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Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 517/16.5T9STC.E1.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: CID GERALDO Descritores: RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA OMISSÃO DE PRONÚNCIA MEDIDA DA PENA PENA DE PRISÃO PENA SUSPENSA Data do Acordão: 01/27/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE. Indicações Eventuais: TRANSITADO EM JULGADO. Sumário : I - A questão prévia suscitada é a de precisar se é admissível o recurso para o STJ face ao disposto na al.

  1. e)do n.º 1 do art. 400.º do CPP, tendo por objeto a norma extraída dos art.os 399.º, 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, no sentido de que é irrecorrível o acórdão proferido, em recurso, pelo tribunal da Relação que aplique pena privativa da liberdade não superior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade. II - Este STJ vem entendendo que os segmentos dos acórdãos proferidos em recurso pelo tribunal da Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares inferiores a 5 anos de prisão, são insuscetíveis de recurso para o STJ (nos termos do art. 432.º, n.º 1, b), do CPP), mesmo nos casos em que a Relação condena inovatoriamente os arguidos em pena de prisão efetiva, salvo se sobre decisão de absolvição da 1.ª instância e em pena de prisão efectiva, isso conforme restrição interpretativa imposta pela declaração de inconstitucionalidade proferida pelo acórdão do TC n.º 595/2018. III - Com efeito, o TC, infletindo a linha jurisprudencial firmada nesta matéria, decidira já, primeiro, no acórdão n.º 412/2015, de 29-09-2015, e depois no acórdão n.º 429/2016, de 13-07-2016, tirado em Plenário: “Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em 1.ª Instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição”. IV - Pese embora o caso dos autos, nos seus contornos específicos, não se apresentar exactamente idêntico ao apreciado no citado acórdão n.º 412/2015 do TC, afigura-se-nos que, por identidade de razões com os citados acórdãos do TC, e fazendo jus a uma interpretação da norma ínsita no art. 410.º, n.º 1, e), do CPP, conforme com a CRP, é de estender a sobredita corrente jurisprudencial às situações em que a Relação, dando parcial provimento ao recurso do MP, e sem alterar a matéria de facto, mas procedendo à convolação da facticidade provada num tipo legal mais grave, inovatoriamente condena os arguidos em pena de prisão efetiva, em caso de anterior condenação na 1.ª instância em pena de prisão suspensa. V - No caso presente, os recorrentes foram condenados na 1.ª instância como autores materiais na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22-01, em penas de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão e 3 anos e 3 meses de prisão, respetivamente, suspensas na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova, sendo condenados na Relação, mas pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1. do DL n.º 15/93 de 22-01, na mesma pena e na pena de 3 anos e 3 meses de prisão, respetivamente, mas efectiva. VI - Não há dúvida que os arguidos foram surpreendidos pela alteração da referida pena aplicada para pena efectiva de prisão, pelo tribunal da Relação de Évora, por força da convolação do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22-01, para o tipo legal mais grave, de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22-01. VII - Tendo em atenção estas particularidades, entendemos que o direito ao recurso, consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP sofrerá forte compressão se não for viabilizada a possibilidade de a decisão em causa ser reapreciada por uma outra instância, designadamente na parte em que, a integração da facticidade provada num tipo legal mais grave, tendo como efeito directo e imediato a imposição ao arguido de uma pena efectiva de prisão, acarreta um maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido. VIII - Daí que, por resultar mais conforme à CRP, enquanto capaz de garantir um próprio e efectivo direito ao recurso, consagrado no seu art. 32.º, n.º 1, se julgue admissível o recurso que os recorrentes interpuseram do acórdão da Relação de Évora, na parte relativa às questões de direito que suscitam quanto ao crime tráfico ilícito de estupefacientes previsto e punido pelo art. 21.º, do DL n.º 15/93, de 22-01 (de cuja prática foram absolvidos pelo tribunal de 1.ª instância, que os condenou, pelo crime de tráfico de menor gravidade, em pena de prisão suspensa na respectiva execução), nomeadamente no que concerne às questões atinentes à qualificação jurídica, e à medida das penas de prisão efetivas. IX - Dispõe o art. 21.º. n.º 1, do DL n.º 15/93 que comete o crime do tipo fundamental de tráfico «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações estupefacientes e psicotrópicas compreendidas nas tabelas I a III», sendo punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. Mostrando-se, porém, «a ilicitude do facto […] consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», então – art.º 25º
  2. a)do mesmo diploma –, «a pena é de […] prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III […]». X - Temos assim, que a aplicação do art. 25.º, do DL n.º 15/93, de 22-01, tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito do tipo de crime do art. 21.º, devendo formular-se um juízo positivo sobre a ilicitude global do facto, concluindo-se por uma menor dimensão e expressão do ilícito, ou seja, por um menor desvalor da acção. XI - E, para a formulação deste juízo, existem vários índices a ter em conta, sendo que uns constam desde logo do citado art. 25.º, e outros terão de ser avaliados e ponderados juntamente com os outros índices atinentes à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), e ainda atinentes ao objecto da acção típica (qualidade e/ou quantidade do produto estupefaciente), avaliando-se ainda globalmente a forma da execução dos factos, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa. XII - Se é certo que o modo de actuação dos arguidos se subsume, à que por norma se associa ao “dealer” de rua, não menos certo é que a quantidade de heroína e cocaína que se prova que detinham, e a alocação financeira inerente à sua aquisição para venda, já não nos permite concluir estarmos perante “pequeno dealer”, e antes pelo contrário, por “dealers” que já lidam com quantidades de produto estupefaciente e de fluxo financeiro substanciais, a que este tipo de crime também se dirige, sendo de realçar que, estando perante uma das substâncias mais nocivas para a saúde, e também das mais aditivas que existem, atendendo à quantidade de heroína e cocaína que já é apreciável, considerando que as vendas foram efectuadas durante um lapso de tempo relevante, utilizando uma casa de recuo, no contexto do tipo de tráfico em causa, podemos concluir, sem esforço, pela existência de um «mercado» de consumidores não despiciendo, e nunca pela verificação de uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída. Assim, a imagem global dos factos aponta para a subsunção dos mesmos na previsão do tipo-base, do art. 21.º, não se vislumbrando na factualidade apurada qualquer diminuição da ilicitude, muito menos considerável. XIII - Numa situação de co-autoria os agentes participantes não precisam de praticar todos os actos de execução necessários para o preenchimento do tipo de ilícito (não sendo assim necessário que o dinheiro para a aquisição da droga fosse do arguido A) basta que a sua actuação seja considerada essencial à consumação do mesmo e neste caso, sem dúvida que a actuação do arguido A foi essencial para a venda e a detenção de cocaína. Na realidade, o crime de tráfico de estupefacientes pode consumar-se através de uma multiplicidade de acções, não se exigindo nomeadamente que a aquisição de droga destinada a ser comercializada seja feita com dinheiros próprios do adquirente. XIV - E o que distingue a co-autoria da autoria imediata é precisamente o facto de havendo embora diferentes contributos causais de um determinado resultado final, levados a cabos por diferentes agentes, que actuam em conjugação de esforços e vontades, essas diferenças não obstarem à responsabilização dos diferentes comparticipantes como co-autores, sempre e desde que esses contributos distintos desenvolvidos pelos vários comparticipantes se revelarem essenciais (ou causais do ponto de vista da causalidade adequada). XV - No caso presente, estando dois arguidos inseridos na mesma dinâmica criminosa e animados pelo mesmo fim, que previamente planejaram, qual seja, vender cocaína a terceiros na zona de Vila Nova de Santo André, actuando de forma combinada, em conjugação de vontades e esforços, criaram causalmente as condições para o êxito do crime de tráfico, que consumaram, razão pela qual, foram condenados como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes p.p no art. 21.º, do D.L n.º 15/93 de 22-01. XVI - Para a subsunção da conduta havida pelo agente à previsão do art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22-01, sempre careceria de qualquer valia a circunstância de a actividade de tráfico se consubstanciar na mera detenção para venda ou no simples transporte da cocaína. Do mesmo passo que o facto reportado à eventual maior ou menor toxicidade droga ou drogas em causa, contanto que compreendidas nas ditas Tabelas, só por si também não releva em termos de impor a subsunção da conduta ilícita do arguido à previsão da norma, não do art. 21.º, n.º 1, mas, do art. 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22-01. XVII - Revertendo ao caso sub juditio importa ter em conta que o arguido A detinha na sua posse quantidade assinalável de cocaína, uma das mais tóxicas substâncias estupefacientes, colaborando com o irmão na disseminação da mesma na zona de Vila Nova de Santo André, o qual vendia cada grama de cocaína por € 40,00, ascendendo o valor de venda da que detinha em aproximadamente € 9 905,88, sendo certo que o arguido A guardava o produto estupefaciente na sua casa de Grândola, onde foi apreendido. XVIII - À luz do que fica dito, estamos em crer que a situação destes arguidos não pode ser vista como encerrando em si mesma uma ilicitude consideravelmente diminuída, sendo que a ilicitude se mede por realidades concretas: a nocividade do estupefaciente em causa, as quantidades dispersadas pela comunidade, e o número aproximado de estupefacientes servidos. XIX - O STJ tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão. XX - Encontrando-se os arguidos integrados na sociedade a nível familiar e laboral, não tendo antecedentes criminais pela prática de ilícito da mesma natureza do que se apura terem praticado nos presentes autos, tendo confessado os factos, manifestando consciência auto-crítica quanto aos mesmos, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade aos arguidos, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do art. 50.º, terá duração entre um e cinco anos. Decisão Texto Integral: Proc.º nº 517/16.5T9STC.E1 Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça I. RELATÓRIO No Processo Comum nº 517/16...., por acórdão do Tribunal Colectivo ... – J ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., proferido em 11/4/2019, foi julgada a acusação parcialmente procedente, por provada e, em consequência, foi decidido: I. Absolver;
  3. a)- O arguido AA, da prática em co-autoria material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  4. b)- O arguido BB, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  5. c)- O arguido CC, da prática como autor material na forma consumada, de um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  6. d)- O arguido DD, da prática como autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal. II. Absolver os arguidos;
  7. a)EE, da prática em co-autoria material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  8. b)- FF da prática em co-autoria material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal. c)- GG, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  9. d)- HH da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  10. e)- II da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  11. f)- JJ da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A, I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  12. g)- KK, da prática como autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  13. h)- LL, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal.
  14. i)- MM, da prática como co-autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-B e I-C aprovadas pelo mesmo diploma legal. III. Condenar os arguidos;
  15. a)NN, pela prática como autor material na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B aprovadas pelo mesmo diploma legal, da pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
  16. b)OO, pela prática como autor material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-C aprovada pelo mesmo diploma legal, na pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, e sujeita a regime de prova.
  17. c)- PP, pela prática como autor material, na forma consumada, de um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, aprovada pelo mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por 12 meses, sujeita a regime de prova (vocacionado, caso o arguido nisso consinta, para o tratamento da sua problemática aditiva). IV. Procedendo às convolações jurídicas oportunamente citadas, foi decidido condenar os arguidos;
  18. a)EE, como autor material na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, como reincidente, na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão.
  19. b)FF, como autor material na forma consumada de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ela anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova.
  20. c)GG, pela prática em co-autoria material com os arguidos HH, II e JJ, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão.
  21. d)HH, pela prática em co-autoria material com o arguido GG, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 1 (
  22. um)ano e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
  23. e)II pela prática em co-autoria material com os arguidos GG e JJ, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
  24. f)JJ pela prática em co-autoria material com os arguidos GG e II, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a ele anexas, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
  25. g)KK pela prática como autor material, na forma consumada, de um crime de traficante-consumidor, p. e p. pelo art. 26º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, aprovada pelo mesmo diploma legal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova (vocacionado, caso nisso o arguido o consinta, para a sua problemática respeitante consumo de produto estupefaciente).
  26. h)LL pela prática em co-autoria material com o arguido MM, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, a ele anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova.
