízo de prognose favorável ao arguido no sentido da sua integração social. A pena na qual o recorrente foi condenado é excessiva e prejudicial à sua re-socialização, não sendo a mesma adequada nem proporcional às finalidades da punição. É objectivamente injusta em função da sua culpa e restantes circunstâncias cfr. Artigos 40° e 71° do Código penal, injusta em função das penas aplicadas a casos de outros tipos de crimes doloso e injusta em função das penas determinadas em casos idênticos. Face ao supra exposto o arguido espera em primeira instância a revogação da decisão ora recorrida e a substituição da mesma, por outra na qual sejam ponderados todos os elementos probatórios que abonam a seu favor, que demonstram a inexistência da prática do crime de falsificação de documento ou da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado com a actuação em bando. Que sejam restituídos os seus bens. Caso assim não se entenda, espera o arguido ora recorrente, face ainda ao supra exposto, a redução da pena que lhe foi aplicada, de forma mais consentânea com a culpa e as circunstâncias do arguido e do caso sub judice, terminando ainda com a suspensão da mesma ou a sua substituição. O arguido EE (fls. 9556 a 9568) Em conclusão, dos concretos pontos de facto que se consideram incorrectamente julgados e das concretas provas que impõem decisão diferente, diz-se: 1. Foi o arguido EE, condenado numa pena única de prisão de 12 (doze) anos; pela prática em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado - p. e p. pelo artigo 21.° e 24.° al.
27. j)do Decreto-Lei 15/93 de 22/01, por referência à Tabela I-C (ao qual foi atribuída a pena de 12 (doze) anos; 2. Alegou o recorrente perante a Relação, em súmula e com relevância para o presente recurso, em sede de conclusões, o seguinte (transcrição): • a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; • a contradição insanável da fundamentação; • a contradição da fundamentação com a decisão; • a existência de erro notório na apreciação da prova; • a verificação de uma alteração substancial dos factos descritos na acusação/pronúncia proferida contra o arguido - a qual nos termos do disposto no artigo 359.° do CPP, não deveria ter sido tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, não tendo sido comunicada ao arguido, senão aquando da leitura da decisão, no final da audiência de discussão e julgamento; • a não tipificação correcta quanto à conduta do arguido, quando imputa ao mesmo a prática em co-autoria e utiliza figura do bando no crime de tráfico; • a violação do principio in dubio pro reo • falta de proporcionalidade da medida da pena aplicada em violação das normas determinantes da aplicação da moldura penal. 3. O arguido esperava em primeira instância a revogação da decisão recorrida e a substituição da mesma, por outra na qual seriam ponderados todos os elementos probatórios que abonaram a seu favor que demonstraram a inexistência da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado ou mesmo a actuação em bando. Ainda que assim não se entendesse, esperava o arguido ora recorrente, a redução da pena que lhe foi aplicada, de forma mais consentânea com a culpa e as circunstâncias do arguido e do caso sub judice, terminando ainda com a suspensão da mesma. 4. Decidiu contudo o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que não assistia razão ao Recorrente, mantendo a decisão recorrida, e dizendo:
28. a)Reavaliada a prova produzida, a partir das gravações realizadas em audiência, não se vê qualquer razão para discordar da forma como o Tribunal formou a sua convicção.
