Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 7447/08.2TDLSB.L1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO (CRIMINAL) Relator: SÉNIO ALVES Descritores: RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO PENA PARCELAR PENA ÚNICA PENA SUSPENSA REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA PENA PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSTITUCIONALIDADE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO INADMISSIBILIDADE Data do Acordão: 01/20/2021 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: REJEITADO O RECURSO DO ARGUIDO BB E NEGADO PROVIMENTO QUANTO AO RECURSO DO ARGUIDO AA Sumário : I - Não é aplicável em recurso da matéria penal a norma contida no art. 629.º, n.º 2, al.

1. a)do CPC, porquanto não existe, a esse propósito, qualquer lacuna no regime de recursos previsto no CPP, a exigir a intervenção subsidiária daquela norma. II - Não é inconstitucional a interpretação conjugada dos arts 432.º, n.º 1, al.
2. b)e 400.º, nº 1, al.
3. e)do CPP, no sentido de que não é admissível recurso de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação que condena o arguido em pena de prisão, efectiva na sua execução, inferior a 5 anos, quando o mesmo havia sido condenado, em 1ª instância, em pena de prisão, suspensa na sua execução. III - Nos termos do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, não é admissível recurso “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”. IV - Para este efeito, este Supremo Tribunal vem entendendo uniformemente que a pena aplicada tanto é a pena parcelar, cominada para cada um dos crimes, como a pena única/conjunta, pelo que, aferindo-se a irrecorribilidade separadamente, por referência a cada uma destas situações, os segmentos dos acórdãos proferidos em recurso pelo tribunal da Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, são insuscetíveis de recurso para o STJ, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP. V - Esta irrecorribilidade abrange, em geral, todas as questões processuais ou de substância que tenham sido objecto da decisão, nomeadamente, os vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, as nulidades da decisão (arts. 379.º e 425.º, n.º 4, do CPP) e aspectos relacionados com o julgamento dos mesmos crimes, aqui se incluindo as questões relacionadas com a apreciação da prova, com a qualificação jurídica dos factos e com a determinação das penas parcelares. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça: I. 1. No âmbito do Proc. n.º 7447/08…., Processo Comum (Tribunal Colectivo), que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... – Juiz …., foi proferido acórdão no qual os arguidos:
4. a)AA, com os demais sinais dos autos, foi absolvido da prática de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao contrato de opção celebrado entre o “BPP” e o “BPI”), mas condenado: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto aos produtos de Retorno Absoluto com garantia), na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
5. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às sociedades offshore), na pena de 1 (
6. um)ano e 8 (oito) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro quanto às equity option entre o “BPP” e o “Banco Santander”), na pena de 1 (
7. um)ano e 3 (três) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às operações entre a estratégias e a conta n.º .....82), na pena de 1 (
8. um)ano e 9 (nove) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao CDS Lehman Brothers), na pena de 1 (
9. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento autêntico, p. e p., até à entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1, als.
10. b)e
11. c)desse preceito legal, e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal, e actualmente pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1 als.
12. d)e
13. e)desse preceito legal e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal (quanto à certificação legal pelo ROC dos relatórios e contas), na pena de 2 (dois) anos de prisão; - em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa por igual período, com sujeição ao pagamento da quantia de €400.000,00 (quatrocentos mil euros), a entregar à associação Crescer, sita no Bairro Quinta da Cabrinha, 3 – E/F, Lisboa, no prazo de seis meses, a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo fazer prova desse pagamento nos autos (art. 51.º, n.º 1, al. c), do CPenal)
14. b)o arguido BB, com os demais sinais dos autos, foi absolvido da prática de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao contrato de opção celebrado entre o “BPP” e o “BPI”)», mas condenado: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto aos produtos de Retorno Absoluto com garantia), na pena de 1 (
15. um)ano e 9 (nove) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
16. um)ano e 3 (três) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às sociedades offshore), na pena de 1 (
17. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às equity option entre o “BPP” e o “Banco Santander”), na pena de 1 (
18. um)ano e 2 (dois) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às operações entre a estratégias e a conta n.º …..82), na pena de 1 (
19. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao CDS Lehman Brothers), na pena de 1 (
20. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento autêntico, p. e p., até à entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1, als.
21. b)e
22. c)desse preceito legal, e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal, e actualmente pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1 als.
23. d)e
24. e)desse preceito legal e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal (quanto à certificação legal pelo ROC dos relatórios e contas), na pena de 1 (
25. um)ano e 9 (nove) meses de prisão; - em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa por igual período, com sujeição ao pagamento da quantia de €25.000,00 (vinte cinco mil euros), a entregar ao Centro de Apoio Social dos Anjos, em Lisboa (conhecido como a sopa dos pobres), no prazo de seis meses, a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo fazer prova desse pagamento nos autos (art. 51.º, n.º 1, al. c), do CPenal);
26. c)o arguido CC, com os demais sinais dos autos, foi condenado: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro(quanto aos produtos de Retorno Absoluto com garantia), na pena de 1 (
27. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
28. um)ano de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às sociedades offshore), na pena de 1 (
29. um)ano e 3 (três) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às equity option entre o “BPP” e o “Banco Santander”), na pena de 1 (
30. um)ano de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao CDS Lehman Brothers), na pena de 1 (
31. um)ano de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao contrato de opção entre o “BPP” e o “BPI”), na pena de 1 (
32. um)ano de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento autêntico, p. e p., até à entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1, als.
33. b)e
34. c)desse preceito legal, e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal, e actualmente pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1 als.
35. d)e
36. e)desse preceito legal e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal (quanto à certificação legal pelo ROC dos relatórios e contas), na pena de 1 (
37. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa por igual período, com sujeição ao pagamento da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros), a entregar à associação “Cais”, sita na Rua do Vale Formoso de Cima, em Lisboa, no prazo de seis meses, a contar do trânsito em julgado do presente acórdão, devendo fazer prova desse pagamento nos autos (art. 51.º, n.º 1, al. c), do CPenal);
38. d)o arguido DD, com os demais sinais dos autos, foi condenado: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
39. um)ano de prisão substituída por 360 (trezentos e sessenta) dias de multa, à taxa diária de €15,00 (quinze euros), o que perfaz a quantia de €5.400,00 (cinco mil e quatrocentos euros);
40. e)o arguido EE, com os demais sinais dos autos, foi condenado: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
41. um)ano de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao CDS Lehman Brothers), na pena de 1 (
42. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 1 (
43. um)ano e 9 (nove) meses de prisão, suspensa por igual período. 2. Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação ….. quer o Ministério Público, quer os arguidos BB, EE e AA (o arguido CC aderiu ao recurso apresentado pelo arguido AA), sustentando: - o Ministério Público, a revisão da dosimetria das penas aplicadas aos arguidos AA, BB e CC, bem como a necessidade do cumprimento de penas efectivas; - o arguido BB, sustentando a violação do princípio ne bis in idem (porquanto já havia sido julgado e condenado, por sentença transitada em julgado, no processo contra-ordenacional n.º 45/..., alegadamente pelos factos que justificaram a condenação ditada pelo Juízo Central Criminal ..), a modificação da matéria de facto e a sua absolvição da prática dos crimes de falsidade informática relativos aos “produtos de retorno absoluto com garantia”, às “operações entre as estratégias e a conta n.º …..82”, ao CDS Lehman Brothers e do crime de falsificação de documento relativo à “certificação legal, pelo ROC, dos relatórios e contas”; subsidiariamente, sustentou que a factualidade que determinou a sua condenação pela prática de seis crimes de falsidade informática configura a prática de um único crime; bem assim, a redução da pena parcelar aplicada pela prática do crime de falsidade informática relativa ao “Leaving Seagull e ao MB Float”; - o arguido EE, pedindo a modificação da matéria de facto e a sua absolvição quanto ao crime relativo ao “Leaving Seagull” e a atenuação especial da pena, no que concerne ao crime relativo ao “Lehman Brothers”; - o arguido AA, sustentando igualmente a violação do princípio “ne bis in idem”, a existência, no acórdão recorrido, dos vícios a que alude o artº 410º do CPP, a necessidade de modificação da matéria de facto, a violação do disposto nos artºs 133º, nº 1, al. a), 140º, nº 3, 125º, 126º, 127º e 344º, todos do C.P.P., a existência de uma única resolução criminosa, a errada interpretação do disposto no artigo 70º do C.P., considerando adequada a pena de multa; a excessividade das penas parcelares e única e a redução do montante a entregar como condição de suspensão da execução da pena. E o Tribunal da Relação ….. negou provimento aos recursos interpostos pelos arguidos, mas julgou parcialmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão do tribunal de 1ª instância, no que tange aos arguidos AA e BB, nos seguintes termos: condenando o arguido AA: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto aos produtos de Retorno Absoluto com garantia), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
44. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às sociedades offshore), na pena de 2 (dois) anos de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro quanto às equity option entre o “BPP” e o “Banco Santander”), na pena de 1 (
45. um)ano e 3 (três) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às operações entre a estratégias e a conta n.º ....82), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao CDS Lehman Brothers), na pena de 1 (
46. um)ano e 9 (nove) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento autêntico, p. e p., até à entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1, als.
