Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

(2013)”. Constitui princípio da arbitragem internacional a aceitação de que os tribunais estaduais, podem, de facto e de novo, apreciar questões relativas à competência do tribunal arbitral, a menos que tal faculdade lhes seja, em concreto, vedada pela lei ou pelo regulamento de arbitragem in casu aplicáveis. Quanto ao pedido de suspensão dos autos, o artigo 46º nº 8 da LAV é inaplicável à decisão interlocutória do tribunal arbitral considerando-se competente, pois que se ocorresse tal suspensão apenas visaria que o tribunal arbitral se declarasse afinal incompetente. A norma em causa tem como propósito a salvação de decisão arbitral final. Tese da Requerida As Autoras pretendem que o Tribunal reaprecie o mérito da Sentença Parcial, o que é vedado, em sede de acção de anulação ao tribunal estadual, ao qual apenas cumpre verificar se decorre dos termos da decisão impugnada e do processo arbitral o cumprimento da Convenção de Arbitragem. O Contrato de Abastecimento de Energia contém, “na cláusula 26ª e nos parágrafos 12 e 14 do seu Anexo 9 uma cláusula compromissória ao abrigo da qual todas as Disputas com ele relacionadas devem ser resolvidas mediante recurso a arbitragem, regida pelas Regras de Arbitragem da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, porém com previsão de “mecanismos de resolução alternativa dos potenciais litígios prévios à arbitragem”, a saber, dois mecanismos, sendo o Painel Financeiro ou Técnico (conforme a natureza do litígio) e a composição amigável. No primeiro caso, os membros do Painel funcionam como peritos independentes, não como árbitros, tendo poderes “para conhecer de disputas emergentes ou relacionadas, inter alia, com interpretação, legislação ou fiscalidade e com os Anexos 1 (Capacity Charge) e 2 (Energy Charge) e cláusulas relacionadas. As suas decisões tomadas por unanimidade são vinculativas. As tomadas por maioria também são vinculativas se não forem “contestadas e até que a disputa tenha sido resolvida mediante composição amigável ou remetida para arbitragem”. Porém, os “poderes do Painel Financeiro não estão previstos, unicamente, no Anexo 9 do CAE” sendo que o Anexo 11 do CAE – que trata das Changes in Circumstances – dispõe que, sendo necessário em face de uma Change in Circumstances proceder à alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge e/ou da Energy Charge e caso já tenham decorrido mais de 3 meses desde o momento em que as Partes apresentaram as suas propostas sem que tenha sido possível chegar a um consenso, mediante notificação dirigida à outra para o efeito, a Parte interessada pode remeter essa disputa para o procedimento de resolução de disputas (i.e., para um Painel), por forma a que seja tomada uma decisão ao abrigo do disposto no parágrafo 10.4 deste Anexo. Assim, perante a falta de acordo entre as Partes, esse Anexo confere ao Painel (Financeiro ou Técnico) o poder de determinar a alteração da Capacity Charge e/ou da Energy Charge de acordo com a proposta das Partes que, na sua perspetiva, melhor reflita a letra e propósito do CAE. Esse poder não é irrestrito, uma vez que o referido Anexo estabelece que não pode o “Painel [constituído] ao abrigo do Procedimento de Resolução de Disputas propor ou selecionar qualquer proposta que não seja uma das propostas submetidas pelas partes”. A decisão tomada pelo Painel (Financeiro ou Técnico) ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo Anexo 11 do CAE, contrariamente ao que sucede no âmbito do Anexo 9, é vinculativa mesmo que tenha sido tomada apenas por maioria”. Vê-se assim que não há mecanismos de resolução apartados entre o previsto no Anexo 9 e o previsto no Anexo 11, que não há dois Painéis “que funcionem e se constituam ao abrigo de regras distintas” ao contrário do que, por erro de interpretação do CAE, pretendem as Autoras. Embora da leitura da Petição Inicial possa parecer resultar que o Tribunal Arbitral declarou ter competência para determinar, ao abrigo do Anexo 11 do CAE, a alteração das fórmulas referidas, a verdade é que tal não corresponde à decisão constante da Sentença Parcial. O Tribunal Arbitral, contrariamente ao que tinha sido solicitado pela Requerida, declarou-se incompetente para tal. Por outro lado, se o Painel Financeiro tomar decisões por maioria, as partes podem contestá-las, submetendo-as, de acordo com o CAE, a composição amigável, o que também podem fazer se o Painel não tiver tomado qualquer decisão no prazo estabelecido no CAE (cfr. parágrafo 11 da Parte I do Anexo 9 do CAE). Assim, o segundo mecanismo de resolução alternativa de disputas (prévio ao recurso à arbitragem) previsto no CAE é a composição amigável. Caso as partes não cheguem a acordo, qualquer delas pode submeter a disputa a arbitragem. As Partes quiseram expressamente afastar-se do esquema gizado na lei processual civil portuguesa e quiseram igualmente, na fase do Painel, prever um mecanismo alternativo de resolução de disputas que se afastasse do processo arbitral. Foi esta a vontade real das Partes que resulta clara do contrato e é também este o único sentido que o declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pode deduzir do CAE. A Ré recorreu ao Painel Financeiro, ao abrigo do disposto no CAE, e, em especial do disposto na cláusula 26 e Anexo 9) em 17 de fevereiro de 2017, mas, em conjunto com o Painel Financeiro, as Partes acordaram ainda nas regras processuais que regeriam a disputa, derrogando algumas das regras constantes do Anexo 9 do CAE e prevendo um procedimento mais demorado. Em momento algum as regras processuais acordadas alteraram o regime do CAE quanto à decisão (ou decisões) do Painel Financeiro, nem tal foi pretendido pelas Partes. Igualmente, nunca foi pretendido pelas Partes equiparar o procedimento perante o Painel Financeiro a um processo jurisdicional. As referidas regras processuais estabeleceram claramente que o objeto da disputa e, consequentemente, o mandato conferido pelas Partes ao Painel Financeiro, era “determinar quem deve, em última instância, suportar os custos incorridos pela Tejo Energia, enquanto produtor, com a Tarifa Social”. Composto o Painel Financeiro e acordadas as regras que regeriam o procedimento, a Requerida apresentou o seu statement of claim, no qual, expondo o seu direito a ser colocada na posição em que estaria se o mecanismo de financiamento da tarifa social não a afectasse (ao abrigo do disposto na cláusula 20. do CAE), pedia que em consequência do reconhecimento desse direito, fosse a Requerente REN Trading, sob pena de venire contra factum proprium, condenada a retomar os reembolsos, através do procedimento aplicado entre 2010 e 2014. A Ré não nega, por isso, que não tenha pedido ao Painel Financeiro que, ao abrigo do disposto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE, procedesse à alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge e/ou da Energy Charge por forma a colocar a Requerida na posição em que estaria caso o mecanismo de financiamento da tarifa social. Fê-lo porque entendia que, à luz da prática reiterada aplicada pelas Partes entre 2011 e 2014, fazia sentido que o reembolso determinado em função do reconhecimento, pelo Painel Financeiro, do direito invocado pela Requerida se deveria processar do modo que vinha sendo utilizado pelas Partes. A Requerida entendia que o comportamento das Partes entre 2010 e 2014 – (re)faturação direta dos custos e reembolso – deveria ser mantido, motivo pelo qual não fez qualquer pedido ao abrigo do disposto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE. Passando a analisar o teor da decisão do Painel Financeiro, proferida em 27.9.2018, a Ré sustentou que “c. A Decisão do Painel Financeiro contém várias decisões”. As Autoras erram ao considerar que a decisão é apenas a que consta do capítulo denominado “Holding”, ou na tradução das AA., “Dispositivo”, pois que a colagem à lei processual civil portuguesa, aos termos lógico-processuais de uma sentença e aos efeitos da sua prolação, não foi querida pelas partes no mecanismo de resolução de litígios estabelecido no CAE, nem tem sequer, mesmo para efeitos de aplicação do artigo 236.º do Código Civil, qualquer apoio no texto da Decisão do Painel Financeiro. Pelo contrário, ela está dividida em vários capítulos, sendo especialmente relevantes aquele em que se sumaria liminarmente o objecto da disputa (capítulo V) e onde se refere que o ponto controverso é “a Tejo Energia pode exigir à REN Trading o reembolso dos custos com a Tarifa Social financiados por aquela durante 2015, 2016 e 2017 ou se, pelo contrário, a Tejo Energia deve, em última análise, suportar esses custos e, se assim for, devolver os montantes anteriormente cobrados à REN Trading, entre julho de 2011 e janeiro de 2015 (relativos ao período de janeiro de 2011 a dezembro de 2014” e aquele em que o Painel Financeiro analisou o mérito (subcapítulo 2 do capítulo VI – intitulado aliás, na tradução que oferecem as AA., “Do mérito do caso”. Neste mérito, o Painel Financeiro discorreu (Parágrafos 110 e 111) que, na opinião da maioria dos membros do Painel, a Tarifa Social, sendo um desconto às tarifas de eletricidade reguladas, que tem de ser financiada pelos produtores de eletricidade em regime ordinário – como a Tejo Energia – se enquadra na definição de Imposto Relevante prevista na Cláusula 1.1 do CAE e que, nos termos do último ponto da Cláusula 20.1 do CAE, a imposição da Tarifa Social deve ser entendida como uma Change in a Relevant Tax para efeitos da Cláusula 20 e do Anexo 11 do CAE. Concluiu também que, na opinião da maioria dos seus membros, embora a imposição da Tarifa Social consubstancie uma Change in a Relevant Tax, a Tejo Energia não pode acionar, por agora, os mecanismos previstos nas Cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE para garantir, na medida do possível, que ficará na mesma posição financeira ao abrigo do CAE em que estaria se a Tarifa Social não tivesse sido criada porque não provou que tal Change in a Relevant Tax é material, em conformidade com as disposições da Cláusula 20.1 e o Anexo 11 do CAE. Todavia, “tal não deve impedir a Tejo Energia de provar a materialidade dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social durante 2015, 2016 e 2017 no futuro, a fim de accionar o procedimento aplicável ao abrigo do CAE.” E, §§ 131, 133 e 148, caso a Tejo Energia consiga provar futuramente o efeito material da Tarifa Social, a Tejo Energia terá direito a recorrer à Cláusula 20.4 do CAE, isto é, procurar uma alteração do cálculo do Capacity Charge e/ou da Energy Charge em conformidade com os procedimentos e os princípios relevantes estabelecidos no parágrafo 10 do Anexo 11. O remédio previsto na Cláusula 20.4.1 do CAE (isto é, a alteração do Capacity Charge e/ou da Energy Charge Produzida) nunca foi accionado pela Tejo Energia a respeito da Tarifa Social. Considerou o Painel Financeiro que não existia qualquer impedimento legal para a REN Trading internalizar os custos incorridos com o reembolso da Tarifa Social. Parágrafos 165 e 188: Nada sugere que os produtores de eletricidade no sistema ordinário – como a Tejo Energia – não possam ser compensados por esses custos por outra entidade privada, se assim for acordado entre as partes. Logo, deve considerar-se Cláusula 20 do CAE válida e executável. Parágrafo 191: “(...) essa circunstância não implicaria o envolvimento de recursos estatais para efeitos do n.º 1 do artigo 107.º do TFUE porque, conforme analisado acima, os custos daí decorrentes seriam internalizados pela REN Trading –que é uma empresa integralmente detida por privados – e não seriam refletidos nas tarifas pagas pelos consumidores – tal como foi estabelecido pela ERSE”; e Parágrafos 202 e 203: “(...) este Painel Financeiro entende que a Tejo Energia deve devolver os montantes previamente recebidos da REN Trading entre 2011 e 2014 nessa condição, acrescidos de juros desde a data da respetiva Contestação até ao pagamento integral à taxa legal aplicável(...) Todavia (...) na opinião da maioria do Painel Financeiro – que considera que a Tarifa Social é um Relevant Tax – o acima exposto não deve impedir a Tejo Energia de, subsequentemente, provar a materialidade dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social entre 2015 e 2017, a fim de acionar o procedimento ao abrigo da Cláusula 20.4 para cada um desses anos. Pelos mesmos motivos, a nossa decisão não impede a Tejo Energia de provar a materialidade para o período entre 2011 e 2014 e invocar o procedimento previsto na Cláusula 20.4 do CAE para cada um desses anos.” Em suma, a Tejo Energia foi vencida neste processo porque não é possível dar provimento ao peticionado pela Requerente à luz dos termos do CAE celebrado entre as Partes. Mas as pretensões da Tejo Energia não são desprovidas de mérito. No capítulo denominado “Holding”, o Painel Financeiro indeferiu os pedidos da Requerida e deferiu o pedido reconvencional da Requerente REN Trading”, mas o Painel Financeiro tomou várias decisões, umas por maioria e outras por unanimidade. O facto de o Painel Financeiro ter procedido desta forma e de a sua Decisão ter o teor assinalado demonstra que decidiu e foi sua intenção decidir precisamente quem deve, em última instância, suportar os custos incorridos pela Requerida com o mecanismo de financiamento da tarifa social. Proceder do modo descrito era a única forma que o Painel Financeiro tinha de, cumprindo o seu mandato, decidir a disputa. Ao estipular o procedimento de resolução de disputas, e em especial o mecanismo de resolução alternativa do Painel (Financeiro ou Técnico), as Partes quiseram apartar-se do sistema judicial português e das regras constantes da lei processual civil portuguesa e previram um mecanismo de resolução alternativa prévio à composição amigável e à arbitragem que não tem apoio legislativo subjacente (apenas contratual), que não serve uma função jurisdicional (apenas contratual) perante um órgão que não é tido como de administração da justiça: o Painel (Financeiro ou Técnico). Por isso, quanto às decisões do Painel (Financeiro ou Técnico), nenhum cabimento tem aplicar (ou considerar elemento essencial da interpretação do CAE) as regras constantes da lei processual civil portuguesa quanto às sentenças e seus efeitos. O Painel Financeiro decidiu: (