29. b)As provas que serviram de base à mesma foram legalmente produzidas e ponderadas dentro das regras da livre convicção do julgador, o qual enunciou as razões da extrapolação a que procedeu. (...) 5. De novo e sob a égide da valoração feita da prova que consta dos autos, nomeadamente as transcrições das escutas telefónicas e depoimentos em sede de julgamento, sustentou novamente o Venerando Tribunal da Relação a posição da decisão recorrida. Contudo, é nosso entendimento que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa acresceu novos factos e novas apreciações aos factos da decisão recorrida, não se limitando o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, a apreciar as questões colocadas em sede de recurso, ultrapassando o âmbito de limitação do mesmo. Nomeadamente, quando extrai novas ilações do crime de ameaça pelo qual, foi o arguido FF condenado, ou até, quando novamente se refere à qualidade de militara da GNR do ora arguido, quando não ficou provado nos autos, o crime de corrupção passiva. 6. A verificarem-se os vícios invocados pelo arguido recorrente, deverá ser decretado pelo Supremo Tribunal de Justiça, o reenvio para o Tribunal da Relação, para que seja admitida a renovação da prova ou novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.° n.° 2 do CPP. Assim sendo, alega-se novamente e agora perante o Supremo Tribunal de Justiça, todos os vícios já invocados em sede de Recurso perante o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa; 7. Invoca o recorrente como fundamento da sua pretensão, uma vez que o vício resulta do próprio texto da decisão recorrida, por si só e conjugada com as regras da experiência comum: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova - artigo 410° n.° 2 do CPP. 8. Invoca também o arguido/recorrente a efectiva verificação de uma alteração substancial dos factos descritos na acusação proferida contra o arguido, a qual nos termos do disposto no artigo 359.° do CPP, não deveria ter sido tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, não tendo sido comunicada ao arguido, senão aquando da leitura da decisão, no final da audiência de discussão e julgamento. Por esta razão, invoca-se também a nulidade da decisão proferida. 9. Na verdade os factos descritos na douta decisão são diferentes dos factos que são imputados ao arguido em sede de acusação. Referimo-nos sim, ao facto da douta decisão imputar ao arguido ora recorrente a prática do crime em "bando", justificando assim o agravamento do crime de tráfico de estupefacientes e ultrapassando desta forma os factos balizados pela acusação - posição da qual se fará prova em sede de motivações do presente recurso - artigo 379.° do CPP. 10. Também e por mera cautela de patrocínio, invoca o recorrente sobre o direito, que a pena que lhe foi aplicada não é proporcional, não teve em consideração todas as circunstâncias que depuseram e depunham a favor do agente nos termos do disposto no artigo 70.° e 71.° do CP; bem como, não foi a mesma suspensa na sua execução como assim também o determina o Código Penal (artigo 50.°). 11. Ainda sobre a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova, também por mera cautela de patrocínio, dir-se-à que o douto Tribunal a quo não tipifica correctamente, quanto à conduta do arguido, a sua eventual responsabilidade, não podendo nunca, face aos elementos que nos traz a decisão, ser a este imputada a prática do ilícito em autoria material. Ou sequer tipificar a mesma como actuação em “bando”. Quanto muito estaríamos perante uma situação de cumplicidade, o que adiante se fundamentará. 12. Dos factos não provados e com relevância para a análise na contradição entre a fundamentação e a decisão e a própria contradição na decisão e, ao contrário do decidido em sede de recurso perante a Relação, cumprirá referir que:
30. a)não resultou provado que desde 2007, operou no território nacional um grupo organizado de indivíduos de nacionalidade portuguesa, espanhola e marroquina que, em conjugação de esforços, unidade de meios e fins, por tempo indeterminado e enquanto lhes fosse possível, de forma regular e reiterada e fazendo dessa actividade modo de vida, se dedicou à introdução de avultadas quantidades de haxixe na Europa, utilizando o território português como plataforma de entrada desses estupefacientes. -alínea
31. a)
32. b)não resultou provado que esse grupo organizado de indivíduos, mediante avultadas contrapartidas pecuniárias, assegurava a produtores, vendedores e compradores de avultadas quantidades de haxixe, o transporte dessa substância, por via marítima, de Marrocos para Portugal e o subsequente transporte rodoviário para outros países da Europa e a sua entrega aos respectivos compradores e que se dedicavam à comercialização desse produto por milhares de indivíduos. - alínea
33. b)
34. c)que não resultou provado que para desenvolvimento dessa actividade, a organização dispunha de uma estrutura hierarquicamente organizada de meios humanos integrada por vários indivíduos que a ela aderiam e se colocavam ao seu serviço sob a chefia dos seus lideres aos quais estavam atribuídas tarefas concretas. - alínea
35. c)