  27. i)MM pela prática em co-autoria material com o arguido LL, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do DL nº 15/93, de 22-01, por referência à tabela I-A, a ele anexa, na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sujeita a regime de prova. * V. Indeferir a aplicação ao arguido NN, da pena acessória de expulsão, requerida ao abrigo do artigo 151º da Lei nº 23/2007, de 04-07. * Do acórdão proferido, o MP e os arguidos GG, EE, NN, LL e MM, os dois últimos em peça conjunta, os restantes separadamente, vieram interpor recurso para o Tribunal da Relação ... que, por acórdão de 24/11/2020, deliberou, na procedência parcial dos recursos interpostos pelo MP:
  28. a)Conceder provimento parcial ao recurso interposto do acórdão pelo MP e revogar a decisão recorrida, nos termos das alíneas seguintes;
  29. b)Condenar o arguido EE, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, com a agravante da reincidência, na pena de 6 anos de prisão;
  30. c)Condenar o arguido NN, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, aumentando a medida da pena para de 6 anos e 6 meses de prisão;
  31. d)Condenar o arguido LL, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena para de 5 anos e 6 meses de prisão;
  32. e)Condenar o arguido GG, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 5 anos de prisão efectiva;
  33. f)Condenar o arguido FF, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 4 anos e 5 meses de prisão efectiva;
  34. g)Condenar o arguido MM, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão efectiva;
  35. h)Quanto ao mais, negar provimento ao recurso interposto pelo MP;
  36. i)Negar provimento, por inteiro, aos recursos interpostos do acórdão pelos arguidos MM, LL, GG, EE e NN, mantendo a decisão recorrida, na parte correspondente. * Desse acórdão, interpuseram recurso para o STJ os arguidos NN, LL, FF, MM. Da motivação dos recursos, retiram os recorrentes as seguintes conclusões: A – O arguido NN: 1ª. A Veneranda Relação ... considerou que a conduta do ora recorrente dada como provada no Acórdão recorrido preencheu o crime previsto no artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificação jurídica essa com a qual o arguido não pode de todo concordar, por entender que devia ter sido aplicado ao caso concreto o artigo 25º do mesmo diploma. 2º. A Doutrina e a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça desenvolveram diversos critérios cujo preenchimento tendencialmente cumulativo deve conduzir à aplicação do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. 3ª. As transações ocorreram num curto período de tempo, de cerca de três meses, sem se consubstanciarem numa forma altamente organizada. 4ª. As substâncias por si vendidas eram destinadas exclusivamente ao consumo dos adquirentes, não se tendo demonstrado quais as concretas quantidades, ainda que a título aproximado, terão sido por si distribuídas — sendo que o volume das suas receitas demonstradas não permite concluir estarem em causa grandes quantidades de estupefaciente; além disso, e caso o arguido fornecesse grandes quantidades desses produtos, certamente que teria sido encontrada uma base de stock dos mesmos; 5ª. Conforme resulta dos autos, apenas se demostrou que o arguido se dedicou a tal atividade por apenas três meses, pelo que não se provou que essa situação se prolongasse há mais de um ano. 6ª. Não se provou que o arguido, ora recorrente, efetuasse quaisquer operações de cultivo ou corte do produto estupefaciente, do mesmo modo que não se demonstrou que para a sua atividade utilizasse meios diversos daqueles que utilizava para o desenrolar do seu dia-a-dia. 7ª. Não se demonstrou que o arguido auferisse por força da sua atividade de tráfico valores que o dotassem das possibilidades de usufruir de uma vida quotidiana acima da média. 8ª. Resulta da matéria de facto provada que essa atividade do ora recorrente se cingia à ... e de .... 9ª. Encontram-se assim plenamente preenchidos os critérios tendencialmente cumulativos desenvolvidos pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça por forma a aferir a ilicitude diminuída referida no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a qual se verifica. 10ª. A posição assumida pelo ora recorrente no que diz respeito à errada qualificação jurídica dos factos efetuada pela Veneranda Relação é sustentada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como no caso semelhante do Acórdão proferido no dia 18 de Fevereiro de 2016. 11ª. Assim, não se encontram reunidos os pressupostos de facto necessários para a aplicação do artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro ao caso do ora recorrente, termos quem que a Veneranda Relação procedeu a uma errada qualificação dos factos cuja prática foi imputada ao arguido, pelo que violou o âmbito de aplicação de tal norma legal. 12ª. Deveria antes, o arguido ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que necessariamente implicaria a redução da pena que lhe foi aplicada por força da existência de penas abstratamente aplicáveis de moldura inferior. Nestes termos e demais de Direito, devem Vossas Excelências, Colendos Juízes Conselheiros deste Supremo Tribunal de Justiça, dar provimento ao presente recurso e repristinando a qualificação jurídica dos factos feita pela 1ª Instância, para o que revogarão o acórdão recorrido. * B – O arguido LL: 1. A Veneranda Relação ... considerou que a conduta do ora recorrente dada como provada no Acórdão recorrido preencheu o crime previsto no artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, qualificação jurídica essa com a qual o arguido não pode de todo concordar, por entender que devia ter sido aplicado ao caso concreto o artigo 25º do mesmo diploma. 2. A Doutrina e a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça desenvolveram diversos critérios cujo preenchimento tendencialmente cumulativo deve conduzir à aplicação do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. 3. As transações ocorreram num curto período de tempo, de cerca de seis meses, sem se consubstanciarem numa forma altamente organizada. 4. As substâncias por si vendidas eram destinadas exclusivamente ao consumo dos adquirentes, não se tendo demonstrado quais as concretas quantidades, ainda que a título aproximado, terão sido por si distribuídas — sendo que o volume das suas receitas não fora suficientemente demonstrado e por isso não permite concluir estarem em causa grandes quantidades de estupefaciente. 5. Além disso, e caso o arguido fornecesse grandes quantidades desses produtos, certamente que teria sido encontrada uma base de stock dos mesmos; 6. Conforme resulta dos autos, apenas se demostrou que o arguido se dedicou a tal atividade por apenas seis meses, pelo que não se provou que essa situação se prolongasse há mais de um ano. 7. Não se provou que o arguido, ora recorrente, efetuasse quaisquer operações de cultivo do produto estupefaciente... 8. ... do mesmo modo que não se demonstrou que para a sua atividade utilizasse meios diversos daqueles que utilizava para o desenrolar do seu dia-a-dia. 9. Resulta da matéria de facto provada que essa atividade do ora recorrente se cingia à cidade de .... 10. Encontram-se assim plenamente preenchidos os critérios tendencialmente cumulativos desenvolvidos pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça por forma a aferir a ilicitude diminuída referida no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a qual se verifica. 11. A posição assumida pela defesa do ora recorrente no que diz respeito à errada qualificação jurídica dos factos efetuada pela Veneranda Relação é sustentada pela Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, como no caso semelhante do Acórdão proferido no dia 18 de Fevereiro de 2016. 12. Assim, não se encontram reunidos os pressupostos de facto necessários para a aplicação do artigo 21º, n.º 1doDecreto-Lei n.º 15/93, de22 de Janeiro ao caso do ora recorrente, termos quem que a Veneranda Relação procedeu a uma errada qualificação dos factos cuja prática foi imputada ao arguido, pelo que violou o âmbito de aplicação de tal norma legal. 13. Deveria antes, o arguido ter sido condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, o que necessariamente implicaria a redução da pena que lhe foi aplicada por força da existência de penas abstratamente aplicáveis de moldura inferior. 14. Ainda que este Colendo Tribunal entenda que a qualificação jurídica dos factos se subsuma ao artigo 21º do referido diploma legal, a medida da pena correspondente deverá situar-se não acima dos 5 anos. 15. O arguido praticou o crime para poder fazer face a necessidades financeiras. 16. Apesar de não ser primário, os crimes anteriormente praticados pelo arguido foram de natureza diferente daquele com que agora se vê condenado. 17. Atendendo ao preceito do artigo 50º do Código Penal e ao entendimento que tem sido levado a cabo por este Supremo Tribunal, deverá a pena ser suspensa na sua execução, por a ameaça de prisão se verificar como suficiente para dissuadir o arguido da prática de novos crimes. Nestes termos e demais de Direito, devem Vossas Excelências, Colendos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça: I. Proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos; II. Ainda que a alteração não seja deferida, a título subsidiário, condenar o arguido numa pena não superior a 5 anos; III. Suspender a pena de prisão aplicada. * C – O arguido FF: I. O Arguido, aqui Recorrente, foi condenado em 1.ª instância pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93 de 22-01, por referência às tabelas I-A e I-B a elas anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 5 (cinco) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova, tendo sido surpreendido pela alteração da referida pena aplicada para pena efectiva de prisão, pelo Tribunal da Relação ..., decisão que aplicou pena de prisão efectiva ao arguido revogando a suspensão da execução da pena de prisão. II. Sustentando a recorribilidade do mesmo por estar sujeito à regra geral de recorribilidade do artigo 399.º CPP, mais formaliza ser inconstitucional a interpretação literal no sentido de não admitir o recurso, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP e nos artigos 399.º e 400.º, n.º 1, alínea c), do CPP, conforme já foi reconhecido recentemente, pelo Tribunal Constitucional, que deu razão a tal tese, declarando a inconstitucionalidade da interpretação normativa segunda a qual é irrecorrível o acórdão proferido pela Relação, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a 5 anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, por isso, o STJ terá de aceitar o presente recurso. III. Visando ainda in casu a apreciação da constitucionalidade da norma «ínsita no artigo 400.º, n.º 1, alínea
  37. d)e na norma da alínea e), do CPP, quando interpretada no sentido de que não cabe recurso do acórdão proferido pelas relações, em recurso que revogou a suspensão da pena imposta. IV. Sendo este o momento próprio para o efeito o recurso apenas agora se impõe, pois, até este momento o arguido conformou-se com a decisão da primeira instância que suspendeu a pena na sua execução e apenas em consequência do recurso interposto pelo Ministério Público, o Tribunal da Relação ... transformou em prisão efectiva a pena anteriormente decretada. V. O recurso apenas agora se impõe, pois até este momento o arguido conformou-se com a decisão da primeira instância que era de suspender a pena na sua execução tendo sido condenado no Tribunal Criminal ..., a quatro anos e cinco meses de prisão, mas com pena suspensa, sendo que apenas com a decisão recorrida e pela primeira vez o arguido se vê confrontado com pena de prisão efectiva, pena privativa de liberdade, pois só neste momento a decisão lhe é desfavorável, pois a decisão de primeira instância é, por si, aceitável, mantendo um período de prova correspondente ao período de suspensão da pena na sua execução, não privando o arguido da sua liberdade, tendo-lhe permitido viver em liberdade, podendo trabalhar e cuidar do seu agregado familiar, composto por si, companheira e filha, com 4 meses de idade, e poder em simultâneo demonstrar – como o tem feito – a sua capacidade de reintegração. VI. Não existindo interesse em agir relativamente à decisão em primeira instância, pois o sacrifício que essa decisão representa era absolutamente comportável, não sendo admissível procedimento impugnatório, porque a pena não afectou a sua garantia de liberdade, não impugnando uma decisão que não ditava a privação da liberdade do arguido. VII. Não podendo recorrer anteriormente – para pena de prisão superior a cinco anos – superior àquela a que foi condenado, para se lhe abrir depois a hipótese de recorrer em segundo grau, o que leva a que apenas neste momento em que é proferida a decisão é que está confrontado com a privação de liberdade, momento em que se configura o exercício do direito da mesma recorrer, já que da decisão do Tribunal da Relação da qual pela primeira vez resulta a privação da liberdade do recorrente tem interesse em recorrer, pois só neste momento e com esta decisão ganha existência a necessidade de recorrer. VIII. O seu direito e justificação para o recurso apenas ganha consistência processual no momento da decisão que lhe é desfavorável, que se concretiza com o conhecimento do Acórdão do Tribunal ... e não antes, a qual contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer, é, pois neste momento que o acto de recurso ganha existência e consistência processual, perante o acórdão recorrido e porque considera, com os fundamentos alegados supra, ter sempre direito ao recurso em um grau. IX. Não tendo exercido o seu direito ao recurso por não existir decisão desfavorável que o justificasse, não tendo assim tomado posição quanto a uma sanção privativa de liberdade, porque pela primeira vez foi ora condenado a tal, nem se considere que o arguido teve oportunidade de apresentar a sua posição na contra motivação ao recurso da acusação (M.P.) interposto perante a decisão não privativa de liberdade em primeira instância, pois tal decorre e traduz-se meramente apenas no exercício do contraditório face a uma posição/tese apresentada pela acusação, que não perante uma decisão judicial, porque a decisão judicial nunca lhe fora desfavorável no sentido de lhe aplicar uma pena não privativa da liberdade. X. E uma coisa são os argumentos e conclusões do MP, outra significativamente diferente o tomar posição perante uma decisão judicial, não tendo natureza recursiva o exercício do contraditório em resposta à posição do M P completamente diferente do recurso perante uma decisão judicial que revogasse a anterior, desconforme aos seus interesses, tomando posição relativa a uma decisão judiciária dirigindo-se a um novo tribunal. XI. Defende o arguido sobretudo a possibilidade de apresentar a sua defesa em recurso face à decisão anterior perante um Tribunal situado num plano superior àquele de que se recorre independente, imparcial, como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português e perante a referida anterior decisão, interpretando à letra o disposto nas al. e), e