1. a)por maioria que o mecanismo de financiamento da tarifa social é um Relevant Tax para efeitos do CAE; (
2. b)por unanimidade que a aplicação da cláusula 20. do CAE não depende da capacidade da Requerente REN Trading repercutir os custos suportados a esse título nas tarifas cobradas aos consumidores; (
3. c)por unanimidade que a aplicação da cláusula 20. do CAE não é vedada pela legislação relevante; e (
4. d)que a Requerida tem direito reaver os custos suportados com o mecanismo de financiamento da tarifa social se recorrer aos mecanismos previstos nas cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE e conquanto demonstre o efeito material da imposição do referido mecanismo. A Ré, na sequência da Decisão do Painel Financeiro, em 7 de novembro de 2018, deu cumprimento ao procedimento previsto no parágrafo 10. do Anexo 11 do CAE, tendo apresentado a sua proposta de alteração da fórmula de cálculo da Capacity Charge, ao que a REN Trading disse não poder aceitar a proposta apresentada pela Requerida por, entre outros motivos, considerar que a proposta levaria à repercussão do custo incorrido pela Requerida com o mecanismo de financiamento da tarifa social nas tarifas cobradas aos consumidores, motivo pelo qual era necessária a intervenção prévia da ERSE e a REN Eléctrica e respondeu que o referido mecanismo de financiamento não se enquadrava no conceito de Relevant Tax previsto no CAE. Transpostos diversos trâmites, as Requerentes mantiveram o seu entendimento de que não estavam reunidas as condições para que se realizasse a composição amigável. Como as “Partes não reuniram e não foi possível compor amigavelmente a disputa” a Requerida remeteu para arbitragem, tendo nomeado como árbitro AA (que já havia sido membro do Painel Financeiro), tendo esclarecido que podia recorrer à arbitragem porque as Requerentes haviam contestado as decisões não unânimes do Painel Financeiro elencadas. Constituído o Tribunal Arbitral e em conjunto com ele, as Partes acordaram as regras processuais e cada Parte fez constar a sua posição quer quanto à competência do Tribunal quer quanto ao mérito da disputa. A simples leitura da Acta de Missão – de onde resulta a definição da disputa – permite concluir que é precisamente a mesma que foi apresentada perante o Painel Financeiro. O Tribunal Arbitral proferiu, no dia 10 de maio de 2020, a Sentença Parcial, onde notou que: “Para determinar se uma decisão é unanime, o Tribunal, a fortiori, tem poderes para decidir o que constitui uma decisão no âmbito da Decisão do Painel Financeiro”. Notando ainda que “o CAE não contém uma definição quanto ao que se deve entender como decisão, entendeu que era necessário recorrer às regras de interpretação das declarações negociais: “Na ausência de qualquer definição ao abrigo do CAE, o significado de “decisão” será interpretado de acordo com as regras de interpretação de contratos. Nomeadamente, nos termos do artigo 236 do Código Civil Português, um contrato deve ser interpretado objetivamente”, e “Por aplicação dessas regras, o Tribunal Arbitral concluiu “que o facto de uma determinação não se encontrar no capítulo “holding” da Decisão não é determinante” porque: “Primeiro, com o CAE, as Partes pretenderam afastar-se do sistema judicial dos tribunais Portugueses. Ao contrário, as Partes optaram pela determinação da sua disputa em primeiro lugar, proferida por um painel financeiro (ou técnico). Em consequência, não pode ser automaticamente assumido que as Partes pretenderam apesar disso que o significado de “decisão” ao abrigo da lei Portuguesa fosse adotado com referência à(
5. s)decisão(ões) do Painel Financeiro”. Segundo, “o efeito res judicata da decisão, no qual se baseia a Primeira Demandada, é alheio a qualquer decisão do painel financeiro. O princípio res judicata liga-se apenas às decisões dos tribunais domésticos e tribunais arbitrais. Conforme especificado no CAE, os membros do painel deveriam agir como peritos independentes, mas não como árbitros”. Reveladoramente, o CAE não menciona o efeito res judicata da(
6. s)decisão(ões) do painel financeiro. Alternativamente, o CAE refere a natureza “vinculativa e final” da(
7. s)decisão(ões) do painel financeiro. Terceiro, no mesmo sentido, o CAE faz distinção entre decisões unânimes, que são “finais e vinculativas,” e decisões não unânimes, que são “finais e vinculativas para as partes a menos e até que a disputa tenha sido resolvida amigavelmente ou remetida para arbitragem [...] e tenha sido proferida uma decisão arbitral.” Quarto, algumas determinações do Painel Financeiro estão diretamente relacionadas com os pedidos apresentados pela Primeira Demandada, porém, não incluídas no capítulo “Holding” da Decisão do Painel Financeiro. Assim, a Sentença Arbitral interpretou a Decisão do Painel Financeiro, ao abrigo da lei portuguesa, tendo fundamentado – quer com base na letra do CAE, quer na postura das Partes – o seu entendimento. Prosseguiu: “A maioria do Tribunal é da opinião que a questão de saber se um assunto é ou não uma decisão é um exercício que deve ser feito caso a caso, à luz da definição do dicionário B..., que refere que uma decisão é uma “determinação após consideração dos factos e da lei.” Este é o significado, de acordo com o artigo 236.º do Código Civil Português que “um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”, motivo pelo qual decidiu que “
8. a)As matérias contidas no Capítulo VI (Decisão do Painel Financeiro), Parte 2 (O Mérito do Caso) da Decisão são “decisões” para os efeitos do Procedimento de Resolução de Disputas do CAE, na medida em que constituem determinações após a consideração dos factos e da lei”. Procedendo à interpretação da Decisão do Painel Financeiro, o tribunal arbitral concluiu que o Painel Financeiro havia tomado várias decisões não unânimes fora do capítulo “Holding” e que as Requerentes as haviam contestado, nomeadamente: “
9. f)As Demandadas contestaram: (
10. i)a decisão não unânime do Painel Financeiro de que a Tarifa Social constituía uma Relevant Change; e (
11. ii)a decisão não unânime do Painel de que a Demandante tem direito a utilizar os mecanismos estabelecidos nas Cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE, se for capaz de demonstrar o efeito material da imposição da Tarifa Social”. Consequentemente, a Demandante tinha direito a remeter o litígio para arbitragem nos temos do Anexo 9 do CAE. Em consequência do que antecede, em cumprimento da Convenção de Arbitragem, o Tribunal Arbitral veio a declarar-se competente: “
12. g)O Tribunal tem competência, mas a sua competência é limitada a decisões não unânimes do Painel Financeiro que foram contestadas pelas Demandadas;
13. h)O Tribunal tem poderes para condenar as Demandadas ao cumprimento do procedimento nos termos da Cláusula 20.ª e do Anexo 11 do CAE, caso venha a decidir que a Tarifa Social é um Relevant Tax nos termos do CAE”. Quanto à decisão sobre a existência de decisões do Painel Financeiro fora do capítulo “Holding”, prevalece o princípio da competência da competência, consagrado no artigo 18.º n.º 1 da LAV. Ao considerar-se competente para condenar as Requerentes a seguir o procedimento previsto no Anexo 11 do CAE, o Tribunal Arbitral mais não fez do que considerar-se competente para extrair as consequências devidas da sua competência para decidir se o mecanismo de financiamento da tarifa social é um Relevant Tax e se a Requerida tem direito a seguir o disposto na cláusula 20. e no Anexo 11 do CAE (conquanto seja demonstrado o efeito material do referido mecanismo). Ao considerar-se competente para tal, o Tribunal Arbitral não se arroga qualquer poder que caiba no âmbito do Anexo 11 do CAE. Finalmente, uma acção de anulação não visa a revisão de mérito de decisões de tribunais arbitrais, mas meramente exercer um controlo ou supervisão (tendencialmente) formais das mesmas, das convenções de arbitragem e dos processos arbitrais ou, no caso do fundamento invocado ser a violação da ordem pública internacional, um controlo substantivo da tolerabilidade dos resultados da manutenção da decisão arbitral (mas nunca do seu teor). A função cometida aos tribunais judiciais é a de supervisão/controlo. O tribunal estadual, chamado a apreciar uma pretensão anulatória que tem como fundamento a ultrapassagem do âmbito da Convenção de Arbitragem, deve cingir-se à apreciação de um erro in procedendo, não entrando na análise do mérito. Tal solução sempre seria decorrência da observância do princípio da competência da competência (cf. artigo 18.º, n.º 1, da LAV). A Decisão Judicial Recorrida Conhecendo do mérito da acção, o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa decidiu julgar procedente a acção, anulando a sentença arbitral parcial nas
14. f)e
15. h)do seu dispositivo, sob o parágrafo 187, sumariando assim o relator a respectiva fundamentação: I.Estando a causa a anulação da sentença arbitral interlocutória parcial que apenas se debruça sobre a competência do tribunal arbitral, se o tribunal estadual concluir pela anulação, não tem aplicação, por desprovida de utilidade, a possibilidade de suspensão nos termos do artigo 46º nº 8 da LAV. II. O tribunal estadual tem competência para apreciar a decisão do tribunal arbitral quanto à sua própria competência. III. A previsão contratual dum mecanismo de resolução de litígios escalonado, com intervenção, em primeira linha, de peritos cujas decisões, se tomadas por unanimidade, ou mesmo por maioria sem oposição das partes, se tornam finais e vinculativas, convoca em termos interpretativos, mesmo além da previsão de aplicação da lei portuguesa à integralidade do contrato em que o mecanismo é previsto, a noção de decisão enquanto resposta clara (e neste sentido eficiente) a um pedido. IV. Mesmo a defender-se que os peritos podem não concentrar todas as decisões sob um dispositivo final, não poderiam as decisões espalhadas ao longo da apreciação do litígio deixar de responder a um pedido. Para o que é alegado mas não constitui fundamento de nenhum pedido, a análise dessa alegação não constitui uma decisão, mas uma fundamentação. Inconformada com o decidido, recorre de revista a Requerida, formulando as seguintes conclusões de recurso: A. O presente recurso incide sobre o Acórdão proferido no âmbito da ação de anulação de uma Sentença Parcial relativa à competência de um Tribunal Arbitral, constituído para dirimir uma disputa relativa ao mecanismo de financiamento da tarifa social de fornecimento de energia elétrica, em observância da cláusula compromissória inserta no CAE. B. Tal cláusula compromissória está inserida no Dispute Resolution Procedure, consagrado na cláusula 26. do CAE, que recorre a conceitos não definidos contratualmente – com especial relevância para o conceito de ‘decisão’, obrigando as Partes, os membros dos órgãos contratuais relevantes, e os Tribunais Arbitrais, a proceder à sua interpretação tendo em vista a sua correta aplicação e cumprimento. C. Essa cláusula compromissória, por ser escalonada, impõe às partes o dever de, antes de recorrer à arbitragem, prosseguir outros mecanismos de resolução de disputas, através de um Painel Financeiro/Técnico e da composição amigável. Ainda ao abrigo desta cláusula só as questões que não tenham sido resolvidas amigavelmente ou quanto às quais existam decisões não unânimes contestadas (ou quando não existam decisões), poderão ser levadas a arbitragem. D. Em sede anulatória, a lei obriga os Tribunais Estaduais a exercerem um controlo estrito e formal do cumprimento de cláusulas compromissórias, sem se dedicarem a matérias de âmbito reservado aos órgãos contratuais e aos Tribunais Arbitrais nos termos do Dispute Resolution Procedure e, em concreto, da cláusula compromissória, do CAE. E. Infelizmente, e apesar de o Acórdão Recorrendo denotar claramente o seu labor, não foi isso que o Tribunal da Relação de Lisboa fez. E não o fez, extravasando os seus poderes de controlo ao abrigo da lei e incorrendo em erros de apreciação e julgamento patentes, socorrendo-se de raciocínios circulares, cujas conclusões foram enviesadas pelas premissas consideradas corretas sem qualquer demonstração. F. Quanto à primeira questão, relativa ao extravasamento dos poderes de controlo das decisões arbitrais pelos Tribunais Estaduais, o Tribunal a quo, para fundamentar os seus poderes de cognição quanto à causa que lhe foi apresentada, sustenta que ao proceder à análise do cumprimento da Convenção de Arbitragem, tal como o Tribunal Arbitral não procede a uma análise de mérito, também não o faz um Tribunal Estadual em sede anulatória. G. Assim, segundo esse Tribunal, sendo a existência de decisões não unânimes contestadas (ou a inexistência de decisões) um pressuposto do direito a recorrer a arbitragem, nos termos do artigo 46.º, n.º 3, alínea iii), da LAV, o Tribunal Estadual pode e deve proceder ao controlo material do preenchimento desses pressupostos. Pelo que o Tribunal a quo teria competência para apreciar a causa. H. Sucede que, nesta instância, as Recorridas prevalecem-se do regime da sindicância judicial das decisões arbitrais quanto à competência, apresentando, contudo, fundamentos relativos ao mérito da Disputa. Assim, o exercício da sindicância pretendida pelas Recorridas consubstancia um controlo do mérito que a lei não permite, a que o Tribunal a quo não podia proceder. E foi isso que o Acórdão Recorrido fez, à margem da lei. I. Na verdade, o controlo anulatório das decisões de Tribunais Arbitrais visa salvaguardar um binómio: (