36. d)não resultou provado que para além disso, a organização dispunha de meios materiais - capitais, embarcações, meios de comunicação, viaturas de transporte - para execução de todo o tipo de actividades necessárias à prossecução das suas finalidades. - alínea
37. d)
38. e)não ficou provado que o grupo dispunha também dos meios materiais necessários à execução de todo o tipo de actividades, nomeadamente de meios de Financiamento, ...de veículos automóveis de mercadorias para o transporte das substâncias, para além de telemóveis para estabelecerem contactos entre si. - alínea
39. h)
40. f)não ficou provado que mediante instruções do chefe espanhol da organização, o arguido EE foi convidado a aderir à organização ficando incumbido de zelar pela segurança e vigilância das operações de desembarque dos estupefacientes, de informar das ocasiões seguras para a sua realização, de acompanhar os veículos de mercadorias que transportavam os estupefacientes até à entrada da A2 no fogueteiro, de informar quando ocorriam operações de fiscalização rodoviária recebendo em contrapartida uma quantia não inferior a 5000€ por cada tonelada de haxixe que fosse descarregada. - alínea
41. u)
42. g)não ficou provado que ciente dos propósitos, objectivos e do método de actuação da organização, mediante aquela contrapartida pecuniária, o arguido EE aceitou aderir e colocar-se ao serviço daquela organização e executar aquelas tarefas superiormente determinadas, como efectivamente veio a realizar, tendo em vista a concretização dos objectivos da organização. - alínea
43. v)
44. h)não ficou provado que o arguido EE convidou o arguido FF a ingressar no grupo e a colaborar na vigilância e segurança das operações de desembarque de estupefacientes que aquele fazia no porto de Sesimbra. - alínea
45. z)
46. i)sobre o carregamento de haxixe desembarcado em Sesimbra em 25/04/2008 não ficou também provado que o arguido EE tivesse efectuado a vigilância e segurança das operações e subsequente acompanhamento e segurança do transporte rodoviário dos estupefacientes até à entrada da A2. - alínea
47. ac)e
48. ad)
49. j)não ficou provado que como contrapartida dos serviços prestados o arguido EE e o arguido FF receberam a quantia de 40.000€ que dividiram entre si. Alínea
50. e)
51. k)também sobre a embarcação I... C... não ficou provado que em data não determinada em meados de Setembro de 2008, o arguido DD tenha avisado o arguido EE que tal embarcação iria desembarcar em Sesimbra para que este zelasse pela vigilância e segurança do local e respectivo acondicionamento em transporte rodoviário. - alíneas ax e
52. ay)I) não se prova também que aquando de tal desembarque o arguido EE encontrava-se colocado em posição estratégica para vigiar o local - alínea
53. ba)13. Ora, Excelentíssimos Senhores Conselheiros, por esta altura da descrição já é visível a contradição existente entre os factos dados como provados e que levam à condenação do ora recorrente e os factos que são dados como não provados. 14. Ainda assim, em sede de recurso confirma-se formar-se a convicção, na prova testemunhal produzida em julgamento, na prova documental e pericial junta aos autos, bem como o recurso às regras da experiência. 15. Ora alegou o douto Tribunal a quo apoiar-se nos elementos probatórios existentes, valorando os mesmos de forma critica e de acordo com as regras da experiência comum, bem como, o Tribunal da Relação. Com o devido respeito, s.m.o., não nos parece que a fundamentação da decisão plasme de forma critica a valoração da prova, que quer o Tribunal de Ia instância, quer o Tribunal de recurso diz ter tido em consideração. 16. Ora, Excelentíssimos Senhores Conselheiros, continuou o Tribunal da Relação assumir ainda que com falta de prova, sobre as escutas que as vozes eram desses arguidos. 17. Não foi feita qualquer perícia à voz do arguido para se poder dizer que a mesma é coincidente com os registos fonográficos do processo., bem como, o arguido não prestou declarações em julgamento, pelo que não se compreende nem se aceita como possível a valoração do facto feita pelo tribunal a quo quando refere que a voz é semelhante... Aliás refere e atesta o próprio acórdão que apenas ouviu a voz do arguido aquando da sua identificação e este não mais quis falar ou prestar qualquer depoimento/esclarecimento - Mas ainda assim, diz que as gravações das sessões permitem claramente identificar as vozes. 18. Salvo melhor opinião, a decisão na análise e valoração da prova trazida aos autos, ultrapassa os limites da sua apreciação, não só em sede de primeira instância, como em sede de recurso. Ou seja, sobre as intercepções de comunicações, não foi feita qualquer prova quer em sede de inquérito, quer em sede de julgamento das conversas que dizem respeito ao ora recorrente/arguido. 19. Sobre a prova testemunhal recolhida em sede de audiência de discussão e julgamento, é também o ora recorrente da opinião que a mesma não foi devidamente valorada pelo tribunal a quo, e não foi revista como deveria ter sido, em sede de recurso. 