Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

(2)anos de prisão, a pena cominada na 1.ª instância e confirmada pela Relação, condenando-se, assim, cada um dos recorrentes, como co-autores materiais pela prática de um crime de homicídio qualificado p p pelo art. 132.º, n.º 1 e 2, al. h), do CP, na pena de 14 (catorze) anos de prisão. Decisão Texto Integral: Proc.º n. º 7/12.5JALRA.C1 Acordam no Supremo Tribunal de Justiça. I. RELATÓRIO No processo comum nº 7/12.5JALRA.C1, do Tribunal da Comarca de ..., Instância Central, Secção Criminal – J..., após julgamento, foi proferido acórdão, em 13.07.2015 que, julgando procedente por provada a acusação do MP, em consequência condenou os arguidos: 1).- AA; 2).- BB; 3).- CC; 4).- DD 5).- EE; como co-autores materiais pela prática de um crime de homicídio qualificado pp pelo artº 132.º nºs 1 e 2 alínea

1. h)do CP na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão para cada um deles. Mais, foi a arguida BB condenada pela prática de um crime de detenção de arma proibida pp pelo art.º 86.º nº 1 alínea
2. d)do RJAM na pena de 9 (nove) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, condenou BB na pena única de 16 (dezasseis) anos e 3 (três) meses de prisão. Foi ainda julgado procedente por provado o pedido de indemnização civil e em consequência, foram os demandados civis/ arguidos condenados solidariamente a pagar ao Centro Hospitalar de ..... a quantia de 13.468,44 € (treze mil quatrocentos e sessenta e oito euros e quarenta e quatro cêntimos). * Inconformados com o acórdão condenatório, recorreram os arguidos para o Tribunal da Relação ..... que, por acórdão de 09/11/2016, deliberou: - Rejeitar os recursos dos arguidos BB e EE; - Negar provimento aos recursos dos arguidos AA, CC e DD, com a consequente e integral confirmação do acórdão condenatório. * Desse acórdão interpuseram recurso para o STJ os arguidos AA, BB, DD e EE. * A fls. 3503 foi proferido despacho em que, em síntese, decidiu: - Declarar transitada em julgado a condenação relativa ao arguido CC; - Não admitir os recursos interpostos para o STJ pelos arguidos BB e EE; - Admitir os recursos interpostos pelos arguidos AA e DD. * O arguido EE reclamou da não admissão do recurso interposto, reclamação que veio a ser indeferida por decisão do Exmº Vice-Presidente do STJ, em 5 de Maio de 2017. Interposto recurso desta última decisão para o Tribunal Constitucional, foi-lhe negado provimento. Baixaram os autos de Reclamação ao Tribunal da Relação ....., onde entretanto foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão desta Relação, de 09/11/2016, que não admitiu o recurso para o STJ interposto pelo arguido EE. Este recurso não foi admitido. O arguido reclamou para o Tribunal Constitucional, que revogou a decisão reclamada, admitindo o recurso interposto para aquele tribunal do acórdão da Relação .... de 9/11/2016. No Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Juiz Conselheiro Relator, por decisão sumária de 22.11.2018, determinou a devolução dos autos ao Tribunal da Relação ..... para admissão do recurso aludido no ponto anterior, considerando prejudicada, naquele momento, a apreciação dos recursos dos recorrentes AA e DD por, na eventualidade de ser considerada inconstitucional a interpretação normativa subjacente ao despacho impugnado e vir a Relação, em consequência, a conhecer do recurso interposto pelo arguido EE do acórdão condenatório, e reportando-se esse recurso tanto à matéria de facto como à de direito, a decisão a proferir poder aproveitar aos demais arguidos, recorrentes e não recorrentes, dada a comparticipação a todos imputada, podendo daí resultar a inutilidade dos recursos já interpostos para o STJ. O Tribunal Constitucional, por acórdão de 11 de Março de 2020, deu provimento ao recuso para ele interposto, decidindo nos seguintes termos: “(…)
3. a)Julgar inconstitucional a interpretação normativa extraída da conjugação do artigo 4º da Lei nº 41/2013, de 26 de junho, do artigo 144º, n.ºs 1, 7 e 8, do CPC, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, e da Portaria nº 280/2013, de 26 de agosto, com o disposto nos artigos 286.º, 294.º e 295.º do Código Civil, e artigo 195º do CPC aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de junho segundo a qual é nulo o recurso apresentado pelo arguido a juízo, por correio eletrónico, dentro do prazo, no âmbito do processo penal, sem prévio convite à apresentação daquela peça processual pela via considerada exigível;
4. b)E, consequentemente, revogar a decisão recorrida, ordenando a sua substituição em conformidade com o decidido supra. (…)”. Na sequência dessa decisão, foi o recorrente EE convidado a sanar a irregularidade da apresentação de recurso que havia interposto, apresentando aquela peça processual pela via considerada exigível, o que aquele veio a fazer no prazo fixado para o efeito. * Da motivação dos recursos, retiram os recorrentes as seguintes conclusões: A – O arguido EE: I. “Os senhores não quiseram falar e eu não tenho mais nada para vos dizer”. Tal alocução final, conjugada com a parte do douto acórdão do Tribunal Colectivo de 1.ª Instência (página 47) em que se procede à escolha da pena, no qual se afirma “Os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste, mas que revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social”, revela que foi violado, no douto acórdão de que se recorre, o direito ao silêncio. II. O direito ao silêncio é incondicional, não permitindo qualquer “mas”, este direito legalmente consagrado – Art.º 61.º do CPP – atravessa transversalmente todo o processo penal, sem que daí possa resultar qualquer prejuízo para a posição processual do arguido. III. O próprio Tribunal Constitucional já reconheceu em diversos Acórdãos que é “inquestionável” que o princípio “nemo tenetur” tem consagração constitucional. IV. Cabe ao Estado descobrir a verdade material, servindo-se dos seus próprios meios, e não ao arguido. V. O direito ao silêncio também se consubstancia na proibição de valorar o silêncio do arguido em julgamento e na inadmissibilidade de se extrair desse silêncio um significado probatório, quer a determinação da culpa, quer para a determinação da sanção. VI. Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) não consagra expressamente o direito ao silêncio, contudo, as normas que preveem os princípios do julgamento equitativo, da presunção da inocência e do respeito por todas as garantias de defesa asseguraram a protecção do direito ao silêncio. VII. Ainda no âmbito da ONU, no art.º 14.º, n.º 3, alínea g), do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), prevê-se expressamente o privilégio contra a auto-incriminação, dispondo-se que “qualquer pessoa acusada de uma infracção penal terá direito, em plena igualdade, pelo menos às seguintes garantias: (…) não ser forçada a testemunhar contra si própria ou a confessar-se culpada”. VIII. Finalmente a Directiva (EU) 2016/343 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de Março de 2016, relativa ao reforço de certos aspectos da presunção de inocência e do direito de comparecer em julgamento em processo penal, dispõe, no seu artigo 7.º, sob a epígrafe “Direito de guardar silêncio e o direito a não se auto-incriminar”, o seguinte: “1. Os Estados-Membros asseguram que o suspeito ou o arguido têm o direito de guardar silêncio em relação ao ilícito penal que é suspeito de ter cometido ou em relação ao qual é arguido; IX. A Constituição da República Portuguesa (CRP) não contém norma expressa de protecção do direito ao silêncio do arguido em processo penal, mas é pacífico o entendimento de que se trata de um princípio constitucional não escrito. X. Desde logo, porque o direito à defesa, que inclui o direito à não auto-incriminação, é um princípio de Direito Internacional que integra o direito português por via da norma de incorporação do n.º 1 do art.º 8.º da CRP. XI. Por outro lado, porque, por força das normas de receção das convenções internacionais vinculativas para o Estado Português, do n.º 2 do mesmo art.º 8.º e do art.º 16.º, n.º 1, as regras de protecção contra a auto-incriminação da CEDH e do PIDCP são também direito interno. XII. De todo o modo, parece claro que a protecção do direito à não auto - incriminação sempre haveria de decorrer das normas constitucionais que consagram o princípio do processo justo e equitativo (art.º 20.º, n.º 4, e art.º 32.º, n.º 8), das garantias de defesa, da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo (art.º 32.º, n.ºs 1, 2 e 5). XIII. Como vemos, a nossa lei processual penal consagra de forma expressa e ampla o direito do arguido a não prestar declarações e a não responder a todas ou a parte das perguntas que lhe sejam colocadas pelo tribunal ou pelos sujeitos processuais e ainda a proibição de se se extrair dessa opção processual alguma consequência contrária ao interesse do arguido. XIV. Os art.º 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP proíbem expressamente que o arguido possa ser desfavorecido em consequência de em julgamento não prestar declarações ou, prestando-as, se recusar a responder a alguma ou todas as perguntas. XV. Esta proibição impede que o juiz interprete o silêncio do arguido e lhe atribua qualquer significado probatório para estabelecer na sentença a prova dos factos desfavoráveis ou que simplesmente o valore como circunstância agravante da pena XVI. O silêncio não é tido como um elemento de prova sujeito ao princípio da livre apreciação e muito menos como um indício ou presunção de culpa. XVII. Considera-se que essa possibilidade esvaziaria de sentido o direito à não auto-incriminação, pois equivaleria a estabelecer a obrigatoriedade do arguido prestar declarações — visto que, não o fazendo, se extrairia uma consequência no sentido da admissão da culpabilidade. XVIII. É também comum o entendimento de que as regras dos art.º 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do CPP consagram uma verdadeira proibição de prova. XIX. Por isso, se o tribunal fundar a sua convicção em qualquer ilação desfavorável ao arguido extraída do seu silêncio, a decisão estará inquinada por se basear numa prova nula. XX. Essa conclusão decorre do princípio de que não podem ser utilizadas provas incriminatórias obtidas mediante violação injustificada dos direitos fundamentais, decorrente dos art.º 32.º, n.º 8, da Constituição e art.º 126.º do CPP. XXI. Dificilmente se encontrará uma sentença condenatória em primeira instância em que o tribunal tenha motivado a sua convicção sobre os factos provados em ilações extraídas do silêncio do arguido ou que tenha considerado esse silêncio como circunstância agravante da pena. XXII. No acórdão do STJ de 14.04.1993, estava em recurso uma decisão em que na fundamentação da matéria de facto se referia que a convicção do tribunal quanto aos factos provados e não provados se tinha baseado no que os arguidos “tinham dito e não tinham dito”. XXIII. O argumento do recurso era o de que o acórdão era nulo por ter pesado na motivação da decisão o silêncio do arguido, não obstante ele não ser obrigado a prestar declarações. XXIV. O Venerando Supremo Tribunal de Justiça decidiu que erigir o silêncio como meio de prova de factos positivos violou a garantia de apreciação da prova com base num processo lógico e racional e anulou a decisão. XXV. O venerando Tribunal da Relação, também concluiu que não houve violação do disposto no art.º 61.º, n.º 1, alínea
5. d)do CPP, embora também admitindo que a parte final desta afirmação era dispensável, XXVI. Este Venerando Tribunal afirma que não sobressai do texto do acórdão do Tribunal Colectivo, analisado no seu conjunto, qualquer elemento que deva conduzir à conclusão de que na fixação do provado o recorrente tenha sido prejudicado. XXVII. Mas não se atreve a afirmar que o facto do arguido não ter prestado declarações não tenha tido influência no decisão constante no acórdão, nomeadamente no momento da “escolha e medida concreta da pena”. XXVIII. Como acima já se referiu, desse silêncio não se pode retirar um significado probatório, quer para a determinação da culpa, quer para a determinação da sanção. XXIX. Ora no caso em concreto, o Tribunal de 1.ª Instância, retirou consequências, pelo menos a nível da determinação da sanção, que expressamente refere, e passamos a citar: “os arguidos remeteram-se ao silêncio, direito que lhes assiste, mas revela uma falta de consciência e falta de responsabilidade social” (sublinhado nosso). XXX. O Tribunal Colectivo de 1.ª Instância afirma que o silêncio dos arguidos revela qualquer coisa – “falta de consciência e falta de responsabilidade social” -, quando do silêncio dos arguidos nada se pode retirar que os prejudique. XXXI. Ora uma conclusão de que os arguidos têm “falta de consciência e falta de responsabilidade social”, mesmo que no momento da determinação da sanção, prejudica os arguidos, o que está vedado por este princípio constitucional do direito ao silêncio. XXXII. É verdade que a afirmação proferida na alocução final – “os senhores não quiseram falar e eu não tenho mais nada para vos dizer” – não consta na decisão recorrida, mas é no mínimo reveladora do ambiente em foi proferido o douto acórdão do Tribunal da 1.ª Instância. XXXIII. Pelo que o acórdão recorrido deve ser considerado nulo, por violação do princípio estruturante do nosso Processo Penal, da salvaguarda do Princípio do Direito ao Silêncio, previsto no art.º 61.º, nº 1, alínea