16. i)por um lado, que os Tribunais Arbitrais não se arrogam competência que não lhes foi cometida pelas Partes, i.e., que não agem apesar da inexistência de acordo em arbitrar a disputa e (
17. ii)por outro, que os Tribunais Arbitrais, apesar da existência de acordo em arbitrar a disputa, não conduzem o processo arbitral sem observar as garantias fundamentais do processo jurisdicional, não proferem uma decisão que ofenda os princípios basilares do ordenamento jurídico nacional ou relativa a matéria não arbitrável. J. Ora, no presente caso, nenhuma das Partes nem o Tribunal a quo sustentam que a Disputa – quanto à sua matéria – não está coberta pela Convenção de Arbitragem. Ou seja, nenhuma das Partes nem o Tribunal a quo entende ou defende que a Disputa não é, em si mesma, arbitrável nos termos da Convenção de Arbitragem. K. A divergência entre as Partes é apenas a de saber se, a respeito de uma disputa que é materialmente arbitrável e coberta pela Convenção de Arbitragem, o Tribunal Arbitral pode, perante as circunstâncias concretas, no momento concreto, proceder à sua apreciação. Ou seja, a questão não contende, com a competência do Tribunal Arbitral, mas antes com a admissibilidade (material, substantiva, de mérito) das pretensões deduzidas pela Recorrente perante o Tribunal Arbitral. L. Por esse motivo, e estando o controlo anulatório dos Tribunais Estaduais (no que releva nestes autos), ao abrigo da lei portuguesa, limitado à aferição da existência de um acordo em arbitrar e à subsunção da disputa ao âmbito material desse acordo (pressupostos da competência do Tribunal Arbitral), não podia o Tribunal a quo ter sindicado a Sentença Parcial, através da interpretação material do CAE, sindicando a interpretação do Tribunal Arbitral quanto ao preenchimento das condições para que as pretensões de uma das Partes sejam atendidas em arbitragem. M. Esta conclusão tem apoio tanto no artigo 46.º, n.º 3 alínea iii) da LAV como na jurisprudência e doutrina internacionais, com especial relevo para a jurisprudência daqueles países que, à semelhança de Portugal, adotaram uma lei de arbitragem inspirada na Lei Modelo da UNCITRAL. N. É evidente que o presente caso não se subsume ao disposto no artigo 46.º, n.º 3, alínea iii), da LAV uma vez que não está em causa uma disputa não coberta pela Convenção de Arbitragem nem a prolação de uma decisão que extravase o âmbito das pretensões das Partes. O. Se assim fosse, e se concluísse (erradamente) que as condições prévias constantes da Convenção de Arbitragem não estavam cumpridas, a conclusão nunca seria a de que a Disputa não seria arbitrável, e que deveria ser submetida perante os Tribunais Estaduais mas sim que o Tribunal Arbitral, apesar de competente para dirimir a disputa, não poderia, naquele momento e perante aquelas circunstâncias, admitir os pedidos da parte que iniciou a arbitragem. P. Tudo sopesado, constata-se que está em causa a admissibilidade das pretensões da Recorrente no processo arbitral (compreendida pelo mérito da Disputa) e não a competência do Tribunal Arbitral – matéria que se encontra subtraída à competência dos Tribunais Estaduais por força do princípio da intervenção mínima (artigo 19.º da LAV) – pelo que, o Tribunal a quo excedeu manifestamente os seus poderes. Q. Sem prejuízo do que antecede, mesmo que se entendesse ser a situação subsumível ao disposto no artigo 46.º, n.º 3, alínea iii), da LAV (o que apenas se concebe), nunca poderia ter sido tomada a decisão constante do Acórdão Recorrendo. R. Isto porque, o Tribunal a quo, interpretou erradamente o Dispute Resolution Procedure do CAE, desconsiderando a vontade das Partes, tal como identificável por um declaratário normal, extraindo um sentido do clausulado relevante que não pode ser extraído. S. Tal resultou do facto de o Tribunal a quo ter colado o Dispute Resolution Procedure (e a Decisão do Painel Financeiro) ao formalismo judicial português desconsiderando que, pela instituição daquele mecanismo, as Partes pretenderam, sem qualquer margem de dúvida, afastar-se precisamente do sistema judicial português. T. Essa interpretação levou a que toda a análise subsequente do Tribunal a quo resultasse enviesada porque, apesar de ter entendido que o Dispute Resolution Procedure deve de ser interpretado à luz de imperativos de eficiência e clareza, procedeu à sua densificação, no caso concreto, através da colagem do CAE e do seu regime ao regime processual civil Português – precisamente o que as partes pretenderam evitar. Tal colagem resulta evidente: (
18. i)Do facto de o Tribunal a quo ter alicerçado parte relevante da sua argumentação no princípio do pedido, sustentando que o Painel financeiro apenas poderia tomar decisões sobre as quais incidissem pedidos de condenação das Partes; (
19. ii)Pelo facto de ter entendido que apenas as questões mencionadas no capítulo Holding (que diz corresponder ao Dispositivo) poderiam ser entendidas como “decisões” do Painel Financeiro; e (iii) Da circunstância de o mesmo Tribunal ter interpretado o ‘object of the dispute’ como o tradicional objeto do processo e não como a fixação de um objetivo, que orientaria a análise quanto ao sentido útil da decisão do Painel Financeiro, delimitando o seu mandato na Disputa, que é o que decorre das Regras Processuais acordadas pelas Partes. U. O que levou necessariamente a que o Tribunal a quo entendesse que apenas as questões mencionadas no capítulo Holding (que tivessem resultado de pedidos de condenação das partes) poderiam ser entendidas como decisões ao invés de procurar deslindar – como fez o Tribunal Arbitral – o sentido útil do teor da Decisão do Painel Financeiro em toda a sua plenitude. V. Por esta razão a interpretação do Tribunal a quo quanto ao Dispute Resolution Procedure e à Decisão do Painel Financeiro – e a sua consequente decisão – é errada, carecendo de qualquer suporte legal ou lógico e sendo vedada pela correta aplicação da lei e dos cânones interpretativos relevantes. W. É, igualmente, uma interpretação que inutiliza totalmente todo o labor das Partes, do Painel Financeiro e do Tribunal Arbitral no sentido de ser composta a final a Disputa, pelo que a sua decisão é errada, promovendo a absoluta ineficiência da Disputa e tornando nebulosa a posição das Partes perante o CAE. X. Em suma, a decisão do Tribunal a quo, é viciada pela prática judiciária e pelo regime processual civil nacionais, sobrelevando o formalismo, e considerando erradamente quer a vontade das Partes, quer a materialidade da questão, sendo, em si mesma, contraditória. Y. Ao invés, estando devida e corretamente fundamentada, a Sentença Parcial, corresponde à única decisão que interpreta corretamente a vontade das Partes, a Decisão do Painel Financeiro e, a essa luz, fixa o seu conteúdo, não havendo motivos para a anular. Z. O Acórdão Recorrendo é contraditório. AA. Em primeiro lugar porque, apesar do cânone interpretativo que adota como sendo o referencial do declaratáro normal colocado na posição do real declaratário –imperativos de eficiência e–, acaba por tomar uma decisão ineficiente, conforme exposto acima. BB. Mas, tal Acórdão é também contraditório noutros pontos: (i)Em primeiro lugar porque, apesar de afirmar que a vontade concreta dos membros do Painel é irrelevante para a determinação do que se deve entender por decisões para efeitos do Dispute Resolution Procedure do CAE, acaba por dar-lhe relevância ao considerar a estrutura da Decisão do Painel Financeiro – determinada exclusivamente pelos membros do Painel Financeiro – como elemento relevante para a determinação do conceito de ‘decisão’ para efeitos do CAE. (
20. ii)Em segundo lugar porque, depois de dar relevância à estrutura da Decisão do Painel Financeiro e ao seu teor literal, desconsidera-os, de seguida, quando desse mesmo teor literal decorre, cristalinamente, que o Painel Financeiro concluiu que a Recorrente (ainda que vendo os seus pedidos indeferidos) tinha tido algum sucesso na disputa, o que claramente suporta o teor da Sentença Parcial. CC. Isto demonstra, mais uma vez, que o Tribunal a quo profere uma decisão viciada pelos quadros mentais do processo civil português, que tem por efeito desfazer todo o labor de quatro anos e colocar as Partes na estaca zero da resolução da Disputa. DD. Por tudo isto deve-se concluir que o Painel Financeiro tomou várias decisões em cumprimento da missão que lhe foi cometida pelas Partes de resolver a Disputa, que se encontram contidas ao longo da sua Decisão e que, respeitando a Convenção de Arbitragem, o Tribunal Arbitral procedeu à sua identificação tendo-se considerado admissíveis tão somente as divergências subjacentes às decisões não unânimes que foram contestadas não existindo, por isso, qualquer motivo para que seja anulada a Sentença Parcial. EE. Por outro lado, deve-se ainda concluir que, o inverso – defendido no Acórdão Recorrendo – além de enviesado por quadros mentais que não podem ser relevados perante a vontade das Partes, carece de qualquer suporte probatório, lógico ou legal, consubstanciando um julgamento errado da causa que fomenta a insegurança jurídica que visa evitar e deve, como tal, ser revogado e revertido. Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve o Acórdão Recorrendo ser revogado e substituído por outro que reverta a decisão do Tribunal a quo, confirmando a inexistência de motivo para anular a Sentença Parcial. As contra-alegações sustentam a improcedência do recurso e a confirmação da decisão recorrida. Foram os Seguintes os Factos Fixados na Relação: A - Dá-se por reproduzido o Contrato de Abastecimento de Energia e seus anexos, celebrado entre as partes ou suas antecessoras, na exacta correspondência dos documentos juntos pelas Autoras (com a ressalva já mencionada quanto às divergências de tradução serem consideradas) e na coincidência dos mesmos documentos com o relato factual constante da própria sentença parcial ora sindicada, conforme historial feito pelos árbitros na alínea C infra, número 3 (15 e seguintes), abrangendo portanto as cláusulas relevantes do próprio contrato e dos anexos 9 e 11. B – É o seguinte o teor integral do voto de vencido produzido pelo árbitro Dr. BB: “I. Introdução 1. Embora reconheça o mérito da Sentença e especialmente o trabalho completo realizado pelo Presidente e pelo meu colega do Painel de Arbitragem, penso que existem questões importantes que deveriam ter sido abordadas de forma diferente e, por este motivo, não pude partilhar da opinião maioritária e votar a favor da Sentença. 2. As razões que fundamentam o meu parecer divergente são as seguintes: (
21. i)A definição lata de “decisão” adotada não respeita a lei portuguesa à qual estamos vinculados pelo Contrato de Aquisição de Energia (CAE); (