  38. f)do n.º 1, do art. 400.º, da CP Penal -não poderia recorrer. XII. A ser assim sempre teríamos uma condenação de prisão efectiva sem nunca ter podido exercer o direito ao recurso, o que se traduziria numa violação ao exercício do direito ao recurso, constitucionalmente consagrado garantindo a Constituição da República Portuguesa a existência ao menos de um grau de recurso, consoante entre outros, o disposto no número 1 do art. 32.º da CRP, sendo que a defesa nunca até à data exerceu tal direito. XIII. Assim o teor literal destas normas - al. e), e
  39. f)do n.º 1, do art. 400.º, da CP P - mostra-se desconforme com a Constituição, tendo que desaplicar a norma em causa, e, nessa medida, permitir que o arguido condenado pela primeira vez na Relação em pena privativa de liberdade, possa recorrer da mesma, no caso, para o STJ. XIV. Sendo seguro que o arguido nunca teve ocasião de exercer cabalmente a sua defesa, perante uma primeira decisão desfavorável, reiterando-se que é desfavorável a privação de liberdade, em tudo o mais o não sendo, com a agravante que o arguido apenas agora está confrontado com uma pena privativa de liberdade que atinge precisamente os quatro anos e cinco meses, perante a situação in casu tem o arguido direito a recorrer da decisão anterior como resulta da Constituição e do próprio Direito internacional onde tal direito de recurso encontra, aliás, igualmente sede vinculativa para o ordenamento português, que auxilia a integrar o conteúdo normativo deste direito, concretizado na recepção automática do direito internacional na ordem interna por força do disposto nos artigos 8/2 e 16/1 da CRP. XV. Também subsiste outra razão de ordem pois, consoante alegação supra, se é certo que, de acordo com a interpretação literal do disposto no artigo 400º alíneas
  40. d)e
  41. e)resulta irrecorrível o acórdão proferido pela Relação que confirme decisão de primeira instância - dupla conforme - não menos certo é que existe uma lacuna quanto à situação em que o acórdão proferido pela Relação não confirme decisão de primeira instância e condene em pena inferior a cinco anos, pela primeira vez, nesta peculiar situação somos da opinião que, face à referida lacuna de lei, se poderá concluir pela recorribilidade da decisão ora em causa, por argumento a contrario, à luz da al. d), visto tratar-se de decisão que, proferida em recurso pela Relação, não vem confirmar a anterior, proferida em primeira instância que não condenou em pena privativa de liberdade tendo suspendido a execução da mesma, alterada agora sem modificação da matéria de facto, apenas decidindo pela pena privativa de liberdade. XVI. Também a decisão condenatória de 2.ª instância que revoga a de 1ª instância proferida, reconhece a bondade da matéria de facto provada e não a altera, aplica a Lei aos factos provados definindo a concreta pena decretada - aplicando pela primeira vez pena privativa da liberdade, revogando a decisão anterior proferida por Tribunal de 1.ª Instância, que o próprio acórdão reconhece devidamente julgada em matéria de facto, ficamos perante uma situação particularmente estranha na medida em que, de um lado, reconhece a Relação encontrar-se distante em relação aos factos e à matéria sendo o Tribunal de 1.ª Instância quem tem a proximidade aos factos e que pela imediação da prova produzida e de acordo com um principio de aquisição da prova bem andou não merecendo censura e mantendo “ inalterada a matéria de facto provada.” XVII. E por outro lado, contraditoriamente, embora ciente da maior proximidade aos factos e pela aquisição e imediação da prova no Tribunal de 1.ª Instância revoga a decisão deste e condena, mantendo os mesmos factos inalterados, este Tribunal da Relação - distante em relação aos factos e à matéria - a pena de prisão efectiva, pelo que deixa assim e também campo para recurso com fundamento em matéria de direito e a sua justa aplicação ou não ao caso concreto, divergindo na aplicação da Lei aos factos apenas, dado que o Tribunal de Júri em primeira instância considerou justificada a suspensão da pena na sua execução. XVIII. E apesar de confirmar sem qualquer alteração a matéria de facto assente na Primeira instância ainda assim, aplica pela primeira vez pena privativa da liberdade, condenando em pena de prisão, também esta matéria de direito não foi sequer contraditada pela defesa anteriormente, nem nunca o poderia ter feito, porque apenas ora foi proferida decisão desfavorável. XIX. Tendo direito a recorrer perante tal decisão desfavorável, necessariamente dirigido e conhecido pelo STJ, por ser o único grau de recurso acima da Relação, pois não existe outro, pelo que deve ser concedido ao arguido grau de recurso constitucionalmente consagrado, aplicando em face da lacuna da Lei em situação de primeira condenação a pena de prisão efectiva apenas na 2ª instância. XX. Ao nível dos princípios de ordem pública a própria Constituição, enquanto texto fundamental, veio consolidar o direito de defesa do arguido, enquanto emanação directa do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios estruturantes da comunidade organizada (artº 1 do CRP), permitindo-lhe salvaguardar essa mesma dignidade humana utilizando as garantias de ordem pública que asseguram a sua defesa tendo direito a defender-se da decretada privação de liberdade, direito fundamental que se sobrepõe às demais normas, devendo a sua defesa ser acautelada e o recurso admitido. XXI. A ordem pública, a verdade material e as garantias de processo penal (constitucionalmente consagradas no artigo 32.° da CRP) não se coadunam com a impossibilidade de recorrer sendo que estas razões de admissibilidade do recurso radicam em interesses de ordem pública. XXII. O direito ao recurso inscreve-se na manifestação constitucional do direito de defesa, perante a possibilidade do erro judiciário, reexaminado por outro tribunal com a finalidade de obter melhor qualidade decisória naturalmente dada a intervenção de tribunal superior bem como in casu acautelar direitos fundamentais prejudicados por aquela decisão. XXIII. Também o enquadramento constitucional e a jurisprudência TC quanto à inconstitucionalidade da norma contida na al.
  42. e)e
  43. f)do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, quando interpretada no sentido de não admitir recurso do acórdão condenatório da Relação, proferido em sede de recurso, na sequência de decisões absolutórias da 1.ª instância nos demonstram a assunção da inconstitucionalidade das referidas alíneas em sucessivos e diversos acórdãos consoante alegado supra decidindo como mais recentemente o Acórdão nº 429/2016 de 6 de Outubro ser inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal. XXIV. O direito ao recurso constitui uma das mais importantes garantias de defesa do arguido em processo penal, como, de resto, o Tribunal Constitucional vem reiteradamente afirmando na vasta jurisprudência sobre o tema, concretamente quando o arguido é condenado pela Relação pela primeira vez a pena privativa de liberdade há-de ser admitido ao recurso para o STJ, de modo a salvaguardar ao menos um grau de recurso sobre a decisão desfavorável. XXV. Negar o direito ao recurso, exercido pela primeira vez pelo arguido da primeira decisão que lhe foi desfavorável é desrespeitar, ignorar tal norma e os mais elementares princípios processuais penais e a garantia constitucional, ou seja tal direito tem sido constitucionalmente garantido ao arguido, e cfr. artigo 32.º n.º 1 da CRP segundo o qual o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, especificando o direito ao recurso. XXVI. Também no direito internacional assim tem sido reconhecido no sentido de que existe sempre a possibilidade de a defesa apresentar os seus argumentos perante um tribunal superior, independente, imparcial e estabelecido por lei, situado num plano superior àquele de que se recorre, como resulta designadamente na Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, consoante alegado supra, normativos com força vinculativa no ordenamento jurídico português - do qual “ fazem parte integrante “ - quer para o legislador ordinário quer para o aplicador do direito sujeitos à sua interpretação e aplicação em perfeito respeito à norma internacionalmente consagrada. XXVII. Para além do Direito constitucional ao recurso, também o direito internacional reconhece e impõe o concreto ‘direito material’ de recorrer ao menos uma vez se a decisão lhe for desfavorável, para uma "uma jurisdição superior" que reexamine "a declaração de culpabilidade ou a condenação". XXVIII. Tem o arguido sempre “ direito a recorrer “ ao menos uma vez de “ decisão desfavorável“, ora decretada pelo Acórdão do Tribunal da Relação, pois se existir a recusa em admitir o recurso do arguido relativamente à condenação em pena privativa de liberdade, determina que o recorrente fique totalmente impossibilitado de defender o seu direito, o que claramente configura uma situação de indefesa inultrapassável, constitucionalmente censurável, violando frontalmente o disposto nos artigos 20.º, n.º 1, artigo 32º, nº 1 “ in fine “ , artigo 202º , nº 1 e nº 2. XXIX. Presente a consagração da indefesa, caso se conclua pela não recorribilidade em face do disposto nas alíneas
  44. d)
  45. e)do artigo 400º CPP, no caso concreto, segundo o qual são irrecorríveis os acórdãos da Relação que revoguem condenações em pena suspensa e apliquem pena privativa da liberdade inferior a 5 anos, privando-o do direito de defesa e recurso pela não observância dos princípios de constitucionais e do direito internacional, impossibilitando-o de exercer direito fundamental. XXX. Assim, caso não se aceite o recurso com fundamento por integração numa das supra referidas alíneas do artigo 400º CPP, o que resultará de uma interpretação literal das mesmas, cuja inconstitucionalidade, face ao exposto, sempre deverá ser conhecida neste Douto Tribunal. XXXI. Devendo pronunciar-se pela inconstitucionalidade das normas constantes das alíneas
  46. d)e alínea
  47. e)do artigo 400º CPP, no caso concreto, também por violação do princípio da proibição da indefesa em virtude de restringir desproporcionadamente o direito de defesa do arguido, assentando o seu núcleo essencial na inadmissibilidade de proibição de recurso como no concreto caso sem que seja previamente conferido ao arguido a quem é decretada pena efectiva de prisão o direito de ver a mesma reapreciada por Tribunal superior, ao menos em um grau. XXXII. Pretende-se ora que o Tribunal Supremo aceite o recurso do acórdão da Relação que privou o arguido da liberdade, baseando-se estritamente na interpretação da norma do artigo 400º CPP, requerendo desde logo seja declarada «inconstitucional» a interpretação normativa constante da alínea
  48. d)e alínea
  49. e)segundo a qual será irrecorrível o presente acórdão da Relação que revogue condenação anterior em pena suspensa e aplique pela primeira vez pena privativa da liberdade, prisão efectiva de 5 anos. XXXIII. Com os fundamentos supra alegados deve ser declarada a inconstitucionalidade quanto à interpretação normativa com o sentido referido segundo o qual é irrecorrível o acórdão proferido pela Relação, em recurso que revogue condenação em pena suspensa e aplique pena privativa de liberdade inferior a 5 anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade, pretendendo a apreciação da constitucionalidade requerida para ser conhecida e decidida no âmbito do presente processo pendente e ser declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória. XXXIV. Pronunciou-se o Tribunal da Relação relativamente à medida da pena em manifesta contradição entre os fundamentos e o resultado final, assim, viciou o acórdão recorrido nos termos do disposto na alínea