6. d)do CPP. XXXIV. O arguido EE, ora recorrente, após ter tido acesso à gravação da audiência final na fase de preparação das motivações/alegações de recurso, apercebeu-se da impercetibilidade de algumas partes das declarações da testemunha FF. XXXV. Pese embora o arguido EE, ora recorrente, entenda que não devam ser consideradas as declarações da testemunha FF, também entende que se as mesmas forem utilizadas como prova – o que sem condescender, só por mero exercício académico se admite - elas deverão estar registadas na íntegra, já que as partes inaudíveis são de grande relevo para a descoberta da verdade material. XXXVI. E assim será, uma vez que as partes que não são percetíveis, tinham a ver com as respostas às questões que lhe foram colocadas relativas ao grau de certeza da identificação, ou não, dos sujeitos que aparecem, quer no registo vídeo, quer nas fotomontagens juntas aos autos. XXXVII. Ora, dispõe o art.º 363.º do CPP que as declarações orais produzidas em audiência de julgamento devem ser documentadas em acta, bem como, o art.º 364.° do CPP impõe a sua gravação através de meios que assegurem a sua integral e idónea reprodução, sob pena de nulidade. XXXVIII. Resultando, assim, desta impercetibilidade a essencialidade deste depoimento, para uma decisão justa e, em nome do princípio da descoberta da verdade material, até porque foi a única testemunha que efetuou o reconhecimento do arguido EE, ora recorrente (sem embargo do arguido entender que tal reconhecimento, em si próprio, já não pode ter valor como meio de prova, conforme também abaixo se demonstrará) e o próprio venerando Tribunal da Relação também admite). XXXIX. Desta forma, como tal depoimento, embora na sua maior parte seja perceptível, não o seja em pequenas partes que se reputam essenciais, não é possível a sua valoração em sede de decisão final, como meio de prova. XL. Pelo que, a douta sentença recorrida violou os preceitos constantes dos art.º 363° e 364° do CPP, devendo ser declarada a nulidade prevista na primeira norma, devendo o depoimento da testemunha - FF ser retirado da motivação do acórdão e, em consequência, ser o julgamento repetido quanto a esta testemunha. XLI. Deste modo, deve decidir-se pela remessa dos autos ao Tribunal de 1.ª Instância para que aí se aprecie a nulidade atinente à deficiente gravação da prova, e repetição do julgamento pelo tribunal “a quo”, mesmo que restrito ao depoimento da testemunha FF, com efetiva e controlada documentação, após o que, e praticados os subsequentes atos que o tribunal tenha por necessários, deverá ser proferida nova sentença em conformidade, seguindo-se os ulteriores termos do processo. XLII. O Venerando Tribunal da Relação ..... embora admita que no momento do confronto com as imagens fotográficas (parte essencial no seu depoimento) a gravação seja de pior qualidade, entende que não se detecta qualquer falha e afirma mesmo que em momento algum o depoimento da testemunha FF se revelou inaudível, concluindo que está garantida a preservação da prova produzida em audiência. XLIII. Ora, da audição da gravação facilmente de detecta que nem sempre o seu depoimento é audível e perceptível. XLIV. Pelo que nos termos do art.º 363.º e do art.º 364.º, do CPP, impõe-se que seja declarada a nulidade e os autos reenviados para repetição da audiência de julgamento, ou pelo menos, para a repetição, em 1.ª instância, da inquirição da testemunha FF. XLV. Por outro lado, tendo-se o Tribunal coibido de apreciar a invalidade das imagens de videovigilância, quando o devia ter feito (art.º 379.º, nº.1, alínea
7. c)do CPP), facilmente se conclui que a sentença é nula. XLVI. Sendo as gravações um meio de prova proibido, logo enfermam de nulidade, e não podem as mesmas nem os fotogramas daí obtidos, serem valoradas, como foram, pelo Tribunal “a quo”, atento princípio da legalidade da prova (art.º 125.º do CPP). XLVII. Na verdade, não foram observadas as condições impostas por lei na recolha e tratamento de imagens – apreensão do disco rígido, com intervenção da CNPD, seleção das imagens e validação da apreensão. XLVIII. In casu, existem nos autos três ficheiros de vídeo, alegadamente do sistema de videovigilância da discoteca ....”, que supostamente foram gravados por funcionário da mesma discoteca, e que os entregou nas instalações da Polícia Judiciária. XLIX. As empresas licenciadas para o efeito poderão proceder à gravação de imagens e som, através de equipamentos eletrónicos, desde que observem o regime geral de proteção de dados previstos na Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro. L. Para além do licenciamento, as empresas, no tratamento e recolha de dados, são obrigadas a observar as exigências em relação à preservação dos direitos, liberdades e garantias das pessoas sujeitas à captação de som e de imagem. LI. Não consta dos autos que a discoteca ....” ou outra entidade, tenha obtido o licenciamento da Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) antes de implementar o funcionamento do sistema de videovigilância (art.º 7.º, 27.º, 28.º, n.º 1 e 37.º n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 67/98 de 26 de Outubro). LII. Pelo que, as gravações de imagens do respetivo sistema de videovigilância ou de parte dele constitui crime de devassa da vida privada e, consequentemente, as mesmas e os fotogramas delas, alegadamente, retirados são provas obtidas por método proibido. LIII. Os vídeos e os fotogramas deles alegadamente extraídos, nos autos, foram extraídos sem a devida comunicação e autorização da CNPD, ou seja, fora das condições legais. LIV. Mesmo estando em causa imagens que se destinam a ser usadas como meio de prova em processo criminal, nem por isso os pedidos de recolha e tratamento dessas imagens saem fora da competência da CNPD: “ No caso de tratamento de dados pessoais relativos à segurança do Estado e à prevenção ou investigação criminal, o direito de acesso é exercido através da CNPD ou de outra autoridade independente a quem a lei atribua a verificação do cumprimento da legislação de protecção de dados pessoais “ (art.º 11º, nº.2 da Lei 67/98). LV. O Acórdão do Tribunal da Relação ..... de que também se recorre, quando aprecia esta questão, defende que âmbito deste último diploma apenas o tratamento de dados sensíveis se exigia o prévio licenciamento pela Comissão Nacional de Protecção de Dados, quando, com o devido respeito, não é assim que este diploma dispõe. LVI. Tal diploma proíbe o tratamento dos dados pessoais sensíveis previstos no n.º 1 do art.º 7.º desse mesmo diploma. LVII. No entanto o tratamento desses dados pessoais só é possível nalgumas circunstâncias e se houver controlo prévio pela CNPD, nos ternos do art.º 28 do mesmo diploma legal. LVIII. O Professor GERMANO MARQUES DA SILVA diz não ter dúvidas de que os vídeos particulares feitos sem consentimento dos participantes são prova proibida:”O registo de imagens só pode ser feito com autorização prévia de um juiz ou com o consentimento dos visados», sustenta. LIX. O penalista admite apenas uma excepção: «O próprio filme só pode ser utilizado como prova do crime de gravações e fotografias ilícitas», defende. LX. O Professor MANUEL COSTA ANDRADE também está de acordo com a posição anterior: «Ninguém pode fotografar ou filmar ninguém sem o seu consentimento. A lei diz que as gravações obtidas sem consentimento são ilícitas», realça. LXI. Quanto ao conflito de direitos aqui existente, o docente defende que ele acontece «não entre o direito à imagem e a integridade física (que já foi lesada), mas entre o direito à imagem e a perseguição criminal». E conclui: «Ora, nestes casos, por expressa determinação da lei, o direito à imagem prevalece» LXII. Assim sendo, a sentença é nula, dado o Tribunal “a quo” não ter apreciado a invalidade das imagens de videovigilância, quando o devia ter feito, nos termos previstos do art.º 379.º, nº. 1 alínea c), do CPP. LXIII. Nestes autos para a condenação dos arguidos o Tribunal Colectivo de 1.ª Instância e o próprio Venerando Tribunal da Relação ..... tiveram que recorrer à prova indirecta para o fazer. LXIV. Mas tal só pode ser utilizado a um facto que não possa ser atribuído senão a uma causa – facto indiciante. LXV. Quando assim for o indício diz-se necessário e o seu valor probatório aproxima-se do da prova directa. LXVI. Outra situação, a que ocorre nos presentes autos, quando o facto pode ser atribuído a várias causas, a prova de um facto constitui uma dessas causas prováveis é também somente um indício provável ou possível. LXVII. Para dar consistência à prova será necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível do facto probando menos uma. LXVIII. A prova só se obterá, assim, excluindo hipóteses eventuais divergentes, conciliáveis com a existência do facto indiciante” LXIX. Diferente seria se se verificasse a confluência duma pluralidade de dados indiciários. LXX. Na falta da chamada da “prova directa”, a prova indiciária requer, em principio, uma pluralidade de dados indiciários plenamente provados ou absolutamente credíveis LXXI. Exceciona-se o caso da existência do referido “indicio necessário” em que basta um só pelo seu valor especial. LXXII. Claramente este “indício necessário” não se verifica no caso concreto. LXXIII. Na ausência do juízo de certeza, vale o princípio de presunção da inocência do arguido (art.º 32 da CRP), de que o principio “in dúbio pro reo” é corolário LXXIV. “Não se trata de uma derrogação do princípio da livre apreciação da prova, mas da formulação do juízo pela relação de que os elementos de prova considerados na decisão não permitem as conclusões a que o tribunal chegou” – vide Ac TR de Guimarães de 22/10/2013, in www.dgsi.pt LXXV. Não se provando a participação nos factos que foram imputados, sem necessidade de outras considerações, tem de se concluir pela sua absolvição. LXXVI. É o próprio Venerando Tribunal da Relação ..... que afirma no seu douto acórdão que a prova produzida aponta no sentido de que além dos arguidos estariam outras pessoas no local. LXXVII. É a própria testemunha FF, que é fundamental para o Tribunal condenar o arguido EE, que confirma que além dos arguidos estavam lá mais alguns elementos da “L...”, uns três ou quatro. LXXVIII. A testemunha GG também confirma que se encontravam no local mais elementos seguranças da”L...” LXXIX. O Venerando Tribunal da Relação ....., no seu douto acórdão afirma, mas não concretiza, porque chega à conclusão de que a prova produzida pelas imagens gravadas é marginal, quando diluída no conjunto da prova produzida na audiência de julgamento em relação ao arguido EE, aqui recorrente. LXXX. Também não ficou sequer provado em audiência que o arguido EE, tenha sido reconhecido como um dos sujeitos que se encontra na fotomontagem de fls. 795 a 801. LXXXI. Contudo esta afirmação “não podiam ser outros” não é verdadeira e facilmente se constata que podem ter sido outros sujeitos a cometerem os factos objeto dos presentes autos. LXXXII. Desde logo, porque até à dedução da acusação existiam outros dois arguidos no processo - o HH e o II - que estavam indiciados da prática do crime pelo qual estes cinco arguidos foram condenados. LXXXIII. Sendo que um deles, o II, com a alcunha do “JJ” tem uma compleição física e usava o cabelo rapado à época dos factos, sendo parecido com o arguido EE, conforme foi confirmado em audiência de julgamento pela testemunha KK. LXXXIV. Ou seja, durante pelo menos 4 meses, encontraram-se constituídos 7 (sete) arguidos nos presentes autos. LXXXV. Importa também referir que os autos em relação a esses arguidos foram arquivados, abstendo-se o digno representante do MP de deduzir acusação contra eles, tendo-se afirmado no referido despacho que “Embora as suspeitas sejam fundadas, não são suficientemente alicerçadas num mínimo de prova susceptível de levar à sua condenação pelo crime de homicídio…” LXXXVI. Considerou ainda o representante do MP no despacho de arquivamento que, “todavia não só pela ausência de prova directa, mas sobretudo, porque esses dois arguidos não foram visualizados nas imagens do sistema de videovigilância daquele estabelecimento aquando da abordagem e intercepção da vitima, não se pode formular um juízo lógico-dedutivo de que a vitima teria sido conduzido para o local onde se encontravam estes dois arguidos, participando, também eles, na barbara agressão.” LXXXVII. Embora se possa aceitar os argumentos constantes do despacho de arquivamento, a verdade é que também não se pode concluir o contrário, ou seja, que não estivesse mais ninguém no local onde a vítima foi agredida. LXXXVIII. Até porque, em várias declarações prestadas no processo, são referenciados mais sujeitos no local, nomeadamente pertencentes à mesma empresa de segurança, LXXXIX. Chega-se a falar em 7 ou 8 elementos, como afirmaram as testemunhas GG e FF. XC. Aliás, até poderiam ter sido outras pessoas que se aproveitassem da ocasião, já que também ficou demonstrado