47. b)e
48. c)desse preceito legal, e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal, e actualmente pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1 als.
49. d)e
50. e)desse preceito legal e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal (quanto à certificação legal pelo ROC dos relatórios e contas), na pena de 2 (dois) anos de prisão; - em cúmulo jurídico de penas, na pena única de 5 (cinco) anos e 8 ( oito) meses de prisão; e condenando o arguido BB: - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto aos produtos de Retorno Absoluto com garantia), na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto,e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao Leaving Seagull e ao MB Float), na pena de 1 (
51. um)ano e 4 (quatro) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às sociedades offshore), na pena de 1 (
52. um)ano e 9 (nove) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro quanto às equity option entre o “BPP” e o “Banco Santander”), na pena de 1 (
53. um)ano e 2 (dois) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto às operações entre a estratégias e a conta n.º …82), na pena de 2 (dois) anos de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsidade informática, p. e p., à data dos factos, pelo art. 4.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e, actualmente, p. e p. pelo art. 3.º, nºs 1 e 3, da Lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro (quanto ao CDS Lehman Brothers), na pena de 1 (
54. um)ano e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática, em co-autoria material, concurso real e na forma consumada, de um crime de falsificação de documento autêntico, p. e p., até à entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1, als.
55. b)e
56. c)desse preceito legal, e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal, e actualmente pelo art. 256.º, n.º 3, por referência ao n.º 1 als.
57. d)e
58. e)desse preceito legal e ao art. 255.º, al. a), ambos do CPenal (quanto à certificação legal pelo ROC dos relatórios e contas), na pena de 1 (
59. um)ano e 9 (nove) meses de prisão; - em cúmulo jurídico de penas, na pena única de 4 (quatro) anos e 8 ( oito) meses de prisão efectiva. 3. Mais uma vez inconformados, recorreram os arguidos BB e AA para este Supremo Tribunal. A) O arguido BB extrai, da sua motivação, as seguintes conclusões: “1. Com o presente recurso, o arguido pretende impugnar o Acórdão do Tribunal da Relação ……, proferido no dia 09.07.2020, na parte em que (
60. i)decidiu do conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público do Tribunal de 1.ª Instância, assim ofendendo o caso julgado e o princípio ne bis in idem, e, nessa sequência, (
61. ii)decidiu agravar a pena única conjunta de prisão aplicada pelo Tribunal de 1.ª Instância. - I – Da Violação do Caso Julgado e do Princípio Ne bis in Idem § 1. Da Recorribilidade do Acórdão 2. A impugnação do Acórdão recorrido com base na ofensa ao caso julgado e na concomitante violação do princípio ne bis in idem deve ser admitida com fundamento no disposto no art. 629.º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável por força do art. 4.º do CPP. 3. Admissibilidade que vem sendo afirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, de acordo com a ideia de que “o legislador pretendeu garantir que, quando à luz das regras gerais de recorribilidade o recurso não fosse possível, mesmo assim seria de admitir face à invocação da violação de caso julgado. Transpondo para a disciplina processual penal esta mesma ideia, dir-se-á que é exatamente quando a irrecorribilidade se impuser por força do disposto no art. 400.º, nº 1 do CPP, que cobra razão de ser a aplicação subsidiária do art. 629.º, nº 2, al. a), do CPC” (Acórdão do STJ de 12/09/2013, Relator Souto de Moura, proc. n.º 29/07.8 GEIDN.C1.S1; já antes, nesta direcção, Acs. do STJ 11/07/1991, proc. n.º 40900, e de 18/02/1981, in: BMJ, n.º 304, p. 314). 4. Uma outra razão que milita em favor da admissibilidade do presente recurso, com fundamento na ofensa do caso julgado, é a necessidade de assegurar o duplo grau de jurisdição, impondo-se por isso a admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sob pena de violação do direito fundamental ao recurso assegurada pelo art. 32.º/1 da CRP. 5. Tal argumento – relativo ao duplo grau de jurisdição – é sufragado mesmo por aqueles que rejeitam a aplicação subsidiária, sem mais, da norma do processo civil ao âmbito do processo penal, ressalvando, não obstante, que a violação do caso julgado só constitui fundamento autónomo de recurso em processo penal quando a recorribilidade for indispensável para garantir o duplo grau de jurisdição. 6. Compulsada a decisão recorrida percebe-se que o Tribunal a quo procedeu, ele próprio, a um julgamento da causa, na sequência de impulso do titular da acção penal, assim dando continuidade ao duplo processamento que vem fazendo curso nesta causa penal; e impôs uma punição que foi para além do que o Tribunal de 1.ª Instância havia determinado, assim reforçando a dupla penalização sofrida pelo arguido, pelo que se mostram reunidas razões mais do que suficientes para que o recurso que ora se interpõe com fundamento em ofensa ao caso julgado seja admitido, ao abrigo do art. 629.º/2/
62. a)do CPC. 7. Reputa-se como inconstitucional, por violação do direito ao duplo grau de jurisdição garantido pelo direito ao recurso previsto no art. 32.º/1 da Constituição, a interpretação dos arts. 629.º, n.º 2, al. a), do CPC (subsidiariamente aplicável ao processo penal com base no art. 4.º do CPP) e 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, no sentido de que não é recorrível o Acórdão da Relação que ofenda, ele próprio, o caso julgado. § 2. Os factos sujeitos a duplo processamento e dupla condenação penal e contra-ordenacional 8. No âmbito de processo contra-ordenacional que correu termos no Banco de Portugal (sob o n.º 01/...) e depois, após impugnações judiciais apresentadas pelo arguido BB e por outros co-arguidos, no …. Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sob o n.º 45/...), o arguido recorrente foi condenado em sanções contra-ordenacionais pela prática de 6 contra-ordenações de falsificação de contabilidade, p. e p. pelo art. 211.º, al. g), do RGICSF. 9. O TCRS aplicou ao arguido BB uma coima única no valor de € 1.000.000,00, uma sanção acessória de publicação da punição definitiva e uma sanção acessória de inibição do exercício de cargos sociais e de funções de administração, direcção, gerência ou chefia em quaisquer instituições de crédito ou sociedades financeiras, pelo período de dez anos. 10. Esta decisão condenatória tomada pelo TCRS transitou em julgado a 22/05/2016. 11. Compulsada a sentença contra-ordenacional e confrontada com o despacho de pronúncia (fls. 10076-10234) e com os Acórdãos proferidos nestes autos - quer em 1.ª Instância, quer na Relação - é patente que em ambos os processos se discutiu, apreciou e julgou os mesmos factos, designadamente (tendo em conta os factos dados como provados nos seguintes pontos da factualidade tida como assente nas decisões sobre a matéria de facto tomadas na sentença contra-ordenacional e no Acórdão penal, tirado em 1.ª Instância): - Ausência de relevação contabilística dos compromissos assumidos pelo BPP perante os clientes (garantias) – factualidade dada como provada nos pontos 51 a 129 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 68 a 100 e 296 a 370 do Acórdão de 1.ª Instância; - Leaving Seagull – factualidade dada como provada nos pontos 71 a 106 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 101 a 143 do Acórdão de 1.ª Instância; - Ausência de consolidação das contas de recuperação e operações de encerramento das sociedades offshore – factualidade dada como provada nos pontos 165 a 274 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 144 a 221 do Acórdão de 1.ª Instância; - Operação respeitante a CDS Lehman Brothers - factualidade dada como provada nos pontos 367 a 387 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 266 a 279 do Acórdão de 1.ª Instância; - Contabilização dos contratos celebrados com BPI – factualidade dada como provada nos pontos 388 a 404 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 280 a 293 do Acórdão de 1.ª Instância; - Ocultação de activos da carteira própria do BPP e não colocados em clientes, os quais eram parqueados fora do perímetro de consolidação, bem como na gestão de performance em carteiras de retorno absoluto, ajustando-a fraudulentamente às necessidades pontuais do BPP – factualidade dada como provada nos pontos 214 a 274 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 144 a 221 do Acórdão de 1.ª Instância; - Simulação de operações de compra e venda de títulos, que visou exclusivamente a dotação da conta da Stimulus - factualidade dada como provada nos pontos 302 a 343 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 244 a 265 do Acórdão de 1.