22. ii)Os assuntos considerados pela Sentença como “decisões” do Painel Financeiro não podem ser consideradas como tal, uma vez que não estão relacionados com qualquer pedido /pedido reconvencional (Litígio) que as Partes tenham submetido ao Painel e não existe nenhuma decisão que não se reporte a um pedido /pedido reconvencional; (iii) Os assuntos relacionados com a Cláusula 20 considerados na Sentença como “decisões” do Painel Financeiro não podem ser analisados pelo Painel de Arbitragem porque o Sistema de Resolução de Litígios do CAE não atribui competências ao Painel de Arbitragem para tal. Permitam-me expressar as minhas razões mais aprofundadamente. II. O conceito de Decisão 3. Como a Cláusula 25 do CAE exige a aplicabilidade da lei Portuguesa, não posso aceitar a definição lata de “decisão” adotada na Sentença. Considerar apenas a definição de um dicionário inglês, como é feito na Sentença, não é adequado quando existe uma regra aplicável na lei Portuguesa. E eu sei que existem outras jurisdições com o mesmo conceito da lei Portuguesa. A definição aceite pela Sentença não é a definição de “decisão” da lei Portuguesa como se impõe num Estado de Direito e tal como interpretada por académicos e tribunais. 4. Com todo o respeito pela opinião maioritária da Sentença, penso que os quatro argumentos que apresenta a favor de considerar a “decisão” como algo não abrangido pelo Segmento Dispositivo não tem o meu apoio. Quando as Partes do CAE concordaram que o mesmo apenas deveria considerar a lei Portuguesa (Cláusula 25), isso significou que as leis de Portugal devem ser aplicadas na interpretação e implementação do CAE, incluindo o procedimento de resolução de litígios. Significou também que os Árbitros não podem decidir ex aequo et bono. Devem seguir a lei Portuguesa. Temos de estar conscientes que o CAE não contempla apenas a Arbitragem como mecanismo de Resolução de Litígios, também considera que os Painéis Financeiro e Técnico e a Resolução Amigável constituem, em conjunto, parte do Sistema de Resolução de Litígios do CAE (Apêndice 9 – Parte I). Assim, todos devem aplicar as mesmas regras e as mesmas regras são aplicáveis a todos eles. Portanto, os mesmos conceitos devem ser aplicados às decisões do Painel Financeiro assim como às decisões do Painel de Arbitragem. Afirmar que o Painel Financeiro não é uma instância de resolução de litígios não é uma visão correta. É verdade que no parágrafo1, Parte I do Apêndice 9, pode ler-se que os Painéis Financeiro e Técnico atuam como peritos independentes e não como árbitros, mas tal não significa que não façam parte do Sistema de Resolução de Litígios estabelecido pelo CAE. Como é dito, as Partes submetem o Litígio em primeiro lugar à decisão dos Painéis. Segue-se então a Solução Amigável (Parágrafo 11, Parte I do Apêndice 9) e a arbitragem vem – por vezes - como o último recurso disponibilizado por este sistema (Parágrafo 12, Parte I do Apêndice 9). Todos estes mecanismos fazem parte do Sistema de Resolução de Litígios do CAE. Não podem subsistir quaisquer dúvidas que o conceito de “decisão” da lei portuguesa, nomeadamente num procedimento de resolução de litígios, deve ser o de uma decisão que resolve um pedido que foi formulado para resolução (Apêndice 9, Parte II, 1.2.2.). E sendo o conceito presente no Código de Processo Português (artigo 619.º ss.) não o torna apenas aplicável a questões processuais ou decisões judiciais. Algumas regras do Código de Processo são regras materiais. A doutrina do caso julgado não é apenas aplicável em Portugal nos tribunais estaduais, mas aplica-se igualmente por exemplo, nos processos administrativos ou tributários. Por conseguinte, a sua utilização não se restringe apenas aos tribunais, tratando-se de uma definição geral utilizável na medida necessária para decidir um pedido. O Painel Financeiro faz parte do sistema de Resolução de Litígios adotado no CAE, como um tribunal de primeira de instância (e, em alguns casos, de última instância), e, por conseguinte, o conceito Português não é estranho (não pode ser) ao Painel Financeiro. Tal como não pode ser estranho para uma sentença Arbitral, uma vez que não subsistem dúvidas de que se trata de uma sentença jurisdicional. Em Portugal, segundo a Constituição Portuguesa, a decisão arbitral tem força e valor idênticos ao de uma decisão judicial, tais como todas as decisões no âmbito de um procedimento de resolução de litígios voluntário e todas são suscetíveis de execução por um tribunal Português. Por outro lado, não tenho dúvidas que as Partes do CAE tinham conhecimento do significado do conceito de decisão da lei Portuguesa, visto que o conceito não sofreu alterações desde 1993, e agiram em conformidade ao adotar o Sistema de Resolução de Litígios específico do CAE, por conseguinte, não podemos alterá-lo agora. É ainda de salientar que, ao abrigo da lei Portuguesa, mesmo a doutrina do caso julgado considera se as decisões foram tomadas ou não por unanimidade (se a decisão de um recurso confirmar a decisão objeto de análise, não será passível de recurso, mas se for divergente, é possível voltar a recorrer para o Supremo Tribunal), tal como no CAE. Por conseguinte, a “decisão” do Painel Financeiro tem de ser interpretada da mesma forma que uma “decisão” do Painel de Arbitragem ou de um tribunal judicial, pois fazem parte do Sistema de Resolução de Litígios do CAE e ambos são instâncias contratuais jurisdicionais ou quási jurisdicionais, todas governadas pela lei Portuguesa. 5. Considerando o acima exposto, não posso adotar a definição lata de “decisão” apresentada na Sentença. Por outro lado, penso que continuar a defender uma definição tão lata significa que estaríamos a decidir contra os poderes que o CAE nos conferiu, ou seja, decidir apenas ao abrigo da lei Portuguesa (Cláusula 25). III. Os Pedidos que o Painel Financeiro tinha de decidir 6. Considero que o que a Sentença aceitou como “decisões” nunca poderia ser considerado como tal, uma vez que as mesmas não pretendiam decidir qualquer pedido /pedido reconvencional submetido ao Painel Financeiro. Uma decisão apenas pode ser o que o Painel afirma decidir os pedidos e pedidos reconvencionais em litígio, mesmo que, algumas vezes, tenhamos de recuperar a fundamentação para melhor interpretar a decisão. Porém, tal não altera a natureza distinta da fundamentação e da decisão. Penso que a razão para o Painel Financeiro apresentar um Dispositivo que trata algumas questões e outras não, nomeadamente as questões discutidas relacionadas com o imposto relevante e a respetiva materialidade (rejeitando a defesa da primeira Demandada), é precisamente porque tinha a noção exata de quais os pedidos e pedidos reconvencionais e dos temas que eram meros argumentos de defesa. O Painel Financeiro viu bem a questão (sem a emissão de qualquer voto de vencido) e apesar de ter discutido várias questões, incluiu no Dispositivo apenas as decisões sobre os pedidos e pedidos reconvencionais formulados pelas Partes (o reembolso dos pagamentos efetuados). 7. Existe alguma confusão sobre o que constitui exatamente um pedido indemnização ou pedido reconvencional e um mero argumento de defesa (mediante exceção) – consultar os poderes concedidos pelo CAE aos Painéis e a diferenciação que é claramente feita entre pedidos, pedidos reconvencionais, defesas e outros argumentos e ainda entre a rejeição de tais argumentos e a decisão que tem de ser consequente com os mesmos (Apêndice 9, Parte II, 5.1.(c)). O CAE faz a distinção entre pedido / pedido reconvencional e defesa/ outros argumentos. O Painel de Arbitragem deve proceder exatamente da mesma forma. Um Pedido e um pedido reconvencional estão limitados ao que as Partes solicitam ao Painel para determinar. O Painel não pode ultrapassar aquilo que as Partes lhe pediram para resolver pois estariam a exceder as suas competências, uma vez que os pedidos determinam a competência do Painel de Arbitragem. 8. Os pedidos da Demandante consistiram essencialmente no pedido de reembolso dos custos incorridos e que continuará a incorrer com o pagamento da tarifa social. O pedido reconvencional da segunda Demandada consistiu igualmente no reembolso dos pagamentos efetuados à Demandante relacionados com a tarifa social. Por conseguinte, o Painel Financeiro decidiu tudo o que havia para decidir ao abrigo dos pedidos submetidos pela Demandante e pelas Demandadas, nada tendo ficado por decidir. Consideramos que o objeto geral do litígio referido nas Regras Processuais não representa os concretos pedidos das Partes. Tiveram a oportunidade de especificar o teor dos pedidos durante o procedimento como as questões que solicitaram ao Painel para decidir. A Decisão é clara – e não foi emitido nenhum voto de vencido – que os pedidos a decidir consistiam no reembolso dos custos que a Demandante incorreu e continuar a incorrer com o pagamento da tarifa social e o reembolso dos pagamentos solicitado pela segunda Demandada à Demandante relacionados com a tarifa social (cf. os pontos 25-29 da Decisão do Painel Financeiro datada de setembro de 2018). 9. Tal não pode ser confundido com a defesa da primeira Demandada que não formulou qualquer pedido reconvencional. Apenas se defendeu argumentando que a Demandante estava a fazer uso abusivo de processo e que, em último recurso, a Cláusula 20 não era aplicável, uma vez que as respetivas condições de aplicação não estavam reunidas e o CAE tem um procedimento especial para o efeito que não foi solicitado. Estes não constituem pedidos e não foram tratados como tal pelo Painel Financeiro. São meros argumentos de defesa por exceção, destinados a impedir o reconhecimento de um alegado direito. Os referidos argumentos de defesa foram discutidos pelo Painel Financeiro, mas não foram sequer considerados como motivação para negar a ação. O que é de facto bastante significativo. O Painel Financeiro não decidiu a favor das Demandadas e contra a Demandante devido às discussões relacionadas com a Cláusula 20. A fundamentação da decisão prende-se com o simples facto de o CAE não permitir o reembolso de 5 custos tributários, mas apenas o pedido de alteração do Encargo de Potência ou Encargo de Energia nos termos da cláusula 20.4.1. e se os requisitos da mesma forem cumpridos. Analogamente em relação ao pedido reconvencional. O Painel considerou que a Demandante tinha que devolver à segunda Demandada os montantes pagos pela mesma, uma vez que a Demandada não deveria ter efetuado o reembolso. Também porque o CAE não permitia o pagamento de reembolsos, mas apenas a alteração do CAE ao abrigo da cláusula 20.4.1. 10. Considerando esta perspetiva, todas as discussões do Painel Financeiro relacionadas com a Cláusula 20 jamais podem ser consideradas como “decisões” também pela natureza das mesmas, uma vez que não se destinavam a resolver quaisquer pedidos/pedidos reconvencionais. IV. O Sistema de Resolução de Litígios no âmbito do CAE 11. Finalmente, as discussões sobre a Cláusula 20 jamais podem ser consideradas como a “decisão” neste caso específico, uma vez que os referidos assuntos estão relacionados com uma cláusula de resolução de litígios específica que o Painel Financeiro se recusou expressamente a utilizar. Permitam-me o esclarecimento. 12. O CAE institui um Sistema de Resolução de Litígios que obriga as partes a passar por diversos mecanismos, um após outro: primeiro, um Painel Financeiro ou Técnico; em seguida, uma Solução Amigável; e, finalmente, quando permitido, a Arbitragem. No entanto, o CAE não permite o recurso a todos estes mecanismos em todas as situações. Em alguns casos, é negada a possibilidade de recorrer à Arbitragem (e Solução Amigável). As decisões dos Painéis Financeiro/Técnico podem ser definitivas e vinculativas: (
23. i)ou por motivo da natureza da maioria obtida (unanimidade) (
24. ii)ou por motivo da natureza dos assuntos decididos (assuntos ao abrigo da Cláusula 20). Em resumo, só podem ser contestadas em Arbitragem decisões não unanimes proferidas pelo Painel ao abrigo da Cláusula n.º 26/Apêndice 9 (Apêndice 9, Parte I, 2.). As decisões do Painel relacionadas com assuntos sob a Cláusula /Apêndice 11 não são passíveis de contestação perante arbitragem, e, por conseguinte, são vinculativas e definitivas, sendo obtidas por unanimidade ou maioria simples (Apêndice 11, 10.6). Deste modo, a decisão do Painel para escolher uma das propostas das Partes (a respeito das alterações exigidas pela Alteração das Circunstâncias), de acordo com o parágrafo 10.4. do Apêndice 11, não é contestável mediante Arbitragem, independentemente da natureza da maioria por detrás da decisão. 13. E as Regras Processuais definidas para o Painel Financeiro não modificaram nenhuma das Cláusulas de Litígio do CAE, como afirma o painel Financeiro. Não era intenção do painel proceder de tal forma e claramente não o fez. As Regras Processuais reiteram exatamente o que é dito nos pontos 11 e 12 do Apêndice 9 do CAE. Devemos estar conscientes que as Partes submeteram o litígio ao Painel Financeiro apenas ao abrigo da Cláusula 26 do Apêndice 9 e não ao abrigo da Cláusula 20 do Apêndice 11. E o Painel Financeiro estabeleceu esse facto nos pontos 92-95 da Decisão do Painel Financeiro datada de Setembro de 2018, sem voto de vencido. Por conseguinte, temos de interpretar as Regras Processuais conferindo-lhes o mesmo sentido: que as Partes estão a lidar apenas com a Cláusula 26/Apêndice 9 e não com a Cláusula 20/Apêndice 11; consequentemente, não podem modificar algo que não estava a ser tratado. 14. Considerando o acima exposto, penso que temos de fazer a distinção clara entre os assuntos discutidos pelo Painel Financeiro ao abrigo da Cláusula 26/Apêndice 9 e as discussões dos assuntos relacionados com a Cláusula 20/Apêndice 11, visto terem consequências diferentes em termos da competência do Painel de Arbitragem. Ainda que seja apenas uma decisão do Painel Financeiro, pode ter assuntos relacionados com diferentes regimes ao abrigo do CAE, e, portanto, devemos discuti-los. A Demandante invocou apenas a Cláusula geral de resolução de litígios 26/Apêndice 9, e assim, o Painel Financeiro afirmou expressamente estar apenas a decidir com base na Cláusula 26/Apêndice 9. Não com base na Cláusula 20/Apêndice 11. Portanto, quaisquer assuntos que exigiam a resolução especial de litígios introduzida pela Cláusula 20/Apêndice 11, não poderiam constar da secção de deliberações da decisão do Painel Financeiro, porque não só não constituíam pedidos, mas também por este motivo. 15. O que quero dizer é que mesmo que todas as questões discutidas pelo Painel Financeiro fossem “decisões” - que a meu ver não são – então algumas estavam relacionadas com assuntos referentes à Cláusula 20/Apêndice 11 e, por conseguinte, não são passíveis de contestação perante a Arbitragem. O CAE proíbe a sua análise, independentemente de serem “decisões” e de não terem sido obtidas por unanimidade. Um painel de arbitragem apenas tem os poderes que as Partes entendem conceder-lhe e no CAE as Partes limitaram o acesso à arbitragem não incluindo assuntos relacionados com a Cláusula 20/Apêndice 11 (a respeito das alterações exigidas pela Alteração das Circunstâncias). 16. Na minha opinião, todas as discussões que o Painel Financeiro efetuou sobre as alterações exigidas pela Alteração das Circunstâncias ao abrigo da Cláusula 20 são assuntos que as Partes não pretendem que o Painel de Arbitragem analise. Proíbem a análise por parte da arbitragem. Por conseguinte, sou da opinião que não temos competência para tais assuntos. V. Competência do Painel de Arbitragem 17. Gostaria de terminar esclarecendo o que, a meu ver, nos foi pedido para resolver. A Sentença considerou os pedidos da Demandante nas sua Resposta sobre Competência. Porém, vejamos a evolução dos pedidos das Demandantes na presente Arbitragem. 18. Os pedidos efetuados pela Demandante no Requerimento de Arbitragem são os seguintes: A Demandante procura obter através do presente processo de arbitragem o reembolso dos custos de financiamento da tarifa social desde a sua promulgação até à data de expiração do CAE ou outras medidas consideradas adequadas pelo Tribunal Arbitral. Nos comentários que redigiu em Termos de Referência, a Demandante desenvolveu o pedido anterior e introduziu o seguinte: (i)o reconhecimento da natureza vinculativa de quaisquer decisões obtidas por unanimidade tomadas pelo Painel Financeiro a 27 de setembro de 2018 e da existência de competência para finalmente resolver o presente litígio e pronunciar-se e conceder todas as medidas solicitados pela Demandante; (