que a vítima era uma pessoa violenta e quezilenta, como explicou a testemunha LL. XCI. O arguido EE, ora recorrente, só foi constituído arguido no dia 18 de Março de 2014, ou seja, dois anos, dois meses e 16 dias após a ocorrência dos factos. XCII. Por outro lado, diga-se desde, já que se o arguido EE, ora recorrente, fosse conhecido pela alcunha do “MM”, ele não teria sido só identificado nos presentes autos após o decurso de mais de 2 anos. XCIII. Não é crível que as autoridades policiais não conseguissem descobrir em menos de 2 anos, quem era a pessoa que trabalhava numa empresa de segurança, e que tinha a alcunha do “MM”. XCIV. Duma vez, e contrariamente ao pretendido pela acusação, na pessoa do representante do MP - que insistiu do início até ao fim da audiência de julgamento que essa era a alcunha do arguido EE - o ora recorrente, EE, não tem, nem tinha há época dos factos qualquer alcunha. XCV. Aliás, foi a própria testemunha FF que explicou em audiência que foi o seu colega NN que, por não conhecer a pessoa que aparecia nas imagens de cabelo rapado, se referiu a esse sujeito como o “MM” e assim passou a ser tratado nestes autos, esse sujeito desconhecido, quer pelos agentes da Polícia Judiciária e quer pelas testemunhas, como compravam as suas declarações. XCVI. Aliás a testemunha LL afirma não conhecer o arguido EE, nem por alcunha, nem por o nome. XCVII. O nome do arguido EE surge pela primeira vez nos autos na listagem dos trabalhadores da empresa “L...” fornecida pela Segurança Social, no mês de Agosto de 2012 (fls. 728 a 733), onde constavam mais de duzentos nomes, XCVIII. No entanto só em 31 de Janeiro de 2014 – um ano e meio depois – é, alegadamente, identificado pela testemunha FF, através da exibição da sua fotografia. XCIX. Importa frisar que por exemplo em relação ao outro co-arguido DD, esta testemunha (FF) acabou por admitir, em audiência de julgamento, que, quando tinha sido chamado novamente à Polícia Judiciária – portanto em 2014 - tinha sido o agente da polícia que lhe tinha dito quem era a pessoa anteriormente identificada nos autos como o “Alto”, ou seja, o DD. C. O arguido EE não sabe se em relação a si aconteceu o mesmo, mas, na verdade, a investigação está toda inquinada a partir do momento em que esta testemunha, FF, afirma que quem prestou declarações perante o Ministério Público em 10 de Julho de 2014 foi o senhor inspetor OO, que esteve sentado a seu lado (embora tal situação não conste no “Auto de Declarações” de fls. 963), tendo inclusivamente desafiado o Tribunal a chamar novamente essa testemunha - o inspetor da Policia judiciária - que, segundo ele, não seria capaz de o desmentir… CI. A única prova existente nos autos são as imagens antes dos factos, em que surgem cinco indivíduos a acompanhar a vítima (supostamente) para o local onde a mesma aparece mais tarde agredida, sendo que, contrariamente ao sustentado no douto acórdão recorrido, os presentes autos não permitem a utilização desta prova indireta, já que dela não se consegue chegar a uma única hipótese. CII. Neste sentido: “…quando o facto pode ser atribuído a várias causas, a prova de um facto que constitui uma destas causas prováveis, é também somente um indício provável ou possível. Para dar consistência à prova será necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível, do facto provado menos uma. A prova só se obterá assim, excluindo hipóteses eventuais divergentes conciliáveis com a existência do facto iniciante.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22 Outubro de 2013, in www.dgsi.pt CIII. O Digno representante do Ministério Público requereu em relação a cada uma dessas testemunhas de acusação que fosse extraída certidão das declarações prestadas perante a autoridade policial, da acusação, e das declarações prestadas em audiência de julgamento e se remetessem as mesmas aos Serviços do Ministério Público, com vista ao apuramento de eventual responsabilidade criminal de cada uma dessas testemunhas. CIV. Quanto à testemunha FF, o Ministério Público não requereu que fosse extraída certidão para eventual responsabilização criminal, mas requereu que ao abrigo do Art.º 356º do CPP fossem lidas as declarações (de fls. 963), alegadamente, prestadas perante o Ministério Público no dia 10/07/2014 (4 dias antes da dedução da douta acusação).E diz-se alegadamente porque a testemunha FF acabou por afirmar em audiência de julgamento que não as tinha prestado na íntegra. CV. Também não se pode dizer que testemunha FF depôs com rigor, objetividade e isenção, merecendo toda a credibilidade, já que nem o representante do Ministério Público assim o considerou na audiência de julgamento (veja-se acta da sessão de 23/03/2015). CVI. Aliás, face à gravidade das declarações prestadas por essa testemunha após ter lido as declarações, alegadamente prestadas, no âmbito do inquérito, perante o Ministério Público, o Tribunal Recorrido não pode ter em consideração o seu depoimento. CVII. Ora, se essa testemunha, FF, não tem credibilidade, nessa qualidade, para ser tida em conta na decisão dos presentes autos, também não pode ter credibilidade, como identificante, para proceder ao reconhecimento presencial que efetuou no dia 18/03/2014, mesmo que este se considere válido como meio de prova, o que não se condescende, nem se aceita. CVIII. Na verdade, o Tribunal Recorrido ao afirmar, na apreciação crítica da prova, que estas testemunhas têm credibilidade e que depuseram com rigor, objetividade e isenção, é não ter estado “presente” na mesma audiência de julgamento. CIX. Quanto ao facto do Tribunal Coletivo recorrido considerar que “os autos de reconhecimento obedeceram às normas processuais em vigor” importa dizer o seguinte: CX. Os meios de prova existentes no processo que, alegadamente, colocam o arguido EE no local, na data e imediatamente antes da hora dos factos, é um dos reconhecimentos presenciais que foram efetuados passados mais de dois anos da data dos factos, efetuado pelas testemunhas FF e LL, e o depoimento dessa primeira testemunha, prestado em audiência de julgamento. CXI. No Acórdão Recorrido ainda constam como fundamentação para a condenação do arguido EE as declarações prestadas pelo FF perante o Ministério Público no dia 10 de Julho de 2014 (fls. 963) – 4 dias antes de a acusação ter sido deduzida – e, por força dessas mesmas declarações, umas outras declarações prestadas pela mesma testemunha perante a Policia Judiciária no dia Janeiro de 2012 (fls. 29) – 3 dias depois dos factos (estas que não foram, nem podiam, sequer ser lidas em audiência de julgamento). CXII. Embora se considere que as declarações de fls. 26 a 30 prestadas perante a Polícia Judiciária não servem como meio de prova, não só porque não foram lidas em audiência, mas também porque não o poderiam ser. E não se diga que tais declarações da testemunha FF prestadas à Polícia judiciária (fls. 26 a 30) podem ser utilizadas como prova, pelo facto dessa testemunha, nas declarações prestadas perante o Ministério Público no dia 10/07/2014, afirmar, alegadamente, de forma genérica que confirmava o conteúdo do depoimento que prestou na Policia Judiciária. CXIII. Pelas razões acima apontadas, nem as Declarações prestadas pela testemunha FF, perante o Ministério Público a fls. 963/964 (cuja leitura em audiência de julgamento só foi autorizada para avivar a memória da testemunha, nos termos da alínea a), n.º3 do Art.º 356 do CPP), nem as Declarações prestadas pela mesma testemunha perante a Policia Judiciária a fls. 26 a 30, podem ser valoradas como prova., nem podem ter uma utilização direta e autónoma, o que tem de levar a que não possam ser objeto de prova. CXIV. No seguimento do que defende Damião da Cunha, a leitura das declarações de testemunhas presentes em audiência de julgamento tem apenas a finalidade de avivar a memória da mesma e aferir da credibilidade das declarações prestadas em audiência de julgamento. CXV. Conforme se comprova pelas declarações da testemunha FF posteriores à referida leitura, este não afirmou recordar mais nada, que não se tivesse lembrado anteriormente…conforme transcrito sob o número 112 das presentes motivações. CXVI. Os meios de prova existentes no processo que, alegadamente, colocam o arguido EE no local, na data e imediatamente antes da hora dos factos, é um dos reconhecimentos presenciais que foram efetuados passados mais de dois anos da data dos factos, efetuado pelas testemunhas FF e LL, e o depoimento dessa primeira testemunha, prestado em audiência de julgamento. CXVII. No Acórdão Recorrido ainda constam como fundamentação para a condenação do arguido EE as declarações prestadas pelo FF perante o Ministério Público no dia 10 de Julho de 2014 (fls. 963) – 4 dias antes de a acusação ter sido deduzida – e, por força dessas mesmas declarações, umas outras declarações prestadas pela mesma testemunha perante a Policia Judiciária no 3 dia Janeiro de 2012, constantes de fls. 29 (estas que não foram, nem podiam, sequer ser lidas em audiência de julgamento). CXVIII. No sentido das declarações lidas em audiência de julgamento, nos termos da al. a), do nº. 3, do art.º 356.º do CPP, não poderem servir de meio de prova autónomo quando o declarante, e após a leitura das mesmas, continuar a afirmar não se recordar dos factos, veja-se por todos, o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 7 de Dezembro de 2010. CXIX. Para que decididamente se perceba, já que o mesmo foi comprovado pelo depoimento da testemunha FF, o arguido nunca teve, nem nunca foi conhecido por ninguém, pela alcunha do “MM”, como já se referiu. CXX. Se o arguido EE, aqui Recorrente, fosse conhecido pela alcunha do “MM”, facilmente, e em pouco tempo, teria sido identificado e reconhecido pelas várias pessoas presentes, não teria sido necessário esperar dois anos para proceder à sua identificação! CXXI. O arguido EE foi, conforme consta no Acórdão recorrido, reconhecido no “Auto de Reconhecimento de Pessoas” de fls. 858 e 859 pela testemunha FF. Mas já não foi reconhecido no outro “Auto de Reconhecimento de Pessoas” de fls.861 a 863, cujo identificante era, a também testemunha, LL CXXII. O reconhecimento é um meio prova autónomo e pré-constituído e está efetivamente previsto nos art.º 147.º a 149.º do CPP ; CXXIII. É um meio de prova autónomo no sentido de que, por exemplo a prova testemunhal é apreensível com facilidade e passível de confirmação mediante contra- interrogatório, enquanto a prova por reconhecimento é confirmada por uma única questão e uma pergunta – o acto recognitivo em sentido estrito escapa ao efetivo controlo; CXXIV. É um meio de prova pré-constituído, pois que, pela sua natureza e pelas conclusões apresentadas por estudos em psicologia da memória, deve ser realizada temporalmente o mais próximo possível da prática do acto ilícito, ou seja, logo no início do inquérito. CXXV. Ora, diga-se desde já que não foi o que ocorreu nos presentes autos, uma vez que os autos de reconhecimento foram realizados 26 (vinte e seis) meses depois da prática do acto ilícito. CXXVI. Como houve um reconhecimento fotográfico em 31/01/2014, no âmbito de declarações prestadas perante a Policia Judiciária, esse reconhecimento só seria válido se fosse seguido do reconhecimento previsto no n.º 2 , do art.º 147.º do CPP – Reconhecimento Presencial -, isto é, se tivesse sido efetuado de imediato, e não passado mais de 1 (
8. um)mês e meio. CXXVII. Ao não ser válido como meio de prova o reconhecimento fotográfico – tendo sido e bem desconsiderado no Acórdão recorrido – o facto de nessa data ter sido mostrada a fotografia da pessoa a identificar, veio corromper o reconhecimento presencial que veio a ser efetuado 1 (
9. um)mês e dezoito dias depois. CXXVIII. O facto de ser um meio de prova autónomo e pré-constituído nas fases preliminares, implica que deve ser analisado com observância do princípio da imediação e sujeito a contraditório, à luz do disposto no art.º 355.º, n.º 2 e 356.º, n.º 1, alínea