ª Instância; - Ausência de registo na contabilidade do BPP do contrato de opção (stock options) - factualidade dada como provada nos pontos 391 a 404 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 283 a 290 do Acórdão de 1.ª Instância; - Equity Options – factualidade dada como provada nos pontos 214 a 274 da sentença contra-ordenacional e dada como provada nos pontos 222 a 243 do Acórdão de 1.ª Instância. 12. Por estes factos, o arguido foi condenado pelo Tribunal de 1.ª Instância pelos seguintes crimes, numa pena única conjunta de 4 anos e 3 meses, baseada nas seguintes penas parcelares: - um crime de falsidade informática (produtos de Retorno Absoluto com garantia,, pena de prisão de 1 ano e 9 meses; - um crime de falsidade informática (Leaving Seagull e o MB Float), pena de prisão de 1 ano e 3 meses; - um crime de falsidade informática (Equity options entre o BPP e o Banco Santander), pena de prisão 1 ano e 2 meses de prisão; - um crime de falsidade informática (sociedades offshore), pena de prisão de 1 ano e 6 meses; - um crime de falsidade informática (CDS Lehman Brothers), pena de prisão de 1 ano e 6 meses; - um crime de falsificação de documento (certificação legal pelo ROC dos relatórios e contas), pena de prisão 1 ano e 9 meses. 13. Em 2.ª Instância, o Tribunal a quo, com base numa avaliação conjunta destes factos (cf. art. 77.º/1 do CP), condenou o arguido numa pena única conjunta de prisão efectiva 4 anos e 8 meses. 14. Há, pois, uma clara sobreposição de objectos processuais entre estes processos penal (proc. n.º 7447/08….) e contra-ordenacional (proc. n.º 45/...). § 2. A posição do Tribunal a quo 15. Esta sobreposição foi inclusivamente reconhecida pelo próprio Tribunal de 1.ª instância (pág. 34 e ss. do acórdão) e não foi contrariada pelo Tribunal a quo. 16. Esta desconsideração do julgamento e condenação contra-ordenacionais do arguido BB implicou ofensa ao caso julgado da sentença contra-ordenacional e violação de normas dirigidas à protecção do princípio ne bis in idem, com estatuto legal, convencional e constitucional. § 3. Violação do regime legal constante do art. 79.º/2 do RGCO 17. Nesta matéria relevam directamente os arts. 20.º, 38.º, 40.º, 76.º, 79.º e 82.º do RGCO e o art. 208.º do RGICSF, na sua redacção originária (a do Decreto-Lei n.º 298/92). 18. Na data em que a nova versão do artigo 208.º do RGICSF entrou em vigor (22/11/2014), já há muito se encontrava encerrada e ultrapassada a fase administrativa do processo contra-ordenacional n.º 45/..., estando então o processo sob a jurisdição do TCRS. 19. Quer na data (29/10/2013) em que o Banco de Portugal proferiu a sua decisão condenatória, no termo da fase administrativa do processo n.º 45/..., quer na data em que se concluiu a fase de inquérito deste processo n.º 7447/08… (25/06/2014), estava em vigor a versão originária do artigo 208.º do RGICSF, que ordenava que se seguisse o RGCO nos casos em que, pelo mesmo facto, uma pessoa devesse responder simultaneamente a título de crime e a título de ilícito de mera ordenação social. 20. Permitia-se, então, a abertura de dois processos – um penal, da competência das autoridades judiciárias criminais, e outro contra-ordenacional, da competência do Banco de Portugal –, mas a competência decisória do Banco de Portugal ficaria restrita à aplicação das sanções acessórias previstas no RGCISF, cabendo ao tribunal criminal apreciar e decidir não só a vertente penal, como também a vertente contra-ordenacional dos factos detentores desse duplo relevo. 21. Neste quadro, é decisivo o disposto no n.º 2 do art. 79.º do RGCO, o qual, na esteira do § 84, II, da Lei-Quadro das Contra-Ordenações alemã, impede que o facto seja conhecido como crime se já tiver sido apreciado como contra-ordenação por sentença ou despacho judicial transitados em julgado. 22. Com efeito, atento o dever de esgotante apreciação do facto que impende sobre o Tribunal, do trânsito em julgado da sentença judicial proferida em processo contra-ordenacional que aprecie como contra-ordenação facto que detém simultaneamente relevo penal decorre um efeito preclusivo absoluto sobre uma ulterior perseguição criminal desse mesmo facto. 23. Tendo verificado que o arguido recorrente havia sido julgado e condenado em processo contra-ordenacional, por sentença já transitada em julgado, pelos mesmos factos de que se encontrava pronunciado neste processo criminal, deveria o Tribunal a quo ter aplicado o regime constante do art. 79.º/2 do RGCO, que o impedia de os conhecer como crime e impunha a revogação da sua condenação. 24. Ao não fazê-lo, aceitando conhecer o recurso interposto pelo Ministério Público e agravando a pena imposta ao arguido, o Tribunal a quo ofendeu o caso julgado contra-ordenacional e violou clara e irremissivelmente essa norma, atentando contra esta manifestação legal do princípio ne bis in idem. Senão vejamos: 25. O Tribunal a quo entendeu que o referido art. 79.º/2 do RGCO é inaplicável no presente caso, por duas ordens de razões, uma principal e outra subsidiária. 26. A primeira e principal razão pela qual foi afastada a aplicabilidade do art. 208.º da versão originária do RGICSF tem que ver com o entendimento de que essa norma, embora abstractamente mais favorável do que a que se lhe seguiu, não o era em concreto, dado que o benefício que lhe seria inerente deverá considerar-se inexistente: “Do exposto decorre que sendo abstractamente mais favorável aos arguidos a primitiva versão, no caso vertente tal benefício sempre será inexistente (…)” (p. 906 do Acórdão recorrido). 27. A norma constante da versão originária do art. 208.º/1 do RGICSF foi, deste modo, preterida em favor da aplicabilidade da norma que corresponde à nova versão do art. 208.º/1 do RGICSF, cuja vigência se iniciou no ano 2014. 28. Até 22/11/2014, o RGICSF seguia, por determinação expressa do seu artigo 208.º, o Regime Geral das Contra-Ordenações e assim, portanto, todo o regime relativo ao concurso entre crimes e contra-ordenações, incluindo o seu art. 79.º: “Se, pelo mesmo facto, uma pessoa responder simultaneamente a título de crime e a título de ilícito de mera ordenação social, seguir-se-á o regime geral (…)”. 29. Entendeu o Tribunal a quo que, com a nova redacção do artigo 208.º do RGICSF, o art. 79.º do RGCO deixou de valer para os casos de contra-ordenação abrangidos pelo RGICSF. 30. A desaplicação do art. 79.º do RGCO com base numa norma entrada em vigor em 2014, o novo art. 208.º do RGICSF, ocorreu num contexto integrado por factos todos eles anteriores a 2009 e no âmbito de um processo criminal iniciado em 2008. 31. Temos, pois, que com fundamento numa norma cujo início de vigência ocorreu em 2014, o Tribunal a quo afastou a aplicabilidade de norma em vigor à data dos factos imputados aos arguidos da qual decorria a preclusão do seu conhecimento como crime. 32. Norma essa – a que desde 2014 consta do n.º 1 do art. 208.º do RGICSF – que foi, portanto, aplicada retroactivamente com o efeito de afastar a incidência de um princípio, o ne bis in idem, com relevo constitucional e indiscutível natureza (também) substantiva, que afastaria a condenação criminal do arguido. 33. Esta aplicação retroactiva e in malam partem da norma constante do art. 208.º do RGICSF, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei 157/2014, viola frontalmente o princípio da legalidade criminal consagrado no artigo 29.º, n.ºs 1, 3 e 4, da Constituição. 34. A referida aplicação atenta ainda contra o n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, porquanto tem um efeito restritivo sobre o direito fundamental ao ne bis in idem. 35. Em suma, a interpretação do disposto no art. 208.º, n.º 1, do RGICSF, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, no sentido de que afasta a aplicabilidade do art. 79.º/2 do RGCO e assim, ao contrário do que antes da sua entrada em vigor sucedia, permite a um tribunal penal conhecer como crime factos, praticados em momento anterior à entrada em vigor dessa nova redacção, que entretanto foram já conhecidos, no âmbito de um processo contra-ordenacional, como contra-ordenação e sancionados com coima por sentença judicial transitada em julgado viola o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.º, n.ºs 1, 3 e 4, da CRP). 36. E viola ainda, por referência ao direito fundamental ne bis in idem, previsto no art. 29.º/5 da CRP e concretizado no art. 79.º/2 do RGCO, a proibição de atribuição de efeitos retroactivos a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias fundamentais estabelecida no n.º 3 do art. 18.º da CRP. 37. Para o afastamento da aplicação do art. 79.º/2 do RGCO concorreu ainda, em segunda e subsidiária linha, o entendimento, expresso pelo Tribunal a quo, de que o art. 79.