  50. b)do nº 2 do artigo 410º do CPP. XXXV. Tal não aconteceu, fez aquela uma abordagem sintética nas motivações, elencando apenas as normas violadas – cuja menção é apenas parcial nas conclusões – sem indicar a interpretação feita pelo tribunal recorrido, mas tão só a sua discordância, sem apresentar uma alternativa à interpretação das normas, o que sempre permitiria aferir da sua pretensão. XXXVI. Insuficiência que se revela especialmente grave atendendo sobretudo a que usa a recorrente da inverdade para fundamentar a sua pretensão, caracterizando o arguido, ora recorrente, em termos que não correspondem aos factos provados, do que quer aquela, quer o Tribunal a quo deveria ter conhecido, pois o Arguido está em condições de beneficiar de uma pena suspensa na sua execução, atendendo que está integrado na sociedade a nível familiar e laboral, não regista no seu certificado de registo criminal antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime. XXXVII. Contudo o tribunal a quo prossegue para a análise da medida da pena, referindo-se correctamente aos pressupostos a analisar, mas não o fazendo, apesar de enunciadas todas as circunstâncias bem como a necessidade de ponderação dos presumíveis efeitos da suspensão, não são as mesmas efectivamente consideradas neste juízo de prognose. XXXVIII. Pelo contrário, são desconsiderados elementos essenciais considerados como atenuantes que constam mencionados no acórdão da primeira instância, desvalorizando, sem qualquer fundamento, sem novo elemento sustentador dessa posição ou exposição clara que permita aferir a razão para todas as características das circunstâncias do arguido serem avaliadas negativamente. XXXIX. O que se afigura especialmente incoerente, quando relativamente à impugnação da matéria de facto o mesmo tribunal a quo considerou ser relevante a imediação da prova, sendo que também aqui seria necessário conhecer o arguido, os intervenientes, ou pelo menos ter efectivamente em conta todos os pressupostos de ponderação da aplicação da medida de pena suspensa na sua execução, nos termos do disposto no artigo 50º do CP. XL. Tal não ocorre, realiza o tribunal recorrido uma explanação dos fundamentos numa perspectiva meramente crítica, quando para a reapreciação e consequente revogação da medida da pena, competia-lhe efectuar uma ponderação exigida atendendo aos pressupostos e termos da lei – 50º do CP. O que não se verificou no acórdão recorrido. XLI. Sendo que, face ao distanciamento do tribunal recorrido quer do agente quer da realidade da comunidade em que este se insere, sempre deveria comportar – atendendo ao receio anteriormente demonstrado por este tribunal quanto à falência da imediação da prova na sua reapreciação em sede de recurso – uma especial observância da lei e ponderação dos pressupostos legais. XLII. Pelo contrário, todos os critérios ponderados foram avaliados em sentido negativo, sendo a menção aos necessariamente positivos parca e resumida, numa atitude não analítica mas meramente prejudicial a qualquer ponderação nos termos da lei, pois caso assim tivesse ocorrido, seria necessariamente diversa a decisão judicial proferida no acórdão recorrido, uma vez que revelou o arguido desde logo em julgamento a sua personalidade ao demonstrar ter alterado a sua conduta, respeitando escrupulosamente as ordens e instruções do Meritíssimo Juiz Presidente do Tribunal, comportando-se em de forma irrepreensível após a imposição de medidas de coação. XLIII. Consta nos autos a conduta respeitadora da lei e da comunidade que o aqui recorrente adoptou, estando em liberdade, pelo que inexistem quaisquer irregularidades ou incidentes de incumprimento da lei e das medidas a que está sujeito, pelo contrário, sendo que também na medida de pena de suspensão da execução da pena de prisão é exigida conduta similar àquela que o arguido, ora recorrente, já demonstrou ser capaz de adoptar, o que nos termos da lei – 50º e 72º ambos do CP – sempre deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido, o que não se verificou. XLIV. Apura-se do acórdão recorrido terem sido violados todos os trâmites e elementos a considerar na ponderação a realizar na determinação da medida e escolha da pena, cuja observância sempre daria a decisão diferente, uma vez que relativamente à personalidade do ora recorrente, sem prejuízo dos seus antecedentes os quais devem ser considerados como actuação anterior aos factos e não ao momento de decretamento da pena, sempre se dirá que realizou aquele uma adaptação da sua atitude comportamental, adequando a sua conduta ao ordenamento jurídico, nos termos legalmente exigidos. XLV. O Arguido tem vivido o seu dia-a-dia inserido na comunidade, sem que tenha ocorrido o mínimo incidente, o que sempre deveria ter sido valorado nos termos das supramencionadas normas, realçando a justeza e adequação da pena aplicada pelo Tribunal de primeira instância, a mais sensata, eficaz e respeitadora da lei e em especial dos princípios constitucionais e corolários materiais e processuais. XLVI. Devendo a ponderação ser realizada atendendo à actualidade, ou seja, à data em que a ponderação é realizada e não à data da prática dos factos, tais elementos mais recentes deveriam ter sido ponderados pelo Tribunal da Relação, pressuposto que sempre seria essencial para apurar da capacidade deste de se integrar, ressocializar, demonstrando-se como a simples censura do facto e a ameaça da prisão têm vindo a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição que o aqui recorrente receia, ora tal não ocorreu, sendo que ao realizar uma ponderação dos pressupostos legais incompleta, aquele tribunal viciou o acórdão recorrido de nulidade, nos termos do disposto, entre outros no artigo 379º/1 alínea
  51. c)do CPP. XLVII. Quando, não só tem vindo o recorrente a demonstrar-se merecedor de uma segunda oportunidade, sem qualquer plano de reintegração, tendo retomado o seu dia-a-dia em pleno respeito pelo direito, o que sempre relevaria na ponderação a realizar para a determinação da medida da pena, pelo que revela-se o aqui recorrente integrado na sua comunidade, sendo uma das finalidades legais das penas a reintegração e ressocialização – artigo 40º do CP – revelou-se o acórdão da primeira instância adequado quer à lei quer ao caso em concreto, o que não se verifica na solução dada no acórdão recorrido. XLVIII. Ponderados os pressupostos de ponderação da medida da pena de suspensão da execução da pena de prisão, não só a conduta do arguido se revela adaptada, o que é revelador da personalidade do aqui recorrente, como este se revela perfeitamente inserido na sua comunidade. XLIX. Quanto à sua inserção familiar, o seu agregado familiar entretanto cresceu, sendo ora constituído pelo recorrente, pela sua companheira e pela filha de ambos, com quatro meses de idade, família cuja sobrevivência depende do trabalho do recorrente, sendo a condenação do recorrente a pena de prisão efectiva a condenação desta familiar a tornar-se subsídio dependente, bem como a tornar o recorrente dependente quer dos serviços de reinserção social, o que não se verificará com a medida da pena de suspensão da execução da pena de prisão, por se revelar o arguido perfeitamente adaptado na sua comunidade. L. Sendo que, a presença do arguido junto da família, bem como o rendimento do mesmo, é essencial para o desenvolvimento, equilíbrio e estabilidade desta família, sobretudo da filha menor do jovem casal, bem como do outro filho que tem a viver com a mãe deste, do que o recorrente tem plena consciência, readaptando-se à lei e às medidas especiais de coação a que está sujeito com exemplar desempenho. LI. Tudo conforme consta nos autos e que deveria ter sido ponderado pelo tribunal recorrido, permitindo concluir que a simples ameaça de prisão tem-se vindo a revelar suficiente para realizar de forma adequada as finalidades da punição. LII. A ponderação de tais critérios resulta da lei, cuja efectiva apreciação permitiriam concluir pela existência de uma prognose favorável de possui o recorrente uma personalidade adequada às necessidades, tendo adoptado uma conduta justa e respeitadora da lei, quer das regras a que está sujeito quer dos direitos e deveres impostos pelo ordenamento jurídico, o que sempre deveria ter dado lugar à confirmação da medida da pena decretada pelo tribunal de primeira instância. Sendo o acórdão da primeira instância adequado e respeitador dos mais elementares princípios constitucionais plasmados na lei penal, violados no acórdão recorrido - 50º, 70º, 71º/2, c),
  52. f)e 72º/2 b),
  53. c)e
  54. d)todos do Código Penal; 18º, 24º e 27º/5 da CRP – o que o vicia de nulidade nos termos do disposto no artigo 379º/1 do CPP. LIII. Resultando, ainda, da lei penal que é fim da pena quer a protecção de bens jurídicos quer a reintegração do agente na sociedade – artigo 40º do CP – finalidades inobservadas no acórdão ora recorrido, uma vez que estando, como é fácil de apurar, o arguido/recorrente reintegrado na sociedade com uma conduta adaptada e adequada à lei sem qualquer incidente, sempre se dirá que se revela a pena de prisão contraproducente no que diz respeito ao cumprimento da segunda finalidade da pena. LIV. Sujeitar o recorrente a pena de prisão efectiva, sem que tenha sido sequer indicado motivo de necessidade de protecção geral gravoso o bastante para afastar a segunda finalidade de reintegração do arguido sempre constituirá um retrocesso para este e para a comunidade no que diz respeito à sua reintegração, fim da pena especialmente valorado pela legislação penal, nomeadamente artigos 40 e 42º do CP, violados no acórdão recorrido. LV. Conforme é doutrinariamente defendido, o afastamento da uma medida de pena de suspensão da execução da pena de prisão, enquanto hierarquicamente menos gravosa sempre teria que encontrar fundamento na necessidade de prevenção geral – que justificaria a sua sobreposição da finalidade da pena de protecção dos bens jurídicos – muito gravosa e ponderosa, o que não se verifica no acórdão recorrido. LVI. Assim, a acrescer à falta de ponderação de diversos pressupostos a considerar no juízo de prognose legalmente imposto para aplicação/afastamento da medida de pena anteriormente decretada, sempre se dirá que foi afastada solução legal decretada no acórdão da primeira instância que observava todo o trâmite legal imposto para a escolha da pena, por outro que desrespeita expressamente a lei penal, nomeadamente nos seus artigos 40º, 42º, 70º a 72º, todos do C.P. LVII. O que não se concebe atendendo aos elementos que constam nos autos e que o tribunal recorrido, na senda do anteriormente invocado, deveria ter conhecido, mas que pelo contrário foram totalmente desvalorizados pelo tribunal, nomeadamente os critérios a ponderar nos termos do disposto no artigo 71º e 72º, ambos do C.P. LVIII. Acrescendo ainda como circunstância atenuante a considerar ter decorrido muito tempo desde a prática do crime, mantendo o arguido/recorrente boa-conduta desde então, o que é especialmente verificável desde a sua liberdade – alínea
  55. d)do nº 2 do artigo 72º do C.P. LIX. Critérios que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal recorrido, cuja observância da lei importaria um resultado diverso do decretado no acórdão recorrido, o qual se revela especialmente contrário à lei, constituindo uma violação do disposto nos artigos 40º, 42º, 71º e 77º todos do Código Penal e, ainda, entre outros, os artigos 2º, 9º e 18º da Constituição da República Portuguesa. LX. Quando no caso em apreço a pena efectiva de prisão, com a inerente privação de liberdade e afastamento do meio em que se encontra integrado não garante a observância do cumprimento da segunda finalidade das penas, pelo contrário, poderá ter um efeito estigmatizante e potenciadores de criminalidade, não sendo o espaço prisional um meio reabilitador e reintegrador, bem pelo contrário. LXI. A solução do acórdão recorrido submete o recorrente ao regime sempre estigmatizante das prisões, cujo resultado não será o da ressocialização o da sua recuperação para uma vida normal e desejável de integração – a qual já se verifica hodiernamente -, fim máximo das penas legalmente consagradas. LXII. O aqui recorrente receia desde a prolação do acórdão da primeira instância a execução da pena de prisão, tendo-se conformado com a decisão judicial proferida naquele, aceite e compreendido a censura dos seus actos, tendo esperança na segunda oportunidade que lhe foi concedida, julgando bastante a alteração da sua conduta e adequação às regras de direito e de respeito pela comunidade, o que fez e que sempre deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido. LXIII. É, portanto, o acórdão recorrido distanciado da realidade, apresentado solução não só contrária à lei expressa e aos princípios basilares da mesma, como se revela uma decisão judicial distanciada do agente e da realidade deste, cuja consequência é manifestamente potenciadora da marginalização do recorrente e da sua família, o que não se concebe atendendo à insuficiente ponderação dos elementos cuja análise estavam ao alcance do tribunal recorrido que muito abreviadamente e com parca fundamentação revogou acórdão proferido pelo tribunal que melhor conhecia os intervenientes processuais, os factos e demais elementos a ponderar. LXIV. Revogação que resulta na condenação em pena de prisão efectiva cuja sustentação factual e legal é, com o devido respeito, inexistente, não tendo o acórdão recorrido base legal para decretar nos termos que ali constam e que pelo presente vão impugnados, pelo que constitui a mesma um retrocesso da justiça no caso em apreço, quer para o aqui recorrente quer para a comunidade, não tendo a mesma qualquer observância ou sustentação no cumprimento das finalidades da pena nos termos legalmente consagrados. LXV. Sendo que, pelo contrário a medida da pena aplicada pela primeira instância encontrava sustentação nos factos e na lei, como permitia, se necessário uma intensificação dos deveres ao imposto de ordem crescente até à revogação da suspensão, tudo conforme decorre da lei nos artigos 51.º a 56.º do Código Penal e que sempre deveria ter sido considerado pelo tribunal recorrido, como baliza protectora da prevenção geral legalmente imposta como finalidade da pena. LXVI. O acórdão recorrido, segundo o qual são desvalorizados alguns factores e simplesmente desconsiderados outros, sempre afectam a prognose desfavorável realizada pelo tribunal recorrido, viciando-a por desconformidade com a lei e com os factos que o Tribunal da Relação tinha a obrigação de conhecer. LXVII. Não foram ponderados todos os pressupostos a considerar nos termos da lei, sendo que permanecem reunidos os elementos necessários a uma prognose favorável do arguido, ora recorrente, em termos que permitem suspender a execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, afastando-se, desse modo, o efeito estigmatizante da prisão, antes assegurando a sua reintegração social e ressocialização, o que sempre se dirá ser o sentido mais respeitador dos mais elementares direitos e princípios basilares do direito penal e processual, constitucionalmente consagrados. LXVIII. Sendo que solução diversa da decretada no acórdão recorrido sempre seria mais adequada ao cumprimento do disposto nos artigos 40º, 42º, 43º e ss, 50º e ss, 70º e ss todos do CP, sendo acautelado o interesse social de ser o aqui recorrente reintegrado na sociedade com estrita observância da prevenção geral necessária. LXIX. Também, é a execução da medida da pena de prisão atentatória dos princípios preventivos que estão na origem e finalidade das penas, como seria atentatório do princípio da proporcionalidade e da socialidade, onerando o Estado na difícil função de socializar o indivíduo depois de o retirar da sociedade, afastando-o da sua família recém construída, da sua comunidade, do seu trabalho. LXX. O acórdão recorrido consubstancia, assim, uma manifesta violação dos direitos e garantias estatuídos, entre outros, nos artigos 2º, 9º, e 18º da CRP, cuja observância é especialmente necessária na aplicação da lei penal, devendo por todo o exposto, e consequente ponderação insuficiente dos pressupostos a ponderar nos termos da lei, devendo o acórdão recorrido ser substituído por outro observador das normais legais consagradas no código penal, processual penal e na Constituição da República Portuguesa. Nestes termos deve a decisão recorrida ser substituída por outra que repondo a decisão de primeira instancia faça a costumada JUSTIÇA! * C - O arguido MM. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE 44. O artigo 400°, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal, por não admitir recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, deve ser declarado inconstitucional, porque da interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea
  56. c)do n.º 1 do artigo 432.º e alínea
  57. e)do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas Relações, em recurso, que aplique pena privativa da liberdade inferior a cinco anos, quando o Tribunal de 1.ª instância tenha aplicado pena não privativa da liberdade, deve ser declarado inconstitucional por violação do princípio da legalidade em matéria criminal, consagrado nos artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa e em violação destes artigos. 45. O Egrégio Tribunal Constitucional, no acórdão nº 399/2014, publicado no Diário da República n° 230/2014, Série II, de 27/11/2014, julgou inconstitucional a interpretação normativa do artigo 400°, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, segundo a qual aquele artigo, com a redação dada por esta Lei, constitui norma interpretativa do mesmo artigo com a redação anterior - ou seja, a que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto - sendo, por isso, de aplicação imediata a estatuição da irrecorribilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena de prisão não superior a cinco anos. 46. Por tais motivos, o recurso deve ser admitido e remetido ao Superior Tribunal de Justiça a fim de ser julgado. MÉRITO 47. Em Primeira Instância, o Tribunal Colectivo ... absolveu o recorrente do crime de tráfico de estupefaciente previsto no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, mas, após a alteração não substancial dos factos descritos na acusação, foi o recorrente condenado a um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, a uma pena de 3 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova (folha 309 do acórdão do Tribunal Colectivo ...). 48. Concluiu o referido Egrégio Tribunal Colectivo que a melhor hermenêutica era a subsunção dos factos a norma do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro e condenar o recorrente a um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade. 49. Assim concluiu porque considerou os seguintes factos importantes para a subsunção dos factos a norma: 50. porque considerou como PROVADO os seguintes factos (folhas 39 a 45 do acórdão do Tribunal Colectivo ...):
  58. a)que o recorrente apenas em ocasiões específicas entregou o produto estupefaciente por conta de seu irmão (arguido LL), a clientes deste último (n° 64°);
  59. b)que nestas ocasiões o recorrente e seu irmão actuaram em conjugação de esforços e vontades (n° 65°);
  60. c)que o recorrente por 3 ou 4 vezes entregou cocaína por conta do irmão, em conjugação de esforços e de vontades entre ambos, a QQ, em quantidades de um, no máximo, dois gramas (n° 67°);
  61. d)no dia 12.02.2018, cerca das 15 horas, o recorrente encontrou-se com RR e o companheiro desta, SS, no viaduto sob o ..., onde lhes entregou, por conta do irmão, em conjugação de esforços e de vontade entre ambos, 1 grama de cocaína por 40€ (n° 69°);
  62. e)que todo o produto estupefaciente encontrado na morada onde vivia o recorrente pertencia ao seu irmão e arguido LL ((n°s 70° e 71°);
  63. f)que o recorrente desenvolvia atividade profissional remunerada, como ..., auferindo o salário mínimo nacional.: em poucas oportunidades... (n° 78°). 51. porque considerou como NÃO PROVADO os seguintes factos (folhas 69 a 71 do acórdão do Tribunal Colectivo ...):
  64. a)que o recorrente tenha vendido canábis (artigo 89° da acusação);
  65. b)que o recorrente e seu irmão tenham agido em conjugação de esforços e vontades, adquirindo os estupefacientes, preparando-os para venda, recebendo as encomendas, e marcando encontros, partilhando de todas as funções de forma rotativa (neste aspecto, quanto ao recorrente, demonstra-se apenas o que se consignou nos artigos 64° e 67 dos factos provados, para além do facto de guardar a droga do irmão, como menciona nesses mesmos factos), nem que o recorrente realizasse com maior frequência encontros para concretizaras transações (artigo 90° da acusação);
  66. c)que actuando em conjugação de esforços e vontades o recorrente e seu irmão LL (arguido) tenham vendido cocaína a RR, a SS, canábis a TT, cocaína a UU (artigo 92º da acusação, pois que neste particular se apura somente o que se consignou nos artigos 64°, 66° e 67° dos factos provados);
  67. d)que no dia 12.02.2018, cerca das 15 horas, o recorrido tenha vendido cocaína a RR e ao companheiro desta, SS (artigo 94° da acusação – neste aspecto, apura-se apensa a entrega feita em nome do arguido LL, como foi consignada no artigo 67° dos factos provados);
  68. e)que o recorrente e seu irmão LL partilhassem a casa em que viviam, que a de ..., funcionasse como casa de recuo para armazenagem de maior quantidade de estupefacientes, e a de ..., como ponto de preparação e venda de estupefacientes, e que os vários objectos ali encontrados, fossem todos utilizados no narcotráfico e adquiridos com os proveitos de tal atividade (artigo 95° da acusação). 52. Porque o arguido LL em suas declarações (folhas 149 a 150 do acórdão do Tribunal Colectivo ...):
  69. a)confirmou ser irmão do recorrente, mas que vendia sozinho cocaína;
  70. b)confirmou o teor do artigo 94° da acusação, dizendo que neste dia o recorrente estava de serviço no reboque (é a profissão deste), e como o local em causa ficava no percurso do reboque, por uma questão de comodidade, pediu-lhe para entregar cocaína, nos termos referidos neste artigo (1 grama, por 40 euros);
  71. c)que o recorrente também entregou à QQ, duas ou três vezes (sempre 1 grama, dois no máximo), tendo-o feito por conta do arguido. Nunca lhe pagou por essa actuação;
  72. d)afirmou também que a droga apreendida na casa do recorrente era sua. Tinha pedido ao recorrente para guardar, por entender que ali estava mais segura, tendo em conta que o irmão era mais novo nas redondezas, ao passo que o arguido LL não só não o era, como já era conhecido da polícia. 53. Porque o recorrente em suas declarações (folhas 152 a 153 do acórdão do Tribunal Colectivo ...):
  73. a)confirmou as declarações de seu irmão LL e acrescentou que quando efectuou a entrega da cocaína por conta de seu irmão, “deixou-se levar” pelo seu pedido, sem pensar;
  74. b)que seu irmão nunca lhe pagou por tê-lo feito;
  75. c)que a droga apreendida pertencia ao seu irmão LL. *** *** *** *** 54. Assim, em razão dos factos considerados provados, não provados e as demais provas produzidas, e das evidentes dificuldades em se estabelecer na prática a diferença mínima existente entre os tipos penais dos artigos 21º e 25° do DL 15/93, de 22 de janeiro, decidiu o Tribunal Colectivo de Primeira Instância utilizar a interpretação e orientação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, processo nº 127/09.3PEFUN.S1, que foi relator o douto juiz Desembargador Santos Carvalho, disponível em www.dgsi.pt. 55. O referido acórdão, verdadeiro paradigma, estabelece com perfeição e através da melhor hermenêutica os pressupostos de caracterização dos tipos previstos nos artigos 21º e 25º do DL 15/93, de 22 de janeiro, servindo de paradigma para as decisões judiciais. 56. A dificuldade de interpretação e subsunção dos factos as duas referidas normas, ocorre porque o artigo 21º está contido no artigo 25°, e este último acresce que: “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: (...)” - Sublinhado nossos 57. Ou seja, a diferença entre os dois tipos penais está no acréscimo supra, sublinhado por nós, que careceu de explicação pelo Legislador, que deixou de esclarecer ao intérprete o significado e os pormenores das expressões “meios utilizados”, “modalidade”, “circunstâncias da acção”, “qualidade” e “quantidade”. 58. Assim, parece-nos, data venia, que o Legislador deixou para os Tribunais complementarem a norma caso a caso. 59. Entretanto, é sabido que tal omissão da norma gera insegurança jurídica, decisões contraditórias e, com o passar do tempo, injustiças. 60. E também é sabido que nos Tribunais a regra é a subsunção dos factos a norma do artigo 21° da referida lei. 61. Tal facto acabou por criar nos Tribunais, data venia, a ficção que todo facto, seja ele qual for, deve ter o enquadramento jurídico do artigo 25° e só excecionalmente deve-se aplicar a norma do artigo 21° do DL 15/93, de 22 de janeiro. E exceção é a subjetividade que acaba por tornar a norma inaplicável. 62. Debruçou-se o Egrégio Supremo Tribunal de Justiça a respeito desta verdadeira celeuma jurídica e com clareza, sabedoria e melhor hermenêutica, estabeleceu as diferenças práticas entre os dois tipos penais, servindo de paradigma para as decisões nos Tribunais (Supremo Tribunal de Justiça, processo nº 127/09.3PEFUN.S1, disponível em www.dgsi.pt). 63. E foi utilizando o referido método interpretativo do Supremo Tribunal de Justiça que o Tribunal Colectivo de Primeira Instância proferiu a sentença. 64. Concluiu o referido Egrégio Tribunal Colectivo que:
  76. a)os meios utilizados pelo recorrente ao ajudar o seu irmão LL em sua atividade ilícita de tráfico de estupefacientes eram demasiado simples, sem qualquer sofisticação, não havendo qualquer estrutura organizada. Ao contrário, a forma era evidentemente rudimentar.
  77. b)o modus operandi demonstrou ser a ilicitude do facto consideravelmente diminuída e, por isto, conclui que a actuação do recorrente se subsume ao cometimento (em co-autoria material com o arguido LL), na forma consumado, um crime de tráfico de estupefaciente pelo artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, com referência a tabela I-B, com a consequente alteração não substancial dos factos descritos na acusação (folhas 249 a 251 do acórdão do Tribunal Colectivo ...).
  78. c)Por fim, foi o recorrente condenado a uma pena de 3 anos e 3 meses de prisão (folhas 278 a 280 do acórdão do Tribunal Colectivo ...) e em razão do prognóstico favorável feito pelo Tribunal, o arguido teve a pena suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova (folhas 298 a 299 do acórdão do Tribunal Colectivo ...). *** *** *** *** 65. Em Segunda Instância, os Juízes da ... Secção Criminal do Egrégio Tribunal da Relação ..., ao apreciarem os recursos interpostos pelo Ministério Público e pelos arguidos, expressamente declararam entendimento contrário ao Supremo Tribunal de Justiça e acordaram em condenar o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente pelo artigo 21° do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão efectiva. 66. O referido acórdão em crise, expressou a sua divergência quanto ao entendimento do Supremo Tribunal de Justiça e, consequentemente, com a decisão do Tribunal Colectivo de Primeira Instância (folhas 176 e 177 do acórdão da ... Secção Criminal do Tribunal da Relação ...). 67. O raciocínio jurídico desenvolvido pelo Egrégio Tribunal da Relação a quo está expresso às folhas 139 e 140 do acórdão ora impugnado e concluiu que num primeiro momento lógico qualquer conduta integradora do crime de tráfico de estupefacientes deve ser subsumida ao artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, pois este que constitui o tipo-base, podendo ser objeto, num segundo momento, de privilegiamento, nos termos do artigo 25°, ou de agravação, por força do artigo 24°. 68. Concluiu àquele Egrégio Tribunal da Relação que diferentemente sucede com o privilegiamento do artigo 25°, o qual tem como pressuposto a formulação pelo Tribunal de um juízo qualitativo, no sentido de considerar acentuadamente diminuída a ilicitude do facto. 69. Assim, interpretou o Tribunal a quo, quando a ilicitude se pautar por níveis de normalidade, o privilegiamento não pode operar. 70. Conforme já referido, a interpretação do artigo 25° não é das coisas mais fáceis para o hermeneuta, isto porque silenciou o Legislador quando da criação da norma. 71. Afirmou o acórdão a quo que o privilegiamento do artigo 25° tem como pressuposto a formulação pelo Tribunal de um juízo qualitativo. Entretanto, deixou de mencionar a exemplificação contida no próprio tipo, isto é, que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. 72. Ou seja, a própria norma orienta o Tribunal a realizar o referido juízo qualitativo citado pelo referido acórdão. 73. Pareceu ao Tribunal da Relação a quo ter pesado decisivamente na opção do Tribunal Colectivo de Primeira Instância pelo enquadramento no artigo 25° a circunstância, o facto de ter tido como objeto material cocaína e não heroína, concluindo ter havido um critério de hierarquização entre os referidos produtos estupefacientes (folha 140 do acórdão da ... Secção Criminal do Tribunal da Relação ...). 74. Assim, entendeu o Tribunal da Relação a quo que justificava a agravação da pena aplicada no acórdão do Tribunal Colectivo de Primeira Instância ao recorrente para 4 anos e 4 meses de prisão efectiva (folhas 172 e 173 do acórdão da ... Secção Criminal do Tribunal da Relação ...), sem direito à suspensão da execução da pena (folhas 180 e 181 do acórdão da ... Secção Criminal do Tribunal da Relação ...). 75. Errou o Egrégio Tribunal da Relação ..., data venia. 76. O motivo pelo qual o Tribunal Colectivo de Primeira Instância enquadrou juridicamente o facto a norma do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, não teve qualquer relação com o objeto material cocaína aprendida, nem com qualquer procedimento de hierarquização entre produtos estupefaciente. 77. A decisão de Primeira Instância fundamentou-se no referido método interpretativo do Supremo Tribunal de Justiça, expresso no julgamento do processo nº 127/09.3PEFUN.S1 (disponível em www.dgsi.