10. b)do CPP, ou seja, é necessariamente contraditável na audiência de julgamento. CXXIX. Importa desde já clarificar que este meio de prova é, por muito considerado irrepetível, na medida em que o primeiro influenciará sempre os seguintes. CXXX. Por outro lado, impõe-se que a pessoa que dirige a diligência, em primeiro lugar, que não tivesse qualquer ligação ao processo, e, em segundo lugar, que nem conhecesse o suspeito (veja-se Ac. da Relação de Lisboa de 12 de Maio de 2014, in www.dgsi.pt). CXXXI. Este comportamento por parte da autoridade que procede ao reconhecimento é essencial para evitar que a testemunha se sinta pressionada a uma resposta afirmativa sem convicção de que esteja certo, isto é, que o identificante seja induzido a indicar a pessoa mais semelhante, sem certezas. CXXXII. Em terceiro lugar deverá advertir o identificante de que a diligência tanto se destina a identificar um culpado, como a excluir um inocente, bem como avisá-lo de que o suspeito pode não estar na linha da identificação. CXXXIII. Acresce que imediatamente antes do reconhecimento de pessoas deve ser efetuado pelo identificante uma descrição da pessoa a identificar, o que no caso em apreço não foram tidas nenhuma dessas cautela. CXXXIV. Desde logo, porque a pessoa que dirigiu as duas diligências – reconhecimentos presenciais – foi sempre a mesma – o Inspetor OO – que era só o agente de autoridade que liderava o processo de investigação, e já conhecia o suspeito EE. CXXXV. A todos estes fatores ainda acresce que um dos dois reconhecimentos presenciais efetuados, onde se encontrava o arguido EE, visava identificar o individuo a que o identificante FF refere na sua inquirição como o “MM” - ou seja, pretendia-se identificar a pessoa que alegadamente chegou, em conjunto com mais dois ou três indivíduos que são conhecidos por trabalharem para a “L...”, por volta das 3h30 à discoteca ....” -, que correspondia de igual modo ao interveniente n.º 3 da fotomontagem de fls. 795 a 801. CXXXVI. Importa desde já referir que o identificante FF, no âmbito das suas declarações, prestadas em audiência de julgamento, afirmou que as imagens eram de fraca qualidade e que não tinha a certeza de quem era a pessoa que constava na referida fotomontagem de 795 a 801, identificada com o n.º 3. CXXXVII. Acresce que nenhuma testemunha disse em audiência de julgamento, nem em qualquer outro depoimento, ter assistido aos factos alegadamente documentados pela fotomontagem de fls. 795 a 801 CXXXVIII. No “Auto de Reconhecimento de Pessoas” de fls. 861 a 863 - completamente desconsiderado pelo Tribunal recorrido - em que o identificante era a testemunha LL, não se sabe bem a que é que se destinava o mesmo. CXXXIX. Mas sabe-se, isso sim, que o arguido EE não foi reconhecido pelo identificante LL, também testemunha nos autos, e que também era porteiro na discoteca ....” na noite dos factos. CXL. Diga-se também, por afetar a credibilidade dos reconhecimentos efetuados, que é impossível que os reconhecimentos por descrição efetuados pelos dois identificante fossem exatamente iguais, e cujo teor (dos dois) passaremos a descrever: “...individuo do sexo masculino, de raça caucasiana, com cerca de 20 a 25 anos de idade, medindo entre 1,75 a 1,85 de altura, de compleição física entroncada e à altura dos factos com o cabelo rapado.” “…conhece o individuo porquanto o mesmo frequentava diversos estabelecimentos de diversão nocturna da cidade de ..., sabendo que o mesmo é/era funcionário da empresa de segurança L....”. Tal descrição não divergia, nem numa vírgula, nem num ponto final! No entanto o valor probatório deste meio de prova utilizado neste processo, como acima já se referiu, está colocado em causa, em primeiro lugar, o reconhecimento de pessoas deve ser efetuado o mais próximo possível da data dos factos, não sendo razoável que numa investigação em que estão em causa factos desta gravidade, tal reconhecimento só seja efetuado vinte e seis meses e meio após a data dos factos – os factos ocorreram no dia 2 de Janeiro de 2012 e o reconhecimento de pessoas de fls. 858/859 só foi efetuado a 18 de Março de 2014 CXLI. Ainda por cima num processo em que a única prova indiciária (prova indireta) da co-autoria em relação ao arguido EE, ora Recorrente, é um dos dois reconhecimentos presenciais efetuados (já que o outro foi negativo!). CXLII. Para além do tempo que já tinha decorrido quando esse meio de prova foi obtido, as declarações, na qualidade de testemunha prestadas na audiência de julgamento, do identificante FF, também põem em causa esse próprio meio de prova, quando este não confirma de forma inequívoca que o arguido é o individuo que é referido na fotomontagem de 795 a 801 CXLIII. Importa voltar a frisar que no caso sub judice foi efetuado um reconhecimento por fotografia, sem ser precedido da referida descrição imposta pelo n.º 1 do art.º 147.º do CPP, nem seguido do reconhecimento presencial, conforme impõe o n.º 5 da mesma norma legal. CXLIV. Assim, nos termos do n.º 7 do art.º 147.º do CPP, o reconhecimento de pessoas efetuado no dia 18/03/2014, de fls. 858/859, por não obedecer ao disposto nos outros números desta norma legal, não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer. CXLV. Estamos assim perante uma a utilização de uma prova proibida, nos termos do art.º 126.º do CPP e do art.º 32.º, n.º 8 do Constituição da República Portuguesa, ou seja, o entendimento de que pode ser considerado um meio de prova o reconhecimento presencial (n.º 2 do art.º 147.º CPP), efetuado um mês e meio após ter sido efetuado um reconhecimento por fotografia (n.º 5 do art.º 147.º CPP), sem que este último também tenha sido precedido do reconhecimento por descrição, previsto no n.º 1 do art.º 147.º do CPP, é inconstitucional, por violar o n.º 8 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa. CXLVI. O reconhecimento é inválido e não pode, por isso, ser usado no processo designadamente, para fundamentar a decisão, tratando-se de uma nulidade - art.º 118.º, nº 3, do CPP - embora, ao nível do processo, a utilização de uma prova proibida tenha o mesmo efeito da nulidade do acto ou seja, a prova é nula e por isso não pode servir para fundamentar a decisão (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. II, 3ª Ed., 126. CXLVII. Mesmo que se considerasse que este acto não padece de nenhuma nulidade em si mesmo, importa referir que mesmo sendo o acto processualmente válido, não serve como meio especifico de prova para fundar a convicção do Tribunal recorrido, uma vez que violou regras de proibição de prova, devendo ser afastado da fundamentação factual por estar “privado do seu valor como meio de prova”, matéria esta invocável a todo o tempo, por força do regime previsto no art.º 118.º, n.º 3 e 122.º, ambos do CPP. CXLVIII. Estranha-se ainda que o Tribunal Coletivo recorrido não se tenha pronunciado, nem feito qualquer exame critico, ao outro acto de reconhecimento efetuado no mesmo dia pela outra testemunha, LL. CXLIX. É certo que o resultado desse reconhecimento presencial foi negativo, tendo o identificante, LL (também testemunha nestes autos), dito, após observação cuidada: “que não reconhece qualquer um dos intervenientes”. CL. O Tribunal Coletivo ao considerar válidos os autos de reconhecimento e não ter em considerado, nem examinado, esse meio de prova (fls. 861), cometeu a nulidade de omissão de pronúncia prevista no art.º 410.º do CPP, CLI. Não percebe ainda o arguido EE, ora Recorrente, como é possível o douto Acórdão recorrido fundamentar os factos provados, essencialmente com as declarações de uma testemunha – FF - em relação à qual o próprio representante do Ministério Público requereu que fossem lidas as declarações de fls. 963/964 como acima já se referiu, para lhe avivar a memória, o que não foi conseguido, pelo que daqui terá de se aferir da sua credibilidade, que não é nenhuma!!! CLII. Uma testemunha que, confrontada com as declarações que alegadamente prestou perante o Ministério Público, afirma que não foram prestadas por ele, apenas as assinou, das duas uma: ou é verdade, e estamos perante factos muito graves que ocorreram na fase de inquérito, e obviamente tais declarações, também por esse facto não podem ser objeto de prova; ou é mentira, e as declarações dessa testemunha, quer as prestadas durante o inquérito, quer as prestadas em audiência, não podem merecer qualquer credibilidade. CLIII. Haverá novamente coragem para confirmar a condenação do arguido EE, ora Recorrente, com base numa prova indireta, que ainda por cima tem como base um reconhecimento e umas declarações prestadas pela testemunha FF, que teve um comportamento que acima se descreveu, e que fez as acusações daquela gravidade, em audiência de julgamento, em relação à pessoa que era o titular do inquérito – Inspetor OO -, bem como ao digno representante do Ministério Público que presidiu à diligência “Auto de Inquirição” de 10/07/2014. CLIV. Aliás, essa testemunha afirmou, sem qualquer hesitação, factos e actos ocorridos no decurso da investigação, que coloca em causa toda a investigação, afirmando, entre outras coisas, como acima também já se referiu, que não foi ele que fez as afirmações constantes no Auto de Declarações de 10/07/2014 perante o representante do Ministério Público, e que inclusivamente o senhor inspetor OO se encontrava presente na diligência, sentado ao lado dele. CLV. Pese embora admita ter assinado o referido auto, diz não ter feito as afirmações nele constantes, conforme declarações transcritas sob o número 92. CLVI. Ora, do Auto de Declarações, de fls. 963/964, não consta a presença do referido Inspetor OO, pelo que, a serem verdade essas afirmações da testemunha FF, estamos perante um documento falso e que não poderá, assim, ser utilizado como meio de prova. CLVII. Assim, se a testemunha FF (identificante no reconhecimento de pessoas) tem dúvidas no seu depoimento em audiência de julgamento sobre a pessoa que na altura identificou/reconheceu como sendo a que estava referida com o n.º 3 da fotomontagem de fls. 795 a 801, o valor probatório da prova por reconhecimento, mesmo que não fosse nula, estaria profundamente abalada. Conforme se transcreveu na presente motivação, sob o número 21. CLVIII. O Venerando Tribunal da Relação ..... acaba por concluir que “se o reconhecimento de pessoas tiver lugar com inobservância das formalidades previstas no respectivo regime, o acto será meramente irregular, mas ainda assim não terá valor como meio de prova.” CLIX. No entanto este Venerando Tribunal considerou que o facto desta diligência de reconhecimento não ter valor como meio de prova é inócuo, e faz esta afirmação porque parte do principio que o identificante já sabia quem era o “MM”, o que não era verdade. CLX. Como é que se pode considerar esta diligência como inócua quando por exemplo se este reconhecimento pessoal fosse negativo como o que foi efectuado por LL, o arguido EE, aqui Recorrente, nunca teria sido constituído arguido, ou no mínimo não teria sido acusado, CLXI. Tal como, aliás aconteceu com II e HH uma vez que não foram identificados como estando nas referidas imagens, pese embora, algumas testemunhas tenham testemunhadao no sentido de que estes se encontravam na discoteca ....” na altura dos factos, na companhia dos outros arguidos e de serem colegas de profissão e funcionários da mesma empresa. CLXII. Aliás no despacho que abaixo transcrevemos constata-se que este ex-arguidos já tinham sido referenciados como estando presentes desde o início da investigação, contrariamente ao arguido EE, aqui Recorrente, que só surge após a tal diligência de reconhecimento de pessoas: “Neste inquérito foram constituídos arguidos entre outros, II (cfr. fls. 368-371) e HH (cfr. fls.380 a 383), por indícios de envolvimento no homicídio de PP. Tais indícios advieram do reconhecimento por parte de algumas testemunhas, da presença daqueles arguidos na discoteca ....”, na altura dos factos, na companhia dos restantes arguidos a seguir identificados e, de todos eles serem colegas de profissão (seguranças) e funcionários da mesma empresa. Para além disso, a circunstância de se ter tratado de uma agressão planeada, motivada por “acerto de contas” com a vítima, levou também, a que sobre eles recaísse a suspeita do seu envolvimento. Todavia, não só pela ausência de prova directa, mas sobretudo, porque estes dois arguidos não foram visualizados nas imagens do sistema de videovigilância daquele estabelecimento aquando da abordagem e intercepção da vítima, não se pode formular um juízo lógico-dedutivo de que a vítima teria sido conduzida para o local onde se encontravam estes dois arguidos, participando, também eles, na bárbara agressão. Embora as suspeitas sejam fundadas, não são suficientemente alicerçadas num mínimo de prova susceptível de levar à sua condenação pelo crime de homicídio que a seguir se imputa aos restantes arguidos” CLXIII. Estas duas pessoas que começaram por ser arguidos, conjuntamente com AA, BB e CC até ao momento em que foram efectuadas as diligências de reconhecimento pessoal ocorridas mais de dois anos depois da morte do ... PP. CLXIV. A referida diligência de reconhecimento se não tivesse sido utilizada como meio de prova, não levaria o arguido EE a ser alvo da acusação, nem seria posteriormente condenado. CLXV. Em relação aos outros dois ex-arguidos, II e HH, ainda houve testemunhas que os referenciaram no local, data e hora dos factos conforme consta no despacho de arquivamento. CLXVI. Mesmo assim tal arquivamento ficou-se a dever ao facto de não haver prova directa – também não há em relação ao EE, aqui Recorrente -, mas sobretudo porque esses dois ex-arguidos não foram visualizados nas imagens – se o meio de prova do reconhecimento não for utilizado, o mesmo acontece em relação ao EE, aqui Recorrente. CLXVII. Pelas mesmas razões que o Ministério Público se absteve de deduzir acusação contra os ex-arguidos II e HH, o Tribunal também deveria ter absolvido o EE, CLXVIII. Caso não fosse utilizado o meio de prova que o Venerando Tribunal da Relação ..... admitiu que não poderia ser utilizado, o arguido não seria sequer constituído arguido. CLXIX. A referidas imagens não apareceram em 2014, já existiam desde o princípio do ano de 2012 e desde os princípios de 2012 que estiveram a ser escrutinadas sem que se falasse no arguido EE. CLXX. Tal como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 22 de Maio de 2013, (vide in www.dgsi.