20. É imputado ao arguido ora recorrente a prática do crime de tráfico estupefacientes agravado, fundamentando ainda a douta decisão que os veículos e bens apreendidos ao ora recorrente foram claramente obtidos como proveito pela prática do ilícito ou que para tal eram utilizados. No entanto, aparece-nos nos factos dados como não provados uma série de elementos factuais que são contraditórios com tal solução alcançada pelo douto tribunal a quo. 21. Não ficou provado que o arguido ora recorrente movimentasse avultadas quantias pecuniárias. Não ficou provado que o arguido utilizasse os veículos de que era proprietário na prática de qualquer actividade ilícita, 22. Resulta também claro aos olhos do recorrente que ficou provado e que existem elementos suficientes nos autos que suportam que as viaturas automóveis, bens materiais e dinheiro apreendido ao ora recorrente são o fruto da sua actividade profissional e não de uma qualquer conduta criminosa. 23. Não foram devidamente valorados os depoimentos de LL, da Inspectora da PJ PP, de QQ, soldado da GNR, de RR, de SS (vizinho do arguido) e de TT. 24. Parece-nos evidente e com prova suficiente nos autos que o arguido ora recorrente exercia de forma ininterrupta a actividade de militar da GNR e nos seus tempos livres colaborava com alguns vendedores na venda de automóveis, obtendo assim algum acréscimo ao seu orçamento. É nosso entender que o depoimento das testemunhas supra referenciadas não foi de qualquer forma valorado pelo Tribunal a quo, assim como também não o foi em sede de recurso. 25. Aliás nem se compreende ou se concebe como possível que seja dado como facto não provado que o arguido tenha recebido qualquer avultada quantia pecuniária e ao mesmo tempo dizer que com essas quantias (que não recebeu e que consta como facto não provado) terá obtido em seu proveito tais viaturas ou bens.... Que viu apreendidos e retirados da sua esfera jurídica e posse. 26. Na verdade o douto tribunal a quo, não possui elementos suficientes nos autos, para formar a convicção que formou, sendo que o Tribunal da Relação extrapolou os seus limites. 27. A douta decisão enferma de ilegalidade porquanto, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, há uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410° n.° 2 do Código Penal. 28. Outrossim, é clara a violação do princípio basilar do direito processual penal "in dubio pro reo". 29. Afigura-se-nos que ressalta, de forma límpida, dos depoimentos supra referenciados - depoimentos que o Tribunal a quo ou não valorou de todo ou em nosso entender valorou apenas de forma incriminatória para o arguido - e dos demais elementos constantes do processo, que estes não só não fazem prova suficiente que justifique a condenação e imputação do crime de tráfico agravado ao arguido ora recorrente, como não foram devidamente valorados. 30. Existe erro na crítica dos factos provados. Na apreciação da prova, os factos provados enunciados no acórdão respeitante ao ora recorrente são inconciliáveis e contraditórios com os depoimentos prestados pelas testemunhas e com toda a prova trazida aos autos. 31. Por mera cautela de patrocínio se dirá, que caso assim não se entenda, deverá a medida da pena aplicada ao arguido ser revista, porquanto nunca poderia ser a este atribuída uma conduta em autoria material e qualificada a mesma como actuação em bando. 32. O bando, constitui uma figura intermédia entre a co-autoria e a associação criminosa. E no caso presente admitimos apenas como possível a figura da cumplicidade e nunca do bando. 33. Afastada a qualificação/agravamento do crime de tráfico de estupefacientes pelo qual vem o recorrente acusado, decaindo a moldura penal prevista para a situação de mero tráfico, é excessiva a pena na qual o recorrente é condenado. 34. Ao não se decidir assim foi violado o disposto no artigo 70.° e seguintes do CP. 35. A medida das penas aplicadas é excessiva em relação à culpa. 36. Ainda que se considere e aceite como possível a actuação em bando, continuamos a pugnar pela excessiva medida da pena aplicada, senão veja-se: 37. Por isso, e também porque segundo as boas regras interpretativas, não é concebível que o legislador desconhecesse o alcance preciso da figura da associação criminosa, é de ter como arredada a hipótese de equiparação das duas figuras. Assim sendo, tendo em conta o que fica exposto, no âmbito da norma em apreço, o conceito de bando há-de buscar-se algures entre o de "associação criminosa" e o de simples co-autoria, sendo certo que há-de ficar aquém daquele e algo além deste - descendo a moldura penal em abstracto. O que não se verifica no caso sub judice. 38. Ora, colocado o Tribunal de julgamento perante dúvida insanável em matéria de prova, deve aplicar o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção de inocência. Não é toda a dúvida que fundamenta o princípio in dubio pro reo, mas apenas a dúvida razoável, positiva, racional, que impeça a convicção do tribunal, a analisar pelo julgador, em cada caso concreto. Ora, no caso concreto, existe claramente o indício que permite ficar na dúvida sobre a relação do arguido ora recorrente em toda esta estrutura ... e neste estado de dúvida, o tribunal a quo e o Tribunal de recurso decidiram contra o arguido! 