25. ii)o reconhecimento da Tarifa Social como uma Alteração nos Impostos Relevantes ao abrigo do CAE; (iii) confirmação de que a Tarifa Social é uma Alteração nos Impostos Relevantes que excede o Montante Limiar Aplicável de acordo com os cálculos propostos pela Demandante ou em conformidade com quaisquer cálculos determinados pelo Tribunal ao abrigo dos termos e condições do CAE; (
26. iv)confirmação do direito da Demandante ao reembolso por parte das Demandadas dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social desde a sua promulgação e a serem incorridos até à data de expiração do CAE ou até à revogação da Tarifa Social (consoante o que o ocorrer primeiro); (
27. v)A alteração do Encargo de Potência em conformidade com a fórmula proposta pela Demandante ou qualquer fórmula que mantenha a Demandante, tanto quanto possível, na mesma posição financeira conforme o que for mais adequado; e (
28. vi)O reembolso por parte das Demandadas dos custos suportados com o financiamento da Tarifa Social desde a sua promulgação e a serem incorridos até à expiração do CAE ou a revogação da Tarifa Social (consoante o que ocorrer primeiro) ao abrigo dos termos e condições do CAE (incluindo juros à taxa em vigor) e em conformidade com as decisões do presente Tribunal. Os pedidos da Demandante que constam de Resposta sobre Competência constituem uma variação dos pedidos anteriores: (i)DECLARE que os assuntos presentes na Secção VI (Decisão do Painel Financeiro), Parte 2 (O Mérito da Causa) da Decisão do Painel Financeiro são 8 “decisões” para efeitos do Procedimento de Resolução de Litígios do CAE; (
29. ii)DECLARE que os assuntos decididos por unanimidade pelo Painel Financeiro são finais e vinculativos para as Partes ao abrigo do CAE, designadamente com relevância para a presente arbitragem: 1. que a aplicação da Cláusula 20 do CAE não depende da capacidade da segunda Demandada para refletir o custo da Tarifa Social nas tarifas do consumidor; 2. que a aplicação da Cláusula 20 do CAE não se encontra impedida pela lei Portuguesa relevante; e 3. que a aplicação da Cláusula 20 do CAE não constitui um Auxílio Estatal. (iii) DECLARE que os assuntos decididos de forma não unânime pelo Painel Financeiro são finais e vinculativos para as Partes ao abrigo do CAE, salvo quando contestados. (
30. iv)DECLARE que as Demandadas contestaram decisões não-unânimes do Painel Financeiro, assim permitindo recurso à arbitragem ao abrigo dos parágrafos 11 e 12, Parte I, Apêndice 9 do CAE. (
31. v)Em alternativa a (
32. i)a (
33. iv)precedentes, DECLARE que o Painel Financeiro não tomou uma decisão relativamente ao Litígio, ao não ter decidido quem deverá suportar os custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social ao abrigo do CAE, e que, consequentemente, não tem competência para resolver o Litígio de acordo com o Parágrafo 12, Parte I, Apêndice 9 do CAE e para decidir todas as questões relevantes para o efeito. Cumulativamente, (
34. vi)DECLARE que tem competência ao abrigo da Cláusula 20 e do Apêndice 11 do CAE para (entre outras medidas consideradas apropriadas e conforme vier a ser mais bem especificado nas Alegações da Demandante sobre o mérito do Litígio): 1.determine se os custos incorridos pela Demandante com o financiamento da Tarifa Social são materiais; 2. altere o Encargo de Potência; e 3. condene as Demandadas ao reembolso dos montantes incorridos pela Demandante com o financiamento da Tarifa Social de acordo com a alteração do Encargo de Potência. (vii) Em alternativa a (
35. vi)precedente, DECLARE que tem competência para (entre outras medidas consideradas apropriadas e de acordo com o que vier a ser desenvolvido nas Alegações da Demandante sobre o mérito do Litígio) ordenar às Demandadas que: 1. cumpram com o procedimento contratual para a alteração do Encargo de Potência ao abrigo da Cláusula n 20 e o Apêndice 11 do CAE; e 2. reembolse a Demandante dos montantes incorridos com o financiamento da Tarifa Social de acordo com a fatura enviada à segunda Demandada em conformidade com a alteração do Encargo de Potência decorrente da correção do Painel Financeiro ao abrigo do Parágrafo 10.4 do Apêndice 11 do CAE. A Sentença considerou apenas estes últimos pedidos efetuados em sede de Resposta sobre Competência. 19. Face ao exposto, concluo que o Painel de Arbitragem não tem competência para nenhum dos referidos pedidos, salvo talvez com exceção do pedido (iii), que se trata de um simples pedido para interpretação dos parágrafos 2, 11 e 12 da Parte I do Apêndice 9 do CAE. A minha resposta decorre da minha visão com referência ao significado de decisão do Painel Financeiro e da competência que o CAE atribui ao Painel de Arbitragem”. (fim de citação). C – Da sentença parcial arbitral ora em causa, consta, antes do dispositivo que acima transcrevemos, o seguinte parcial teor, sem reprodução da maioria das notas de rodapé: 2. VISÃO GERAL DO LITÍGIO 11. O presente litígio surge da execução de um contrato de aquisição de energia celebrado a 24 de novembro de 1993 (o “CAE”) referente a uma central elétrica alimentada a carvão situada em Abrantes (Portugal) (a “Central Elétrica”). A TEJO Energia adquiriu a dita Central Elétrica à Electricidade de Portugal S.A., atualmente designada por Energias de Portugal S.A. (“EDP”). Conforme incontestado entre as Partes, o CAE vincula as sociedades TEJO Energia, REN Trading e REN Eléctrica. 12. Em concreto, o litígio subjacente respeita a montantes alegadamente devidos pelas Demandadas em resultado da decisão proferida por um painel financeiro (o “Painel Financeiro” e a “Decisão do Painel Financeiro”) a 27 de setembro de 2018 referente ao reembolso da tarifa social criada pelo Decreto-Lei N.º. 138-A/2010 (“Tarifa Social”), um desconto nas tarifas reguladas de eletricidade a conceder aos consumidores economicamente vulneráveis. 13. Nas suas Respostas ao Requerimento de Arbitragem, as Demandadas contestaram a competência do Tribunal. Mais especificamente, alegaram que os requisitos obrigatórios estabelecidos no Anexo 9 do CAE permitindo a arbitragem (nomeadamente, que o litígio deve ser submetido em primeiro lugar, a um painel financeiro) não foram respeitados e que o procedimento previsto na Cláusula n.º 20.4.1 e no Anexo 11 do CAE, que não prevê arbitragem, deveria ter sido seguido. 14. A presente Sentença Arbitral Parcial versa sobre a competência do Tribunal. As disposições da presente Sentença Arbitral Parcial deverão ser interpretadas como uma apreciação prévia das questões factuais e jurídicas subjacentes ao mérito do presente litígio. As características especiais do presente litígio não podem ser entendidas, e as questões a determinar não podem ser abordadas (Secção 5) e decididas (Secção 6), sem primeiramente se resumir o contexto factual do presente processo (Secção 3), e os passos dados no processo arbitral (Secção 4). 3. CONTEXTO FACTUAL 15. Para efeitos da presente Sentença Arbitral Parcial, o Tribunal não necessita de fornecer um registo pormenorizado do contexto factual do caso que conduziu ao presente litígio. É suficiente apresentar um sumário dos factos relevantes para esta etapa jurisdicional, baseados na informação limitada recebida até à data. 16. No dia 24 de novembro de 1993, a EDP e a TEJO Energia celebraram o Contrato de Aquisição de Energia (CAE). De acordo com o CAE, a TEJO Energia “concordou explorar e manter as Unidades 1 e 2 e as Partes Comuns da Central Elétrica nas condições previstas no presente Contrato.”1 No CAE, a TEJO Energia é designada por “o Produtor” (“Produtor”). 17. No âmbito do CAE, a Cláusula 20.ª refere-se a “Alterações Fiscais.” A Cláusula 20.1 refere-se a “Alterações Relevantes,” estabelecendo que “Se, após a data do presente Contrato: (
36. a)o Produtor, Operador ou Empresa Fornecedora de Combustível

(1)ficar obrigado a pagar ou a deduzir quaisquer Impostos Relevantes, que em 27 de novembro de 1992 não existiam ou não afetavam o Produtor […] e desde que (no caso das alíneas (

1. a)ou (
2. b)acima mencionadas) o efeito de tal alteração seja material (conforme definido para os fins da presente Cláusula no Anexo 11) então, sujeito às disposições das Cláusulas 20.2.2. e 20.3, aplicar-se-ão as Cláusulas 20.2 a 20.5.” 2 As disposições nas Cláusulas 20.2 a 20.5 versam sobre as potenciais consequências da entrada em vigor de uma Alteração de Impostos Relevante. 18. A Cláusula 26.ª do CAE prevê: 26. LITÍGIOS E ARBITRAGEM Resolução de litígios Salvo disposição em contrário expressa no presente Contrato, todos os litígios serão resolvidos de acordo com as disposições previstas no Anexo 9. 19. O Anexo 9 do CAE estabelece um procedimento geral de resolução de litígios (“Procedimento Geral de Resolução de Litígios”), como se segue: Geral 1. Submissão de Litígios ao Painel Se um Litígio (expressão que, na aceção do presente Anexo 9, deve incluir um Litígio conforme definido pelo presente Contrato, o Contrato de Aquisição e de Construção, o Acordo Adicional de Unidades e o Contrato de Locação) surgir, seja antes ou depois da rejeição ou de outra forma de cessação do presente Contrato, do Contrato de Aquisição e de Construção, do Acordo Adicional de Unidades e do Contrato de Locação, ao abrigo dos quais o Litígio tenha surgido (no qual o contrato para os fins do presente Anexo 9 se refere como o “Contrato Relevante”) então qualquer uma das partes pode submeter o Litígio em primeiro lugar à decisão do Painel que atuará como peritos independentes e não como árbitros. 2. Decisões do Painel que são vinculativas Qualquer decisão unânime do Painel será final e vinculativa para as partes mas de outra forma uma decisão do Painel será final e vinculativa para as partes se e até quando o Litígio tenha sido objeto de transação ou submetido a arbitragem como disposto a seguir e uma decisão arbitral tenha sido proferida. Será uma condição suspensiva ao início de qualquer ação judicial que, em relação ao objeto da referida ação, tenha havido: 2.1 uma decisão unânime do Painel; ou 2.2 uma decisão do tribunal arbitral; ou 2.3 um acordo de transação entre as partes. 3. Representações sem prejuízo A menos que ambas as partes decidam em contrário por escrito, quaisquer representações ou concessões feitas quer por uma das partes, no âmbito ou em conexão com o procedimento submetido perante o Painel ou quaisquer representações, concessões ou acordos (que não o acordo de transação ) feitos por qualquer uma das partes no decurso das discussões nos termos do Anexo 9, parte 1, parágrafo 11 entre o diretor executivo do Produtor e o representante oficial nomeado para esses fins pela EDP, serão feitas sem prejuízo e não serão por isso questionadas por qualquer parte em qualquer arbitragem subsequente ou em quaisquer outros processos judiciais. 11. Procedimento para resolução amigável No caso de qualquer uma das partes desejar contestar uma decisão não unânime do Painel ou no caso de o Painel não ter chegado a uma decisão de acordo com o Regra do Painel 6.1, o Litígio será submetido por notificação escrita para o diretor executivo do Produtor e para o representante oficial da EDP, nomeado para o referido fim pela EDP, os quais reunirão e envidarão esforços para resolver as questões que existam entre as partes. A decisão conjunta e unânime dos referidos diretor executivo e representante oficial será vinculativa para as partes, mas caso não cheguem a acordo no prazo de 28 dias contados a partir da data em que o assunto lhes foi remetido, qualquer das partes pode submeter o Litígio a arbitragem. 