º/2 do RGCO sempre deveria considerar-se inaplicável aos processos contra-ordenacionais disciplinados pelo RGICSF, numa argumentação que vai para além do que é racionalmente compreensível. 38. Pois se é a própria norma que, de forma expressa, a propósito da questão do duplo processamento contra-ordenacional e penal determina, preto no branco, que “se segue o regime geral”, o qual, por seu turno, aponta para uma solução de processamento unitário em matéria de sanções principais, a que título é que se pode entender que não se deve seguir e aplicar o regime geral naquela que é a manifestação mais saliente desse regime?! 39. Note-se, aliás, ainda contra a posição assumida pelo Tribunal a quo, que não deparamos aqui com um caso de aplicação subsidiária do RGCO, pois a aplicação do art. 79.º/2 do RGCO não resulta do disposto no art. 232.º do RGICSF, mas antes do próprio teor do art. 208.º do RGICSF na sua versão originária, vigente à data dos factos, ao determinar expressa e directamente que, em matéria de concurso de infracções se seguisse o regime geral. 40. Não fazendo o art. 79.º/2 do RGCO mais do que explicitar o princípio basilar da proibição de bis in idem, ao ponto de, como se mencionou, poder até ser visto como supérfluo, é evidente que a solução de preclusão nele plasmada deve ser adoptada no caso de infracção ao disposto no art. 208.º do RGICSF (versão originária) como aqui sucedeu, ao realizar-se, em processo contra-ordenacional, com aplicação de coimas, o processamento de factos que dispunham de relevo não só contra-ordenacional, mas também criminal. 41. A violação desta proibição de duplo processamento – contra-ordenacional e criminal – não pode senão ser sancionada com a preclusão de novo conhecimento dos mesmos factos em sede criminal – preclusão que decorre de uma leitura e interpretação conjugadas dos arts. 208.º do RGICSF (versão originária) e 79.º/2 do RGCO. 42. Mas que decorre ainda – caso se faça par com o Tribunal a quo e se conclua pela inaplicabilidade do art. 79.º/2 do RGCO – de uma directa (e constitucionalmente imposta, pelo art. 18.º/1 da CRP) aplicação do princípio ne bis in idem. 43. Repare-se que, no fundo, perante a violação do regime instituído pelo art. 208.º do RGICSF que neste caso ocorreu, o Tribunal a quo diz que o art. 79.º/2 não é aplicável, mas não diz que consequências deverão advir dessa violação da Lei! 44. Pelo exposto, contra o que entendeu e decidiu o Tribunal a quo, deverá in casu considerar-se inaplicável o art. 208.º do RGICSF na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, porque posterior aos factos objecto dos autos e posterior à abertura do presente processo (cf. art. 5.º, n.º 2, als.
63. a)e b), do CPP), e deverá interpretar-se os arts. 208.º da versão original do RGCISF e 79.º/2 do RGCO com o preciso e único sentido que decorre do teor literal deste último, o único compatível com o princípio ne bis in idem que através dele se visa salvaguardar: o trânsito em julgado da sentença que aprecie o facto como contra-ordenação, condenando o arguido em coima, preclude o seu novo conhecimento como crime. 45. Aplicando-se, como deve aplicar-se o art. 79.º/2 do RGCO, deverá enfim reconhecer-se que não poderia o arguido ter sido condenado e, por maioria de razão, mais gravemente punido, pelos factos que justificaram a sua condenação em coima, por sentença transitada em julgado, em sede contra-ordenacional, revogando-se a condenação relativamente a toda essa factualidade. Sem prescindir, subsidiariamente e por cautela, 46. Caso se acompanhe o Tribunal a quo na interpretação que fez dos arts. 208.º do RGICSF, nas suas duas versões, e 79.º/2 do RGCO, no sentido de considerar que estas normas legais não obstam ao conhecimento como crime dos factos pelos quais o arguido foi condenado contra-ordenacionalmente em coima no processo n.º 45/..., seja para condenar, seja para agravar a punição do arguido, deverão elas ser desaplicadas por violarem o artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, o artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, e o art. 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. § 4. Violação do art. 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH 47. O art. 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH, aprovado em Estrasburgo em 22-11-1984, consagra o princípio ne bis in idem e “não tem em vista somente o caso de uma dupla condenação, mas também ainda o caso de duplicação de procedimentos” (TEDH, caso Sergey Zolotukhin vs. Rússia, § 110.). 48. O Protocolo n.º 7 à CEDH foi aprovado pela Resolução da Assembleia da República n.º 22/90 e pelo Decreto do Presidente da República n.º 51/90. 49. A reserva que lhe foi aposta pelo Estado português é inválida e deve considerar-se não escrita, uma vez que não observa as exigências impostas pela CEDH para a formulação de reservas (art. 57.º da CEDH): tem um carácter geral, não especificando sobre que concretas leis da ordem jurídica portuguesa incide; e não foi acompanhada da breve descrição imposta pelo n.º 2 do art. 57.º da CEDH. 50. Tal como foi entendido pelo TEDH no caso Gradinger vs. Austria (Acórdão de 23/10/1995, §§ 49. a 51.) e no caso Grande Stevens vs. Itália (Acórdão de 04/03/2014, §§ 204.-211.), não estando reunidas as condições de validade de formulação de reservas, deve a reserva portuguesa aos artigos 2.º e 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH ser desconsiderada. 51. Assim, o art. 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH vigora no ordenamento jurídico português como norma convencional, com estatuto supra-legal, o que implica para os tribunais portugueses o dever de desaplicar as normas legais que o contrariem. 52. Desta forma, no caso ora em apreço, há que ponderar: se as infracções pelas quais o arguido foi condenado serão de qualificar-se como infracções penais nos termos e para os efeitos da CEDH; se há um idem, isto é, se pode entender-se que a factualidade objecto dos dois processos é a mesma; e se há um bis, ou seja, se há, realmente, um duplo julgamento e/ou uma dupla condenação. 53. Aplicando a jurisprudência Engel do TEDH (caso Engel e outros vs. Holanda, de 1976), é notório que, na perspectiva da CEDH, a contra-ordenação de falsificação de contabilidade prevista no art. 211.º, g), do RGICSF constitui uma infracção penal (2.º e 3.º critérios Engel) e que os crimes de falsificação de documento e de falsidade informática também constituem infracções penais (1.º critério Engel). 54. De acordo com a jurisprudência do TEDH (caso Sergey Zolotukhin vs. Rússia, § 70 e ss.), o elemento idem factum do princípio ne bis in idem deve prescindir de considerações de índole jurídica relacionadas com a natureza dos infracções e dos bens jurídicos por elas tutelados, bem como da análise e comparação dos respectivos elementos essenciais, devendo ser aferido numa dimensão naturalística. 55. O que importa é saber se os factos são substancialmente os mesmos, se estão em causa circunstâncias factuais concretas envolvendo o mesmo agente e indissociavelmente ligadas entre si no tempo e no espaço (caso Sergey Zolotukhin vs. Rússia, § 82. e § 84.). 56. Sendo inequívoco que, na sua acepção material ou natural, os supra-referidos factos alvo do processo n.º 45/... são exactamente os mesmos que formam o objecto do presente processo criminal, é manifesto que em relação a estes dois processos pode afirmar-se a existência de um idem factum. 57. Em sede de bis, o TEDH, no caso A e B. vs. Noruega (§ 112. e sobretudo § 121. e ss.), concluiu no sentido da admissibilidade de princípio da previsão legal de procedimentos sancionatórios paralelos, como aqueles a que o arguido BB foi sujeito. 58. O TEDH ressalvou, porém, que essa admissibilidade só será de afirmar no caso de tais procedimentos constituírem parte de um único e mesmo procedimento conjunto, de um modo tal que não possa objectar-se ao Estado a existência de uma duplicação de procedimentos, isto é, a existência de um bis. 59. Para esse efeito será necessária uma valoração do caso no seu todo, à luz do chamado teste Nilsson (caso Nilsson vs. Suécia, acórdão do TEDH de 13/12/2005), segundo o qual é necessário verificar se entre os procedimentos paralelos existe uma “conexão material e temporal suficientemente próxima” – vd. caso A e B. vs. Noruega, §113., § 125, § 130. e ss. 60. A conexão material entre procedimentos está dependente da verificação dos factores enunciados no § 132. do Acórdão A e B. vs. Noruega, sendo questão saber se:
64. i)os diferentes procedimentos visam fins complementares e dizem, assim, respeito, não apenas em abstracto, mas também em concreto a diferentes aspectos do acto socialmente danoso em causa;
65. ii)a dualidade de procedimentos é uma consequência previsível, quer no plano legal quer na prática, da conduta em apreço (idem); iii) os procedimentos em questão foram conduzidos de maneira a evitar na medida do possível repetições na recolha e na valoração dos meios de prova, particularmente através de uma adequada interacção entre as várias autoridades competentes que permita que factos como provados em um dos procedimentos possam ser dados como assentes no outro; e