39. Os elementos trazidos aos autos não permitem sem réstia de dúvida formar a convicção que a final foi formada pelo douto Tribunal. Excelentíssimos Senhores Conselheiros, não estamos perante uma fase de inquérito e de acusação - onde bastaria a verificação de indícios suficientes e a eventual probabilidade de ao arguido vir a ser aplicada uma pena, para decidir pela prática do crime. Na fase decisória, a convicção do Tribunal não pode ser formada em meras convicções, quando inclusive não existem elementos que são essenciais ao conhecimento da verdade material. 40. Mas outros elementos existem, e foram trazidos aos autos que permitem -no seu conjunto e na sua apreciação critica, deixar pelo menos a duvida sobre os factos, nunca podendo o arguido ser condenado baseado apenas nos elementos que foram considerados pelo tribunal a quo, ou até nos atreveríamos a dizer, por elementos que não foram considerados e outros que não o foram devidamente, como supra já se mencionou. 41. Existe claramente um erro de julgamento sobre a matéria de facto, e erro notório na apreciação da prova. 42. A matéria trazida aos autos quanto muito criaria no julgador a duvida sobre os factos ocorridos, sendo que a decisão proferida acaba por arrojar-se na violação do princípio basilar do direito processual penal "in dubio pro reo". 43. Em audiência de discussão e julgamento foram descritos factos nos depoimentos das testemunhas, que não permitem ao Tribunal a quo formar a convicção que ditou a decisão de condenação por um crime de tráfico agravado. Não sendo a prova produzida contundente/conclusiva no que diz respeito ao ora recorrente/arguido. 44. Sobre a medida da pena, podemos ainda dizer, que o Tribunal a quo violou as regras de determinação concreta da pena, previstas nos artigos 70° e seguintes do Código Penal. 45. Outrossim, In casu, não foi atendido um juízo de prognose favorável ao arguido no sentido da sua integração social, tendo em conta que: • que o arguido tem o 9.° ano de escolaridade, que completou no estabelecimento prisional; • no estabelecimento prisional tem revelado bom relacionamento com os camaradas e superiores; • no estabelecimento prisional tem se mantido activo e fez alguns cursos de curta duração ligados à área da informática e funções de barbeiro; • é visitado pela família de forma regular; • o arguido não tem antecedentes criminais. 46. Preconizado nos artigos 71° n.° 1 e 2 e 40° n. 2 do CP, encontramos a orientação que se deve seguir na determinação da medida da pena, de onde resulta que esta deverá ser feita em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e especial (critério determinante dentro da moldura encontrada pela culpa e pela prevenção geral, a este respeito ver na doutrina Figueiredo Dias, ob. Cit, pág. 227). 47. A pena na qual o recorrente foi condenado é excessiva e prejudicial à sua re-sociabilização, não sendo a mesma adequada nem proporcional às finalidades da punição. É objectivamente injusta em função da sua culpa e restantes circunstâncias cfr. Artigos 40° e 71° do Código Penal, injusta em função das penas aplicadas a casos de outros tipos de crimes doloso e injusta em função das penas determinadas em casos idênticos. 48. O douto Tribunal a quo, ao aplicar esta pena, não respeitou os art.s 40° e 71° do Código Penal, excedeu a culpa do agente; e não atendeu, convenientemente, a circunstâncias que depunham/depõem a favor do agente. 49. Resulta evidente, aos olhos do Recorrente, que o douto tribunal a quo, mesmo considerando a matéria dada como provada, não considerou devidamente circunstâncias que lhes são favoráveis. Face ao supra exposto o arguido espera em primeira instância a revogação da decisão ora recorrida e a substituição da mesma, por outra na qual sejam ponderados todos os elementos probatórios que abonam a seu favor, que demonstram a inexistência da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado ou mesmo a actuação em bando. Caso assim não se entenda, espera o arguido ora recorrente, face ao supra exposto, a redução da pena que lhe foi aplicada, de forma mais consentânea com a culpa e as circunstâncias do arguido e do caso sub Judice, terminando ainda com a suspensão da mesma ou a sua substituição. O arguido GG (fls. 9692 a 9700) 1. Reporta a presente motivação a recurso interposto perante esse Supremo Tribunal de Justiça, da decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Sesimbra e confirmada, na íntegra, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que manteve a condenação do Recorrente na pena de prisão de 9 anos. 2. O acórdão recorrido não faz boa interpretação e aplicação do Direito, incorrendo aquele em vícios manifestos, nomeadamente por violação do Princípio In Dubio Pro Reo, atendendo à nulidade da Sentença do Tribunal Colectivo de Sesimbra por Erro Notório na Apreciação da Prova (art. 410°/2, al.
54. c)do Código de Processo Penal), 3. O Tribunal Recorrido fez ainda incorrecta interpretação e aplicação da lei penal no que toca ao enquadramento jurídico dos actos do recorrente; 4. A decisão do Tribunal da Relação de Lisboa não se pronunciou, como deveria, sobre questões que lhe foram submetidas à apreciação, estando o mesmo ferido de nulidade por Omissão de Pronúncia (art. 379°/1, al.