11. pt)“A máxima de que mais vale absolver um culpado do que condenar um inocente não é só uma decorrência do princípio processual “in dúbio pró reo”. É antes disso um imperativo de consciência e de verdade.” (negrito e sublinhado nosso) CLXXI. Continuando a analisar o Acórdão Recorrido importa referir que a fundamentação da matéria de facto recai essencialmente em dois meios de prova que não devem, nem podem ser tidos em conta na decisão deste processo. CLXXII. A fls. 23 do douto Acórdão do Tribunal de 1ª. Instância começa-se por afirmar que as declarações da testemunha FF prestadas perante o Ministério Público a fls. 963 foram confirmadas pela mesma testemunha em audiência de julgamento (sublinhado nosso). CLXXIII. Diga-se desde já que tal afirmação é falsa, conforme acima já aflorámos e em baixo iremos facilmente evidenciar. CLXXIV. Queremos, no entanto, começar por dizer que o Acórdão do Tribunal de 1ª. Instância não pode ter em consideração as declarações, alegadamente, prestadas pela testemunha FF perante o MP de fls. 963/964 dos autos já que as mesmas não têm valor autónomo como meio de prova. CLXXV. Conforme, e bem, consta da acta da sessão de julgamento do dia 23/03/2015, o Meritíssimo Juiz Presidente proferiu, em relação à leitura dessas declarações, o seguinte despacho, que transitou em julgado: “O art.º 356.º do CPP, n.º 3, na redacção que lhe foi dada pela lei n.º 20/2013 de 21.2 (20.º alteração ao CPP) estabelece que é também permitida a reprodução de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária, na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não se recorda certos factos. De acordo com o art.º 1.º, alínea b), do CPP o MP é autoridade judiciária. Assim e ao abrigo do disposto no art.º 356.º nº 3 al.
12. a)do CPP na actual redacção, uma vez que as declarações prestadas pela testemunha FF a fls. 963 foram prestadas pelo M.ºP.º e nas mesmas a testemunha declarou conhecer certos factos de que agora diz não se recordar, defere-se o requerido e procede-se à leitura de tais declarações.” CLXXVI. Tendo como certo que o senhor Juiz Presidente só deferiu, e bem, a leitura de tais declarações ao abrigo da alínea
13. a)do n.º 3 do art.º 356.º do CPP, tal consta na referida acta, tal leitura tem apenas como finalidade relembrar a testemunha de factos que já não se recordava, ou, como já defendia Damião da Cunha – “Regime processual de leitura das declarações na audiência de julgamento”, na Revista Portuguesa de Ciência criminal, Lisboa – Ano 7 – Fasc. 3º (Julho/Setembro), 1997, “suprir lacunas” ou “averiguar da credibilidade das declarações prestadas em audiência de julgamento”. CLXXVII. A norma constante na alínea
14. a)do n.º 3 do art.º 356.º do CPP não permite assim, tal como o Tribunal Coletivo acabou por fazer, uma utilização direta como meio de prova dessas declarações. CLXXVIII. A sua leitura, como aliás expressamente referiu o senhor Juiz Presidente na referida acta, só se destinaria a avivar a memória da testemunha FF, se tal desiderato foi conseguido ou não com tal leitura das declarações, isso já é outra questão, a que desde já se responde claramente que não. Tal leitura foi efetivamente importante e decisiva para se aferir da (não) credibilidade das suas declarações prestadas em audiência de julgamento. CLXXIX. Ora, desconsideradas todas declarações da testemunha FF, por absoluta falta de credibilidade da testemunha, até porque já nunca mais se conseguirá saber em que momento é que as mesmas declarações corresponderam à verdade, e desconsiderado o reconhecimento efetuado por essa mesma testemunha FF em 18/03/2014, por não ter valor como meio de prova, a absolvição do arguido EE impõe-se. CLXXX. O acórdão do Tribunal Colectivo de 1.ªInstância, apreciou meios de prova que não podia apreciar (declarações e reconhecimento da testemunha/identificante FF) constituindo tal apreciação uma nulidade, nos termos do art.º 379.º nº. 1 al.
15. c)do CPP. CLXXXI. Importa não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade, na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (art.º 32.º, n.º 2, da Constituição) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo. CLXXXII. Da Insuficiência para a matéria de facto provada – art.º 410.º, nº.2, alínea
16. a)CPP, como acima já se referiu importa apurar a conduta individualizada de cada arguido alegadamente envolvido nas agressões à vítima PP. CLXXXIII. Sempre se dirá que a questão reside, em saber se o facto de o arguido EE ter sido avistado próximo na discoteca onde a vítima se encontrava, próxima do local onde esta veio a ser encontrada agredida, é suficiente como indício seguro e inequívoco, capaz de fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que o arguido EE praticou mesmo os factos por que vem acusado. A resposta a esta questão só pode ser negativa. CLXXXIV. Não se fez prova se algum dos arguidos depois de ter abordado a vítima em conjunto com os outros arguidos, apercebendo-se ou não de eventuais agressões, abandonou o local, ou se fez algo para terminar com as mesmas agressões. CLXXXV. Deste modo, ao não ter esclarecido estes pontos de facto o tribunal recorrido incorreu em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício referido na alínea a), do n.º 2 do art.º 410.º do CPP e que resulta da simples leitura do acórdão. CLXXXVI. Nos pontos 19, 20 e 21, que abaixo se reproduzem, diz-se que apenas alguns minutos mediaram entre a chegada do arguido DD à porta de entrada da discoteca ....” e a reunião no exterior da discoteca de todos os arguidos, enquanto na apreciação da matéria dada como provada o próprio Tribunal Coletivo afirma que “o arguido DD, colega de trabalho do AA e da BB, encontrando-se defronte da porta de entrada do ..., onde esteve cerca de uma hora, diz que esta ali para fazer a folha ao ....” CLXXXVII. No Ponto 19 consta que, este último (DD) dirigiu-se ao porteiro da discoteca pretendendo entrar, pois, segundo disse, iam “fazer a folha ao ...”, ou seja, o PP; no Ponto 20. – Foi-lhe porém, recusada a entrada pelo porteiro, pois não queria confusões na discoteca e se quisesse esperasse o ... cá fora; no Ponto 21.- Alguns minutos depois, todos os arguidos se reuniram no exterior da discoteca à espera do PP. CLXXXVIII. Atentos os factos dados como provados e a motivação que conduziu à convicção do tribunal “a quo”, entende-se, s.m.o. que o acórdão recorrido padece do vicio do art.º 410.º nº.2 alínea
17. b)do CPP. CLXXXIX. Acresce ainda, que o próprio acórdão sustenta que a expressão “fazer a folha” significa “agredir alguém fisicamente, deixando-o de rastos sem lhe dar oportunidade de se defender”. CXC. Tal conclusão reconduz à questão do dolo, à intenção de agredir, não de matar, aliás, tal como se refere no acórdão recorrido, nos factos dados como provados: (...) apresentava hematomas na cabeça e face, consciente e queixava-se de dores abdominais (...) – Ponto 46 CXCI. A concatenação dos factos provados com a motivação, s.m.o., obrigaria a concluir de que a intenção de matar não existiu, nem sequer ao nível do dolo eventual, sendo que os factos dados como provados não são suficientes para concluir que o dolo, in casu, resulta das presunções materiais ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral da experiência. CXCII. Mais uma vez, é o próprio acórdão que reconhece que os arguidos, sendo seguranças de profissão “sabem onde devem e como devem bater”; se a intenção dos arguidos fosse causar a morte do ofendido: não se mostrariam perante todos quantos se encontravam no interior e no exterior da discoteca ....; não interagiam com o porteiro; quando deslocaram o ofendido para “local afastado” não produziriam lesões que lhe permitissem ficar consciente. CXCIII. O Tribunal recorrido condena o arguido pelo crime de homicídio qualificado, por no seu entender ter resultado provado que o ora recorrente esperou o ofendido com o objetivo de “lhe fazerem a folha” CXCIV. Conclui o tribunal que esta expressão significa “agredir alguém fisicamente, deixando-o de rastos, sem lhe dar oportunidade de se defender”, ora esta decisão contraria claramente a conclusão de que a atuação do recorrente se consubstancia numa conformação deste com o resultado morte. CXCV. Esta contradição apresenta-se como insanável e irredutível e não pode ser ultrapassada com o recurso à decisão recorrida no seu todo, e com recurso às regras da experiência comum, já que determinou a aplicação da medida concreta da pena contribuindo para o seu agravamento. CXCVI. Verifica-se assim o vício da contradição insanável entre fundamentação e decisão – art.º 410.º nº. 2 alínea c), do CPP o que implica o reenvio dos autos para novo julgamento. CXCVII. Sem condescender, e por mero dever de patrocínio, sempre se diga que o arguido EE, a praticar algum facto ilícito, o mesmo configura a prática do crime previsto pelo art.º 151.º do Código Penal, ou seja, o crime de participação em rixa, e não o homicídio qualificado pelo qual foi condenado pelo Tribunal Coletivo recorrido. CXCVIII. Não se duvida, portanto, de que no caso presente houve uma rixa, no sentido comum do termo, que foi o utilizado pelo legislador no art.º 151.º do Código Penal. CXCIX. A consagração do tipo legal de crime de participação em rixa é a resposta do ordenamento jurídico, no Código Penal de 1982, a uma dupla ordem de considerações ditadas empiricamente, por um lado a constatação de que, com frequência, as rixas terminam em morte ou lesão corporal grave de alguém, e, por outro lado, a extrema dificuldade ou mesmo impossibilidade de provar qual dos intervenientes na rixa foi o autor da morte ou lesão, que ficaria impune. CC. O âmbito de aplicação daquele preceito só funciona quando não for possível determinar o autor da lesão corporal ou morte. CCI. Sendo-o, por esse resultado, capaz de o dominar, de controlar, responde directa e individualmente o seu autor, já não por aquele crime de rixa, que actua residualmente. CCII. Mais uma vez se diz que não foi feita qualquer prova da conduta de cada um dos arguidos, pelo que não se pode saber, por exemplo, se a actuação do arguido EE foi indispensável à produção do resultado, que neste caso foi a morte da vítima. CCIII. O aparecimento desta incriminação- participação em rixa -, como acima já se referiu, deve- se ao facto do legislador pretender que em certas situações, em que só se consegue apurar de forma genérica o que aconteceu - casos de desordens em que, resultando a morte ou ofensas corporais, não se conseguia apurar qual o autor desses crimes - não ficassem impunes. CCIV. Na participação em rixa punem-se apenas os intervenientes em rixa se não provar a sua responsabilidade em crime do homicídio ou de ofensas corporais; provando-se qualquer destes, respondem por ele e não por participação em rixa, que então fica consumida. CCV. Entende-se que o dolo se projecta na própria actividade da rixa que é em si mesma perigosa, mas que não existe ab initio intenção de matar, é o decurso que toma a própria rixa que conduz a tal resultado. CCVI. Assim a participação em rixa pressupõe que não há acordo ou pacto prévio entre os intervenientes, já que, a existir esse acordo, já se estaria em comparticipação nos crimes de homicídio ou ofensas corporais, o que significa que a individualização do ou dos autores dos crimes de ofensas corporais ou homicídio que sejam cometidos durante a luta impede que cada um dos intervenientes da rixa cometa em acumulação real o crime do art.º 151.º

(22). CCVII. Na hipótese de se considerar, o que não se aceita, e só por dever de patrocínio se admite, que o arguido EE se encontrava no local, nada data e na hora da prática dos factos ilícitos que vieram a provocar morte da vitima PP, só poderá ser condenado na prática do crime de participação em rixa, previsto e punido pelo n.º 1 do art.º 151º do Código Penal. CCVIII. Este crime tem uma moldura penal que tem como limite máximo uma pena de prisão de 2 anos ou de multa até 240 dias, pelo que ao arguido EE, ora Recorrente, deveria ser aplicada uma de pena não superior a 60 dias de multa, à taxa diária também não superior € 7,00 euros. CCIX. Caso ainda assim não se entenda, partindo do princípio que o arguido EE, aqui Recorrente, e na pior das hipóteses e sem condescender, esteve com os outros 4 arguidos no local na data e hora em que foram perpetradas as agressões ao PP, só poderíamos estar perante a prática do crime de ofensas corporais graves, qualificadas e agravadas pelo resultado morte, se se entender que houve algum acordo entre os arguidos. CCX. Por imperativo moral e ético não podemos deixar de referir a noção que vem sendo cimentada na nossa sociedade civil sobre a existência de duas justiças no nosso país, a justiça de Lisboa, a capital do país, e a justiça do resto do país, na província. CCXI. Só existirá verdadeira justiça se o cidadão comum perceber o sentido da mesma, se sentir que para casos idênticos haverá sanções idênticas. CCXII. É público e mediático o Processo Comum n.º 2863/20.4T9LSB, que correu os seus termos no Juiz 10 do Juízo central Criminal da Lisboa, conhecido pelo processo “Caso SEF” que se refere à morte do ucraniano IHOR, de que já se conhece o douto acórdão, que também ainda não transitou em julgado. CCXIII. Se compararmos a decisão de 1.ª instância desse processo com a decisão de 1.ª instância dos presentes autos, facilmente se constatará que se esta se mantiver nesta última instância de recurso, será mais um “contributo” para a crescente ideia no cidadão comum que as decisões são sempre diferentes se compararmos as decisões dos Tribunais de 1.