12. Arbitragem Sujeito sempre ao disposto no parágrafo 11, qualquer uma das partes pode requerer que um Litígio seja submetido a arbitragem no caso de o Painel não conseguir chegar a uma decisão unânime ou de acordo com o previsto na Regra do Painel 6.1. 13. Arbitragem de Litígios relacionados com Obras No caso de Litígios que envolvam ou que estejam relacionados com Obras, a submissão a arbitragem pode prosseguir antes da Data da Exploração da Unidade 1 ou na data em que a mesma deveria ter sido emitida, desde que as obrigações da EDP e do Produtor não sejam alteradas pela arbitragem ser conduzida durante a realização das Obras. Salvo o acima exposto, nenhuma medida deve ser tomada na submissão de qualquer Litígio para a arbitragem até à emissão da Data da Exploração da Unidade 1, a menos que as partes acordem, por escrito, o contrário. 14. Regras de Arbitragem Os Litígios que venham a ser objeto de arbitragem deverão ser submetidos a dois árbitros e um árbitro de desempate, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional ou qualquer alteração ou modificação vigente. O lugar da arbitragem será em Lisboa. Sem prejuízo do referido regulamento, cada requerimento de arbitragem deve ser enviado por escrito, especificando o assunto ou a questão em litígio, e deve afirmar que é apresentado nos termos da Cláusula, Anexo ou Anexo do Contrato Relevante. 15. Poder dos Árbitros Salvo disposição expressa em contrário, os árbitros terão plenos poderes para abrir e rever qualquer decisão, opinião, instrução, notificação, contestação, determinação ou certificado relacionado com o Litígio e qualquer decisão não unânime do Painel e de ordenar a retificação do Contrato Relevante e de qualquer acordo feito entre as partes ao abrigo do mesmo, sujeitos a qualquer regra jurídica que possa restringir o referido poder. 16. Inelegibilidade dos membros do Painel para serem árbitros Um antigo ou atual membro do Painel não deve ser elegível para nomeação como árbitro, exceto se as partes acordarem por escrito em contrário. 20. O Anexo 11 do CAE contém disposições sobre “Alterações nas Circunstâncias,” tais como, inter alia, “Alterações nos Impostos Relevantes,” e o Parágrafo 10 estabelece os princípios e os procedimentos aplicáveis em relação a tais alterações (o “Procedimento Específico de Resolução de Litígios”): 10. Princípios e Procedimentos para Alterações nas Circunstâncias 10.1 O presente parágrafo é aplicável relativamente à aplicação das disposições referentes a uma Alteração nos Impostos Relevantes, uma Alteração Relevante na Lei que dê lugar a uma Modificação do Produtor, a uma Modificação da EDP (ou Modificação do Produtor ao invés da mesma e conforme o previsto no parágrafo 4.6), Alteração nos Custos ou Alteração Relevante de Emissões (cada uma considerando-se “Alteração nas Circunstâncias”). 10.2 Se este parágrafo 10 for aplicável, cada Parte deverá (sujeito a quaisquer restrições de confidencialidade vinculativas para essa parte), assim que possível, e sem prejuízo de quaisquer requisitos específicos de notificação deste Contrato, providenciar à outra parte a informação escrita que esta possa razoavelmente solicitar de modo a aferir a natureza das circunstâncias em causa e o seu efeito na primeira parte. 10.3 Se as partes não conseguirem acordar nas alterações exigidas pela Alteração das Circunstâncias tendo trocado e comentado as suas respetivas propostas de alteração por escrito (se apropriado), no prazo de 3 meses a contar da data em que qualquer das partes notifique a outra por escrito sobre a necessidade de acordar alterações ao abrigo das disposições relevantes do presente Contrato, qualquer das partes, mediante o envio de notificação à outra pode requerer que o assunto seja remetido para o Procedimento de Resolução de Litígios para determinação ao abrigo do parágrafo 10.4. 10.4 Quando um assunto seja remetido para determinação ao abrigo do parágrafo 10.3 tal determinação será para estabelecer qual das propostas de ambas as partes reflete mais de perto a letra e a intenção deste Contrato tendo em conta este Contrato na presente data e a natureza das circunstâncias em causa e não caberá ao Painel ao abrigo do Procedimento de Resolução de Litígios propor ou selecionar qualquer proposta que não seja uma das propostas submetidas pelas partes. 10.6 Não obstante as disposições da Cláusula 26 e do Anexo 9, qualquer referência neste Anexo 11 ao Procedimento de Resolução de Litígios será para o Painel Técnico ou para o Painel Financeiro, consoante o caso, cuja decisão (seja por unanimidade ou por maioria) será final e vinculativa para as partes. 21. A Cláusula 25.ª do CAE estabelece que o presente Contrato “será interpretado e aplicado de acordo com as leis de Portugal.” 22. REN Eléctrica sucedeu à EDP enquanto parte do CAE através de uma alteração ao CAE datada de 27 de junho de 1997: 1.2 A Cláusula 2.2 será alterada pela renumeração da existente Cláusula 2.2 do CAE como Cláusula 2.2.1 e introduzindo o seguinte como a nova Cláusula 2.2.2: “2.2.2 Todos os direitos a exercer pela REN ao abrigo do presente Contrato com referência ao PCC [Contrato de Aquisição e Construção] ou ao Contrato de Locação e que possam vir a ser exercidos pela EDP podem ser exercidos por EDP e, se quaisquer obrigações a executar pela REN ou qualquer reconhecimento a prestar pela REN com referência ao PCC ou ao Contrato de Locação apenas puder ser efetuada ou (conforme o caso) reconhecida pela EDP, a REN providenciará a execução das referidas obrigações ou prestará os referidos reconhecimentos pela EDP como se a obrigação relevante ao abrigo do presente Contrato fosse diretamente devida pela EDP ou como se o reconhecimento relevante fosse prestado diretamente pela EDP de acordo com as disposições relevantes do presente Contrato” 23. REN Trading aderiu ao CAE no dia 29 de janeiro de 2010: (
3. b)Em resultado de um acordo entre o Ministro Português da Economia e da Inovação e o Ministro Espanhol da Indústria, Comércio e Turismo datado de 7 de maio de 2007, e em cumprimento do Decreto Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, uma nova subsidiária controlada a 100% pela REN (REN Trading) foi criada para os efeitos de gestão dos interesses da REN (inter alia) no CAE. (
4. c)Neste contexto, a REN Trading irá agora aderir ao CAE e assumirá solidariamente com a REN todos os direitos e obrigações decorrentes do mesmo; 24. No dia 28 de dezembro de 2010, o Decreto-Lei N.º 138-A/2010 criou a Tarifa Social: “O presente decreto-lei tem como objeto a criação da tarifa social de fornecimento de energia elétrica a aplicar a clientes finais economicamente vulneráveis.” 25. Segundo a Demandante, a mesma “executou atempadamente a sua obrigação legal de financiar a sua parte da Tarifa Social.” 26. Até dezembro de 2014, a REN Trading reembolsou a Demandante por todos os custos incorridos em relação ao financiamento da Tarifa Social conforme o seguinte procedimento: “A Demandante pagaria as faturas enviadas pela REN Eléctrica referentes à Tarifa Social e voltaria a faturar exatamente os mesmos valores à REN Trading.” 27. Desde janeiro de 2015 em diante, a REN Trading cessou o pagamento das referidas faturas. 28. A Demandante solicitou a um painel financeiro a resolução do litígio entre as Partes. 29. Num documento datado de 11 de dezembro de 2017 designado por “Regras Processuais o Painel Financeiro”, assinado pelas três Partes e pelos três membros do Painel Financeiro, as Partes: a. Identificaram o “Litígio” e concordaram que o “objeto do litígio é determinar quem deve, em última instância, suportar os custos incorridos pela Tejo Energia, enquanto produtor, com a Tarifa Social” (página 3/19); b. Acordaram que, se “o Painel Financeiro não decidir por unanimidade ou não proferir uma decisão dentro dos prazos estabelecidos no Calendário Processual definido pelas presentes Regras, então o litígio será submetido a um procedimento de resolução amigável e posteriormente aos procedimentos de arbitragem estabelecidos na Parte 1 do Anexo 9 do CAE” (ponto 1.1, parágrafo III, página 6/19); c. Acordaram que, com exceção do Presidente, “os membros do Painel Financeiro serão elegíveis para serem nomeados como árbitros numa arbitragem relativa ao presente Litígio” (ponto 1.3, Parágrafo III, página 7/19); e d. Definir um prazo de 60 dias a contar das alegações finais submetidas após audiência para o Painel Financeiro proferir a decisão. 30. Perante o Painel Financeiro, a Demandante apresentou as suas pretensões e as Demandadas estabeleceram as suas pretensões em resposta às da Demandante. Segundo o referido Painel Financeiro, “a controvérsia que originou o presente litígio é saber se a Tejo Energia pode solicitar o reembolso à REN Trading dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social por aquela durante 2015, 2016 e 2017 ou se, pelo contrário, a Tejo Energia deverá suportar tais custos e, em caso afirmativo, devolver os montantes cobrados anteriormente a REN Trading.” 31. No dia 27 de setembro de 2018, o Painel Financeiro proferiu a sua Decisão. Ao abrigo da Secção 2.1 da Decisão, o Painel Financeiro considerou “as condições para a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE.” Nomeadamente, no parágrafo 104, o Painel considerou que as Partes tinham previsto mecanismos para preservar a carga fiscal da Demandante no momento da celebração do CAE. No parágrafo 105, o Painel determinou que as Cláusulas “20.2 a 20.5 do CAE são aplicáveis apenas se (
5. i)um dos cenários descritos nas alíneas (
6. a)ou (
7. b)da Cláusula 20.1 do CAE se verificar e (
8. ii)o efeito da Alteração nos Impostos Relevantes descrita nas referidas alíneas for material em conformidade com o disposto no Anexo 11 do CAE.” 32. Ao abrigo da Secção 2.1(
9. i)da Decisão, a maioria do Painel Financeiro determinou que “a promulgação da Tarifa Social originou uma alteração nos Impostos Relevantes.” Nomeadamente, no parágrafo 111, considerou-se que a Tarifa Social “é abrangida pelo âmbito da Cláusula 20.1(a)(
10. i)do CAE e que […] a imposição da Tarifa Social será vista como uma Alteração nos Impostos Relevantes para efeitos da Cláusula 20.ª e do Anexo 11 do CAE.” 33. Ao abrigo da Secção 2.1(
11. ii)da Decisão, o Painel Financeiro determinou que “a Tejo Energia não evidenciou que tal alteração nos Impostos Relevantes era material.” Nomeadamente, no parágrafo 122, decidiu que, “na opinião da maioria dos membros do Painel Financeiro, embora a imposição da Tarifa Social consubstancie uma Alteração a um Imposto Relevante, a Tejo Energia não pode acionar, por agora, os mecanismos previstos nas Cláusulas 20.2 a 20.5 do CAE para garantir, na medida do possível, que ficará na mesma posição financeira ao abrigo do CAE em que estaria se a Tarifa Social não tivesse sido criada, porque não provou que tal Alteração no Imposto Relevante é material.” No parágrafo 123, o Painel Financeiro acrescentou que a referida determinação “não deve impedir a Tejo Energia de provar a materialidade dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social durante 2015, 2016 e 2017 no futuro, a fim de acionar o procedimento aplicável ao abrigo do CAE.” 34. Nos termos da Secção 2.2 da Decisão, o Painel Financeiro examinou a questão do “reembolso dos custos com a tarifa social à luz dos termos do CAE.” No parágrafo 130, o Painel Financeiro considerou que a Tarifa Social “não se enquadra no âmbito da Cláusula 20.3 do CAE, mesmo que a Tejo Energia provasse o seu efeito material, porque tem uma natureza diferente dos encargos especificados nessa cláusula. Por conseguinte, este Painel Financeiro considerou que, ao abrigo do CAE, a Tejo Energia não pode solicitar à REN Trading o reembolso dos custos que incorreu com o financiamento da Tarifa Social.” No parágrafo 131, o Painel Financeiro acrescentou que, “caso a Tejo Energia consiga provar futuramente o efeito material da Tarifa Social, a Tejo Energia terá direito a recorrer à Cláusula 20.4 do CAE, isto é, procurar uma alteração do cálculo do Encargo de Potência Instalada e/ou Encargo de Energia Produzida […].” No parágrafo 133, o Painel Financeiro acrescentou que “até agora, o mecanismo previsto na Cláusula 20.4.1 da CAE não foi acionado.” Como sintetizado pelo parágrafo 135: ao abrigo dos termos do CAE celebrado entre as Partes, a Tejo Energia não pode solicitar à REN Trading o reembolso dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social, mesmo que estivessem reunidos os pressupostos previstos na Cláusula 20.1 do CAE, na medida em que a Tarifa Social não se enquadra no âmbito da Cláusula 20.3 do CAE ("Exceções e Repassagem de Custos"). Ao invés, se a Tejo Energia conseguir demonstrar futuramente o efeito material da Tarifa Social, tal facto apenas constituiria motivo para a Tejo Energia solicitar uma alteração do cálculo do Encargo de Potência Instalada e/ou Encargo de Energia Produzida em conformidade com os procedimentos e princípios relevantes estabelecidos no parágrafo 10 do Anexo 11 do CAE na medida do necessário para garantir, tanto quanto possível, que seria colocada na mesma situação financeira em que estaria caso não tivesse ocorrido a criação da Tarifa Social. 35. No parágrafo 137 da Decisão, o painel Financeiro determinou que o CAE não foi “alterado por meio da prática das Partes […].” 36. Ainda na Secção 2.2, no parágrafo 148, o Painel Financeiro concluiu que “(
12. i)o procedimento previsto no CAE não foi alterado ou substituído em resultado das práticas das Partes e que (