66. iv)acima de tudo, se a sanção aplicada no âmbito do procedimento que primeiro chegou ao seu termo foi tida em conta no procedimento que findou em último lugar – uma vez que o fardo a suportar será menos excessivo no caso de existência de um mecanismo concebido para assegurar que o peso global de todas as penas aplicadas é proporcionado. 61. Transposto o teste Nilsson para o presente caso, é manifesto que não existe nem uma conexão material nem uma conexão temporal suficientemente próximas entre o processo contra-ordenacional n.º 45/... e o presente processo criminal n.º 7447/08…. 62. Na verdade, confrontados os processos n.º 45/... e n.º 7447/08…, resulta evidente que não estão preenchidos os subcritérios segundo (dada a falta de previsibilidade da duplicação de procedimentos), terceiro (dada a falta de articulação probatória entre os processos) e quarto (dada a desconsideração no processo criminal das sanções aplicadas no processo contra-ordenacional) da conexão material. 63. Também não houve, nem há entre eles uma ligação temporal de qualquer espécie. 64. O processo contra-ordenacional 45/... e o presente processo penal n.º 7447/08… nunca funcionaram ou foram tidos pelo Banco de Portugal e pelas autoridades judiciárias penais como partes complementares de um único “grande” processo sancionatório, tendo constituído, antes sim, dois distintos e materialmente autónomos procedimentos sancionatórios. 65. Por tudo isto, a submissão do arguido BB a julgamento penal e a sua condenação criminal ditada pelo Tribunal a quo, depois de ter sido julgado e condenado pelos mesmos factos em processo contra-ordenacional, consubstanciaram uma óbvia violação do princípio ne bis in idem postulado pelo artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH. 66. Devendo essa norma ser observada e aplicada pelos Tribunais do Estado Português, terá de ser convocada no presente caso, com o necessário efeito de revogação da condenação do arguido recorrente BB quanto aos factos pelos quais foi processado e condenado contra-ordenacionalmente, por decisão judicial transitada em julgado, no âmbito do processo n.º 45/.... § 5. Violação do art. 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 67. Ao presente caso é igualmente aplicável, de forma directa, o princípio ne bis in idem nos termos em que é garantido pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. 68. Considerando o previsto no seu art. 51.º/1, a Carta deverá ser tida em conta nos casos em que se aplique o direito da UE, mais especificamente quando a matéria se inscreva no âmbito de competências da UE definido no art. 2.º do TFUE. 69. A matéria objecto dos processos penal 7448/08… e contra-ordenacional 45/... insere-se no domínio financeiro das instituições de crédito e no âmbito da cibercriminalidade, ambos integrados na esfera de competência da União Europeia, dado respeitarem ao “mercado interno” (art. 4.º, n.º 2, al. a), do TFUE, ex vi art. 2.º do TFUE) e ao “espaço de liberdade, segurança e justiça” (art. 4.º, n.º 2, al. j), do TFUE, ex vi art. 2.º do TFUE), 70. Tanto assim é que as infracções pelas quais o arguido ora recorrente foi julgado e condenado no processo contra-ordenacional estão previstas no RGICSF, mais precisamente nos seus artigos 210.º e 211.º, o qual foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, que visou dar cumprimento a vários diplomas comunitários, transpondo a Directiva n.º 77/780/CEE, a Directiva n.º 897/646/CEE (Segunda Directiva de Coordenação Bancária) e a Directiva n.º 92/30/CEE. 71. A generalidade da legislação portuguesa relativa às instituições de crédito resulta da transposição de uma miríade de normas instituídas pela União Europeia através de Directivas, Regulamentos e Decisões, sendo o domínio das instituições de crédito, regulado pelo RGICSF, um domínio de aplicação do direito da União Europeia por excelência. 72. A matéria objecto dos processos contra-ordenacional e penal prende-se fundamentalmente com a falsificação de contabilidade do Banco Privado Português, S.A. e da sua sociedade-mãe Privado Holding, SPGS, SA, bem como de documentos e dados tidos como relevantes para a elaboração das contas dessas sociedades e para a sua supervisão e auditoria. 73. Também sobre toda essa matéria incide, há décadas, uma vastíssima e minuciosa regulamentação da União Europeia – cf. v. g., a Primeira Directiva Sociedades (Primeira Directiva 68/151/CEE, art. 6.º), Quarta Directiva Sociedades (Quarta Directiva 78/660/CEE, arts. 2.º e 60.º/A), Sétima Directiva Sociedades (Directiva 83/349/CEE, relativa às contas consolidadas, arts. 16.º e 48.º), Diretiva 2013/34/UE (arts. 4.º e 51.º), Directiva 86/635/CEE. 74. Várias destas Directivas, nomeadamente, a Quarta Directiva Sociedades (Directiva 78/660/CEE), a Sétima Directiva Sociedades (Directiva 83/349/CEE) e a Diretiva 2013/34/UE impõem aos Estados-Membros da União a previsão de sanções efectivas, proporcionadas e dissuasivas para as violações dos deveres, impostos às sociedades anónimas e a outros tipos societários, de apresentação de demonstrações financeiras anuais que dêem uma imagem verdadeira e apropriada dos elementos do ativo e do passivo, da posição financeira e dos resultados da empresa. 75. O direito da União Europeia incide igualmente sobre o reduto do cibercrime, sendo de destacar a Decisão-Quadro 2005/222/JAI e a Directiva 2013/40/UE. 76. Em conclusão, é notório que o direito da UE incide directamente sobre a matéria dos autos, motivo pelo qual, atento o disposto no art. 51.º/1 da Carta, aos factos dele objecto são aplicáveis as normas jusfundamentais consagradas da Carta, incluindo, naturalmente, o princípio ne bis in idem, plasmado no seu art. 50.º 77. Nessa aplicação deverão os tribunais nacionais tomar em devida e decisiva consideração a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. 78. Aplicada ao presente caso a doutrina firmada pelo TJUE sobre o princípio ne bis in idem tal qual se encontra consagrado no art. 50.º da Carta, verifica-se que o acórdão recorrido procedeu a uma restrição inamissível desse princípio. 79. Considerando a jurisprudência Bonda do TJUE (caso Bonda, Acórdão do TJUE, Grande Secção, de 05/06/2012, processo C‑489/10), que segue, no essencial a jurisprudência Engel do TEDH, as infracções pelas quais o arguido recorrente foi condenado nos processos 7447/08… e 45/... constituem delitos nos termos e para os efeitos do art. 50.º da Carta, que, por isso, lhes é aplicável. 80. “Segundo jurisprudência do Tribunal de Justiça, o critério relevante para apreciar a existência de uma mesma infração é o da identidade dos factos materiais, entendidos no sentido da existência de um conjunto de circunstâncias concretas indissociavelmente ligadas entre si e que levaram à absolvição ou à condenação definitiva da pessoa em causa” (Ac. do TJUE Luca Menci, n.º 35). 81. Sendo inequívoca a identidade material dos factos objecto do processo ... e deste processo penal, está verificada uma condição mais de aplicação do art. 50.º da Carta. 82. Tendo o arguido recorrente e os demais co-arguidos sido sujeitos a um processo contra-ordenacional, que conheceu decisão judicial de mérito transitada em julgado, e ainda a um processo criminal, o dos presentes autos, sofrendo em ambos a aplicação de sanções, é indiscutível a existência de um bis in idem, na acepção a que se refere o art. 50.º da Carta. 83. Em suma, tal como é entendido pelo TJUE, “este cúmulo de procedimentos e de sanções é constitutivo de uma restrição ao direito fundamental garantido neste artigo” (caso Luca Menci, n.º 39). 84. Apelando ao art. 52.º da Carta, o TJUE admite restrições ao art. 50.º da Carta (casos Spasic, Luca Menci e Garlsson Real Estate, SA). 85. A admissibilidade da restrição do princípio ne bis in idem está, não obstante, dependente da verificação cumulativa de várias condições (caso Luca Menci, n.º 40 e ss.), incluindo, inter alia, a previsão da restrição numa lei que a autorize (cf. art. 52.º/1, I, da Carta; Luca Menci, n.º 41), a existência de regras que permitam assegurar o respeito pelos princípios da proporcionalidade e da necessidade e a observância da exigência de suficiente proximidade material e temporal dos processos paralelos (fundada no art. 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH). 86. Constata-se que ao condenar penalmente o arguido BB, o Tribunal a quo restringiu princípio ne bis in idem consagrado no art. 50.º da Carta sem que estivessem reunidas estas exigências. 