  79. pt)e nos factos considerados provados, não provados e as demais provas produzidas. 78. A decisão de Primeira Instância também se baseou nos meios simples utilizados pelo recorrente, sem qualquer sofisticação, não havendo qualquer estrutura organizada. Ao contrário, utilizou meio evidentemente rudimentar e concluiu, por isto que o modus operandi demonstrou ser a ilicitude do facto consideravelmente diminuída. 79. Portanto, sustenta-se no presente recurso que deve preponderar o entendimento orientador do Supremo Tribunal de Justiça, utilizado no acórdão do Tribunal Colectivo de Primeira Instância, não aplicado no acórdão a quo do Tribunal da Relação ..., por expressa divergência com o método interpretativo do Egrégio Supremo Tribunal de Justiça, quanto a subsunção dos factos a norma do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro. 80. A divergência entre o método de interpretação do Tribunal a quo e do Supremo Tribunal de Justiça, com referência ao acórdão Supremo Tribunal de Justiça, processo nº 127/09.3PEFUN.S1 (disponível em www.dgsi.pt), deve ser dirimido neste recurso, a fim de que se imponha segurança jurídica nas futuras decisões judiciais. 81. O acórdão a quo viola a norma do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, uma vez que restringe a sua aplicação com a interpretação que o privilegiamento do artigo 25° tem como pressuposto somente a formulação pelo Tribunal de um juízo qualitativo, deixando de considerar o a exemplificação contida no próprio tipo, isto é, que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. IV. PEDIDOS 82. Diante do exposto, o recorrente requer que o presente recurso seja conhecido e provido, a fim de que o acórdão recorrido seja revogado, mantendo-se a condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a uma pena de 3 anos e 3 meses, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, na forma do acórdão de Primeira Instância proferido pelo Tribunal Colectivo .... * O Ministério Público respondeu aos recursos interpostos pelos arguidos NN, LL, FF, MM, concluindo que os recursos devem ser julgados improcedentes. * Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, no sentido de que: - Os recursos dos arguidos FF e MM, devem ser rejeitados, por inadmissibilidade - CPP 420º, n º 1, alínea b); - O recurso do arguido NN deve ser parcialmente rejeitado, no segmento já suscitado e decidido na Relação ... - qualificação jurídico-penal. No mais -medida da pena- deve ser julgado improcedente. - O recurso do arguido LL deve ser julgado improcedente. * Notificados os recorrentes nos termos do art. 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nada vieram responder. * Colhidos os vistos, e uma vez que não foi requerida audiência, o processo foi presente à conferência para decisão. * II. FUNDAMENTAÇÃO 1. As instâncias julgaram os seguintes factos provados: Factos provados: 1º O arguido NN vendeu heroína e cocaína em vários pontos na zona de mato contígua à ..., sita desde a ... (área do concelho de ...) até à zona da subestação eléctrica da ... (já no ...), a terceiros que aí se dirigiam, para comprar esses produtos. 2º Essa actividade do arguido NN ocorreu a partir de 16.10.2017, e manteve-se até 30.01.2018. 3º NN vendia heroína e cocaína pelo valor mínimo de 10€ pela embalagem mais pequena, e 50€ pela embalagem de heroína com o peso aproximado de 2,5gr. 4º Os arguidos usavam telemóvel, e contactavam com terceiros, quer por mensagens escritas quer por conversações orais. 5º
  80. a)o arguido NN usou: - Cartões telefónicos n.º ...33, n.º ...98 e nº ...56, telemóveis com os IMEI ...26, e ...03, e os cartões nºs ...35 e ...87;
  81. b)o arguido EE: - os nºs ...44 e ...08; - e os equipamentos com os IMEI n.ºs ...42, ...08 e ...82;
  82. c)o arguido AA: - telemóvel com o IMEI ...92 e cartão nº ...48.
  83. d)o arguido FF: - cartão telefónico nº ...25. 6º Nas circunstâncias de tempo e de lugar, referidas nos artigos 1º a 3º, o arguido NN vendeu heroína e cocaína a: - VV; - WW; - XX; - YY; - ZZ; - AAA; - BBB e; - CCC. 7º No dia 13.02.2017, o arguido AA, que se encontrava na zona da subestação da ..., em ..., foi detido, tendo na sua os seguintes bens: - 1 telemóvel da marca ..., com os IMEI ...84 /...92 e cartão telefónico nº ...48 e 1.305€ em notas do BCE, com o valor facial de 20€, 10€ e 5€. 8º No dia 05.06.2017, o arguido CC detinha heroína com o peso líquido de 2,225g, com um grau de pureza de 14,2%, quantidade suficiente para 3 doses médias individuais diárias. 8ºA -No dia 01.09.2017, na “...”, o arguido NN vendeu heroína a WW, com o peso líquido de 1,787, com um grau de pureza de 12,2%, quantidade suficiente para 2 doses médias individuais diárias. 9º No dia 17.11.2017, os arguidos NN e FF estiveram na “...”. 10º Os arguidos NN e FF fugiram, quando se aperceberam da presença das forças policiais, tendo o último sido detido. 11º Durante a fuga, o arguido NN atirou um embrulho ao chão, o qual continha heroína com o peso líquido de 112,880 g, com um grau de pureza de 13,7%, quantidade suficiente para 154 doses médias individuais diárias. 12º A heroína que o arguido detinha, tinha um valor de venda aproximado de € 2 256,00. 13º O arguido FF tinha uma bolsa à cintura que continha os seguintes objectos:
  84. a)2 telemóveis, sendo 1 ... preto e um ... ...25
  85. b)130 € em notas do BCE, com o valor facial de 20€, 10€ e 15€;
  86. c)heroína dividida em várias embalagens, com o peso total de 102,818g e suficiente para 111 doses, sendo: -1 com o peso líquido de 0,275g, com um grau de pureza de 15%, quantidade insuficiente para completar 1 dose média individual diária; - 4 com o peso líquido total de 17,568g, com um grau de pureza de 9,4%, quantidade suficiente para 16 doses médias individuais diárias; - 33 com o peso líquido total de 68,772g, com um grau de pureza de 10,5%, quantidade suficiente para 72 doses médias individuais diárias; 14 com o peso líquido total de 12,276g, com um grau de pureza de 14,2%, quantidade suficiente para 17 doses médias individuais diárias; - 17 com o peso líquido total de 3,927g, com um grau de pureza de 15%, quantidade suficiente para 5 doses médias individuais diárias;
  87. d)cocaína dividida em várias embalagens, com o peso total de 15,073g, suficiente para 310 doses, sendo: - 260 com o peso líquido total de 10,587g, com um grau de pureza de 61,7%, quantidade suficiente para 217 doses médias individuais diárias; - 114 com o peso líquido total de 4,486g, com um grau de pureza de 62,4%, quantidade suficiente para 93 doses médias individuais diárias. 14º No dia 17 de Janeiro de 2018, o arguido NN esteve na zona de ..., escondido no mato, junto à barragem de ..., onde vendeu a WW, heroína com o peso líquido de 1,429g, com um grau de pureza de 16,8%, quantidade suficiente para 2 doses médias individuais diárias. 15º No dia 15 de Janeiro de 2018, DDD e EEE, detinham heroína com o peso líquido de 1,522 g, com um grau de pureza de 17,2%, quantidade suficiente para 2 doses médias individuais diárias, que tinham adquirido junto da barragem de .... 16º No dia 30.01.2018, o arguido NN esteve numa zona de mato, onde montou uma tenda, tendo vendido heroína a FFF, que logo após a aquisição, foi encontrado com uma prata a fumar heroína, e com um pacotinho de heroína na mão com um peso de 0,1 g, que tinha comprado por 20€. 17º No dia 30.01.2018, cerca das 13H, indivíduos que também se encontravam nesse local, ao aperceberem-se da presença das forças policiais, fugiram, tendo o arguido NN sido detido, que tinha na sua posse os seguintes objectos: 1 telemóvel de marca ... de cor ... com IMEI ...69-02, com o cartão telefónico ...56; 1 telemóvel de marca ... de cor ... com IMEI ...03-4, com o cartão telefónico ...64; uma tenda de campismo de marca ..., modelo ... de cor ..., e tinha também (num saco que imediatamente antes atirara ao chão); - cocaína (ester met.), dividida em 243 pacotes, com o peso líquido total de 6,545 g (com um grau de pureza de 70,1%, quantidade suficiente para 152 doses médias individuais diárias; - heroína, dividida em 79 pacotes, com o peso líquido total de 202,307g, suficiente para um total de 328 doses médias individuais diárias, sendo: 16 pacotes, com o peso de 72,441g, com um grau de pureza de 16,7%, suficiente para 120 doses; 6 pacotes com o peso de 5,540g, grau de pureza de 15,1%, quantidade suficiente para 8 doses; 4 pacotes com o peso de 1,068g, grau de pureza de 14,7%, quantidade suficiente para 1 dose; e 53 pacotes com o peso de 116,713g, com um grau de pureza de 17,1%, quantidade suficiente para 199 doses; 18º No dia 14.03.2018 realizaram-se revistas e buscas na residência do arguido EE sita em Praceta..., ..., ..., ..., tendo sido apreendidos os seguintes bens:
  88. a)Na cozinha: - Na gaveta do fundo do armário da cozinha, debaixo de uns tachos: um embrulho contendo um saco com cafeína e paracetamol, com o peso bruto de 184,845g, e heroína, com o peso líquido de 100,070g (com um grau de pureza de 35,1%, quantidade suficiente para 351 doses médias individuais diárias); - Dentro do armário/despensa: caixa com 19 carteiras de ..., substância utilizada para misturar com os estupefacientes e conseguir aumentar o número de doses para venda; - Dentro do armário, junto aos plásticos: uma balança e um rolo de fita cola de marca ..., de cor ..., idêntica à que foi utilizada para enrolar o embrulho da droga.
  89. b)No quarto do arguido: - No roupeiro dentro de uma pasta de cor ...: 3.000€, em notas do BCE com o valor facial de 50€, 100€ e 500€. - Na mesa de cabeceira do lado do arguido: 6 telemóveis, sendo um de marca ..., com o IMEI ...08, cartão ...08. - na mesa de cabeceira do lado da esposa do arguido: 150€ euros, quantia dividida em 3 notas do BCE com o valor facial 50€.
  90. c)No quarto da criança: - Uma caderneta da CGD, em nome de GGG, com o nº. de conta ...00, com registo de movimentos.