55. c)do Código de Processo Penal). 5. Foram violados os Artigos 2°, 13°, 18°, n.°2, 32°, e 34°, n.1 e 4, todos da Constituição da República Portuguesa, atenta a interpretação dada a preceitos processuais, o que redunda em manifesta inconstitucionalidade. 6. O acórdão da Relação de Lisboa, na senda do defendido pelo Recorrido nas suas alegações de Recurso para aquela instância, entende que as escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova, que não podem fundamentar, por si, a condenação de um Arguido sem a conjugação de outros elementos probatórios. 7. A decisão proferida, quer em Primeira e Segunda Instância, encontra-se apenas sustentada em escutas telefónicas não confirmadas no terreno e desapoiadas de outros elementos, nomeadamente de periciais, que sem sombra de dúvida apontassem no sentido da realização efectiva de actos de tráfico de estupefacientes pelo Recorrente, da sua participação no denominado grupo ou das suas intenções em adquirir as embarcações. 8. O Principio da Subsidiariedade das escutas não foi respeitado pelo Tribunal, pois o Recorrente remeteu-se ao silêncio (art.61°, n°1 al.
56. c)e art.343° do Código de Processo Penal), não existem nos autos quaisquer outros elementos probatórios que pudessem confirmar o teor das conversas escutadas, que não foram submetidas ao contraditório em Audiência de Discussão e Julgamento. 9. O Tribunal da Relação de Lisboa indica existirem outros elementos de prova que comprovam o teor das escutas telefónicas, nomeadamente no que respeita ao comportamento delituoso do Recorrente, não indicando quais esses elementos, como alicerça a sua convicção e ainda se aqueles são suficientes e credíveis para sustentar a condenação, face ao principio basilar de processo penal -in dubio pro reo! 10. O Tribunal está impedido de concluir que as conversas havidas se tenham concretizado, e, em consequência, que os factos referidos na acusação e constantes da matéria provada, designadamente quanto à colaboração e negociação de embarcações por parte do Recorrente e sua intervenção em anteriores transportes de produto estupefaciente, pois as referidas conclusões do Tribunal não assentam em qualquer suporte factual que os comprove, que não as escutas telefónicas, sob pena de grosseiro erro na interpretação dos arts. 127°, 343° e 355° do CPP e ainda as normas constitucionalmente consagradas nos art.18°, 32°, 34° e 37° da CRP. 11. O Tribunal Recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova, quando considerou provados factos que reportam a matéria considerada Não Provada, que lhe é incompatível, violando dessa forma as leis da lógica e sustentando critérios e metodologias que não podem aceitar-se, o que se invoca. 12. Quando assim se não entenda, pelo forte grau de incerteza dos factos apurados e sua qualificação, sempre considerando a prova produzida, designadamente quanto à definição/ imputação de factos ao recorrente e à sua relevância típica para o crime pelo qual veio a ser condenado, deverá esse Venerando Tribunal lançar mão da aplicação do Princípio do In Dubio Pro Reo, absolvendo, sem mais, o Recorrente. 13. Entendeu o Tribunal a quo absolver os Arguidos da prática de um crime de associação criminosa p.p. art. 28° n°1 e 3 do Decreto-Lei 15/93 de 22/01, procedendo à alteração da qualificação jurídica do crime por forma a sustentar incorrectamente os factos da acusação na figura do “bando”. 14. A alteração jurídica do crime pelo Tribunal de Sesimbra, repescando da acusação pública factos que o Tribunal a quo pretendeu enquadrar na figura do “bando”, por forma a sustentar a condenação nessa parte dos Arguidos, configura incorrecta qualificação jurídica dos factos provados (antes e após a correcção que se propõe), porquanto os elementos essenciais a essa configuração de grupo, constam da matéria não provada do acórdão e não podem ser repescados para caracterizar um grupo de idênticos contornos, características e vontades. 15. O acórdão da Relação de Lisboa, seguindo a mesma linha do Tribunal de Sesimbra, entendeu -mal - que a fundamentação da decisão é harmoniosa e insusceptível de gerar rupturas lógicas, mas é notório que o acórdão recorrido repescou factos não provados, tão essenciais à qualificação da associação criminosa, como à configuração do bando, valorando-se nesta sede (por provado) o que na outra se rejeitou (por não provado), com ofensa das leis da lógica (Denkengesetz) que funcionaram para além da mera problemática da valoração por convicção e assume a dignidade de erro de direito que nessa sede merece tratamento. 