87. Com efeito, à data dos factos e da abertura dos processos penal e contra-ordenacional a lei aplicável não só não previa a possibilidade de cumulação de procedimentos, como, pelo contrário, apontava para a instauração de um único processo (criminal), e, dada a ausência de lei, não existiam quaisquer regras que assegurassem a observância dos princípios da proporcionalidade e da necessidade no âmbito da restrição do princípio ne bis in idem. 88. A regra legal invocada pelo Tribunal a quo, o art. 208.º, n.º 1, do RGICSF na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, só entrou em vigor já os processos 7447/08… e 45/... se encontravam em curso, não podendo por isso aplicado ao presente caso, sob pena de violação do princípio da legalidade previsto no art. 49.º da Carta. 89. A tudo isto acresce, como se demonstrou supra, a falta de uma suficiente proximidade material e temporal entre os processos 7447/08… e 45/..., a qual, na perspectiva do TJUE, também é pressuposto de válida restrição do princípio ne bis in idem previsto no art. 50.º da Carta. 90. Não se encontrando reunidas estas condições essenciais para que se possa restringir o direito fundamental a um non bis in idem que o art. 50.º da Carta confere ao arguido recorrente, não podia o Tribunal a quo ter julgado e condenado penalmente o arguido pelos mesmos factos de que ele já havia sido julgado e condenado, por sentença definitiva, no processo contra-ordenacional 45/.... 91. Ao fazê-lo, o Tribunal a quo violou o disposto no art. 50.º da Carta; devendo substituir a decisão condenatória proferida por outra que se afigure conforme com o art. 50.º da Carta, claramente, uma decisão de revogação dessa condenação. 92. Caso subsistam dúvidas neste Tribunal ad quem sobre os termos de aplicação dos artigos 50.º e 52.º da Carta a esta situação de duplo julgamento e condenação do arguido recorrente, requer-se, desde já, a V. Exas., ao abrigo do art. 267.º do TFUE, que requeiram ao Tribunal de Justiça da União Europeia que se pronuncie, a título prejudicial, sobre as seguintes questões: - O disposto no artigo 50.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, interpretado à luz do artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH, conjugado com o previsto no artigo 52.º da Carta admite que factos susceptíveis de constituir infracções de falsificação de contabilidade de sociedades anónimas que, directa ou indirectamente, exploram actividades financeiras e bancárias, possam ser objecto de dois processos paralelos, iniciados sensivelmente na mesma altura (o ano 2008), nomeadamente, um processo penal e um processo sancionatório administrativo (contra-ordenacional)? - Considerando os referidos artigos 50.º e 52.º da Carta, bem assim como o princípio da legalidade previsto no artigo 49.º da Carta, esse duplo processamento – no âmbito do qual o arguido foi julgado e punido por sentença transitada em julgado no processo sancionatório administrativo e depois desse trânsito em julgado também punido no processo penal – é admissível apesar de, à data dos factos e à data da abertura dos referidos dois processos, não existirem regras legais que o previssem e autorizassem? - Atendendo aos artigos 50.º e 52.º da Carta e ao artigo 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH, esse duplo processamento é admissível apesar de não ter havido qualquer interacção probatória entre os dois processos e as sanções aplicadas no primeiro processo (administrativo) não terem sido tidas em conta na punição determinada no segundo processo (penal)? - Uma norma legal superveniente – no caso, o artigo 208.º do RGICSF na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 157/2014 – que, na hipótese de a pessoa dever responder simultaneamente a título de crime e a título de contra-ordenação pela prática dos mesmos factos, se limite, sem mais, a atribuir competência decisória à autoridade administrativa reguladora, o Banco de Portugal, dá suficiente cumprimento às exigências de proporcionalidade e de necessidade impostas pelo artigo 52.º da Carta na interpretação que dele foi feita pelo TJUE nos n.ºs 41 e ss. do Acórdão proferido no caso Luca Menci (Acórdão de 20-03- 2018, processo C‑524/15)? § 6. Violação do artigo 29.º, n.º 5, da CRP 93. O Tribunal a quo atentou ainda, por último, contra a norma constante do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, que consagra constitucionalmente o princípio ne bis in idem. 94. No Ac. n.º 244/1999, o TC admitiu a possibilidade de o art. 29.º/ da CRP ser aplicável a casos de concurso entre crimes e contra-ordenações, como é o presente, se houver “identidade do bem jurídico tutelado pelas normas sancionatórias concorrentes, ou do desvalor proposto por cada uma delas”. 95. Entendeu o TC que “o princípio «ne bis in idem» consagrado no nº 5 do artigo 32º [rectius, 29.º] da Constituição, pode ter aplicação, por analogia, em hipóteses de concurso de crimes e contra-ordenações, quando os bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas sejam idênticos”. 96. À infracção contra-ordenacional de falsificação de contabilidade (art. 211.º, g), 1.ª parte, do RGICSF) é imanente um desvalor substancialmente idêntico aos crimes de falsidade informática e de falsificação de documentos, dado que em todas estas infracções está fundamentalmente em causa o desvirtuamento da fidedignidade do conteúdo de documentos, físicos ou informáticos. 97. Como mostra a experiência do direito comparado, onde é recorrentemente radicada na esfera criminal e vista como peça central da criminalidade empresarial, a falsificação da contabilidade é um dos casos por excelência de infracções contra-ordenacionais que integram factos portadores de dignidade penal, pelo que poderia perfeitamente ser qualificada como crime pelo legislador. 98. Nesse sentido, trata-se de um domínio normativo contra-ordenacional que converge materialmente com o domínio penal, pelo que será artificioso qualificar este facto contra-ordenacional tipificado na I parte da alínea
67. g)do art. 211.º do RGICSF como material ou qualitativamente distinto dos factos de falsidade informática e de falsificação de documentos tipificados como crime nos artigos 4.º da Lei n.º 109/91 e 256.º do CP. 99. Esta relação de convergência material entre as contra-ordenações e os crimes pelos quais o recorrente foi condenado nos processos 7447/08… e 45/... será por si só suficiente para que o princípio ne bis in idem previsto no art. 29.º/5 da CRP se aplique ao concurso existente entre estas várias infracções, dada a similitude de desvalor que lhes é imanente. 100. À mesma conclusão se chega por via do outro parâmetro convocado pelo TC, no Ac. n.º 244/99, para aferir da aplicabilidade do princípio ne bis in idem, na sua vertente constitucional: o de que os bens jurídicos sejam idênticos. 101. O bem jurídico protegido pelos crimes de falsificação de documento e de falsidade informática é a segurança e credibilidade do tráfico jurídico, em especial dos meios de prova. 102. É igualmente a esta pretensão de garantia da segurança e credibilidade dos documentos contabilísticos que se reconduz a contra-ordenação de falsificação de contabilidade tipificada no art. 211.º, g), do RGICSF. 103. A necessidade de assegurar a confiança geral na veracidade e transparência da informação contabilística que a empresa deve disponibilizar é um dos eixos legitimadores de uma actuação sancionatória dirigida a reforçar a efectividade das prescrições que regem a matéria. 104. No caso da contra-ordenação de falsificação de contabilidade prevista no art. 211.º, g), do RGICSF é o eixo axiológico-material da verdade e transparência que assoma como referente central de legitimação da tipificação legal. 105. A esta luz, será de considerar que o bem jurídico protegido por esta contra-ordenação é a confiança na exactidão e completude das informações contabilísticas relativas à situação económica e financeira das instituições de crédito e sociedades financeiras. 106. Há, pois, uma inelutável força de atracção que aproxima materialmente a contra-ordenação de falsificação da contabilidade dos tipos de crime de falsificação ou contrafacção de documento e de falsidade informática, o que conduz ao bom fundamento da ideia de que os bens jurídicos protegidos pelas infracções em apreço são materialmente idênticos. 107. Perante esta comunhão de interesses que anima estas várias infracções de falsificação pelas quais o arguido foi condenado será forçado procurar apartá-las, em sede de ne bis in idem, a partir da categoria do bem jurídico. 108. De modo que, seguindo o critério hermenêutico avançado pelo Ac. n.º 244/1999 do TC, relativo à identidade dos bens jurídicos, será de concluir que o princípio ne bis in idem previsto no art. 29.º, n.º 5, da CRP se aplica ao concurso de crimes e contra-ordenações que se verifica no presente caso. 109. Por todo o exposto, o artigo 208.º, n.º 1, do RGICSF, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 157/2014, interpretado no sentido de que permite o julgamento e condenação penais por crimes de falsificação de documento autêntico (art. 256.º, n.ºs 1, als.