ª Instância da capital do país e dos tribunais da província CCXIV. Nestes autos julga-se um processo em que um cidadão ... acabou por falecer em consequência de agressões perpretadas por elementos pertencentes a uma empresa de segurança privada, no caso da morte do cidadão ucraniano no SEF, este faleceu em consequência de agressões perpretadas por agentes policiais do SEF e no exercício de funções. CCXV. Nestes autos está dado como provado que os arguidos obrigaram o falecido PP a deslocar-se para o lado oposto da rua, tendo-o agarrado aí, imobilizando-o pelos braços ao mesmo tempo que lhe desferiram socos e pontapés no abdómen , no peito e na cabeça, no Processo comum n.º 2863/20.4T9LSB - “morte do ucraniano no SEF” - os arguidos dirigiram-se à sala dos médicos do mundo onde estava o IHOR e no interior dessa sala, agindo em comunhão de esforços, desferiram no corpo deste um número indeterminado de socos e pontapés CCXVI. Nestes autos foi dado como provado que os arguidos deixaram o PP prostrado no solo e em seguida abandonaram todos o local, no outro processo foi dado como provado que os arguidos algemaram o IHOR com a mãos atrás das costas e colocaram nas pernas umas algemas médicas, tendo abandonado o local às 08H55. CCXVII. Nestes autos foi dado como provado que o falecido foi encontrado, logo após a agressão por funcionários da discoteca quando estes saíram do estabelecimento, tendo sido levado com vida para o Hospital onde deu entrada às 06H42, vindo a falecer às 16H28, ou seja, cerca de 10 horas depois. CCXVIII. No outro processo, mais mediático, em que os arguidos eram agentes policiais, ao falecido foram retiradas as algemas às 16h48, tendo o médico verificado o óbito às 18H40, ou seja, cerca de 10 horas depois das agressões, nestes autos foi dado como provado que o PP em consequência das agressões sofreu várias lesões traumáticas a nível do abdómen, tótax e cabeça. CCXIX. Enquanto que no processo da morte no SEF foi dado como provado que as agressões os arguidos provocaram no IHOR lesões traumáticas, nomeadamente, múltiplas equimoses na cabeça, no tronco e nos membros, equimoses no flanco esquerdo do abdómen, equimose no ombro esquerdo e a sua infiltração hemorrágica óssea no úmero equimose no antebraço e no os punhos, fracturas de diversos arcos costais em ambos os lados, com infiltrações hemorrágicas internas, nestes autos foi dado como provado que os arguidos “fizeram-nos todos em conjugação de esforços, e vontades, consciente e voluntariamente. CCXX. No processo do SEF os arguidos agiram no exercício de funções policiais, em comunhão de esforços e intentos, e agiram com o propósito de provocarem lesões corporais a IHOR como provocaram…admitiram que poderiam fraturar-lhe osarcos costais, como fraturaram…sabiam que osmesmo iria ter dores e dificuldades respiratórias com a manutenção da posição, o que admitiram, conformando-se. CCXXI. Nestes autos, concluíram quanto elemento subjectivo que os arguidos ao fazê-lo …quiseram causar-lhe lesões corporais e (agora sim, a grande diferença) admitiram como possível que como resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, como ocorreu, conformando-se com o resultado. CCXXII. Ora esta parte final do parágrafo, que sublinhámos, não se percebe, e não se aceita. CCXXIII. Foi dado ainda como provado que os arguidos tinham pelo menos de prever que, …, poderiam causar a morte ao PP, persistindo na sua actuação, conformando-se com o resultado… CCXXIV. No caso do SEF deu-se como provado que os arguidos tinham perfeito conhecimento que deixaram o IHOR prostrado, magoado e imobilizado até ao momento em que fosse levado para o avião, com todos riscos daí decorrentes…conformaram-se pois com a situação em deixaram o IHOR. CCXXV. Esta diferença de tratamento, não pode ter como fundamento num processo estarmos perante arguidos eram agentes policiais, no exercício de funções e, no caso “sub judice” estamos perante arguidos que eram funcionários de uma empresa de segurança, que se encontravam fora de serviço. CCXXVI. O Tribunal Colectivo da 1.ª Instância de Lisboa condenou os inspetores do SEF pelo crime de ofensas corporais graves agravadas pelo resultado e entendeu que não ficou provado que quisessem matar Ihor Homeniuk ou que tivessem consciência de que as agressões que lhe infligiram e o facto de o terem deixado algemado mais de oito horas pudesse provocar-lhe a morte, sendo que durante o julgamento, o Ministério Público deixou cair a acusação de homicídio qualificado, pedindo a condenação dos arguidos por ofensas corporais graves , agravadas pelo resultado, embora com penas mais severas. CCXXVII. Para qualificar o crime é decisivo saber qual foi a intenção dos agressores, será que tinham a intenção de matar, ou se, pelo menos, se conformaram com esse resultado CCXXVIII. Tem razão o Tribunal da Relação ..... quando afirma que a intenção não é um facto directamente percepcionável pelos sentidos do espectador, havendo que inferir a partir da exteriorização da conduta. CCXXIX. No caso vertente o Tribunal da Relação ..... atendeu aos seguintes factos “conhecidos”: - “a espera que os arguidos fizeram à vítima, reveladora da sua forte motivação; terem rodeado a vítima e a encaminhado para o outro lado da rua, garantindo que na mesma não podia fugir e que estariam mais à vontade para executar o espancamento; serem indivíduos de forte compleição física, sendo um deles elemento das tropas especiais; a circunstância de terem imobilizado a vítima, impedindo em absoluto de se defender; grande desproporção entre a vítima que era só uma e o grande número de agressores, pelo menos 5;releva particularmente o estado em que a deixaram no chão, inconsciente, com as calças para baixo, sangue na cabeça, sangue na roupas por todo o corpo, sangue no rabo e totalmente desfigurada; Tudo o que a autópsia e a prova testemunhal evidenciaram; terem abandonado a vítima à sua sorte apesar de se encontrar inanimada, depois de a terem espancado da forma que a prova revelou”. Nem todos estes factos referidos no douto Acórdão do Tribunal da Relação ..... constam na matéria dada como provada nestes autos, pelo que não devem ser tomados em consideração para fixar o elemento subjectivo do tipo, ou seja, CCXXX. Para fixar a intenção dos arguidos o acórdão terá de se fundamentar em factos conhecidos, ou seja, que tenham sido dados como provados. CCXXXI. Ora, não foi dado como provado que os arguidos eram de forte compleição física, que tenham deixado a vítima inconsciente, ou inanimada, com as calças para baixo, sangue no rabo e totalmente desfigurada. CCXXXII. Na matéria de faco constante do douto acórdão apenas consta que a vítima foi encontrada prostrada no chão, já que se assim fosse, aquando da sua entrada na urgência do Hospital às 6h42, certamente teriam tido outros cuidados com a vítima, e à mesma teria sido obrigatoriamente colocada uma pulseira vermelha. CCXXXIII. Quando a vítima entrou nas urgências do Hospital não aparentava que se encontrasse num estado tão grave que pudesse vir a falecer – vide declarações do médico que observou a vítima na urgência. CCXXXIV. Se atentarmos aos factos efectivamente dados como provados nos presentes autos, facilmente se poderá presumir que os arguidos não tinham a intenção de matar a vitima, nem nunca se conformaram com tal resultado. CCXXXV. Se os arguidos quisessem matar o ... PP tê-lo-iam feito naquele momento, deixando o seu cadáver e não apenas uma pessoa com lesões, prostrada no chão, usando os mesmos argumentos que o Tribunal Colectivo do Tribunal Central Criminal de Lisboa utilizou, no “Caso SEF”, diga-se que, atendendendo às normas de toda a sociedade não se poderá concluir que os arguidos deixariam uma pessoa para morrer, abandonando o local depois de se terem exposto na discoteca .... uns momentos antes e que esperassem sair incólumes de acção violenta. CCXXXVI. Os arguidos sabiam que iam lidar com uma pessoa violenta e que usando de igual forma uma superioridade numérica, lhe dariam uma “lição”, de maneira a que nunca mais os desafiasse quando encontrasse algum deles isoladamente. CCXXXVII. Os arguidos podem ter agido com propósito de bater duramente na vitima, mas nunca estiveram animados do propósito de matar, está dado como provado, que um dos arguidos disse” que iam fazer a folha ao .....”, (ponto 19 da matéria dada como provada) assim como está também dado como provado que a própria vítima PP tinha conhecimento que se encontravam no local indivíduos que lhe queriam bater, e não matar. (ponto 23 da matéria dada como provada) CCXXXVIII. Ora assim, quanto ao elemento subjetivo do tipo, (intenção do autor), só se poderá presumir ou deduzir que os arguidos apenas teriam a intenção de bater mesmo que de uma forma dura ou exemplar. CCXXXIX. Para considerar qua a intenção dos arguidos era matar a vitima PP, ou no mínimo conformar-se com o resultado morte, o Venerando Tribunal da Relação ....., baseou-se para além de factos dados como provados, factos alegadamente conhecidos mas que não foram levados à matéria de facto dada como provada, de que é exemplo a circunstância dos arguidos terem abandonado a vitima à sua sorte apesar de se encontrar inanimada, ou quando afirma que no momento em que os arguidos o abandonaram, este se encontrava inconsciente. CCXL. Existem vários tipos criminais que culminam com a morte da vítima CCXLI. O crime de homicídio qualificado pelo quais os arguidos foram condenados é apenas um deles. CCXLII. Mas para alguém praticar esse crime é necessário, para além da ação objetiva de causar a morte, exige-se a intenção de causar esse resultado, e parece claro que nestes autos não se provou que os arguidos tivessem esse dolo. CCXLIII. Ficou provado, isso sim, que os arguidos quiseram magoar o PP, quiseram-lhe causar dor, quiseram socá-lo, pontapeá-lo e deixá-lo ali, sofrendo as consequência dessas agressões, mas em momento algum se pode inferir que os arguidos quiseram tirar-lhe a vida. CCXLIV. Pensamos mesmo que o resultado morte não foi equacionado como um cenário tido como possível, ou seja, os arguidos não se conformaram com a possibilidade de a morte vir a ocorrer. CCXLV. Aliás como dispõe o próprio art.º 144.º, n.º 1, alínea d), quando as ofensas perpetradas forem aptas a provocar-lhe perigo para a vida, estamos perante o crime de ofensa à integridade física grave, e tanto as agressões foram aptas a provocar-lhe perigo para a vida, que assim veio a acontecer. CCXLVI. Os arguidos tiveram perfeito conhecimento que deixavam o ... PP prostrado no chão, magoado, com todos os riscos daí decorrentes, não obstante não terem previsto a morte, tiveram de se conformar com os ricos decorrentes das lesões por eles provocadas. CCXLVII. Ora tal crime poderá ainda ser qualificado, face ao facto dos arguidos terem agido em grupo, com cinco elementos, sendo todos elementos de uma empresa de segurança privada, no entanto, embora os arguidos não se tenham conformado com a morte do ..., resulta que se conformaram com a situação na qual deixaram o PP. CCXLVIII. Em conclusão, e na pior das hipóteses, e sem condescender, o arguido EE, aqui Recorrente, terá praticado o crime de ofensa à integridade física grave, qualificada, agravado pelo resultado morte, nos termos do art.º 143.º, 144.º, alínea d), 145.º e 132ºº, n.ºs 1 e 2, alínea

1. h)e
2. m)e 147.º, n.º 1, todos do Código Penal, mas nunca o crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art.º 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea
3. h)do Código Penal. CCXLIX. Por último, e ainda sem condescender, e também por mero dever de patrocínio, mesmo que se considere que o arguido praticou o crime de Homicídio qualificado, previsto e punido pelo art.º 132.º, n.º 1 e 2, alínea
4. h)do Código Penal, sempre se diga que a pena de prisão de 16 (dezasseis) anos é muito exagerada e excessiva, até porque estamos perante um arguido primário, sem antecedentes criminais registados, calmo, pacato e inserido social, profissional e familiarmente CCL. É um arguido oriundo de uma família modesta e idónea, sendo o único descendente, em que a dinâmica familiar é gratificante e proporcionou-lhe um desenvolvimento afectivo e emocional estável. CCLI. Cumpriu um trajecto estudantil sem reprovações, tendo terminado o seu percurso na Escola Profissional de ......, com equivalência ao 12.º ano. CCLII. A sua primeira opção laboral, em trabalhos da área da ....., foram efectuados junto de um familiar, depois exercido as funções de ... entre 2010 e 2014, tendo sido sempre considerado um bom profissional, e é uma pessoa que possui aparentemente atitudes calmas e decisões ponderadas CCLIII. Após a ocorrência dos factos em questão nos presentes autos deixou, por iniciativa própria a empresa de segurança. CCLIV. Desde Março de 2014 que está trabalhar numa ... do concelho de ... na produção de ...... para a indústria ..... CCLV. À data dos factos o arguido tinha 21 anos de idade. CCLVI. Pese embora já não se aplique ao arguido EE, ora Recorrente, o Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que no seu Art.º 4 prevê a aplicação da atenuação especial da pena prevista no art.º 73.º e 74.º do Código Penal, quando houver sérias razões para crer que dessa atenuação especial resultem vantagens para a reinserção do jovem condenado. Ora, tais vantagens são evidentes face à boa inserção social e profissional do jovem arguido, hoje com 30 anos, CCLVII. Tendo decorrido já quase 9 anos desde a data dos factos, e, quer antes dos factos (o arguido é primário), quer posteriormente, o jovem arguido EE tem tido um comportamento exemplar. CCLVIII. Assim, pese embora não seja aplicável, por um ano, o diploma legal supra citado, os considerandos que levaram à sua aprovação, nomeadamente a capacidade de ressocialização do homem é um dos pressupostos necessários quando este se encontra ainda, como é o caso do arguido EE, no limiar da sua maturidade. .- A filosofia deste diploma é a instituição de um direito mais educador do que sancionador aos depois dessa data. CCLIX. Pelo que neste sentido devem V. Exas. atenuar especialmente a pena nos termos do art.º 72º. e 73.º do Código Penal. CCLX. Assim, ainda sem condescender, aplicando-se a atenuação especial da pena, a moldura penal seria de 2 anos, 4 meses e 24 dias até 16 anos e 8 meses. CCLXI. Atendendo, pois à personalidade do arguido EE, às condições da sua vida, à sua conduta anterior, e posterior ao crime, e às circunstâncias deste, impõe-se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. CCLXII. Ora, tendo em consideração, a filosofia, quer do referido diploma legal, quer da politica criminal actual, a pena de prisão a aplicar não deve ser superior a 5 anos de forma a permitir que a mesma seja suspensa, por igual período, nos termos do art.º 50.º do Código Penal, o que desde se requer. Tendo em consideração que foi violado o Direito ao Silêncio previsto no art.º 61.º do CPP, um princípio estruturante do nosso processo penal, o acórdão recorrido deve ser considerado nulo; Face à deficiente gravação das declarações da testemunha FF, o douto acórdão recorrido violou os preceitos constantes nos art.º 363.º e 364.º, ambos do CPP, devendo, também ser declarado a nulidade prevista na primeira norma referida, e, em consequência o seu depoimento ser retirado da motivação do acórdão, e o julgamento ser repetido, pelo menos quanto a essa testemunha; Acresce que as imagens não foram recolhidas em observação das normas legais impostas pela legislação em vigor, nem o Tribunal Recorrido apreciou da validade ou da invalidade das mesmas, pelo que estamos perante meios de prova proibidos, uma vez que obtidos sem respeito pelos formalismos legais, sendo o douto acórdão também nulo, por força do art.º 379.º, n.º 1, alínea