  91. d)Quando revistado, o arguido tinha consigo: 1 telemóvel de marca ... com os IMEI’s: 1- ...21 / ...29 e com cartão n.º ...52. 19º O arguido NN conhecia a natureza estupefaciente das substâncias que detinha e vendeu a terceiros, e os arguidos EE, e FF conheciam a natureza estupefaciente das substâncias detinham. 20º Os arguidos NN, EE e FF agiram sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 21º O arguido NN já sofreu as seguintes condenações: - PCC nº 63/09...., pela prática, em Junho de 2009, em ..., de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, numa pena de 3 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova. O acórdão transitou em julgado a 20.09.2010. Tal pena foi revogada por decisão transitada em julgado a 05.03.2018; - PCC nº 7/10...., pela prática, em 20.10.2010, na ..., de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão. O acórdão transitou em julgado a 23.01.2012 e encontra-se a cumprir esta pena desde 01.02.2018 – cfr. fls. 310 e ss e 2463 e ss; - Processo sumaríssimo nº 80/10...., pela prática, em 10.10.2009, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de multa e 6 meses de proibição de conduzir. A sentença transitou em julgado a 23.05.2012. Estas penas foram declaradas extintas por prescrição. 22º O arguido EE já sofreu as seguintes condenações: - PCC nº 1054/10...., pela prática, em 26.08.2010, em ..., de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelo art. 21º, nº 1, e 24º, j), do DL nº 15/93, de 22-01, numa pena de 7 anos e 6 meses de prisão. O acórdão transitou em julgado a 01.07.2013. Por despacho de 18.12.2015, com efeitos até 03.08.2018, foi concedida liberdade condicional. - PCS 1246/09...., pela prática, em 27.09.2009, em ..., de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, numa pena de multa e numa pena de 14 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período. Esta sentença transitou em julgado a 20.04.2015. As penas já foram declaradas extintas por cumprimento. 23º O arguido AA já sofreu as seguintes condenações: - PCC nº 20/2001, que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca ..., tendo sido condenado pela prática (em data não indicada no seu CRC) de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 18 meses de prisão. Tal acórdão transitou em julgado a 29.10.2001; - PCS nº 154/03...., que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca ..., foi condenado pela prática, em 31.12.2002, de um crime de condução sem habilitação legal, numa pena de 100 dias de multa. Tal sentença transitou em julgado a 09.02.2007; - PCS nº 369/06...., que correu termos no ... da Comarca ..., foi condenado pela prática, em 03.08.2006, de um crime de falsificação de documento, numa pena de 250 dias de multa. Tal sentença transitou em julgado a 27.11.2007; - PCC nº 769/03...., que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca ..., foi condenado pela prática, em Março de 2003 e 22.01.2004, respectivamente, de um crime de tráfico de estupefacientes e de um crime de condução sem habilitação legal, na pena única de 7 anos de prisão. Tal acórdão transitou em julgado a 27.02.2008. 24º O arguido EE cumpriu pena de prisão entre 03.02.2011 e 03.02.2016 à ordem do processo nº 1054/10...., tendo sido libertado condicionalmente em 18.12.2015. 25º O arguido AA cumpriu pena de prisão, entre 16.08.2004 e 08.07.2005 e entre 03.08.2006 e 04.01.2012, à ordem do processo nº 764/03...., tendo sido libertado condicionalmente em 04.01.2012. 26º O arguido EE sabia que a prática dos factos supra descritos consubstanciavam a prática de crime punível com pena de prisão, pelo qual já cumprira pena de prisão efectiva, no entanto, tal não foi suficiente para o afastar da prática de idênticos factos. 27º Os arguidos NN, EE, e FF não desenvolviam qualquer actividade profissional remunerada. 28º Contra o arguido NN corre termos o processo de expulsão de território nacional nº 202/09. Contra o arguido AA corre termos o processo de afastamento coercivo 19.... 30º O arguido NN não tem filhos menores residentes em território nacional. * 31º Desde Setembro/Outubro de 2017, o arguido GG, vendeu heroína a cocaína na cidade de ..., por si, ou por intermédio de II, que entregou esses produtos estupefacientes (e por intermédio do arguido HH, durante o mês de Outubro de 2017, somente), fazendo-o a quem previamente os contactasse por via telefónica, sendo que para o efeito eram combinados encontros com os seus “clientes” em vários pontos dessa cidade. 32º Os arguidos GG, HH, II, JJ e BB, são todos familiares uns dos outros (GG é irmão de II e pai de HH e II é mãe de BB e companheira de JJ). 33º GG adquiria e preparava para venda os referidos produtos estupefacientes que eram seus, recebendo em conjugação de esforços e vontades com II e HH, encomendas, marcando encontros e encontrando-se com os “clientes”, a quem entregavam o estupefaciente e dos quais recebiam o dinheiro. 34º Por seu turno, JJ, em conjugação de esforços e de vontades com a arguida II, a pedido e no lugar desta, mas sem o conhecimento do arguido GG, marcou encontros e encontrou-se com os “clientes”, dos quais recebia o dinheiro, e a quem entregava o estupefaciente de GG. 35º Esse produto estupefaciente de GG era guardado na casa dos arguidos II e JJ, em conjugação de esforços e de vontades entre os três. 36º O arguido GG vendeu cocaína e heroína aos arguidos CC, PP, KK e OO, duas ou 3 vezes a cada um, em doses de € 10, a heroína e de € 40, a cocaína. 37º O arguido GG, por duas ou três vezes vendeu heroína a HHH, pela quantia de € 50, de cada vez. 38º A arguida II, por 3 vezes, entregou heroína ao arguido KK, recebendo daquele umas vezes 50 €, outras vezes 80€, tendo vendido esse produto estupefaciente a mais 3 ou 4 pessoas, umas vezes por 20, e outras vezes por 50 euros, tendo vendido, ainda, cocaína, pelo valor de 40 euros. 39º O arguido JJ, em conjugação de esforços e de intenções com a arguida II, a pedido e no lugar desta, entregou heroína 4 ou 5 vezes, a duas ou 3 pessoas, das quais recebeu a quantia de € 20, ou €30, de cada vez. 40º Em Outubro de 2017, o arguido HH, por cerca de 3, ou 4 vezes, entregou cocaína ou heroína ao arguido KK, dele tendo recebido 100€, de cada uma dessas vezes e entregou ainda cocaína ou heroína a mais duas ou 3 pessoas, das quais recebeu 100, ou 50€, por cada entrega. 41º No dia 20.02.2018, o arguido KK pediu à arguida II que lhe vendesse 2gr de heroína e combinaram encontro, cerca das ..., no ... da cidade de .... 42º Então, a arguida II dirigiu-se ao encontro do arguido KK no ... da cidade de ..., tendo-se procedido à apreensão do aludido estupefaciente, heroína com o peso líquido de 9,08g (com um grau de pureza de 15,7%, quantidade suficiente para 15 doses médias individuais diárias), que a arguida II tinha na sua mão. 43º Nesse momento, a arguida II tinha também na sua posse, dentro da carteira: - 1 telemóvel de marca ... com o IMEI ...98, com o cartão ...61; - 1 telemóvel de marca ..., com o IMEI ...78, com o cartão ...96; - 300€, em notas do BCE, sendo 2 notas com o valor facial de 5€, 3 notas com o valor facial de 10 € e 13 notas com o valor facial de 20€. * 44º E o arguido KK tinha consigo: - 235€ em notas do banco central europeu; - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com os IMEI’s ...87 e ...95; - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com Imei ...04, com o cartão telefónico ...08. 45º Desde finais de Setembro/princípios de Outubro, e 20.02.2018, o arguido KK vendeu heroína a III, a JJJ, a KKK, a LLL, e a outras pessoas que não se identificaram, tendo-o feito em número de vezes não concretamente apurado, recebendo de cada vez, €10, ou €20, tendo comprado também esse produto para o referido JJJ, recebendo como “bónus”, um pacotinho de €10 de cocaína. * 46º O arguido OO, desde data não apurada de 2017, vendeu canábis, em ..., sendo que inicialmente morava com o arguido LL num apartamento sito no ..., ..., ... ..., .... 47º No início do ano de 2018, o arguido OO mudou-se para outra casa, onde morava com o arguido DD. 48º Em datas e número de vezes não concretamente apurados, o arguido OO vendeu canábis a MMM, e NNN. * 49º Nos dias 20 e 21 de Fevereiro de 2018, realizaram-se buscas nas residências e nos veículos dos arguidos II, JJ, BB, GG, HH, KK, OO, DD, os quais também foram sujeitos a revistas pessoais, tendo sido encontrados na sua posse vários objectos, que foram apreendidos. 50º Assim, na casa dos arguidos II, JJ e BB, sita em Av...., ..., ..., ..., foram encontrados os seguintes bens:
  92. a)no quarto dos arguidos JJ e II: i. no roupeiro – no bolso e um casaco de homem: 550,00 euros em notas BCE, sendo 1 nota com o valor facial de 100€, 3 notas com o valor facial de 50€, 11 notas com o valor facial de 20€ e 8 notas com o valor facial de 10€; ii. na mesa de cabeceira do lado do roupeiro: - Um Telemóvel de marca ... Cor..., com os IMEI’s ...07 e ...15, com o cartão sim ...35 da ... referente ao contacto ...37, e um cartão de memoria micro SD de 4GB (O referido telemóvel e contacto telefónico estavam sob intercepção telefónica com os alvos ...40 e ...50 atribuído ao ora arguido JJ). - Mesa de cabeceira do lado da janela, com roupa de mulher: 340,00 euros em notas do BCE, sendo 10 notas com o valor facial de 20€ e 14 notas com o valor facial de 10€.
  93. b)com o arguido BB: - Um telemóvel de marca ... de cor ..., com o IMEI1 – ...01 e IMEI 2 - ...19, com o cartão sim referente ao contacto ...31 da operadora .... 51º Na casa do arguido GG, sita em Rua..., ..., ..., ...:
  94. a)No quarto ocupado pelo arguido GG: • Em cima do roupeiro um saco contendo: - um embrulho contendo heroína, com o peso líquido de 49,930g, com um grau de pureza de 31,5%, quantidade suficiente para 157 doses médias individuais diárias; e - um embrulho contendo 50,665g de paracetamol e cafeína, bem como caixa de “...” contendo 18 saquetas, substâncias utilizadas para misturar com a heroína de modo a obter um número maior de doses para venda; • Na 1º gaveta de uma cómoda: duas carteiras de “... 0.5mg”, contendo 13 comprimidos; • Um cartão ... sim ...99, um cartão ... sim ...03, um cartão ... sim ...03, um cartão ... sim ...24, um cartão ... sim ...67, um cartão ... sim ...14, um cartão sim ... ...24, um cartão sim ... ...90, um cartão sim ... ...95. 52º Na residência do arguido GG, sita na Rua..., ..., ..., ..., onde também vivia o seu filho, o arguido HH, aquele guardava:
  95. a)No quarto onde dormia OOO: i. Em cima do roupeiro: cocaína com o peso líquido de 12,280g (com um grau de pureza de 54,4%, quantidade suficiente para 33 doses médias individuais diárias e 1 balança digital dentro de um saco plástico; ii. Nas gavetas do roupeiro: 2 caixas de comprimidos ..., com várias saquetas.
  96. b)Na sala, sobre a mesa de centro: 1 telemóvel com o IMEI ...79 e cartão nº ...79;
  97. c)arguido GG tinha consigo: - 25 € em notas do BCE; - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com IMEI ...55, com o cartão telefónico ...74;
  98. c)o arguido HH tinha consigo: - Um Telemóvel marca ... modelo ... com o IMEI ...01, com o cartão telefónico ...85; 53º Na casa do arguido KK, sito em Bairro..., ..., ..., este tinha: - 1 tesoura, - 1 pedaço de plástico e - 1 panfleto de publicidade da “...”, que o arguido utilizava como base para colocar e preparar o produto estupefaciente. 54º Na casa do arguido OO, onde morava DD, sita no Bairro... (também designado Bairro..., ..., ..., ..., estes tinham na sua posse:
  99. a)Na sala de estar onde se encontrava o arguido OO, dentro de uma cristaleira: 32 saquetas de plástico, destinadas a acondicionar estupefacientes para posterior revenda;
  100. b)Na cozinha, em cima do frigorífico: uma balança digital e respectiva caixa;
  101. c)Num quarto, que não se apurou por quem era utilizado: • Na mesa de cabeceira do lado... da cama, 4 “línguas” de canábis em resina com o peso líquido de 11,854g, com 13,2 THC, quantidade suficiente para 31 doses médias individuais diárias; • Na mesa de cabeceira do lado direito da cama, uma bolsa de cor ... contendo 210 € em notas do BCE; • Na cómoda em frente da cama, dois embrulhos: um contendo cocaína com o peso líquido de 4,170g (com um grau de pureza de 28,7%, quantidade suficiente para 5 doses médias individuais diárias) e outro com 45,170 g de substância de corte, para mistura com o estupefaciente. 55º O arguido OO tinha consigo: - 60 € em notas do BCE; - 58,774 g de canábis em resina, com 16 de THC, quantidade suficiente de 188 doses médias individuais diárias; - 6 pacotes de cocaína com o peso total líquido de 3,386g, com um grau de pureza de 15%, quantidade suficiente para 2 doses médias individuais diárias; - Um telemóvel de marca ... com o IMEI nº ...17 com o cartão sim nº ...55, ao qual estavam atribuídos os Alvos ...40 e ...51. 56º Cada um dos arguidos utilizaram vários cartões telefónicos e telemóveis, para várias finalidades, designadamente os seguintes:
  102. i)o arguido GG: - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com IMEI ...55, com o cartão telefónico ...74, que foi apreendido.
  103. ii)o arguido HH: - Um Telemóvel marca ... modelo ... com o IMEI ...01, com o cartão telefónico ...85, que foi apreendido; iii) a arguida II: - 1 telemóvel de marca ... com o IMEI ...98, com o cartão ...61, alvos ...50/40, respectivamente; e - 1 telemóvel de marca ..., com o IMEI ...78, com o cartão ...96, respectivamente; que foram apreendidos.