16. Não é curial, nem metodologicamente correcto que, da NÃO PROVA, se extraiam, como PROVADOS factos genéricos, abrangentes e difusos que sustentem a decisão condenatória, cabendo ao Tribunal estabelecer os justos limites do desvalor da incorrecta consideração de factos provados, que em bom rigor não podem sê-lo. 17. A apreciação feita pelo Tribunal de Sesimbra e da Relação de Lisboa, as contradições insanáveis e inconciliáveis entre factos provados e não provados, o método de valoração extrapola as regras do princípio da livre apreciação da prova (art.127° do CPP), sustendo-se em meras presunções desprovidas de lógica e sem suporte da prova disponível no processo, sobretudo da que foi produzida em Audiência. 18. Com a nossa Doutrina diremos que “haverá, na aplicação da regra processual da livre apreciação da prova, que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, conduzir - como aqui conduziu! - à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto. O in dubio pro reo, com efeito, parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador” (in. Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997). 19. Não podem ser invocadas na fundamentação do acórdão as provas que não tenham resistido ao contraditório da audiência de Julgamento, pois a sua valoração constitui nulidade da sentença e erro em matéria de direito atenta a incorrecta invocação, por violação do princípio da imediação da prova, previsto no art. 355° do Código de Processo Penal, o que se invoca. 20. Há manifesto erro no enquadramento legal do crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21° e 24°, alínea
57. j)do Decreto-Lei n° 15/93, de 22.01), já que para que possa ser imputado a um agente a prática de tal crime, numa situação de bando, é necessário que se prove que este conhecia e participou na decisão de integrar um “grupo”, com o propósito de praticar, reiteradamente, crimes de trafico. 21. Dos factos provados não é possível subsumir a conduta do recorrente ao crime de tráfico agravado por aplicação da alínea j), por falta de elementos do tipo legal, o que implica a alteração da qualificação jurídica efectuada pelo Tribunal de Sesimbra, e confirmada pela Relação de Lisboa. 22. A entender-se que deve prevalecer a qualificação jurídica dos factos efectuada pelo Tribunal recorrido - será ainda de considerar que, em termos de justiça, a medida da pena aplicável ao Recorrente é manifestamente desproporcional ao caso, pois não foi levado em conta o comportamento e as circunstâncias da vida do Arguido (o facto de se encontrar profundamente doente, apresentando uma profunda fragilidade física, padecendo de hepatite C, sida e de um cancro na laringe, tendo-lhe sido já retirada uma corda vocal; não ter antecedentes criminais referentes a este tipo de crime ou similar), o que sempre aconselharia a que a pena aplicável não fosse privativa de liberdade, fixando-se no mínimo da moldura aplicável e sempre suspensa a respectiva execução. 23. O âmbito de um recurso é delimitado pelas conclusões da motivação que o recorrente produziu para fundamentar a sua impugnação da decisão da primeira instância - artigos 403° e 412°, n° 1, do Código do Processo Penal -, estando o Tribunal incumbido de avaliar e ponderar cada um dos argumentos apresentados, sob pena de incorrer em Omissão de Pronúncia, que é cominada como Nulidade prevista no art. 379°/1, al.
58. c)do Código de Processo Penal. 24. Na Motivação de Recurso (fls. 89 e 100) o Recorrente refere vários elementos probatórios - depoimentos das suas testemunhas abonatórias, bem como prova documental - a atender pelo Tribunal da Relação, que estão no Objecto Processual a apreciar por aquela instância pela sua inclusão em Conclusões 35. a 38., sendo que quanto a esta matéria o acórdão de 2ª instância é completamente omisso de pronúncia. 25. Nas conclusões de Recurso, sob os números 38. e 52., o recorrido suscitou a reapreciação do Facto Provado 98), sendo que a Relação de Lisboa sequer aflorou esta questão que lhe foi apresentada e submetida a Julgamento, razão por que, também aqui, violou o dever de se pronunciar sobre todas as questões que lhe ficaram submetidas. 26. A questão suscitada especificamente nas Conclusões de Recurso, sob os números 44. e 45., não foi apreciada, como deveria, pelo Tribunal de Recurso, ao não apreciar o excurso argumentativo do recorrente neste segmento, não se posicionando sobre a matéria que, a este respeito, foi apresentada ao seu juízo, sendo assim o Acórdão nulo, o que ora se invoca. 