5. c)do CPP. e em consequência o arguido, ora recorrente, absolvido da prática do crime de homicídio qualificado. Se assim não se entender, sem condescender e por mero dever de patrocínio, e pelo contrário se se entender que se considera provado que o arguido EE se encontrava com os outros arguidos e com a vitima PP na data, no local e algum tempo antes de ocorrerem as agressões, deve ser alterada a qualificação jurídica do crime, devendo este ser condenado pela prática do crime de participação em rixa, previsto e punido pelo art.º 151.º do Código Penal, já que não se encontra provado que tivesse havido algum acordo, expresso ou tácito, e não se provou a conduta de cada um dos arguidos, ou seja, de forma individualizada. Se ainda assim não se entender, sem condescender, e por dever de patrocínio, sempre se diga que em caso de se considerar que o presente caso não é subsumível ao crime da Participação em Rixa, o arguido EE entende que na pior das hipóteses condenado pelo crime de ofensas corporais graves, qualificadas, agravadas pelo resultado morte nos termos dos art.º 143.º, 144.º, alínea d), 145.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas
6. h)e
7. m)e 147.º, n.º 1, todos do Código Penal. Mas nunca pelo crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo art.º 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea
8. h)do Código Penal. No entanto se for mantida a condenação por esta última norma legal, o Recorrente entende que a pena de prisão de 16 anos que lhe foi aplicada é muito exagerada e excessiva, e ponderados os argumentos acima expostos não lhe deve ser aplicada uma pena de prisão não superior a 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, ainda que sujeita ao regime de prova, nos termos do art.º 50.º do Código Penal, com o que será feita JUSTIÇA. * B – O arguido AA: 1. Da nulidade do acórdão: I- art.º 379.º n.º 1
9. c)do CPP. Padece o acórdão recorrido do vício de omissão de pronúncia, por omissão da decisão sobre matéria de facto, nos termos do disposto no art.º 379.º n.º 1 alínea
10. c)do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 2. Incorreu o acórdão recorrido em violação do disposto nos art.º 410.º n.º 1, conjugado com o disposto no art.º 428.º do CPP, seguindo a interpretação de que a apreciação da matéria de facto se basta com a “indagação da validade jurídica do concreto/sindicado julgamento” sem, no entanto qualquer tipo de fundamentação que ilustre o caminho lógico-decisório que permitiu aos Venerandos Juízes-Desembargadores concluir que “nenhuma razão juridicamente válida se antolha com adequação modificativa do definido juízo factual.” 3. Estas normas devem ser interpretadas no sentido de que se deve reponderar a matéria de facto especificamente impugnada pelo Recorrente, o que implica, coerentemente, a ponderação dos concretos meios de prova indicados pelo Recorrente que imponham decisão diversa da recorrida. 4. A interpretação seguida pelo acórdão recorrido de que o reexame da matéria de facto prescinde de nova análise crítica da prova, ainda que somente nos pontos de facto especificadamente impugnados e por referência às concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, bastando-se com a mera verificação formal dos vícios de que eventualmente esta padeça- in casu valoração de prova proibida e erro notório na apreciação da prova, no entender do Exmo. Juiz Desembargador- Relator, porque nunca, na motivação recursória se referiu erro notório na apreciação da prova- é inconstitucional, por violar o direito ao recurso, bem como o princípio da mais ampla defesa, explanados nos art.º 32.º n.º 1 da CRP. 5. O acórdão recorrido não procede à apreciação crítica da prova, limitando-se a analisar as questões da valoração pelo colégio julgador da prova proibida consistente na leitura do depoimento da testemunha FF anteriormente prestado e/ou confirmado perante o Ministério Público, na fase de inquérito e dos fotogramas extraídos da cópia da gravação de imagens captadas nas imediações da discoteca .... por sistema de videovigilância e omitindo todas as demais questões, ou seja a ponderação da matéria de facto impugnada, por referência aos meios de prova que a fundamentam, e pelo menos da indicação das razões pelas quais não se atende a essa impugnação. 6. Não foi analisada a questão de facto, gerando nulidade da sentença por omissão de pronúncia, da impugnação da matéria de facto com base em prova testemunhal, documental e pericial, remetendo, nesta parte para todos os pontos de impugnação da matéria de facto, na medida em que se baseiem nestas concretas provas, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 7. Acresce que o tribunal recorrido não apreciou questões de direito suscitadas no recurso interposto da sentença de 1.ª instância, tais como: - Violação do disposto no art.º 355.º e 356.º n.º 3 alínea
11. a)do CPP, na interpretação de que permite a leitura e valoração de declarações de factos não de que a testemunha não se recorde, mas que esclareça em sentido diverso, leitura determinada apesar da oposição dos defensores dos co-arguidos. - Violação do disposto no art.º 129.º n.ºs 1 e 3, por valoração de depoimento indirecto e vozes ou rumores públicos; - Violação do disposto no art.º 355.º e 356.º n.º 2 alínea
12. b)e n.º 5 do CPP, na interpretação que permite a valoração de declarações prestadas perante órgão de polícia criminal, sem acordo por parte do MP, do arguido e do assistente. - Existência de dúvida acerca do nexo de causalidade adequada entre as lesões sofridas pela vítima e a ocorrência da sua morte; - Condenação por crime de ofensa à integridade física, porventura qualificada, agravada pelo resultado, por irrevelação do ajuizado dolo eventual de matar; - Violação do Princípio da Presunção de Inocência e do seu corolário In Dúbio Pro Reo; - Violação do Princípio da Presunção de Inocência e do seu corolário Direito ao Silêncio e à Não auto-incriminação. 8. Omissões que geram também nulidade por omissão de pronúncia e levam à nulidade do acórdão, nos termos do disposto no art.º art.º 379.º n.º 1
13. c)do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 9. II- Art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP – Sem conceder, caso se entenda não verificada a nulidade por omissão de pronúncia, por omissão da decisão sobre a matéria de facto, entendemos que o acórdão recorrido sempre padecerá da nulidade por omissão da fundamentação da decisão, ao abrigo do disposto nos arts.º art.º 379.º n.º 1 alínea a), por referência ao estatuído no art.º 374.º n.º 2 do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 10. A sentença falha na exposição dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão de manutenção da decisão recorrida, bem como é totalmente omissa quanto à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. No Acórdão recorrido a pretensa fundamentação de facto, no que ao arguido AA concerne, basta-se com a consideração da licitude de valoração e sopesação do conteúdo do depoimento testemunhal prestado/confirmado (alegadamente) por FF, perante magistrado do Ministério Público bem como dos fotogramas extraídos da cópia de gravação de imagens captadas pelo sistema de videovigilância instalado na discoteca ...., resumindo-se a apreciação crítica da prova, no que ao resto concerne na consideração de que não se observando qualquer vício no processo deliberativo ou que o voto tenha divergido do sentido probatório – ainda assim, se afirma “por este tribunal de recurso essencialmente conferido e cruzadamente sopesado, nenhuma razão juridicamente válida se descortina para alterar o julgamento da matéria de facto. 11. III- Da Valoração de Prova Proibida- A) Declarações da testemunha FF A sentença violou ainda proibições de prova, por valoração das declarações da testemunha FF, pois a leitura de declarações prestadas anteriormente, para avivamento da memória em julgamento, só deve ser admitida quanto a pontos de que essa testemunha não se recorde, sendo de outro modo, legalmente proibida. 12. Existem, em todo o CPP proibições de prova, como por exemplo as previstas no art.º 355.º n.º 1 do CPP, que consagra o princípio da imediação, ressalvando-se desta regra as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos, para o aqui nos interessa, dos art.º 356.º do CPP, que prevê no seu n.º 3, a permissão de reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária, na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos. 13. No caso concreto, a leitura foi determinada para avivamento da testemunha FF, cujo depoimento fundamentou, praticamente, a condenação em primeira instância, decisão mantida pela sentença ora recorrida, ora é importante sublinhar que, relativamente a determinados pontos, essa leitura não era legalmente admissível, por a testemunha ter esclarecido esses pontos, não tendo alegado deles não se recordar: pontos indicados na motivação de recurso. 14. Nesta parte, a leitura das declarações da testemunha perante o Ministério Público tem-se por legalmente inadmissível, violando o disposto nos arts.º 355.º e 356.º n.º 3 alínea
14. a)do CPP, na medida em que se interprete como permitindo a leitura de declarações de factos não de que a testemunha se recorde, mas que a testemunha esclareça de forma diversa, leitura determinada apesar da oposição dos defensores dos co-arguidos, interpretação inconstitucional, por violação dos princípios da oralidade, contraditoriedade e imediação, previstos no art.º 32.º n.º 5 da CRP, e da mais ampla defesa do arguido, previsto n.º 1 do art.º 32.º da CRP. 15. Relativamente aos pontos de que, efectivamente, a testemunha FF não se recordava e, em que portanto, tal leitura era legalmente admissível, é preciso ter em consideração em que termos podem ser valoradas as declarações lidas, o que implica, do mesmo passo reflectir sobre se essas declarações constituem, em si mesmo, um meio de prova ou somente um meio de auxílio à memória das testemunhas, tantas vezes falível. 16. Entendemos com Damião da Cunha- a leitura destas declarações visa uma prova crítica das declarações efectivamente prestadas- Germano Marques da Silva (que) considera que as declarações anteriores se destinam a apurar a credibilidade das fontes de prova pessoal- , com o Exmo Procurador da República Dr. Sérgio Pena e Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 90/2013 que a leitura, visualização ou audição de depoimentos é um importante instrumento auxiliar (e não um meio de prova substitutivo) no avivamento da memória de quem presta declarações em audiência ou na aferição da credibilidade desses depoimentos. 17. Não sendo um meio de prova, mas um instrumento auxiliar da prova efectivamente produzida, podemos extrair daqui a conclusão de que pode, na verdade, não existir avivamento algum da memória da testemunha, caso a testemunha repudie e não confirme as referidas declarações, o que sucedeu, no caso concreto, com a testemunha FF, que negou que alguns dos factos constantes das declarações fossem verdadeiros: factos estes devidamente indicados na motivação de recurso. 18. Sem prejuízo do que já alegamos na presente motivação, e sem conceder, o Acórdão funda a decisão recorrida, decisivamente, na valoração, em 1.º lugar, das declarações da testemunha FF, portanto, o Acórdão recorrido valorou indevidamente- tal como o havia feito a sentença proferida em 1.º Instância, prova proibida, valoração que gera a nulidade do mesmo, por se fundar em prova proibida, nos termos do art.º 122.º n.º 1 do CPP, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 19. B) De Cópia das Imagens de Videovigilância (fotogramas) Sem conceder, valorou ainda o Acórdão recorrido prova proibida, na medida em que valorou cópia das Imagens de videovigilância (fotogramas), apreendidos sem intervenção de autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal, como o impõe o art.º 16.º da Lei 109/2009, pelo que a violação destes artigos redunda numa autêntica proibição de prova, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 20. Também a Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro, a chamada Lei do Cibercrime estabelece proibições de prova, aplicáveis às imagens de videovigilância gravadas para o disco rígido de um computador, como era o caso das imagens de videovigilância da discoteca ....., integrando-se a recolha de prova armazenada num computador no contexto de recolha de prova digital. 21. Chegamos à aplicabilidade deste regime às imagens de videovigilância em questão por duas vias: por um lado, como eram gravadas para o disco rígido do computador são imagens processadas e armazenadas digitalmente; por outro lado, enquadram-se na categoria normativa “dados informáticos” e estão sujeitas quanto à sua pesquisa, apreensão ou recolha às normas processuais penais que norteiam a recolha de prova em suporte electrónico (veja-se art.º 11.º n.º 1 alínea