13. ii)as Demandadas não violaram as respetivas obrigações contratuais ao recusarem-se a reembolsar os custos com a Tarifa Social até que seja invocada a reparação ao abrigo da Cláusula 20. 4”. 37. Nos termos da Secção 2.3 da Decisão, o Painel Financeiro determinou que “a aplicação da cláusula 20.ª do CAE não depende da capacidade da REN TRADING de repercutir o custo da tarifa social nas tarifas pagas pelos consumidores.” Nos termos da Secção 2.4 da Decisão, o Painel Financeiro determinou que a Cláusula 20.ª não violou quaisquer disposições da Lei Portuguesa e, consequentemente, “deve considerar-se válida e aplicável.” Nos termos da Secção 2.5 da Decisão, o Painel Financeiro determinou que a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE não constituiria um Auxílio de Estado. 38. Nos termos da Secção 2.6 da Decisão, o painel Financeiro decidiu que a Tejo Energia deve reembolsar os montantes recebidos da REN Trading entre 2011 e 2014. No parágrafo 203, o Painel Financeiro acrescentou o seguinte: 203. Todavia, conforme referido no parágrafo § 123 da presente Decisão, na opinião da maioria do Painel Financeiro – que considera que a Tarifa Social é um Imposto Relevante – o acima exposto não deve impedir a Tejo Energia de, subsequentemente, provar a materialidade dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social entre 2015 e 2017, a fim de acionar o procedimento ao abrigo da Cláusula 20.4 para cada um desses anos. Pelos mesmos motivos, a nossa decisão não impede a Tejo Energia de provar a materialidade para o período entre 2011 e 2014 e invocar o procedimento previsto na Cláusula 20.4 do CAE para cada um desses anos. Se a Tejo Energia for bem-sucedida a este respeito, é possível que a totalidade ou quase totalidade dos montantes devolvidos à REN Trading (vide ponto 202 desta Decisão) terá de ser novamente restituída. Por este motivo, se a REN Trading pretender executar a Decisão do Painel Financeiro relativa ao Pedido Reconvencional, primeiro terá de aceitar por escrito que será responsável por devolver os reembolsos à Tejo Energia se e na medida em que a Tejo Energia consiga invocar o procedimento previsto na Cláusula 20.4 para os anos de 2011 a 2014. 39. Nos termos da Secção 2.7 da Decisão, a “Conclusão” da Secção 2, o Painel Financeiro indicou o seguinte: este Painel Financeiro considera que o pedido da Tejo Energia relativo ao reembolso dos custos com a Tarifa Social é improcedente porque não se provou que os custos incorridos sejam materiais e, além disso, esses custos apenas constituiriam motivo para solicitar a alteração do Encargo de Potência e/ou Encargo de Energia ao abrigo da Cláusula 20.4.1 do CAE, que este Painel Financeiro considera válida e aplicável. Mais, ao considerar o pedido reconvencional da REN Trading devidamente fundamentado, a Tejo Energia deve devolver os montantes previamente reembolsados pela REN Trading entre 2011 e 2014. 40. Na secção “Dispositivo”, o Painel Financeiro decidiu o seguinte: (cf. supra). 41. No dia 5 de Novembro de 2018, após a Decisão do Painel Financeiro, a Demandante devolveu os montantes pagos pela REN Trading entre 2011 e 2014.13 42. No dia 7 de Novembro de 2018, a Demandante notificou as Demandadas que: A Cláusula 20.4.1 do CAE (que o Painel Financeiro considera válida e aplicável conforme o parágrafo §204 da Decisão), que a Tejo Energia elege para alterar o cálculo do Encargo de Potência Instalada de modo a refletir o custo suportado pela Tejo Energia com o financiamento da Tarifa Social, que, conforme estabelecido pelo Painel Financeiro no parágrafo §111 da Decisão, deverá ser vista com uma Alteração nos Impostos Relevantes para os efeitos da Cláusula 20.ª e do Anexo 11 do CAE. Em conformidade, juntamos ao presente como Anexo 3 os relatórios elaborados pela empresa M... com os cálculos que evidenciam a materialidade da Tarifa Social enquanto Alteração nos Impostos Relevantes nos termos do CAE. 43. Nos dias 21 de novembro e 5 de dezembro de 2018, respetivamente, a Segunda Demandada e a Primeira Demandada manifestaram a sua discordância. 44. No dia 11 de janeiro de 2019, a Demandante expressou a sua intenção de “iniciar um procedimento de Resolução Amigável” nos termos das Regras Processuais do Painel Financeiro e do Anexo 9 do CAE. 45. Nos dias 17 e 18 de janeiro de 2019, as Demandadas contestaram a aplicabilidade do procedimento de Resolução Amigável. 46. No dia 28 de fevereiro de 2019, a Demandante informou que as Demandadas são consideradas representadas no procedimento de Resolução Amigável pelos respetivos Dirigentes Executivos, e remeteu o litígio entre as Partes aos referidos Dirigentes. 47. As Demandadas, nas cartas enviadas a 6 e 8 de Março de 2019, mantiveram as respetivas posições, reafirmando que tal procedimento de Resolução Amigável não era aplicável. 48. No dia 13 de março de 2019, a Demandante insistiu no procedimento de Resolução Amigável e propôs novas datas para a reunião com os Dirigentes Executivos. 49. As Demandadas reiteraram as respetivas posições reafirmando que tal procedimento de Resolução Amigável não era aplicável nas cartas enviadas a 20 e 22 de Março de 2019. 4. PROCESSO CONDUCENTE À PRESENTE SENTENÇA ARBITRAL PARCIAL 50. No dia 1 de abril de 2019, o Secretário Geral Adjunto da Corte de Arbitragem (a “Corte”) da CCI Câmara do Comércio Internacional acusou o recebimento do Requerimento de Arbitragem da Demandante, datado de e recebido no dia 29 de março de 2019. No seu Requerimento de Arbitragem, a Demandante nomeou AA como co-árbitro, e sugeriu que o Presidente do Tribunal fosse nomeado pelos co-árbitros, em consulta com as Partes. A Demandante propôs ainda que o Inglês fosse a língua do processo. Nos termos do n.º 2 do artigo 4º do Regulamento de Arbitragem da CCI em vigor a partir de 1 de março de 2017 (o “Regulamento CCI”), a arbitragem começou na referida data. 51. No dia 4 de abril de 2019, a pedido do Secretário Geral, a Demandante forneceu ao Secretariado da Corte (o “Secretariado”) a morada das Demandadas para efeitos de notificação. 52. No dia 11 de abril de 2019, o Secretariado notificou às Demandadas Requerimento de Arbitragem da Demandante. 53. No dia 16 de abril de 2019, AA, aceitando agir na qualidade de co-árbitro, divulgou, inter alia, o seguinte: “Fui anteriormente membro de um Painel Financeiro referente ao litígio. Os termos do meu envolvimento acordado por ambas as partes no âmbito das Regras Processuais anexas incluíam uma disposição expressa (ponto 1.3/parágrafo III) segundo a qual ao integrar o Painel Financeiro eu não ficaria excluído de atuar como árbitro em qualquer arbitragem relacionada com o mesmo litígio.” 54. Na carta datada de 16 de abril de 2019, a Demandante indicou que “o montante atualmente em litígio é de 15.794.802,00 (quinze milhões setecentos e noventa e quatro mil e oitocentos e dois euros). A Demandante informa[ou] ainda a Corte que tal montante irá sofrer incrementos mensais até à data de cessação do CAE ou a revogação da legislação que promulgou a Tarifa Social, consoante o que ocorrer primeiro.” 55. No dia 24 de abril de 2019, a Primeira Demandada informou que “naquela data não tinha comentários relativamente à confirmação do Sr. AA.” No mesmo dia, a Segunda Demanda informou que “não tinha considerações ou comentários a fazer relacionados com a confirmação e divulgação [do Sr. AA].” 56. No dia 15 de maio de 2019, as Demandadas submeteram as respetivas Respostas, que foram recebidas pelo Secretariado no dia 16 de maio de 2019. Nas suas Respostas, as Demandadas (
14. i)nomearam em conjunto BB como co-árbitro, (
15. ii)sugeriram que os co-árbitros nomeassem o Presidente do Tribunal em consulta com as Partes, e (iii) suscitaram objeções nos termos do n.º 3 do artigo 6º do Regulamento CCI e solicitaram ao Secretário Geral que submetesse o assunto à Corte. Além disso, a Segunda Demandada concordou que o Inglês seria a língua usada na arbitragem, e a Primeira Demandada não se opôs. Por último, a Primeira Demandada “não contestou expressamente a nomeação do Sr. AA […]” embora notando que o Sr. AA foi “um dos membros do Painel Financeiro que proferiu a Decisão do Painel Financeiro.” 57. No dia 22 de maio de 2019, o Secretariado informou as Partes de que o Secretário Geral decidiu não submeter as objeções das Demandadas nos termos do n.º 3 do artigo 6º das Regras CCI à Corte. 58. No dia 28 de Maio de 2019, a Demandante concordou com as Demandadas que os co-árbitros nomeassem o Presidente do Tribunal em consulta com as Partes. 59. No dia 11 de julho de 2019, a Corte confirmou AA como co-árbitro sob proposta da Demandante e confirmou BB como co-árbitro sob proposta conjunta das Demandadas. A Demandante rejeitou a proposta das Demandadas que exigia que o Presidente observasse condições suplementares, mas acrescentou que esperava que fosse fluente na língua inglesa. 60. No dia 6 de Setembro de 2019, o Secretário Geral da Corte confirmou o nome de CC como Presidente do Tribunal sob proposta conjunta dos co-árbitros. 61. No dia 9 de Setembro de 2019, o Secretariado entregou o processo da arbitragem aos membros do Tribunal. 62. No dia 17 de outubro de 2019, o Tribunal e as Partes realizaram uma Conferência Telefónica para Gestão do Processo. Na mesma data, o Tribunal emitiu a Ordem Processual n.º 1. 63. No dia 17 de Outubro de 2019, o Tribunal prolongou o prazo para estabelecer a Ata de Missão até 29 de Novembro de 2019, de acordo com o n.º 2 do artigo 31º do Regulamento. 64. No dia 31 de Outubro de 2019, foi assinada a Ata de Missão. 65. No dia 18 de Novembro de 2019, as Demandadas submeteram as respetivas Petições sobre Competência. 66. No dia 18 de dezembro de 2019, a Demandante submeteu a sua Contestação sobre Competência. 67. Embora a opção de efetuar uma audiência sobre a competência estivesse prevista no calendário processual proposto pelas Partes, nenhuma exerceu a dita opção. No dia 2 de janeiro de 2020, o Tribunal notou que as Partes não haviam solicitado uma audiência sobre competência. Consequentemente, não foi realizada nenhuma audiência sobre competência. 5. QUESTÕES A DECIDIR 68. As questões a decidir pelo Tribunal na presente Sentença Arbitral Parcial referem-se às objeções das Demandadas sobre competência. 69. Adicionalmente, se o Tribunal estabelecer que não tem competência relativamente ao litígio, a Demandante solicita ao Tribunal a prestação de um conjunto de declarações com referência à respetiva competência (conforme descrito infra). 5.1 Pedidos das Partes 5.1.1 Pedido da Primeira Demanda 70. Na sua Resposta ao Requerimento de Arbitragem, a Primeira Demandada requer ao Tribunal o seguinte: (
16. i)Indefira todos os pedidos da Demandante com base na falta de competência do Tribunal Arbitral relativamente ao litígio entre a Demandante e a Primeira Demandada sobre o reembolso dos custos de financiamento da Tarifa Social; (
17. ii)Indefira totalmente os pedidos da Demandante; (iii) Condene a Demandante a pagar todos os custos da arbitragem, incluindo os custos e as despesas incorridos pela Primeira Demandada com advogados; (
18. iv)Condene a Demandante a pagar juros à taxa em vigor ao abrigo da lei Portuguesa sobre todos os montantes precedentes a partir da data em que estes montantes se venceram, até à data do seu pagamento efetivo; e (
19. v)Determine qualquer outra medida, nova ou suplementar, considerada apropriada. 71. Na Ata de Missão, a Primeira Demandada solicita ao Tribunal o seguinte: Em primeiro lugar, declare que não tem competência relativamente ao presente litígio, relacionado com o reembolso dos custos com o financiamento da Tarifa Social, desta forma indeferindo todos os pedidos da Demandante; Caso o Tribunal Arbitral considere que tem competência para conhecer o presente litígio, então a primeira Demandada requer ao Tribunal Arbitral o seguinte: a. Indefira totalmente os pedidos da Demandante; b. Condene a Demandante a pagar todos os custos de arbitragem, incluindo os custos e as despesas incorridos pela Primeira Demandada com advogados; c. Condene a Demandante a pagar juros à taxa em vigor ao abrigo da lei Portuguesa sobre todos os montantes precedentes a partir da data em que estes montantes venceram, até à data do seu pagamento efetivo; e d. Determine qualquer outra medida, nova ou suplementar, considerada apropriada. 72. Na Petição sobre Competência, a Primeira Demandada solicita ao Tribunal o seguinte: (
20. i)DECLARE que não tem competência para conhecer o presente litígio, nomeadamente quanto aos pedidos da Demandante, i.e., “o reembolso dos custos de financiamento da Tarifa Social desde a respetiva criação até à data de cessação do CAE em aditamento a qualquer medida nova ou suplementar”; (
21. ii)CONDENE a Demandante a pagar todos os custos de arbitragem, incluindo os custos e as despesas incorridos pela Primeira Demandada com advogados; (iii) CONDENE a Demandante a pagar juros à taxa em vigor ao abrigo da lei Portuguesa sobre todos os montantes precedentes a partir da data em estes montantes venceram, até à data do seu pagamento efetivo; e (