27. O Tribunal Colectivo de Sesimbra ao condenar o arguido na pena de prisão de 9 anos, por entender que o mesmo fazia parte de um grupo de indivíduos que actuava de forma concertada para conseguir proceder ao transporte de haxixe de Marrocos para Portugal, durante o ano de 2008, tratando de todos os trâmites de gestão da “frota marítima”, e considerando, ao invés, que no dia do desembarque o arguido não se encontrava no porto de Sesimbra nem estava incumbido da tarefa de após o desembarque remover a embarcação do local, extrapola o Princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no art.127°do Código de Processo Penal, e os requisitos e limitações objectivas e subjectivas que o informaram. 28. É inconstitucional a interpretação do art.127° do Código de Processo Penal no sentido de admitir uma Leitura da Prova que conduza à sedimentação de uma convicção Judiciária sobre a verificação de um conjunto de Factos, sustentada em contradições insanáveis e inconciliáveis entre factos provados e não provados, sustendo-se em meras presunções desprovidas de lógica e sem suporte da prova disponível no processo, sobretudo da que foi feita em julgamento, por violação dos arts. 1°, 2°, 12°, 25°, 26°/1, 32°, 202°/1 e 2 e art. 204° da Constituição da República Portuguesa, sendo, em consequência, inconstitucional a decisão do Tribunal Colectivo de Sesimbra e da Relação de Lisboa, que perfilharam tal entendimento. 29. O acórdão da Relação de Lisboa afronta a dignidade da pessoa humana e contende de forma grosseira com a concepção material de um Estado de Direito por, confirmando uma condenação a nove anos de prisão, não oferecer resposta às questões produzidas pelo arguido nem sustentar a infirmação das debilidades por este apontadas ao Acórdão que, inicialmente, o condenou, deixando-o resignado, não apenas ao encarceramento, mas a que não lhe seja sequer oferecida explicação sólida e segura sobre a validade e legalidade da decisão que atacou por expediente de Recurso. 30. São inconstitucionais os art.374°/2 do Código de Processo Penal e o art. 660°/2 do Código de Processo Civil quando interpretados no sentido de admitirem a legalidade da decisão que, negando provimento ao Recurso, não aprecie cada uma das questões jurídicas que são apresentadas e que não demonstre de forma sólida, objectiva e suficiente o motivo por que a argumentação do recorrente não pode proceder e por que se revela inepta para sustentar a modificação da decisão, por violação dos arts. 1°, 2°, 12°, 25°, 26°/1, 32°, 202°/1 e 2 e 205°/1 todos da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que também se invoca face à interpretação de tais normativos pelo acórdão recorrido. Em obediência ao estatuído no art. 412° do Código de Processo Penal, cumpre indicar, - As normas jurídicas violadas: • Arts. 1º, 2°, 12°, 13°, 18°, n°2, 25°, 26°, 320,n°81 34°, n°1 e 4, 202, n.° 1 e 2, 204° e 205° da Constituição da República Portuguesa; • Art. 6º, n.°2 e 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem • Arts.4°, 61°.al. c), 126° n°3, 127°,187º a 190°, 343°, 355°, 357°, n.°2, 360°, 361°, 369°, 370°, 374°, n.°2 e 399° do Código de Processo Penal • Arts.70°, 71° e 73° do Código Penal, • Arts.660°, n.° 2 (ex vi art. 4º do CPP), 668°, al.
59. d)e 714° do Código de Processo Civil, (Merece aqui também aplicação o disposto no art. 379°/1, al.
60. c)do Código de Processo Penal) • Art. 21°, n°1 e 24°, al.
61. j)do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de Janeiro - Os princípios Jurídicos violados: Princípio da legalidade, Princípio do Estado de Direito Democrático e Social, Princípio da igualdade, Princípio da necessidade da pena, Princípio da proporcionalidade e adequação da medida da pena, Princípio da dignidade da pessoa humana, Princípio da adesão, Princípio da livre apreciação da prova, Princípio da imediação da prova, Princípio da presunção de inocência e Princípio do in dubio pro reo. No contexto enunciado, deve ser concedido provimento ao Recurso nos termos e com os fundamentos alegados, revogando-se a decisão proferida e, consequentemente, deve esse Supremo Tribunal de Justiça:
62. a)Considerar que o Colectivo de Sesimbra incorreu em Erro Notório na Apreciação de Prova, Ou, quando assim não se entenda, deve,
63. b)O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ser havido por nulo por Omissão de Pronúncia, nos termos e com os fundamentos alegados; Sempre, e em qualquer caso, absolvendo o ora Recorrente, sem mais, Ou, quando assim se não entenda e sempre sem conceder, deve,
64. c)Ser o arguido condenado apenas com referência ao crime de tráfico p. e p. no n° 1 do art. 21° do Decreto-lei 15/93, de 22.01, em pena, nunca superior a quatro