15. c)da Lei do Cibercrime). 22. No caso concreto, a recolha das imagens armazenadas num sistema informático foi efectuada à margem deste sistema legal de recolha de prova, pois foi somente efectuada uma cópia das imagens originais, entregue pelo técnico responsável pela segurança da discoteca ...., sem a intervenção de qualquer autoridade judiciária ou mesmo de órgão de polícia criminal, entendendo nós que a consequência é a da proibição de utilização da prova em julgamento ou seja, estamos perante a temática das proibições de prova. 23. A razão deste regime especial prende-se com as próprias características da prova «fragmentária, dispersa, frágil, volátil, alterável, instável, apagável e manipulável, invisível e espacialmente dispersa, sendo, por isso, extremamente difícil, complexo e, até, aleatório detectar, preservar, apreender, analisar, tratar, garantir a fiabilidade, assegurar a compreensibilidade e apresentar em julgamento as provas digitais, como aponta a doutrina referenciada na motivação de recurso. 24. Este novo regime da Lei do Cibercrime deve ser articulado com o do CPP, e, nalguns casos, sobrepõe-se mesmo a este, pois estas normas de pesquisa, recolha e apreensão de prova digital têm a mesma dignidade penal que as previstas no CPP, o que é visível, por exemplo, no entendimento de Paulo Dá Mesquita, apontando diversos autores, entre os quais Silva Rodrigues, para a violação das regras previstas na Lei do Cibercrime como tendo por consequência uma invalidade da prova digital recolhida, sendo portanto proibida a sua valoração. 25. Por todo o exposto, não podemos concordar com o Acórdão recorrido que não interessa a forma como foram juntos ao processo as imagens de videovigilância, porque salvo melhor opinião, que muito se respeita, interpretou erradamente o Exmo. Juiz Desembargador Relator o disposto nos art.º 167.º do CPP, pois a validade das reproduções por meio de processo electrónico, e portanto, o seu carácter lícito se deve aferir face aos requisitos impostos na Lei do Cibercrime. 26. Pelo que a violação destes artigos, no caso concreto redunda numa autêntica proibição de prova, nulidade insanável e arguível em sede de recurso, nos termos do disposto no art.º 410.º n.º 3 do CPP, com a consequência de dever ser repetida a sentença pelo Venerando Tribunal da Relação ...... 27. RECURSO EM MATÉRIA DE DIREITO - Da Violação e Limitação do Direito ao Recurso, resultante do próprio texto do acórdão recorrido, conforme exposto na motivação: o Acórdão Recorrido viola o disposto nos arts.º 410.º n.º 1 e 428.º do CPP, na interpretação de que a apreciação da matéria de facto não implica uma nova ponderação do sentido probatório, bastando-se com a consideração de que não se observa qualquer vício do processo de formação da decisão, pois isso, salvo o devido respeito, nada diz sobre as razões porque está bem decidida, assim como na interpretação de que, conhecendo de direito, o Tribunal da Relação se pode abster de conhecer de determinadas questões de direito, recursivamente suscitadas, interpretação inconstitucional, por violação da art.º 32.º n.º 1 da CRP, na medida em que esta interpretação põe em causa ou pelo menos limita uma das garantias do processo criminal, o direito a um efectivo grau de recurso. 28. Devem estes artigos ser interpretados no sentido de assegurarem um efectivo duplo grau de jurisdição, em matéria de facto, obrigando a uma reponderação do sentido probatório, devidamente fundamentado, com indicação das provas que fundamentam a sua convicção e exame crítico das mesmas, não bastando a mera remissão para o acerto da decisão recorrida, bem como um efectivo duplo grau de recurso em matéria de direito, respondendo e fundamentando com razões jurídicas o porquê da manutenção do direito aplicável, quando questionado, como foi o caso. 29. II- Da Violação do Princípio In Dúbio Pro Reo e da Presunção de Inocência, pois o acórdão recorrido deu como provados factos sem prova suficiente para o efeito, nomeadamente o dolo eventual de homicídio, decidindo contra o arguido quando existia dúvida razoável. 30. “O princípio in dúbio pro Reo pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor”. (Cristina Líbano Monteiro “Perigosidade de Inimputáveis e In Dúbio Pro Reo, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p.11.) 31. “ O universo fáctico- de acordo com o pro Reo- passa a compor-se de dois hemisférios que receberão tratamento distinto no momento da emissão do juízo: o dos factos favoráveis ao arguido e o dos que lhe são desfavoráveis. Diz o princípio que os primeiros devem dar-se como provados desde que certos ou duvidosos; ao passo que para a prova dos segundos se exige certeza (Cristina Líbano Monteiro, “Perigosidade de Inimputáveis e In Dúbio Pro Reo, p. 54). 32. Não se pode conformar o Recorrente com a interpretação de que a violação do princípio in dúbio Pro Reo tem de consubstanciar um erro notório na apreciação da prova, na medida em que o in dúbio Pro Reo deve funcionar não somente quando o julgador – ainda assim mero humano!- haja julgado, num “estado de dúvida acerca da sua assacada comparticipação criminal (…) e, bem assim, do seu caracterizado dolo – eventual- de produção da correspectiva morte” mas também quando essa dúvida no espírito do julgador, face à prova produzida, deveria ter existido. 33. E afigura-se-nos que a livre apreciação do julgador não pode contrariar as regras da experiência e da razoabilidade, segundo as quais, uma agressão, precedida de uma expressão como “fazer a folha”, não significa mais do que um acerto de contas, sendo que, face ao resultado possível e provável é concluir que, com isso se visava significar uma agressão concertada e de surpresa. 34. Nesse sentido, saliente-se, pode-se apontar o excerto do próprio acórdão recorrido que refere “ pessoal e anúncio público da intenção de “fazer a folha ao ...”, expressão contextual e aceitavelmente interpretada no sentido de velada ameaça de violenta agressão (…), embora claro já não possamos concordar com o afirmado seguidamente, o “posterior, objectivo, efectivo, plural, concertado e sórdido espancamento em zonas corporais integrantes de órgãos vitais, até ao respectivo desfalecimento”. E não concordamos, salvo o devido respeito por entendimento diverso, que muito se preza, porque desse espancamento, que certamente se admite como sórdido, não se poder retirar o dolo eventual dos arguidos, ou seja, a representação da morte como consequência possível da sua conduta, com a qual se hajam conformado. 35. Em resumo, todo o circunstancialismo que rodeou a agressão, que culminaria em morte de uma pessoa, o contexto em que as expressões foram proferidas, de madrugada, num ambiente nocturno, de exaltação por anteriores- não confirmados- desentendimentos entre a vítima e a L..., levam a concluir que a intenção dos arguidos não poderia ser outra senão a de embosca-la, e sujeitá-la a uma agressão física, bastante violenta, é certo, mas não mais do que isso. 36. Afigura-se-nos que o raciocínio e linha argumentativa seguida pelo Exmo. Juiz Desembargador-Relator do tribunal a quo violam o art.º 127.º do CPP, na interpretação de que a livre convicção do juiz pode actuar ainda que exista uma dúvida razoável quanto à verificação ou não de um determinado facto, interpretação inconstitucional, por violação dos princípios da mais ampla defesa do arguido e da presunção da inocência – que tem refracção no princípio in dúbio pro Reo – plasmados no art.º 32.º n.ºs 1 e 2 da CRP, pois permite que a livre apreciação do juiz prescinda da apreciação de uma dúvida razoável quanto à verificação dos factos, sendo substituída por uma convicção pessoal do julgador acerca de um facto interno –o dolo eventual-, sem nenhum apoio na prova produzida, e, no fundo por uma mera impressão gerada pelos meios de prova no espírito do julgador. 37. Da Qualificação Jurídica do Crime- A nossa discordância prende-se com a aplicação da norma do dolo eventual a uma situação em que, face aos factos provados, nada autoriza a concluir por mais que um dolo dirigido a ofensas à integridade física qualificada, agravada pelo resultado. 38. Limita-se o Acórdão, salvo o devido respeito, que é muito, a considerar que “de nenhuma crítica é susceptível a operada qualificação jurídico-criminal (…) de homicídio qualificado, com dolo eventual”, mas sem esclarecer por que motivo considera não merecer concordância a qualificação do crime como ofensa à integridade física qualificada, agravada pelo resultado. 39. O dolo é um facto subjectivo interno, como o é a prova de qualquer intenção, parece-nos que, face aos factos provados, sobretudo sob os pontos 4 e 5, sobretudo, dúvidas não restam, que os arguidos representaram e actuaram com intenção de realizar o crime de ofensas à integridade física, existindo, nesta estrita medida, dolo directo quanto à realização deste tipo legal de crime, conforme preceitua o art.º 14.º n.º 1 do CP. 40. Também nos parece que essa agressão física foi levada a cabo em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade, atentos sobretudo os factos provados sob os n.ºs 2, 3, 4 e 5, 19 e 27, preenchendo o tipo legal do art.º 145.º do CP. 41. Porém, não nos conformamos com a interpretação, seguida no acórdão recorrido, que os arguidos admitiram como possível que em resultado da sua actuação pudesse ocorrer a morte, conformando-se com o resultado. 42. Sem entrar na impugnação da matéria de facto, que nos está legalmente vedada, ficou provado sob os pontos 5, conjugado com o ponto 29 e 46, que os arguidos deixaram PP consciente. 43. Para se dar como provado o dolo eventual foi decisiva a consideração de que os arguidos, além de o impedirem de defender-se (ponto 26) e atingi-lo em partes vitais do corpo, aproveitando-se da sua superioridade numérica (ponto 27) eram seguranças “Trabalhavam, à data dos factos, como vigilantes na empresa L..., sediada em ....” (ponto 9). 44. Contudo, essa consideração, salvo o devido respeito que é muito, não permite concluir, sem mais, que os arguidos visaram matar ou sequer representaram tal possibilidade, muito pelo contrário: sendo seguranças de profissão, alguns com treino militar, se pretendessem matar alguém, provavelmente, não o deixariam consciente. 45. Todos os factos provados, sobretudo sob os pontos 10 a 13, 19 e 23 apontam muito mais para um mero “acertar de contas” - ilegítimo, desproporcional e injustificável, é certo- por causa de uma alegada confusão no café ..., em .... 46. Entendemos pois que só a título de negligência e não já de dolo se pode imputar o resultado morte à conduta dos arguidos, na medida em que os arguidos, sendo seguranças- alguns deles antigos militares, inclusive- não procederam com o cuidado a que estavam obrigados e de que eram capazes, mas sobretudo, e independentemente de lhes haver cruzado o espírito ou não a possibilidade de poder matar a vítima, não actuaram conformando-se com esse resultado. 47. Mais provável seria que, atendendo à juventude dos arguidos estes tivessem medido mal a sua própria força, transformando em tragédia uma simples agressão física, se bem que qualificada, tendo em conta as áreas e órgãos atingidos. 48. Nada autoriza a conclusão que a intenção dos arguidos fosse a de matar uma pessoa; pois analisando o contexto da acusação e todo o circunstancialismo aí descrito, perpassa a ideia de uma projectada agressão, como vingança de uma alegada confusão ocorrida num café de ...: o contexto em que as expressões foram proferidas, de madrugada, num ambiente nocturno, de exaltação por anteriores- não confirmados- desentendimentos entre a vítima e a L..., levam a concluir que a intenção dos arguidos não poderia ser outra senão a de embosca-la, e sujeitá-la a uma agressão física, bastante violenta, é certo, mas não mais do que isso. 49. Verifica-se um erro de julgamento gravíssimo, ao dar como provado, sem um único meio de prova que os sustente, o dolo de homicídio por parte dos arguidos, e, na medida em que está em causa a aplicação de uma norma legal, matéria de direito, portanto, não podemos deixar de atacar aqui o arrimo da convicção do tribunal de 1.ª instância, confirmado na sentença recorrida, ou seja: o significado de “fazer a folha”, expressão dada como provada sob o ponto 19. 50. Trata-se de uma expressão sem significado unívoco: vd. Neste sentido veja-se o excerto do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, Processo 104/08.1GBMDL.P1, relator ERNESTO NASCIMENTO, de 09/30/2009, onde se enfatiza que o significado das expressões populares tem de ser procurado no e