68. b)e c), do CP) e de falsidade informática (art. 4.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 109/91) depois de, pelos mesmos factos, o agente ter sido julgado e condenado por contra-ordenação de falsificação de contabilidade (art. 211.º, al. g), do RGICSF) mediante sentença transitada em julgado, é inconstitucional, por violação do princípio ne bis in idem previsto no art. 29.º, n.º 5, da Constituição. 110. De igual modo, o artigo 208.º do RGICSF, na sua versão originária, interpretado no sentido de que permite o julgamento e condenação penais por crimes de falsificação de documento autêntico (art. 256.º, n.ºs 1, als.
69. b)e c), do CP) e de falsidade informática (art. 4.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 109/91) depois de, pelos mesmos factos, o agente ter sido julgado e condenado em coima por contra-ordenação de falsificação de contabilidade (art. 211.º, al. g), do RGICSF) mediante sentença transitada em julgado, é inconstitucional, por violação do princípio ne bis in idem previsto no art. 29.º, n.º 5, da Constituição. 111. Mais, a interpretação desse 208.º do RGICSF, na sua versão originária, no sentido de que, em caso de concurso de infracções, se admite um duplo processamento, penal e contra-ordenacional, no âmbito do qual o Banco de Portugal está autorizado a aplicar coimas é inconstitucional, por violação dos arts. 18.º/2 e 29.º/1 da CRP, dado que implica uma restrição do princípio ne bis in idem desprovida de base legal, atentando assim contra os princípios da reserva de lei em matéria de restrição de direitos fundamentais e da legalidade criminal. 112. Deverão, pois, essas normas ser desaplicadas (art. 204.º da Constituição), procedendo-se processualmente em conformidade: isto é, revogando-se a condenação penal fundada nos factos pelos quais já foi condenado contra-ordenacionalmente. § 7. Princípio do nível mais elevado de protecção 113. Ainda que se considere improcedente a alegação de inconstitucionalidade assente na ofensa ao princípio plasmado no art. 29.º, n.º 5, da Constituição, nem por isso deve improceder a pretensão de fundo do recorrente, no sentido de que deverá a decisão recorrida ser revogada, com base no princípio ne bis in idem. 114. Pois que, se as normas previstas no art. 4.º do Protocolo n.º 7 à CEDH e do art. 50.º da CDFUE asseguram uma protecção mais forte da garantia de ne bis in idem de que o recorrente é titular do que aquela que lhe é conferida pelo art. 29.º/5 da Constituição portuguesa, manda o art. 53.º da Carta que sejam aquelas as normas aplicáveis ao presente caso. - III - Agravação da Punição do Arguido 115. Caso a alegação relativa à ofensa ao caso julgado e ao princípio ne bis in idem seja julgada improcedente, impugna-se ainda, subsidiariamente, a agravação da punição decidida pelo Tribunal a quo. § 1. Inconstitucionalidade do art. 400.º/1/
70. e)do CPP 116. A interpretação da norma constante do art. 400.º/1/
71. e)do CPP no sentido de vedar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça no presente caso – em que, pela primeira vez no processo se decidiu aplicar uma pena de prisão efectiva, dando-se sem efeito uma pena não detentiva fixada em 1.ª Instância – é inconstitucional, por violação do direito ao recurso previsto no art. 32.º/1 da CRP. 117. Neste sentido há a destacar o Acórdão do TC n.º 595/2018, tirado em Plenário, que declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do Acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, por violação dos arts. 32.º/1 e 18.º/2 da CRP. 118. Conforme vem demonstrando a jurisprudência constitucional mais recente, o núcleo duro da garantia constitucional do recurso, na perspectiva do arguido, não se reconduz simplesmente ao duplo grau de jurisdição, independentemente de por quem for esse direito exercido – entendimento do qual, de resto, se afastou o recente Acórdão do TC n.º 595/2018, na esteira do Ac. n.º 426/2016, que bem enfatiza a autonomia e inconfundibilidade dos dois conceitos. 119. Á semelhança do que faz o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 595/2018, para se aferir a conformidade constitucional da norma sub judicio importa, desde logo, determinar em que medida a mesma afecta as garantias de defesa do arguido – só assim se logrando perceber se pode concluir-se que, in casu, essa afectação resulta num sacrifício injustificado, excessivo e desproporcionadamente restritivo do direito ao recurso. 120. A aplicação de uma pena de prisão efectiva - como in casu - assume especial gravidade e relevância social exigindo-se um especial controlo de legalidade do processo e da decisão que a determina – mormente quando estão em causa julgamentos discordantes, não confirmatórios, nas duas instâncias chamadas a intervir. 121. Não é apenas o carácter inovador da decisão – no sentido de que, após decisão absolutória de 1.ª instância, existe uma parte da decisão que se apresenta necessariamente como totalmente nova: processo decisório tendente à determinação da pena a aplicar – que legitima o juízo de inconstitucionalidade formulado. Igualmente determinante para a conclusão por essa desconformidade com a Lei fundamental é o grau de violação dos direitos fundamentais do arguido operada com aquela decisão (decorrente, naturalmente, da própria natureza da pena). 122. O que justifica o juízo de inconstitucionalidade não é, primacialmente, a exclusão da faculdade de impugnação, perante uma outra instância, da determinação da pena (enquanto questão nova e insindicada, relativamente à qual o arguido não poderia, de forma alguma, ter-se defendido em momento anterior); mas sim o concreto nível de afectação da liberdade implicado na sanção aplicada ao arguido recorrente. 123. Ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias (no que concerne à efectividade da pena aplicada), recusando-lhe a possibilidade de reacção a uma condenação em pena de prisão efetiva, esta norma viola concretamente o seu direito ao recurso, levando à sua total ablação. Sendo certo que, estando em causa uma pena de privação da liberdade, essa solução é manifestamente excessiva e, nesse sentido, inconstitucional desde logo por violar o art. 18.º/2 da Constituição. 124. A compressão do conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas numa decisão condenatória quando estas se saldam na imposição, pela primeira vez, de uma pena de prisão efectiva (independentemente de a decisão que a antecedeu ter sido de absolvição ou condenação em pena distinta) representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido de tal ordem que já não encontra fundamento suficiente no propósito de racionalização do acesso ao STJ. 125. O próprio Supremo Tribunal de Justiça segue a inflexão da linha jurisprudencial firmada pelo TC, invertendo a sua posição inicial, passando a admitir conhecer de recursos de Acórdãos da Relação que condenaram em pena de prisão (efectiva) inferior a 5 anos, alterando a condenação da 1.ª instância (neste sentido entre outros, os Acs. do STJ de 09/02/2017 (proc. n.º 21/14.6GBVCT.G1.S1), de 09/11/2017, proc. n.º 335/15.8PATVD.C1.S1), de 12/07/2018 (proc. 172/17.5S7LSB.L1.S1) e de 07/03/2019 (proc. 604/13.1JAPRT.P1.S1). 126. In casu, atenta a pena aplicada ao co-arguido AA em 2.ª Instância (pena única de prisão de 5 anos e 8 meses), e por não se verificar o preenchimento quanto a ele de nenhuma das alíneas do art. 400.º/1 do CPP, poderá o referido co-arguido - condenado em pena mais grave e por conduta mais gravosa - recorrer da agravação da pena que sofreu, ficando sujeito a pena de suspensão de execução da pena de prisão, vendo o arguido BB vedado essa possibilidade… 127. Caso se entenda não ser de admitir o presente recurso, na parte em que se impugna especificamente a agravação da punição do recorrente, com fundamento no art. 400.º/1/