22. iv)DETERMINE qualquer outra medida nova ou suplementar considerada apropriada. 73. A Primeira Demandada reserva-se “o direito de desenvolver os seus argumentos e pedidos.” 5.1.2 Pedido da Segunda Demandada 74. Na sua Resposta ao Requerimento de Arbitragem, a Segunda Demandada afirma que, “considerando o âmbito da convenção de arbitragem, a REN Trading opõe-se firmemente à arbitragem solicitada, nos termos do n.º 3 do artigo 6º do Regulamento de Arbitragem de 2017 da Câmara de Comércio Internacional.” Declara ainda o seguinte: Sem prejuízo da objeção apresentada, considerando o disposto anteriormente relativamente à fundamentação da pretensão, pode concluir-se que os pedidos submetidos pela Tejo Energia na presente arbitragem não podem proceder, e, como tal, devem ser totalmente indeferidos. A Tejo Energia deve ser condenada a pagar todos os custos de arbitragem, incluindo os custos e as despesas incorridos pela REN Trading com advogados; 75. Na Ata de Missão, a Segunda Demandada solicita ao Tribunal o seguinte: Os pedidos da Tejo Energia na presente arbitragem não podem proceder, e, como tal, devem ser totalmente indeferidos. A Tejo Energia deve ser condenada a pagar todos os custos de arbitragem, incluindo os custos e as despesas incorridos pela REN Trading com advogados; 76. Na sua Petição sobre Competência, a Segunda Demandada solicita ao Tribunal o seguinte: (
23. i)DECLARE a sua falta de competência para conhecer o presente litígio e para analisar os pedidos apresentados pela Demandante e indefira liminarmente a presente arbitragem; (
24. ii)CONDENE a Demandante a pagar a REN Trading todos os custos e despesas incorridas com esta arbitragem, incluindo, mas sem caráter exclusivo, honorários e despesas com os árbitros e as despesas administrativas da CCI fixadas pelo Tribunal, honorários e despesas com advogados e despesas internas de gestão e custos com pessoal. 77. A Segunda Demandada reserva-se “o direito de tecer outros comentários sobre os pedidos apresentados, caso a Demandante altere ou complemente os pedidos submetidos.” 5.1.3 Pedido da Demandante 78. No seu Requerimento de Arbitragem, a Demandante procura obter “o reembolso dos custos de financiamento da tarifa social desde a sua promulgação até à data de cessação do CAE ou outras medidas novas ou adicionais consideradas adequadas pelo Tribunal Arbitral.” 79. Na Ata de Missão, a Demandante solicita ao Tribunal que emita uma decisão “através da qual se considerem procedentes os seguintes pedidos:” a. o reconhecimento da natureza vinculativa de quaisquer decisões obtidas por unanimidade tomadas pelo Painel Financeiro a 27 de setembro de 2018 e da competência para resolver de forma final o presente litígio e pronunciar-se e declarar procedentes todos os pedidos da Demandante; b. o reconhecimento da Tarifa Social como uma Alteração aos Impostos Relevantes ao abrigo do CAE; c. confirmação de que a Tarifa Social é uma Alteração aos Impostos Relevantes que excede o Montante Limiar Aplicável de acordo com os cálculos propostos pela Demandante ou em conformidade com quaisquer cálculos determinados pelo Tribunal ao abrigo dos termos e condições do CAE; d. confirmação do direito da Demandante ao reembolso por parte das Demandadas dos custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social desde a sua criação e a serem incorridos até à data de cessação do CAE ou até à revogação da Tarifa Social (consoante o que o ocorrer primeiro); e. a alteração do Encargo de Potência Instalada em conformidade com a fórmula proposta pela Demandante ou qualquer outra fórmula que mantenha a Demandante, tanto quanto possível, na mesma situação financeira conforme o que for considerado mais adequado; e f. O reembolso pelas Demandadas dos custos suportados com o financiamento da Tarifa Social desde a sua criação e a serem incorridos até à cessação do CAE ou a revogação da Tarifa Social (consoante o que ocorrer primeiro) ao abrigo dos termos e condições do CAE (incluindo juros à taxa em vigor) e em conformidade com as decisões do presente Tribunal. 80. Na sua Contestação sobre Competência, a Demandante solicita ao Tribunal o seguinte: (
25. i)DECLARE que as questões referidas na Secção VI (Decisão do Painel Financeiro), Parte 2 (O Mérito da Causa) da Decisão são “decisões” para efeitos do Procedimento de Resolução de Litígios do CAE; (
26. ii)DECLARE que as questões decididas por unanimidade pelo Painel Financeiro são definitivas e vinculativas para as Partes ao abrigo do CAE, designadamente, com relevância para a presente arbitragem: 1. que a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE não depende da capacidade da Segunda Demandada de repercutir o custo da Tarifa Social nas tarifas pagas pelo consumidor; 2. que a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE não se encontra vedada pela legislação Portuguesa relevante; e 3. que a aplicação da Cláusula 20.ª do CAE não configura um Auxílio de Estado. (iii) DECLARE que as questões decididas de forma não unânime pelo Painel Financeiro são definitivas e vinculativas para as Partes ao abrigo do CAE, salvo se contestadas. (
27. iv)DECLARE que as Demandadas contestaram decisões não-unanimes do Painel Financeiro, o que confere direito ao recurso à arbitragem ao abrigo dos parágrafos 11 e 12, Parte I, Anexo 9 do CAE. (
28. v)Em alternativa a (
29. i)a (
30. iv)supra, DECLARE que o Painel Financeiro não decidiu o Litígio, na medida em que não decidiu quem deverá suportar os custos incorridos com o financiamento da Tarifa Social ao abrigo do CAE, e que, consequentemente, tem competência para resolver o Litígio de acordo com o Parágrafo 12, Parte I, Anexo 9 do CAE e para decidir todas as questões relevantes para o efeito. Adicionalmente ao requerido supra, (
31. vi)DECLARE que tem competência ao abrigo da Cláusula 20.ª e do Anexo 11 do CAE para (entre outras medidas consideradas apropriadas e conforme venha a ser detalhado nos Articulados da Demandante sobre o mérito do Litígio): 1. determinar se os custos incorridos pela Demandante com o financiamento da Tarifa Social são materiais; 2. Alterar o Encargo de Potência Instalada; e 3. Condenar as Demandadas ao reembolso dos montantes incorridos pela Demandante com o financiamento da Tarifa Social de acordo com a alteração do Encargo de Potência Instalada. (vii) Em alternativa a (
32. vi)supra, DECLARE que tem competência para (entre outras medidas consideradas apropriadas e conforme venha a ser detalhado nos Articulados da Demandante sobre o mérito do Litígio) ordenar às Demandadas que: 1. cumpram com o procedimento contratual para a alteração do Encargo de Potência Instalada ao abrigo da Cláusula 20.ª e o Anexo 11 do CAE; e 2. reembolsem a Demandante dos montantes incorridos com o financiamento da Tarifa Social de acordo com a fatura enviada à Segunda Demandada em conformidade com a alteração do Encargo de Potência Instalada conforme alteração do Painel Financeiro ao abrigo do Parágrafo 10.4 do Anexo 11 do CAE. 81. A Demandante reserva-se o direito “de alterar ou complementar os pedidos apresentados sobre o mérito do litígio.” 82. Resulta dos pedidos formulados pelas Partes que as questões a serem resolvidas na presente Sentença Arbitral Parcial versam sobre a competência do Tribunal (Secção 5.2). O Tribunal descreverá as posições das Partes (Secção 5.2.1, incluindo a posição da Primeira Demandada na Subsecção 5.2.1.1, a posição da Segunda Demandada na Subsecção 5.2.1.2 e a posição da Demandante na Subseção 5.2.1.3), e decidirá sobre a respetiva competência neste processo (Secção 5.2.2). 83. As Partes apresentaram vários argumentos em defesa das respetivas posições. O Tribunal considerou-os e efetuou a análise de todos. Contudo, para efeitos da explicação das suas conclusões, o Tribunal irá focar os argumentos subjacentes ao seu raciocínio ou que exigem resposta para fundamentar esse raciocínio. 5.2 A competência do Tribunal 5.2.1 As posições das Partes 5.2.1.1 A posição da Primeira Demandada 84. A Primeira Demandada alega que o Tribunal não tem competência porque a convenção de arbitragem exige a observância de etapas pré-arbitrais que não foram cumpridas pela Demandante. 85. Em concreto, a Primeira Demandada contesta o entendimento da Demandante segundo o qual (
33. i)a Decisão do Painel Financeiro deve ser considerada como uma sequência de decisões independentes e vinculativas; (
34. ii)as Demandadas teriam contestado algumas decisões do Painel Financeiro; e (iii), como tal, a Demandante pode retomar o Procedimento Geral de Resolução de Litígios iniciado com a Decisão do Painel Financeiro. 86. Primeiro, a Primeira Demandada alega que apenas a secção “Dispositivo” da Decisão do Painel Financeiro é final e vinculativa. O resto da Decisão não é. Do mesmo modo, a Primeira Demandada opõe-se ao argumento da Demandante segundo o qual existem decisões não unanimes vinculativas no âmbito da Decisão do Painel Financeiro, uma vez que existe apenas uma decisão final e vinculativa, unânime, do Painel Financeiro que consta da secção “dispositivo” da Decisão do Painel de Financeiro. 87. Como o CAE não fornece uma definição do termo “decisão,” a primeira Demandada baseia-se na lei Portuguesa. Refere que o CAE deve ser interpretado de acordo com os artigos 236º et seq. do Código Civil Português, que estabelece que a declaração deve ser interpretada de acordo com a perceção de um cidadão comum diligente e informado. Nomeadamente, tendo por base do artigo 607º do Código de Processo Civil Português, a Primeira Demandada alega que o fundamento e as partes operativas de uma sentença são secções separadas e distintas. A Primeira Demandada acrescenta que uma vez que a força do princípio res judicata apenas se atribui ao dispositivo ou à parte operativa, apenas esta secção da decisão pode ser considerada vinculativa e que esta abordagem tem sido adotada pelos tribunais arbitrais. A Primeira Demandada conclui que os parágrafos 103 a 205 da Decisão do Painel Financeiro contêm o seu ratio decidendi e que apenas o parágrafo 211 (sob o cabeçalho “dispositivo”) contém a decisão final e vinculativa do Painel Financeiro. 88. A Primeira Demandada também se baseia na redação usada pelo Painel Financeiro, que favoreceu expressões tais como “na opinião maioritária do Painel Financeiro” ou “o Painel Financeiro entende” na secção designada por “O Mérito do Caso”, enquanto, em contrapartida, usou “o Painel Financeiro decide” na secção “dispositivo” da Decisão. A Primeira Demandada refere-se ainda à audiência conduzida perante o Painel Financeiro durante a qual o referido Painel expressou a sua intenção de envidar todos os esforços para obter uma decisão unânime para poupar as Partes a subsequentes processos de resolução de litígios. Segundo a Primeira Demandada, tal indica que o Painel Financeiro entendeu que uma decisão unânime impedia o recurso à arbitragem. 89. Segundo, a Primeira Demandada alega que as etapas pré-arbitrais definidas na convenção de arbitragem não foram cumpridas pela Demandante. As Partes acordaram a arbitragem como uma medida de último recurso para a resolução de litígios ao determinar que deve ser precedida de decisão por peritos proferida por um painel financeiro. Uma decisão unânime do referido painel é final e vinculativa de acordo com o Parágrafo 2, Parte 1 do Anexo 9 do CAE. Por outro lado, a arbitragem só é possível em caso de uma decisão não unânime (Parágrafos 11 e 12, Parte I do Anexo 9) e somente após as Partes terem avançado para um procedimento de resolução amigável e não terem chegado a acordo. 90. No presente caso, segundo a Primeira Demandada, o Painel Financeiro proferiu uma Decisão unânime com referência ao litígio, consequentemente, esta é uma Decisão final e vinculativa, e, como tal, o Tribunal não tem competência relativamente ao litígio. 91. Terceiro, a Primeira Demandada nega ter contestado a Decisão do Painel Financeiro: o facto de as Demandadas terem manifestado dúvidas relativamente à legalidade da proposta apresentada pela Demandante para alterar o Encargo de Potência Instalada nos termos do procedimento específico de resolução de litígios acionado após a Decisão, considerando que a Tarifa Social não é uma Alteração nos Impostos Relevantes nos termos do CAE e que as alterações ao CAE teriam de ser aprovadas pelas autoridades competentes também não constitui uma contestação da Decisão do Painel Financeiro ou uma recusa para participar no mecanismo específico de resolução de litígios iniciado pela Demandante […] 92. A Primeira Demandada alega que a classificação efetuada pelo Painel Financeiro da Tarifa Social como uma “Alteração nos Impostos Relevantes” não consta da secção “dispositivo” da Decisão. 93. A Primeira Demandada alega ainda que a redação da Cláusula 20.4.1 do CAE permite alterações ao Encargo de Potência Instalada e ao Encargo de Energia Produzida na medida necessária para garantir, “tanto quanto possível,” que o Produtor fique na mesma situação que estaria se não tivesse ocorrido a “Alteração nos Impostos Relevantes”. Como a Demandante pretendia o reembolso dos custos totais suportados em relação à Tarifa Social, um pedido que foi rejeitado pelo Painel Financeiro, a Primeira Demandada alega que teria de confirmar junto das autoridades competentes se a proposta da Demandante era possível. A Primeira Demandada nega ter-se recusado a cumprir o Procedimento Específico de Resolução de Litígios. 94. A Primeira Demandada acrescenta que, mesmo que tivesse contestado a Decisão do Painel Financeiro (quod non), a Demandante não teria o direito de recomeçar o Procedimento Geral de Resolução de Litígios que foi iniciado aquando