  104. iv)o arguido JJ: - Um Telemóvel de marca ... Cor..., com os IMEI’s ...07 e ...15, com o contacto nº ...37, correspondentes aos números ...40 e ...50, que foram apreendidos;
  105. v)o arguido BB: - Um telemóvel de marca ... de cor ..., com o IMEI1 – ...01 e IMEI 2 - ...19, com o cartão sim referente ao contacto ...31, que foi apreendido;
  106. vi)o arguido KK: - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com os IMEIS ...87 e ...95; - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com ... 30/04... ao Alvo ...50, com o cartão telefónico ...08, referente ao Alvo ...40, sendo que ambos foram apreendidos; vii) o arguido OO: - Um telemóvel de marca ... com o IMEI nº ...17 com o cartão sim nº ...55, que foram apreendidos; 57º Todos os arguidos conheciam a natureza estupefaciente das substâncias que compraram, guardaram, transportaram, entregaram e venderam a terceiros. 58º Os arguidos agiram de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 59º O arguido GG já sofreu as seguintes condenações: - PCC nº 23/03...., pela prática, em 28.2.2003, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, numa pena de 4 anos prisão. O acórdão transitou em julgado a 05.07.2004. Esta pena foi declarada extinta por cumprimento. - PCS nº 15023/03...., pela prática, em 25.05.2003, de um crime de detenção ou tráfico de armas proibidas, p. e p. pelo art. 275º, nº 3, do CP, numa pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos. A sentença transitou em julgado a 17.01.2007. Esta pena foi declarada extinta por cumprimento. - Processo sumário nº 267/08...., pela prática, em 22.11.2008, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de multa e 4 meses de proibição de conduzir. A sentença transitou em julgado a 05.01.2009. Estas penas foram declaradas extintas por cumprimento. - Processo sumário nº 145/12...., pela prática, em 26.12.2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de 4 meses de prisão suspensa por 1 ano e 8 meses de proibição de conduzir. A sentença transitou em julgado a 07.01.2013. Estas penas foram declaradas extintas por cumprimento. - Processo abreviado nº 227/12...., pela prática, em 09.06.2012, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de 7 meses de prisão suspensa por 1 ano e 6 meses de proibição de conduzir. A sentença transitou em julgado a 09.01.2013. Estas penas foram declaradas extintas por cumprimento. - Processo sumário nº 27/16...., pela prática, em 13.02.2016, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo sido condenado em pena de 10 meses de prisão substituída por pena de trabalho a favor da comunidade e 6 meses de proibição de conduzir. A sentença transitou em julgado a 04.04.2016. 60º O arguido KK tem os seguintes antecedentes criminais: No âmbito do PCS nº 937/94...., pela prática, em 07.10.1994, de um crime de ofensas corporais por negligência, p. e p. pelo art. 148º do CP, na pena de 100 dias de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 20 meses. Esta pena suspensa foi revogada e o arguido cumpriu a pena de prisão. No âmbito do PCC nº 99/..., pela prática, em 17.08.1996, de um crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos (acórdão datado de 18.2.1997). No âmbito do PCC nº 61/..., pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1, e 25º, a), do DL nº 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por acórdão datado de 12.6.2000. Beneficiou de liberdade condicional a 24.05.2002. No âmbito do PCC nº 649/09...., pela prática, em 22.10.2009, de um crime de detenção de arma proibida e de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, e 25º, a), do DL nº 15/93, de 22-01, na pena única de 4 anos e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova. Este acórdão transitou em julgado a 06.06.2011. A aludida pena foi declarada extinta por cumprimento. 61º O arguido OO tem os seguintes antecedentes criminais:
  107. a)No âmbito do PCS nº 202/09...., o arguido foi condenado pela prática, em 22.08.2009, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, e 25º, nº 1, a), do DL nº 15/93, de 22-01, numa pena de 1 ano prisão suspensa por igual período, com regime de prova. A sentença transitou em julgado a 04.07.2011. Esta pena foi declarada extinta por cumprimento;
  108. b)No âmbito do PCS nº 367/13...., o arguido foi condenado pela prática, em 2013, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, e 25º, a), do DL nº 15/93, de 22-01, numa pena de 20 meses de prisão suspensa por igual período, com regime de prova. A sentença transitou em julgado a 01.06.2016. Esta pena foi declarada extinta por cumprimento; 62º À data dos factos, os arguidos GG, BB, JJ, e OO, não desenvolviam actividade profissional remunerada regular e estável. * 63º Desde meados de Setembro de 2017 até 12.03.2018, o arguido LL vendeu cocaína em ..., a quem previamente o contactasse por via telefónica, sendo que para o efeito eram combinados encontros com os seus “clientes” em vários pontos dessa cidade. 64º Em ocasiões específicas, o arguido MM entregou esse produto estupefaciente por conta do seu irmão, a clientes deste último. 65º O arguido LL adquiria a cocaína, preparava-a para venda, recebendo as encomendas, marcando encontros e encontrando-se com os “clientes”, a quem entregava o estupefaciente e recebia o dinheiro, sendo que das ocasiões em que MM entregou esse produto estupefaciente, por conta do seu irmão, actuaram ambos em conjugação de esforços e vontades. 66º O arguido LL, em datas não determinadas, vendeu cocaína por 4 ou 5 vezes, a RR, conhecida por “PPP”; em datas não determinadas, vendeu cocaína a SS, conhecido por “QQQ”; em datas não determinadas vendeu cocaína a RRR; em datas não determinadas vendeu cocaína a TT. 67º E o arguido MM por 3 ou 4 vezes entregou cocaína por conta do irmão, em conjugação de esforços e de vontades entre ambos, a QQ, em quantidades de um, no máximo, dois gramas. 68º No dia 22.11.2017, cerca das 14H, o arguido LL vendeu 0,90g de cocaína a RRR, sendo que para o efeito esta se deslocou a casa onde estes arguidos então residiam juntos, sita no ..., em .... 69º No dia 12.02.2018, cerca das 15H, o arguido MM encontrou-se com RR e o companheiro desta, SS, no viaduto sob o ..., junto ao Hospital ..., onde lhes entregou por conta do irmão, em conjugação de esforços e de vontades entre ambos, 1g de cocaína por 40€. 70º O arguido LL vivia numa casa sita em ..., e MM vivia numa casa que se localizava em .... 71º No dia 12.03.2018, na casa sita na Rua ..., em ..., quando ali se encontrava o arguido MM, foram encontrados os seguintes bens:
  109. a)na bancada junto ao fogão, no interior de recipiente que continha arroz: cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 235 g, com um grau de pureza de 29,3%, quantidade suficiente para 344 doses médias individuais diárias;
  110. b)na mesa de cabeceira: - Em cima da mesa, no interior de uma bolsa de transporte de óculos de marca ...: cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 3,881 g, com um grau de pureza de 40,2%, quantidade suficiente para 7 doses médias individuais diárias; - No interior da primeira gaveta superior: 6 notas do BCE com o valor facial de 20€, perfazendo um total de 120€, sendo que o produto estupefaciente em causa, pertencia ao arguido LL. 72º No dia 12.03.2018, na casa sita no Bairro... (também denominado Bairro do ...), ..., ..., .... ..., ..., onde se encontrava o arguido LL, foram encontrados os seguintes bens:
  111. a)Na sala de estar: i. Em cima da mesa: - 2 pacotes contendo Cocaína(cloridrato), um com o peso líquido de 7,851g (com um grau de pureza de 21,8%, quantidade suficiente para 8 doses médias individuais diárias) e outro com o peso líquido de 0,915 g (com um grau de pureza de 21,9%, quantidade suficiente para 1 dose média individual diária); - 1 Uma balança de precisão; - 1 Uma navalha de cabo preto; - 1 Um isqueiro; - 90 €, em notas do BCE; ii. Dentro de um armário: uma caixa vazia de “...”, produto utilizado para misturar com os estupefacientes e aumentar o nº de doses para venda.
  112. b)No quarto utilizado pelo arguido LL: - Em cima da comoda: uma navalha de cabo em madeira.
  113. c)No outro quarto: - Diversos sacos de plástico com recortes, que foram feitos para embalar as doses individuais de estupefacientes para venda.
  114. d)Na casa de banho: i. Na parte posterior do lavatório dentro de uma carteira: - 3 pacotes contendo um total de 9,561g de canábis em resina, com 26,9 de THC, quantidade suficiente para 51 doses médias individuais diárias, e 1 pacote contendo 3,129 g de cafeína, cuja existência o arguido desconhecia. 73º O arguido LL tinha ainda consigo dois telemóveis: - 1 telemóvel da marca ..., com o IMEI ...94 e o cartão telefónico nº ...06; - 1 telemóvel da marca ..., com o IMEI ...60 e o cartão telefónico nº ...55. 74º O arguido MM tinha ainda consigo os seguintes bens: - 90 € em notas do BCE; - 1 telemóvel de marca ..., com o IMEI ...34 e com o cartão telefónico nº ...72; - 1 telemóvel de marca ... de cor ... com IMEI ...18 (correspondente ao Alvo ...60) e com o cartão telefónico nº ...59. 75ºO arguido LL vendia cada grama de cocaína por 40€, ascendendo o valor de venda da que detinha, e MM guardava a, aproximadamente 9. 905,88€. 76º O arguido LL conhecia a natureza estupefaciente das substâncias que comprou, guardou e vendeu a terceiros, e o arguido MM conhecia a natureza estupefaciente das substâncias que guardava e entregou a terceiros, por conta do irmão. 77º O arguido LL, detinha o produto estupefaciente que o arguido MM guardava na sua casa de ..., onde foi apreendido, sendo que nessa actuação, bem como nas ocasiões em que entregou cocaína a terceiros por conta do arguido LL, ambos agiram em conjugação de esforços e vontades, de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. 78º Só o arguido MM desenvolvia actividade profissional remunerada, como ..., auferindo o salário mínimo nacional. * 79º Os arguidos PP e CC, residentes em ..., eram dependentes do consumo de heroína e cocaína há vários anos, pelo que diariamente precisavam adquirir tais estupefacientes para seu consumo. 80º Para o conseguirem, estes arguidos deslocavam-se à “...”, onde compravam heroína e cocaína a quem se encontrasse ali a vender, sendo que tais traficantes encontravam-se ali sempre em grupo constituído por jovens ..., de ascendência ..., residentes na zona metropolitana de .... 81º Com o decurso do tempo, o arguido PP ganhou a confiança de traficantes e começou a contactar previamente com eles por via telefónica, de modo a saber em que local da “...” se encontravam e depois transmitia essa informação aos demais toxicodependentes e pequenos traficantes que conheciam. 82º O arguido PP providenciou por apoio logístico a traficantes, e desde logo, por transporte de e para a “...”, alimentação, fornecimento de baterias de telemóveis carregadas. 83º Em troca da sua colaboração, os traficantes davam a este arguido estupefacientes para o seu consumo e condições especiais de compra. 84º Em data não concretamente apurada, situada em meados de 2017, o arguido PP vendeu €10 de heroína a KKK, sendo que nesse período, comprou heroína por várias vezes, em número não concretamente apurado, em conjunto com SSS. 85º No dia 30.05.2016, o arguido CC deslocou-se à “...”, sendo que à data detinha 2,090g de heroína (com o grau de pureza de 48,7%, quantidade suficiente para 10 doses médias individuais diárias) e 0,105g de cocaína (com o grau de pureza de 7,5%, quantidade insuficiente para 1 dose média individual diária). 86º No dia 07.07.2016, o arguido CC deslocou-se à “...”, tendo na sua posse 1,82g de heroína (com o grau de pureza de 12,1%, quantidade suficiente para 2 doses médias individuais diárias). 87º No dia 05.06.2017, o arguido CC foi até à “...”, sendo que nessa ocasião detinha heroína com o peso líquido de 2,225g, com um grau de pureza de 14,2%, quantidade suficiente para 3 doses médias individuais diárias. 88ºOs arguidos PP e CC utilizaram vários cartões telefónicos e telemóveis, designadamente os seguintes:
  115. a)o arguido PP: nº ...21 e nº ...70; e
  116. b)o arguido CC: nº ...25. 89º No dia 27.03.2018 realizaram-se revistas e buscas nas residências dos arguidos PP e CC, tendo sido apreendidos os seguintes bens:
  117. a)na barraca do arguido PP: - dois pacotes de cocaína com o peso total líquido de 0,131; - um pacote de heroína com o peso líquido de 0,3g; - um telemóvel com o IMEI ...66 e cartão telefónico nº ...21; - um telemóvel com o IMEI ...80 e cartão telefónico ...70;
  118. b)na posse arguido CC: - um telemóvel com os IMEI’s ...83 e ...91 e cartão telefónico ...25. 90º O arguido PP conhecia a natureza estupefaciente da substância que vendeu a KKK, tendo-o feito para obter proventos destinados a satisfazer o seu próprio vício. 91º Os arguidos PP e CC não desenvolviam qualquer actividade profissional remunerada, tendo o primeiro vendido heroína a KKK, com o intuito mencionado no artigo anterior. 92º Os arguidos agiram sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Do relatório social do arguido NN, junto aos autos a fls. 3422 cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os legais efeitos, consta designadamente: “(…) é natural de ... e o mais novo de dois filhos do casal de progenitores. O pai emigrou para Portugal ainda antes do arguido ter nascido, tendo-se revelado uma figura ausente ao longo da sua infância e parte da juventude. Entregue aos cuidados dos avós maternos para que a progenitora conseguisse exercer a atividade de vendedora em mercados locais, a manutenção do agregado familiar onde cresceu era assegurada, com acentuadas carências, através da ... de subsistência, e a habitação onde o agregado residia não dispunha de saneamento básico, água e eletricidade. As precárias condições socio-económicas da família de origem não parecem ter contribuído para que NN progredisse para além do 8º.ano de escolaridade, tendo abandonado a frequência escolar com 18 anos. Com essa idade, começou a colaborar nas atividades rurais que asseguravam a subsistência da família, ocupação que manteve até emigrar para Portugal. NN chegou a Portugal no final do ano de 2007, tendo sido acolhido por um tio paterno (TTT) residente em ... (Bairro da ...). Integrou o agregado deste familiar durante aproximadamente um ano, passando posteriormente a residir com o progenitor. A partir desse momento o arguido passou a ter menos supervisão familiar e desse modo passou a conviver de forma mais regular com indivíduos conotados com comportamentos desviantes tendo iniciado nesse contexto o consumo ocasional de haxixe. Em Portugal, NN iniciou atividade profissional como ..., na área da ..., no entanto o seu desempenho profissional era irregular e em função de empreitadas de trabalho que surgiam por conta de ... do referido ramo profissional. Entretanto regressou durante um período de tempo a ... e já esteve em ..., no .... (…) Em Portugal, o arguido manteve maioritariamente residência junto do pai, no Bairro da ... em ..., conotado com várias problemáticas sociais, entre as quais a delinquência, o desemprego, o consumo e tráfico de estupefacientes. Trabalhava ocasionalmente na .... A mãe de NN reside e trabalha em .... A subsistência do agregado baseava-se no Rendimento Social de Inserção atribuído ao progenitor e no trabalho irregular desempenhado pelo arguido. NN fazia-se acompanhar por indivíduos com estilos de vida também pouco funcionais e ligados ao consumo e tráfico de estupefacientes. (…) Veio do Estabelecimento Prisional ... para o E.P. ... há cerca de nove meses. Trabalha como ...; mantém um comportamento ajustado às normas institucionais. Beneficia de apoio familiar por parte dos pais. (…) A sua situação jurídico-penal teve essencialmente impacto mais negativo ao nível pessoal, pelo facto de estar em contexto prisional e a cumprir pena de prisão, uma vez que a sua situação de vida, à data da prisão, apresentar-se-ia pouco funcional, sem exercer atividade laboral, estando dependente economicamente de familiares. [Em conclusão] (…) a infância e parte da juventude de NN decorreram num agregado familiar que vivenciava acentuadas dificuldades económicas, o que parece ter facilitado o precoce abandono escolar, o início prematuro e pouco estruturado de uma atividade profissional, assim como a opção de emigrar para Portugal na expetativa de alcançar melhores condições socio-eonómicas. O arguido revela algumas caracterís

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