72. e)do CPP, reputa-se, desde já, por inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 18.º/2 e 32.º/1 da CRP, a interpretação dada à norma constante no artigo 400.º, n.º 1, al. e), do CPP no sentido de que é irrecorrível a decisão inovatória proferida pela Relação que condenou o arguido em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, após decisão de 1.ª instância que suspendeu a execução da pena aplicada, por tal interpretação inviabilizar ao arguido o exercício pleno do direito de defesa e do direito ao recurso, ao consagrar a irrecorribilidade de uma decisão do Tribunal da Relação que pela primeira vez no processo condenou o arguido em pena de prisão efetiva. § 2.Da Ilegalidade da Agravação da Punição § 2.1 Da Nulidade da elevação das penas parcelares por vício de fundamentação 128. O Tribunal a quo agravou 4 das penas parcelares aplicadas ao arguido, fê-lo porém sem o mínimo de fundamentação exigível para a elevação da privação da liberdade de um cidadão, mediante imposição de uma pena de prisão. 129. Pelo que incorre o acórdão recorrido em nulidade, por falta da fundamentação devida, a qual se argui para todos os efeitos legais (cf. arts. 379.º/1/a), 425.º/4 e 410.º/3 do CPP). § 2.2 Revogação da pena de substituição: nulidade por excesso de pronúncia 130. Sem que o recorrente Ministério Público o tivesse requerido, o Tribunal a quo decidiu dar sem efeito a escolha da pena única feita pelo Tribunal de 1.ª Instância, revogando a pena de suspensão de execução da pena de prisão aplicada, determinando o cumprimento de pena de prisão efectiva (p. 1194 e ss. do acórdão recorrido) 131. Não tendo o recorrente Ministério Público, nas conclusões e no pedido, questionado a pena de substituição e considerando que os poderes de cognição do Tribunal a quo se encontravam circunscritos ao objecto do recurso, o qual é fixado pelas conclusões, incorreu o Tribunal a quo em excesso de pronúncia, o que determina a nulidade do Acórdão recorrido nessa parte relativa à pena de substituição (cf. arts. 379.º/1/a), 425.º/4 e 410.º/3 do CPP), 132. Daí deverá resultar, nomeadamente, a subsistência da pena de substituição da pena de suspensão de execução da pena de prisão inicialmente aplicada ao arguido (neste sentido veja-se o Ac. do STJ de 19/06/2019 - Proc. n.º 273/17.JAAVR.P1.S1) § 2.3 Da Violação dos arts. 71.º/1, 77.º/1, 70.º e 50.º/1 do CP 133. A aplicação de uma pena de substituição não é uma faculdade discricionária do tribunal, constituindo um verdadeiro poder/dever, devendo o tribunal preferir à pena privativa de liberdade uma pena de substituição, sempre que reunidos os pressupostos para o efeito (cf. Ac. do STJ de 07/03/2002, processo n.º 583/02 - 5.ª Secção). 134. In casu, sempre se mostra preenchido o pressuposto formal exigido pelo art. 50.º do CP: pena aplicada não superior a 5 anos. 135. Na formulação do juízo de prognose favorável em relação ao arguido, também exigido pelo art. 50.º do CP, importava o Tribunal a quo ter presente que já decorreram mais de 11 anos desde a prática dos crimes, pelo que as necessidades de prevenção sentidas no momento da prática dos crimes não são as mesmas que agora se fazem sentir. 136. Desde o seu afastamento da administração do banco BPP (em 2009) que o arguido não voltou a exercer quaisquer funções directa ou indirectamente ligadas ao sector bancário, ou outra que envolva o acesso a sistemas de informação ou tráfico jurídico probatório documental; além do mais mostra-se inibido do exercício de cargos sociais e funções de administração, direcção, gerência ou chefia. em quaisquer instituições de crédito ou instituições financeiras, por força da decisão proferida no processo de contraordenação n.º 45/... que correu termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. 137. Sem desmerecer as finalidades que se impõem acautelar, o presente caso reclama exigências bem diferentes das de outros casos de “queda” de Instituições Bancárias Portuguesas, desde logo porque os clientes do Banco BPP recuperaram os seus capitais na sua quase totalidade, e o próprio Estado viu recuperado o empréstimo de 450 milhões, quantia esta bem inferior à de outras quantias empregues noutros Bancos portugueses que também foram intervencionados. 138. O arguido não tem quaisquer antecedentes criminais, sendo que os factos objecto destes autos integram uma circunstância específica de crise financeira e queda dos mercados internacionais, e apesar das nefastas consequências que dos factos advieram para a vida pessoal do arguido, o mesmo conseguiu preservar a sua inserção social e profissional, como julgado provado nos pontos 478 e 479 dos factos provados no acórdão de 15/10/2018. 139. Face ao entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça em alguns dos seus arestos de que a aceitação pelo agente da culpa não impede a formulação e um prognostico favorável, não pode colher o fundamento encontrado pelo Tribunal a quo de que a falta de confissão integral e sem reservas dos factos por que vinha acusado prejudica a aplicação da pena de substituição (vd. Ac. do STJ de 09/12/2003, processo n.º 04P4118). 140. Incumpriu assim o Tribunal a quo com o seu poder-dever de preferência por penas não detentivas, proferindo uma decisão desadequada, desproporcional e atentatória dos parâmetros fixados nos arts. 40.º e 50.º, 70.º, 71.º e 77.º do CP, impondo-se a reposição da pena de substituição nos termos decretados pelo Tribunal de 1.ª Instância. Pelo exposto, Considerando a ofensa ao caso julgado e a violação da proibição de bis in idem imputáveis ao Acórdão recorrido, requer-se a V. Exas. se dignem revogar a condenação de que o arguido foi alvo, por decisão do Tribunal a quo, com base nos factos pelos quais foi julgado e condenado por sentença transitada em julgado no processo contra-ordenacional n.º 45/... Para este efeito, requer-se a V. Exas., ao abrigo do art. 267.º do TFUE, que requeiram ao Tribunal de Justiça da União Europeia se pronuncie, a título prejudicial, sobre as questões enunciadas na parte B), § 5.4 da motivação e no ponto 92. das conclusões. Sem prescindir, subsidiariamente, Requer-se seja o Acórdão recorrido julgado nulo na parte relativa à agravação da punição, por vícios de fundamentação e de excesso de pronúncia (art. 379.º/1/a)/c), ex vi art. 425.º/4 do CPP), com as legais consequências. Sem prescindir, subsidiariamente, Requer-se a revogação da agravação da pena única conjunta decidida pelo Tribunal a quo, voltando-se a fixá-la nos termos determinados pelo Tribunal de 1.ª Instância: pena única conjunta de prisão de 4 anos e 3 meses substituída por pena de suspensão de execução da pena de prisão de igual período, sujeita à injunção nela fixada”. B) Por seu turno, o arguido AA extrai da sua motivação as seguintes conclusões: “1.ª O arguido foi condenado em recurso interposto pelo Ministério Público, em concurso material pela prática de seis crimes de falsidade informática e por um crime de falsificação de documento na pena única de cinco anos e oito meses de prisão efectiva; na 1ª instância o arguido havia sido condenado à pena única de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução mediante o pagamento de uma soma de quatrocentos mil euros à instituição Crescer. 2.ª A pena única, decretada pela decisão recorrida, significa uma manutenção da qualificação jurídica dos factos, mas traduz, em cúmulo jurídico, um aumento de oito meses relativamente à pena imposta pela primeira instância, pela seguinte forma: