Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo Central Criminal de … – Juiz …, na pena de 9 anos de prisão pela prática de um crime de Homicídio Qualificado, na forma tentada, p. e p.
s Art.s 22, 23, 73, 131 e 132 n.º1 e 2 alíneas
art. 133.º do CP. Ainda colocou a possibilidade de subsunção da facticidade no quadro de um crime de homicídio, na sua forma tentada, nos termos do disposto no art. 131.º do CP. E finalmente, na hipótese de manutenção da qualificação que foi feita
Tribunal a quo, pretendeu “uma pena mais harmoniosa e justa face à ilicitude dos factos praticados, tendo como limite a sua culpa, em cumprimento do disposto no Art. 40º, 42º e 71º do C.P.”. V - Sucessivamente se foi concluindo no sentido de serem de descartar (sempre na forma tentada) os crimes de homicídio qualificado (art. 132.º CP), de homicídio tout court (art. 131.º CP), e de infanticídio (art. 136.º CP).
contrário, a situação de a agente ter atuado sob compreensível emoção violenta e desespero, sensivelmente diminuidor da culpa, conduzem à requalificação do crime como de homicídio privilegiado (art. 133.º), na forma tentada. VI - Segundo o art. 23.º do CP, n.º 2, há uma especial atenuação da pena, no caso de tentativa. A qual, como se sabe, é punível, conforme o art. 23.º, n.º 1 do CP conjugado com o art. 133.º do CP. Sendo a moldura da pena do homicídio privilegiado (consumado) de 1 (um) a 5 (cinco) anos de prisão (art. 133.º CP), uma vez que se trata de crime tentado, e a tentativa é punível no caso (art. 23.º, n.º 1 CP), o crime será punido com a pena atribuível ao crime consumado, mas especialmente atenuada (art. 23, n.º 2 CP). Assim, na moldura correspondente, a pena máxima é reduzida de 1/3 de 5 anos de prisão (5 - 1,
art. 73.º, n.º 1, al.
Tribunal Judicial da Comarca …., Juízo Central Criminal ….. – Juiz ….., na pena de 9 anos de prisão pela prática de um crime de Homicídio Qualificado, na forma tentada, p. e p.
s Art.s 22, 23, 73, 131 e 132 n.º1 e 2 alíneas
s Art.s 22º, 23º, 73º, 131 º e 132º nº 1 e 2 alíneas
s quais foi condenada e quanto à medida da pena aplicada, considerando que quanto á qualificação jurídica foram violados os normativos constantes dos Art.s131º, 132º nº 1 e nº 2, 133º, 136º e quanto á determinação da medida da pena, foram violados os normativos constantes dos Art.s 40º nº 1 e 2, 71º, todos C.P. 3. O Tribunal Recorrido procedeu à errada interpretação e qualificação jurídica dos factos ao direito, entendendo que em face dos factos fixados, estamos perante a qualificação de um crime de infanticídio, e não o crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p.
Relatório Pericial constante de fls. 811 dos autos que efectivamente a Arguida, tem limitações ao nível da capacidade de insight (limitação da capacidade de compreensão das suas motivações internas, comportamentos e consequências dos mesmos para si e para os outros) e apresenta distorções cognitivas, ao contrário do alegado
Tribunal Recorrido. 6. O Estado psicológico e comportamental da Arguida explanado no relatório pericial é inequívoco e demonstrativo de uma diminuição considerável da culpa, revelado não só pela ocultação da gravidez,
processo de negação desta e pela manutenção da sua condição de sem abrigo, culminando num parto na rua, á chuva e ao frio, e que em suma acabou por condicionar verdadeiramente a conduta da Recorrente, no momento do parto e posteriormente.
que, não colhem os fundamentos de afastamento do crime de infanticídio, elencados
Tribunal Recorrido. 7. Assim, estão preenchidos os elementos objectivos e subjetivos do crime de Infanticídio, na sua forma tentada, a que alude o disposto nos Art. 22º e 23º e Art. 136º todos do Código Penal e ao não decidir desta forma, o Tribunal Recorrido fez uma errada interpretação e aplicação da Lei e por conseguinte violou o disposto nos Art. 131º, 132º nº1 e 2 als.
º do C.P, tendo sido também esta qualificação afastada
Tribunal Recorrido, cuja fundamentação se discorda. 9. É patente a situação de exigibilidade diminuída, de diminuição sensível da culpa, atendendo, ao que resulta do relatório pericial que evidencia a falta de insight moderado, falta moderada da capacidade da Arguida de avaliar as suas decisões e as suas consequências, a presença de locus de controlo externo e de distorções cognitivas que a mesma apresenta e a imaturidade emocional revelada pela Recorrente, colocou a mesma num processo de negação da gravidez, que no momento do parto, a colocou num estado de perturbação e desespero que a impediu de no momento do parto de tomar uma decisão adequada ao direito. 10. Não se pode olvidar o resultado do relatório pericial que refere expressamente a falta de preparação (imaturidade emocional) de Arguida para lidar com a gravidez, e falta moderada de capacidade para tomada de decisões que claramente toldaram a sua capacidade decisória de acordo com o direito. 11. Afigura-se-nos evidente a existência que o estado de perturbação emocional que a arguida vivenciou antes, durante e após o parto, na condição de sem abrigo, sem esperança de mudança de vida e nas circunstâncias em que teve o seu filho, foram momentos de grande desespero e medo que se coaduna com o tipo legal de homicídio privilegiado, n sua forma tentada, a que alude o Art. 133º do C.P. 12. Ao afastar a qualificação dos factos como homicídio privilegiado, entende a recorrente que o Tribunal Recorrido, fez uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos Art. 131º, Art. 132º nº 1 e 2 als.
A)
s seus limites mínimos tendo em atenção todas as circunstâncias supra evidenciadas e as suas possibilidades de reinserção e reintegração social. Nessa medida e no que se refere ao quantum da pena única aplicada ao Recorrente (9 ANOS DE PRISÃO EFECTIVA), houve, salvo o devido respeito, violação do disposto nos Art.s 40º nº 1 e 2, 42º e 71º todos do C.P. Termos em que, Deve ser dado provimento ao presente Recurso e em consequência: A) Deverá Acórdão recorrido ser revogado, dado a errada qualificação jurídica dos factos, devendo a Arguida ser absolvida do crime de homicídio qualificado e condenada
crime de infanticídio p. e p.
º do CP; Caso assim não se entenda, B) Deverá o Acórdão recorrido ser revogado dado a errada qualificação jurídica dos factos devendo a Arguida ser absolvida do crime de homicídio qualificado e condenada
crime de homicídio privilegiado p. e p.
º do CP; Caso assim não se entenda, C) Deverá o Acórdão recorrido ser revogado, dado a errada qualificação jurídica dos factos e a Arguida absolvida do crime de homicídio qualificado e condenada
crime de homicídio simples nos termos do Art. 131º do C.P. Caso assim não se entenda, D) Ser revogado o Acórdão que condenou a Recorrente na pena única de 9 anos de prisão, por esta ser desproporcional às finalidades da punição e ser aplicado à Recorrente uma pena mais harmoniosa e justa face à ilicitude dos factos praticados, tendo como limite a sua culpa, em cumprimento do disposto no Art. 40º, 42º e 71º do C.P. Assim farão V. Ex.ª s, como sempre, JUSTIÇA!” 4. A Digna Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo pronunciou-se, tendo apresentado as seguintes Conclusões: “
tribunal ad quem (e a quo), não permite por si só concluir pela erraria interpretação e qualificação jurídica dos factos ao direito.
Tribunal recorrido". m) Quanto ao crime de homicídio qualificado - No caso concreto, as circunstâncias do crime revestem "especial censurabilidade": estamos perante uma mãe, que durante cerca de 2 meses planeia matar o filho, recém-nascido, que coloca num saco de plástico e num …, longe da vista de todos visando a morte que só não ocorreu por motivos alheios à sua vontade; e ainda que esta mãe seja jovem, imatura e a viver como sem abrigo, conhece instituições que a apoiam - onde vai buscar comida, roupa e satisfaz necessidades de higiene - sabe que pode pedir ajuda médica e opta por matar o filho. Todas estas circunstâncias, que envolveram o acto de matar, revelam sem dúvida "especial censurabilidade". E revelam, também, uma personalidade e um carácter incapaz de se controlar e de se reger pelas motivações éticas mais básicas que os laços maternais encerram,
que a sua conduta revela ainda "especial perversidade".
recorrente relativamente à decisão proferida em 1ª Instância
que não se encontra acometido de qualquer nulidade por omissão de pronúncia, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente; t) De igual forma, não se detectam na decisão impugnada quaisquer outras nulidades ou vícios de conhecimento oficioso,
que se impõem a manutenção do decidido.
relatório pericial, aliadas às circunstâncias da sua vida, deveriam ter levado o Tribunal recorrido a enquadrar os factos provados no crime de infanticídio. Afirma que é inequívoca a diminuição considerável da sua culpa,
que pugna, subsidiariamente, no sentido de que a sua conduta, não sendo subsumida ao crime de infanticídio, deverá sê-lo ao crime de homicídio privilegiado, p. e p.
art. 133º do C.P., ou,
menos, ao crime de homicídio previsto no art. 131, do Código Penal. 5 - A decisão recorrida analisou exaustivamente a factualidade dada como provada e ponderou os argumentos invocados pela arguida e demonstrou, de forma clara e fundamentada, por que razões a subsunção jurídica da conduta da arguida não pode deixar de ser feita ao tipo qualificado do homicídio, previsto no art. 132 do Código Penal, nos termos efectuados na decisão de 1ª instância. Concordamos inteiramente com aquela ilacção, bem como com a fundamentação que lhe subjaz. Como se afirma no acórdão deste Supremo Tribunal de 18/09/2018[1], e constitui entendimento jurisprudencial generalizado: “O artigo 132.º do Código Penal contém um tipo qualificado do crime de homicídio previsto no artigo 131.º, através de uma cláusula geral fixando um critério generalizador determinante de um especial tipo de culpa, agravada por virtude da particular censurabilidade ou perversidade relativas ao agente e ao facto, reveladas pelas circunstâncias do caso.” E, como se refere, no acórdão de 26/06/2019, também deste Supremo Tribunal[2]: “I - Seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos-padrão, ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado; II - A qualificação do homicídio do artigo 132º do Código Penal supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas»”. E como bem concluiu o Tribunal recorrido, todas as circunstâncias, “que envolveram o acto de matar, revelam sem dúvida “especial censurabilidade”. E revelam, também, uma personalidade e um carácter incapaz de se controlar e de se reger pelas motivações éticas mais básicas que os laços maternais encerram,
que a sua conduta revela ainda “especial perversidade”. O Tribunal recorrido analisou, também, os tipos privilegiados de homicídio previstos nos arts 133 e 136 do Código Penal e demonstra de forma clara por que afasta a subsunção jurídica da factualidade provada àqueles tipos penais, como pretende a recorrente. 6 - A arguida continua a discordar da medida da pena em que foi condenada, pretendendo a sua redução, ainda que se mantenha o enquadramento jurídico. Também neste segmento acompanhamos as considerações expendidas no acórdão recorrido, carecendo de qualquer fundamento a pretensão da recorrente. Com efeito, o Tribunal ponderou e valorou todas as circunstâncias que depõem a favor da arguida e a medida da pena imposta no acórdão recorrido não é excessiva, antes adequada e proporcional, e observa os critérios estabelecidos nos arts 40 e 71, do Código Penal, não havendo qualquer fundamento para a sua redução. * Em conformidade com o exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pela arguida.”
seu companheiro, BB, com quem mantinha um relacionamento amoroso há cerca de 4 (quatro) meses, que se apercebeu que a mesma se encontrava em sofrimento e por diversas vezes a questionou se se encontrava bem e se pretendia ir ao médico, respondendo sempre a arguida que se tratava de uma indisposição e que logo ficaria bem. 4. Com o agravar das dores, a arguida percebeu que se encontrava em trabalho de parto,
que decidiu sair da …, dizendo ao companheiro que “ia dar uma volta”, não aceitando que este a acompanhasse, respondendo-lhe que “não era preciso”.
que baixou as calças, colocou-se de cócoras, fazendo força por forma a expelir o seu filho, o que aconteceu, caindo o mesmo ao chão, após o que o ouviu chorar.
companheiro, mas, quando questionada, negou sempre que se relacionassem com o nascimento do seu filho e recusou ser conduzida ao hospital por forma a que não fosse descoberta a ocorrência de um parto e o nascimento de uma criança. 14. No dia … de novembro de 2019, a arguida acordou cerca das 12 horas e, já fora da …, quando questionada
companheiro relativamente a uma bacia com água e vestígios de sangue, respondeu que era “do período”.
que se deslocaram na direção dos referidos contentores, junto aos quais pararam, cerca das 13 horas, chegando a vasculhar alguns deles por forma a verificar a existência de um bebé, não tendo ouvido qualquer choro.
seu companheiro e pelas outras pessoas também sem-abrigo que pernoitavam naquele local, relativamente ao seu estado físico, o que ocorreu por diversas vezes, a arguida sempre respondeu que sofria de gases,
que a sua barriga estava inchada e, após o nascimento, que se encontrava com uma infeção urinária.
choro, acabaria por falecer. 37. O ofendido, filho da arguida, esteve dentro do contentor … cerca de 37 h (trinta e sete horas), e o facto de ainda se encontrar vivo, aquando da sua descoberta, prende-se com as circunstâncias de se encontrar dentro de um saco de plástico, que ajudou a manter a humidade e temperatura, e no interior de um … que permitiu reduzir o ritmo de perda da temperatura, tudo circunstâncias externas à vontade da arguida que escolheu tal local por ser fechado e sem possibilidade do seu interior ser visualizado por quem ali circulasse ou se deslocasse, pois pretendia apenas ocultar o seu filho, recém-nascido e provocar-lhe a morte. 38. A arguida agiu sempre, desde que soube estar grávida, com o propósito de, após o nascimento do seu filho lhe tirar a vida, executando um plano que delineou, ocultando a gravidez, as dores que sentiu e nascimento com vida daquele. 39. Ao agir da forma descrita, ocultando sempre a gravidez, e decidindo ter o seu filho nas circunstâncias descritas, sem qualquer assistência hospitalar e sem dar conhecimento quer ao seu companheiro quer a qualquer outra pessoa, e sempre de acordo com o plano que previamente traçara e que visava a morte do seu filho, tendo para o efeito, e imediatamente após o seu nascimento, colocado o ofendido dentro de um saco de plástico e no interior de um contentor, fechado, longe dos olhares de qualquer pessoa que ali surgisse, escondendo de todos o que tinha feito, a arguida pretendia causar-lhe a morte, e fazer desaparecer o seu corpo, assim que viessem recolher o lixo que tais contentores, por norma, contêm no seu interior, o que apenas não veio a concretizar-se por mera casualidade e intervenção de terceiros que o encontraram e lhe prestaram os cuidados de saúde de que carecia para viver. 40. Agiu a arguida de forma livre consciente e voluntária, bem sabendo que estas condutas são proibidas e punidas por Lei Penal * Mais resultou provado: 41. Do certificado do registo criminal da arguida AA nada consta. * 42. A arguida tem atualmente 23 (vinte e três) anos, sendo natural … . 43. Tem dois irmãos mais novos, FF com 18 (dezoito) e GG com 21 (vinte e
namorado.
namorado até ao “I…” – centro de respostas integradas para toxicodependentes, apesar da arguida não consumir estupefacientes nem abusar de bebidas alcoólicas.
s serviços clínicos do estabelecimento prisional.
art. 136º do Cód. Penal; ou, ao menos, do crime de homicídio privilegiado p. e p.
art. 133º do Cód. Penal; ou, ao menos, do crime de homicídio p. e p.
art. 132º do Cód. Penal – sempre na forma tentada. O Tribunal recorrido integrou juridicamente os factos provados como segue: Ao arguido é imputada a prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punível
s artigos 22, 23, 26, 73, 131 e 132, n.ºs 1 e 2, alíneas a),
seu companheiro, que se predispôs a levá-la até local onde pudesse ser assistida, quer
s colaboradores de entidades que a acompanharam durante o período de tempo em que foi sem-abrigo. Note-se que o claro desígnio da arguida, quando se apercebeu estar em trabalho de parto, foi munir-se de um saco de plástico, onde pudesse colocar o filho que em breve nasceria, livrar-se do mesmo e retomar a sua vida como se nada tivesse ocorrido. Contrariamente ao que seria de esperar, não se muniu de um tecido, uma manta, um cobertor, algo que pudesse envolver o filho após o seu nascimento, que o pudesse limpar, aquecer e confortar. E não o fez porque o seu desígnio era ocultar o resultado de uma gravidez que sempre quis esconder. Nenhum sentido faria ocultar uma gravidez e após o nascimento do filho aparecer com o mesmo à vista de tudo e todos, como um pequeno milagre. Evidentemente que a arguida nunca teve vontade de reconhecer o fruto que gerou, restando-lhe as seguintes opções: diligenciar para que nunca fosse conhecida a sua existência; abandoná-lo em local onde pudesse ser encontrado com vida, a fim de terceiros lhe prestarem os cuidados que não quis prestar; ou ainda confiá-lo, de forma legal, a quem de Direito, de acordo com os procedimentos estabelecidos num Estado de Direito. E, perante as opções, a arguida decidiu desfazer-se do seu filho, como de um qualquer desperdício ou resíduo, “condenando-o” a uma morte quase certa. E fê-lo não uma, mas duas vezes. Quando, no primeiro momento, o colocou no interior do ecoponto e, num segundo momento, persistiu em deixá-lo no interior do …, mais de 24 (vinte e quatro) horas depois de lá o ter colocado. Como é evidente e resultou provado, pelas razões já acima enunciadas, a arguida teve, desde o momento em que soube encontrar-se grávida, a intenção de ocultar o nascimento do seu filho e delineou um plano neste sentido, que executou ao longo de diversas semanas, quer omitindo os cuidados expectáveis que antecedem um parto, quer ocultando deliberadamente a sua gravidez e o parto e consequente o resultado deles (por via de regra um nascimento), quer munindo-se do saco de plástico que facilitaria o transporte e ocultação do filho até desfazer-se do mesmo, quer ainda dificultando que o mesmo pudesse ser descoberto. A negação da gravidez e da assistência médica aquando do parto faziam parte do plano de evitar, a todo o custo, que alguém descobrisse natural e consequentemente o nascimento de um bebé, para, deste modo, poder dar-lhe o destino que deu e que visava a sua morte, porquanto este seria o inevitável resultado de qualquer ser humano deixado à sua sorte, logo após o parto, sem que lhe fossem prestados os mais elementares cuidados, quer em termos de conforto térmico, quer alimentar. Como atrás se disse e resultou provado, a arguida agiu de um modo absolutamente claro que visava que o seu filho não fosse encontrado, porquanto, de outro modo, tê-lo-ia “abandonado” num qualquer sítio onde, por ser de passagem, pudesse ser encontrado e cuidado. Como resultou provado, a sobrevivência do ofendido resulta de um acaso, provocado pela inconsciente colocação do bebé no interior de um saco de plástico que lhe permitiu manter a temperatura e humidade e, por sua vez, no interior de um ecoponto amarelo, onde beneficiou de condições favoráveis de proteção e da nobre persistência de cidadãos com idêntica “sorte” de momentaneamente acorrentados à condição de sem-abrigo. Perante a matéria de facto que resultou provada, dúvidas não restam que ocorreria a morte do ofendido (que aliás estaria próxima), a qual só não sobreveio por causas externas à conduta e vontade da arguida, que muito fez para que o ofendido viesse a perder a sua vida. Estão, por conseguinte, preenchidos os elementos objetivos do tipo base – homicídio –, na forma tentada – cfr. artigos 22 e 23, ambos do Código Penal. Quanto ao elemento subjetivo do tipo base, não subsistem quaisquer dúvidas que a arguida quis efectivamente pôr termo à vida do ofendido, vontade em que persistiu durante um período superior a 24 (vinte e quatro) horas, bem sabendo que o ofendido era seu filho, tinha pouco minutos de vida à data da prática dos factos e, por isso, era um ser humano absolutamente indefeso, verificando-se, por conseguinte, o dolo directo, previsto no n.º 1, do artigo 14, do Código Penal. Porém, à arguida vem imputada a prática de crime de homicídio qualificado, na forma tentada, porquanto verificaram-se, in casu, três circunstâncias que permitem a imputação da forma agravada do homicídio, dada a especial censurabilidade ou perversidade da conduta. O Código Penal utiliza, a respeito do crime de homicídio, a técnica dos exemplos-padrão, abandonando assim a outra técnica de qualificação que consiste numa modificação casuística dos tipos, como existia no Código Penal anterior. Com esta técnica dos exemplos-padrão, no artigo 132, do Código Penal combina-se um tipo de culpa constituído por uma cláusula geral com um catálogo meramente exemplificativo de circunstâncias agravantes de funcionamento não automático, sendo que a presença ou ausência de quaisquer das circunstâncias elencadas no n.º 2, do artigo 132, relativas ao facto ou ao agente, exprimindo um aumento da ilicitude e ou da culpa, “(…) apenas constitui um indício da existência ou inexistência da especial censurabilidade ou perversidade do agente que fundamenta ou não a aplicação da moldura penal agravada do homicídio qualificado” – Teresa Serra, Homicídio Qualificado tipo de culpa e medida da pena, Coimbra: Almedina, 1990, p. 60. Tais circunstâncias qualificativas do normativo mencionado não são elemento do tipo, mas sim da culpa e, por isso não são de funcionamento automático – cfr. Acórdãos do Colendo Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Novembro de 2000, proferido no processo n.º 2188/2000, pela 5ª Secção, de 10 de Janeiro de 2001, proferido no processo n.º 3221/2000, pela 3ª Secção, de 15 de Dezembro de 2005, proferido no processo n.º 05P2978, in www.dgsi.pt O crime de homicídio qualificado, previsto e punível
artigo 132, do Código Penal é um crime que repercute uma imagem global do facto agravada, um plus de culpa do agente, quando comparado com o homicídio simples,
concurso de circunstâncias apelidadas de exemplos-padrão, respeitantes à culpa, de verificação não automática, conotando o facto com um condicionalismo de tal modo grave, refletindo uma atitude profundamente divorciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores comunitariamente reinantes – cfr. Teresa Serra, opus cit., p. 63 –, que a pena estabelecida para o homicídio simples não responderia aos sentimentos coletivos dominantes, ao seu sentido de Justiça, e aos fins das penas. E aparecem como susceptíveis de revelar essa especial censurabilidade ou perversidade, “(…) entre outras (…)”, as circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 132 do Código Penal. Impõe-se, então, a questão: será que, no caso concreto, a tentativa de provocar a morte do ofendido foi produzida em circunstância que revelam especial censurabilidade ou perversidade? De acordo com a materialidade provada, a arguida atentou contra a vida do seu próprio filho, um recém-nascido com poucos minutos de vida, com evidente intenção de o matar, conduta essa em que persistiu quando, podendo salvá-lo, o voltou a “condenar à morte” ocultando a sua presença e dificultando a sua deteção. Apenas não logrou conseguir o decesso do seu filho, por factos alheios à sua vontade e já acima enunciados, demonstrando manifesto desprezo e desrespeito pela vida humana, aliás pela vida humana que havia gerado, existindo uma série de condutas lícitas alternativas. Evidentemente, o facto de a arguida não ter condições económico-sociais favoráveis a cuidar de um filho e não ser detentora de responsabilidade emocional não justificam a sua conduta, nem excluem a ilicitude dos seus atos. Há, por conseguinte, uma especial censurabilidade ou perversidade, uma vez que a morte do filho, tal qual preconizada pela arguida, consubstancia uma atitude cobarde de disposição de uma vida humana que não mais lhe pertence, porquanto juridicamente autónoma. Tais circunstâncias, acima enunciadas, encontram-se preenchidas, sendo previstas nas alíneas a), c) e j), do n.º 2, do artigo 132, do Código Penal. A atuação evidenciada da arguida permite-nos concluir estarmos perante uma personalidade desconforme ao Direito, que procura resolver as adversidades da vida a seu contendo, não tendo pejo em procurar destruir uma vida que gerou, no momento mais indefeso da sua curta existência, condenando-a sucessivamente a uma morte quase certa. Evidenciando este traço de personalidade está o facto de ter abandonado o agregado familiar da progenitora por discordar com o desejo desta que a filha procurasse trabalho, mantendo, em simultâneo, a sua vida escolar, facto que não era desejado pela arguida – cfr. factos provados em 52. e 53. – e ter abandonado a atividade profissional que desenvolvia há menos de um mês por considerar demasiado exigente para si – cfr. factos provados em 58. e 59.. A conduta da arguida, diga-se é – sem exagero – fortemente censurável e deverá ser qualificada como integrante do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punível
s artigos 22, 23, 73, 131 e 132, n.ºs 1 e 2, alíneas a), c) e j), todos do Código Penal. A insensibilidade manifestada na execução do crime, a ausência fundada de motivo forte mitigador da culpa, mostra que a arguida revelou na prática do crime um grau de censurabilidade maior do que o juízo de censura subjacente ao homicídio simples. Estão, assim, reunidos todos os elementos, quer objectivos quer subjectivos, que tipificam este ilícito criminal imputado à arguida, inexistindo causa de exclusão da ilicitude ou da sua culpa,
que se impõe a sua condenação, como é de Justiça. * Considerando o pugnado pela defesa, não obstante os factos provados se subsumirem ao tipo de crime suprarreferido, por verificados todos os seus elementos objetivos e subjetivos, o Tribunal afasta perentoriamente estarmos perante um crime de infanticídio, previsto e punido
artigo 136, do Código Penal, ou um crime de exposição ou abandono, previsto e punido
artigo 138, do Código Penal. Quanto ao crime de infanticídio, este encerra o capítulo dos crimes de homicídio privilegiado, traduz-se numa incriminação autónoma, autónoma em relação ao crime de aborto, porquanto a vítima é uma vida humana formada, nascida com vida. Para que se verifique não basta que a mãe mate o filho (ou tente matá-lo, quando na sua forma tentada), é necessário ainda que o faça sob a influência perturbadora do parto. Ora da matéria de facto provada não resulta que os factos tenham sido praticados por força de um estado de perturbação da arguida. Aliás, a organização mental prévia aos factos (ao nascimento e colocação no filho no ecoponto) e a posterior a eles (regresso à …, limpeza, ocultação de evidências) revelam que a arguida em momento algum age sob um qualquer estado de perturbação causado
parto, mas antes na linha de execução de um plano premeditado tendente a sacrificar a vida do seu filho recém-nascido. O parto enquanto momento, por natureza, doloroso e violento, não atingiu uma dimensão tal que tenha retirado o discernimento à arguida, impedindo-a de ter uma correta perceção dos factos, aliás, resultou provado precisamente que a arguida nunca se deixou perturbar
momento em si mesmo. Os factos provados foram praticados pela arguida na execução de um plano, não resultando provadas a mínimas debilidades ou fragilidades causadas
parto que a tenham impulsionado a matar o filho recém-nascido. Não houve comoção violenta puerperal. A vontade de matar surgiu anteriormente ao parto, como último ato de ocultação do resultado de uma gravidez escondida durante toda a sua duração. Acrescente-se que as alterações introduzidas em 1995, com a retirada do fator “ocultação da desonra”, permite exatamente circunscrever à perturbação causada
parto o motivo da prática de atos que atentam contra a vida do recém-nascido. Alega a recorrente que os factos provados integram a previsão do crime de infanticídio p. e p.
art. 136ºdo Cód. Penal, na forma tentada, na medida em que é notório que os sentimentos de vergonha e medo que a assolaram acabaram por gerar nela um estado emocional alterado, que é causa que diminui consideravelmente a sua culpa. A que acresce a sua falta de capacidade para avaliar as situações de vida e as suas decisões, a imaturidade emocional e o facto de apresentar distorções cognitivas. Segundo a recorrente, a conjugação de todas as circunstâncias que a rodearam, mormente o facto de ser sem abrigo, de, no seu entender, não possuir condições para criar ou manter o seu filho, a indecisão sobre o que fazer, a perturbação emocional decorrente de um parto na rua, sozinha, à chuva e ao frio, são subsumíveis ao crime de Infanticídio. Nos termos do art. 136º do Cód. Penal “a mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora, é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos”. Ensina Jorge Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, pág. 101) que o “fundamento do privilegiamento do homicídio da criança é, pois, no nosso direito positivo actual, o estado de perturbação em que se encontra a mãe durante ou logo após o parto. E estes são simultaneamente os elementos constitutivos do tipo objectivo de ilícito. O estado de perturbação pode ser condicionado tanto endogenamente (v.g. por força de uma tendência ou mesmo de uma crise depressiva da mulher) como exogenamente (
particular peso que no psiquismo da mulher assume uma situação de necessidade que a atinge, seja esta situação moralmente, socialmente – v.g., a supra aludida “desonra” – ou economicamente fundada)”. No caso em análise é certo que a tentativa de homicídio da criança ocorre logo após o parto, mas nada nos autos revela que a recorrente tenha agido sob a influência perturbadora do parto. Sendo verdade que a recorrente deu à luz o filho sozinha, na rua, ao frio e à chuva, também é verdade que ela deliberadamente quis ter o filho sozinha, recusando assistência médica quando instada sobre uma possível gravidez ou sobre perturbações gástrico-intestinais. Mais, estando numa …, com companheiro, também não lhe pediu ajuda, antes se ausentou e, com intenção óbvia de se desfazer da criança, muniu-se previamente de um saco de plástico para depositar o recém-nascido (e não de uma peça de roupa) demonstrando claramente que a intenção de matar o filho tinha ocorrido muito antes do parto e não sob a influência perturbadora deste. Por outro lado, as razões adiantadas pela recorrente para a sua motivação (medo e vergonha) não apontam para o momento específico do parto – e, acrescente-se, desde a revisão de 1995 que o normativo em questão deixou de incluir a causa de “ocultação da desonra” que antes constava da sua redacção,
que a “vergonha” adiantada, a existir – o que não se concede – nunca poderia ser pressuposto atendível. E mesmo que se possa dizer que a premeditação do homicídio não exclui a possibilidade de uma influência perturbadora do parto que possa também ter induzido ao homicídio, no caso concreto esta possibilidade está afastada, sem qualquer dúvida,
s factos ocorridos após o parto. Lembramos que a arguida colocou o saco que continha o bebé num … de madrugada e durante o dia passou
local, tendo presenciado outros sem abrigo que diziam ter ouvido o choro de uma criança e nem assim teve qualquer remorso ou vontade de procurar o filho, antes se afastou. Resta dizer que, ao contrário do que alega, a sua imaturidade emocional não implica falta de capacidade para avaliar as situações de vida e as suas decisões, nem ela apresenta distorções cognitivas. Nada aponta para que a recorrente tenha agido sob a influência perturbadora do parto nem tal deriva do Relatório pericial de fls. 811.
exposto, entendemos que a conduta da recorrente não configura a prática de um crime de infanticídio, na forma tentada. Mas afirma ainda a recorrente que a sua conduta deve ser subsumível ao crime de homicídio privilegiado previsto
art. 133º do Cód. Penal – na forma tentada – por estarmos perante uma forma diminuta da culpa dado o estado de perturbação emocional vivenciado antes, durante e após o parto, na condição de sem abrigo, sem esperança de mudança de vida e porque as circunstâncias em que teve o seu filho, foram momentos de grande desespero e medo. Nos termos do art. 133º do Cód. Penal, “quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos”. Para o homicídio ser privilegiado é necessário que o agente: aja sob compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral; e que tais sentimentos motivadores diminuam sensivelmente a sua culpa. Ao contrário do estatuído para o crime de homicídio qualificado, os referidos pressupostos de aplicação do citado art. 133º são taxativos. Invoca a recorrente ter agido sob compreensível emoção violenta e desespero. A “emoção violenta é uma emoção asténica (perturbação, medo ou susto) ou esténica (ira, cólera ou irritação) ou mesmo um estado de afecto que suscita no agente uma perturbação psíquica transitória e uma reacção agressiva imediata a um facto da vítima ou de terceiro (…) que deve ser compreensível, isto é, deve corresponder a uma reacção que o homem médio colocado na situação concreta do agente poderia ter (…) é necessário que o homem médio possa rever-se no modo como o agente lidou com a situação. Dito de modo simples, o carácter compreensível da emoção violenta deve ser iluminado
juízo de culpa sensivelmente diminuída” (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2ª edição actualizada, fls. 409). Como já dissemos, não vemos que a recorrente tenha sofrido de qualquer perturbação emocional durante (e tão puco antes ou após) o parto – o Relatório pericial de fls. 811 não coloca sequer a hipótese – e muito menos uma perturbação violenta e compreensível. A circunstância de viver sem abrigo (por escolha sua, já que saiu de casa da mãe porque não queria trabalhar) não justifica a sua actuação nem diminui a sua culpa dada a quantidade de respostas que a sociedade oferece a uma gravidez não desejada. Quanto a ter agido sob desespero… “desespero é o estado de afecto que suscita no agente impotência diante de uma situação pessoal, de terceiro ou da vítima” (Paulo Pinto de Albuquerque, ob. Citada, p. 410) que o faz agir com culpa sensivelmente diminuída, ou seja, torna menos exigível a conduta do agente. “O desespero, como elemento que privilegia o crime, significa ausência total de esperança, sentimento de absoluta incapacidade de superação das contingências exteriores que afectem negativamente o indivíduo, a falência irremediável das elementares condições para a manifestação da dignidade da pessoa. O desespero significa e traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas da vida parece possível ou sequer minimamente positivo, de tal forma que se permite considerar, nas circunstâncias do caso, uma acentuada diminuição da culpa por menor exigibilidade de outro comportamento” (cfr. o Acórdão do STJ de 14.07.2010, Processo 408/08.3PRLSB.L2.S1). No caso concreto não vemos qual possa ter sido o estado de desespero da recorrente. De facto, ela poderia ter tido ajuda para a sua situação mas optou por não a pedir. Por outro lado, ainda que verbalize vergonha e medo não concretiza em que se cifraria essa vergonha (nos dias que correm não é vergonha engravidar fora do casamento) nem o medo. Não vemos que a recorrente estivesse em qualquer situação que possa diminuir a sua culpa.
exposto, entendemos que a conduta da recorrente não configura a prática de um crime de homicídio privilegiado, na forma tentada. Finalmente, a recorrente alega que a sua conduta não pode ser mais do que subsumível ao crime de homicídio previsto
art. 131º do Cód. Penal – na forma tentada – pois as circunstâncias qualificativas do crime de homicídio previstas no art. 132º do Cód. Penal não são taxativas ou de funcionamento automático, exigindo-se sempre que exprimam, no caso concreto, uma especial censurabilidade e perversidade, que não se verificam dadas as limitações comportamentais e psicológicas, a imaturidade emocional, falta de insight moderado, distorções cognitivas e negação da gravidez, juntamento com o facto de ser sem abrigo, ter sido acometida de fortes dores, e ter tido o seu filho sozinha, na rua á chuva e ao frio, de cócoras, sem qualquer apoio, tudo a perturbando e diminuindo a sua culpa. Afigura-se claro que um crime de homicídio (na forma tentada) só pode ser simples se não houver circunstâncias que o privilegiem ou que o qualifiquem. Já vimos que inexistem circunstâncias privilegiantes. E relativamente a circunstâncias qualificativas, damos aqui por reproduzida a bem elaborada integração jurídica feita
Tribunal recorrido. Não nos parece que possa haver dúvidas de que as qualificativas previstas nas alíneas a),
que a sua conduta revela ainda “especial perversidade”.
que forçoso é concluir que a recorrente cometeu um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, e não um crime de homicídio simples (na forma tentada). Da pena… Alega a recorrente que o Tribunal a quo não teve em consideração todas as suas condições pessoais e sociais, mormente o facto de ser sem abrigo, nem considerou o facto de ter ocultado a gravidez por vergonha e medo da reacção do namorado e da família. Nem teve em consideração o seu perfil psicológico: com falta de insight moderado (falta de capacidade para avaliar as acções e as suas consequências), um locus de controlo externo que a torna mais vulnerável (porque não sente que possa fazer alguma coisa para mudar o seu destino) e apresenta distorções cognitivas e uma imaturidade emocional que a condiciona na sua tomada de decisões. Nem teve em consideração que à data da prática dos factos tinha 22 anos de idade e não tinha quaisquer antecedentes criminais; que confessou sem reservas os factos desde o início da investigação e manteve sempre uma postura colaborante durante todo o inquérito e durante a fase de julgamento. Conclui dizendo que uma pena privativa da liberdade de 9 anos é manifestamente desajustada, desadequada, desproporcional e excessiva às exigências de prevenção especial e geral que o caso concreto apresenta e à medida da culpa. Ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p.
s arts. 132º, 22º, 23º e 73º do Cód. Penal, cabe, em abstracto, pena de prisão de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses. Sobre a determinação da medida da pena disse o Tribunal recorrido: O crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto
s artigos 22, 23, 73, 131 e 132, n.º 1 e n.º 2, alíneas a), c) e j), todos do Código Penal, é punível com pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias a 16 (dezasseis) anos e 8 (oito) meses de prisão. Os critérios constantes dos artigos 40, 70 e 71, todos do Código Penal consagram o entendimento de que toda a pena tem como suporte axiológico normativo uma culpa concreta e que o julgador se encontra limitado
respeito da dignidade da pessoa humana, pelas exigências de prevenção geral e especial. * Os factores concretos a ter em conta na determinação da medida da pena são, de acordo com a sistematização do n.º 2, do artigo 71, do Código Penal, fundamentalmente, os que estão relacionados com a execução do facto (alíneas a), b), e c)), os relativos à personalidade do agente (alíneas d) e f)) e, por último, os factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto. In casu, ter-se-á em atenção: A. a ilicitude mediana a elevada dos factos que lhe são imputáveis, considerando: A
ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. Américo Taipa de Carvalho (Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, p. 322), interpreta o actual art. 40º do Cód. Penal concluindo que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. Assim, está subjacente ao art. 40º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa. A medida concreta da pena é determinada, nos termos definidos
art. 71º do Cód. Penal, “dentro dos limites definidos na lei… em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, atendendo-se “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
que ignorando a 1ª (a vítima é filho da arguida) que desde logo qualifica o crime, há que considerar como agravantes as outras duas: a vítima é um recém nascido, cuja morte a recorrente planeou por 2 meses e depois colocou-o despido, dentro de um saco de plástico e de um … onde a vítima permaneceu cerca de 37 horas até ser encontrado, num estado muito debilitado. O dolo é directo – a forma mais intensa de dolo – pois que a recorrente previu e quis as consequências da conduta. Há ainda que considerar que são elevadas as necessidades de prevenção geral, atendendo a que este tipo de crimes provoca grande alarme social, causando apreensão e repulsa na nossa comunidade. A recorrente confessou os factos, mas não integralmente. A recorrente não regista antecedentes criminais. À data da prática dos factos a recorrente tinha 22 anos de idade. A recorrente passou parte da infância e a juventude confiada a uma associação de protecção de menores, em ……; em Junho de 2016, com 19 anos de idade, veio para Portugal e passou a integrar o agregado materno; em Janeiro de 2019, com 22 anos e após ruptura relacional com a progenitora, que queria que a filha procurasse trabalho enquanto estudava (estava matriculada no 8º ano de escolaridade), a recorrente saiu de casa da mãe e viveu primeiro com uma amiga e, depois, com um namorado até que este a expulsou de casa – nessa altura e desde finais de Maio de 2019, a arguida passou a viver como sem-abrigo, em … emprestadas por indivíduos em idêntica situação, na zona …… e acabou por se relacionar amorosamente com um indivíduo de 42 anos de idade com que passou a partilhar a … . Nesta altura dependia de Associações onde tomava banho, tratava da roupa e jantava, dedicando-se à mendicidade e à actividade de arrumadora de carros, auferindo, por vezes, entre € 20 (vinte euros) e € 30 (trinta euros) diários. Não tem hábitos de trabalho – trabalhou apenas durante menos de 1 (um) mês, num lar …, na ….., como ….., em Fevereiro de 2019, de onde se despediu por não suportar a exigência das tarefas e a rotatividade dos turnos de trabalho. Em meio prisional adoptou um comportamento adequado e está laboralmente ocupada; tem beneficiado de visitas familiares A recorrente é uma pessoa desajustada: desajustada ao nível familiar, escolar e de integração na comunidade. E com limitações ao nível da capacidade de insight (limitação da capacidade de compreensão das suas motivações internas, comportamentos e consequências dos mesmos para si e outros). Atribui a factores externos de causalidade os acontecimentos. Revela imaturidade emocional. Apresenta minimização e negação do acto e demonstra total ausência de empatia/compaixão para com o ofendido, ausência de remorsos e sentimentos de culpa. É vulnerável a factores de stress, revelados na pouca capacidade autoafirmativa, fraca tolerância à frustração e dificuldade no confronto e resolução de problemas. Apresenta ausência de sentido de responsabilidade relativamente às suas acções, em particular em relação às suas responsabilidades parentais, nomeadamente de cuidar e proteger. Analisando as circunstâncias apuradas na sua globalidade, justifica-se plenamente a pena aplicada (9 anos de prisão) – ligeiramente abaixo do meio da moldura penal – a qual se mostra ajustada à culpa e às exigências reclamadas pela prevenção especial e pela prevenção geral positiva (ou de integração), isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à norma violada. * * * Decisão
exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, reconhecendo a existência do vício de insuficiência da matéria de facto, que suprem procedendo à alteração do facto provado em 80), do elenco dos factos provados, nos termos supra expostos. No mais confirmam o acórdão recorrido. (…)” III Fundamentação A Questões Processuais Prévias
art. 133 do CP. Ainda coloca a possibilidade de subsunção da facticidade no quadro de um crime de homicídio, na sua forma tentada, nos termos do disposto no art. 131 do CP. E finalmente, na hipótese de manutenção da qualificação que foi feita
Tribunal a quo, pretende “uma pena mais harmoniosa e justa face à ilicitude dos factos praticados, tendo como limite a sua culpa, em cumprimento do disposto no Art. 40º, 42º e 71º do C.P.”. A Contexto Geral
n.º 1 deste artigo: se, por um lado, o crime de homicídio só é qualificado se essas circunstâncias revelarem especial censurabilidade ou perversidade, por outro, esta enumeração é exemplificativa, ou seja, é possível ocorrerem outras circunstâncias, desde que valorativamente equivalentes, que revelem especial censurabilidade ou perversidade. (…) XV - Se o crime cometido reveste a especial censurabilidade e perversidade do n.º 1 do art. 132.º do CP, também a gravidade do facto praticado
arguido equivale à gravidade dos casos mencionados nos exemplos típicos das als. a), b),
contrário, verificam-se elementos de sensível diminuição da culpa. Aparentemente, quiçá, não tanto, é certo, lato sensu nos primeiros 40 pontos dos factos provados, os quais, porém, ganham a ser interpretados contextualmente, nomeadamente à luz das informações em que frequentemente se basearam, constantes do rigoroso Relatório pericial. E há que atentar nos factos provados a partir do 41. Só assim se terá uma noção global do facto e da personalidade do agente. E avultando ainda o facto 80, que foi de novo redigido pela Relação. Lidos de forma literal, e sem contextualização, levados por uma narrativa que enfatize a terrível ocorrência, o crime objetivamente odioso, podem ficar na penumbra precisamente os factos (e uma outra narrativa, alternativa) que atenuam e explicam uma atitude criminosa deplorável e que merece, obviamente e objetivamente a mais alta censura. Contudo, como alguém disse, “guerra ao crime, paz às pessoas”, mesmo aos criminosos, que, por mais tenebrosos que sejam os seus atos, merecem justiça, e a justiça não pode ser preconceito e estigma, e talvez melhor se regenerem com alguma compreensão, desde que a mereçam. Tanto mais que nem sempre são completamente senhores dos seus atos, como é manifestamente o caso. Não é por a vítima ser filho da autora do crime, não é por a vítima se encontrar numa condição particularmente vulnerável, por ter acabado de nascer, nem foi com frieza de ânimo ou formas afins de conduta que a agente atuou. E não se verifica uma especial perversidade ou censurabilidade dos factos, como sinteticamente veremos agora, mas com elementos que se podem colher em boa parte da factualidade provada, e também outros momentos da presente fundamentação. É certo que a vítima é filho da Recorrente (art. 132, n.º 2, al. a). Porém, a Recorrente não revela, por esse facto (do parentesco e deste particularmente significativo parentesco – em termos abstratos e gerais), especial perversidade ou o facto se reveste, só por tal, de especial censurabilidade capaz de preencher o tipo. Os factos apontam para que a Recorrente não terá sequer interiorizado na sua plenitude a maternidade (assim como a gravidez). A criança não foi apercebida (
menos suficientemente, normalmente) como um filho, mas como uma situação aterrorizadora. Por exemplo, a negação da possibilidade da gravidez não é uma simples mentira, é uma negação da realidade, com todas as conhecidas implicações e razões psicológicas que tal tem, em vários domínios. Um recém-nascido é obviamente uma pessoa particularmente indefesa ((art. 132, n.º 2, al. c), mas
s mesmos motivos de confusão, medo, ansiedade, não foi tirando partido dessa situação ou sequer tendo-a em conta que agiu a Recorrente. A frieza de ânimo não se encontra demonstrada (art. 132, n.º 2, al. j).
contrário, o que resulta é uma situação asténica (perturbação, medo ou susto). No máximo, terá havido na perpretação dos atos, um certo “automatismo” de alguém que, em pânico, se quer rapidamente livrar-se de um problema com que não sabe lidar, próprio da “psicologia” (estado psíquico), devidamente provada, da Recorrente. O arcaboiço mental / emocional da Recorrente, a sua vulnerabilidade e dificuldade em gerir a sua vida são incompatíveis com a racionalidade da premeditação, da escolha criteriosa de meios (serviu-se de um simples saco de plástico, que nem fechou, o que faria se a intenção de matar fosse de uma tal “competência”). A especial perversidade e censurabilidade têm de colher-se num estado de ânimo consciente, que se apercebe das condições factuais enunciadas (parentesco, vulnerabilidade especial da vítima) e, delas sabendo, não se contém, ou mesmo delas se aproveita, ou mesmo por elas se motiva a praticar o crime. A frieza de ânimo e afins elementos do art. 132, n.º 2, alínea j) do referido normativo é o culminar dessa ação consciente e voluntariamente determinada. Ao invés, o que se verifica é uma consciência
menos por vezes paralisada na encruzilhada, no labirinto de factos, e uma vontade que acaba por irromper não visando um desígnio maduro e tranquilamente determinado por uma racionalidade consciente (ainda que perversa), mas como a única solução que, na situação de terror e confusão, a Recorrente encontrou. Péssima solução (falsa “luz” ao fundo do túnel), mas não incomum em casos como o seu. Portanto, sendo embora, em termos gerais, possíveis tópicos, índices, de eventuais situações de perversidade e censurabilidade (que tem de ser concreta, nas condições ocorridas daquela concreta agente), os referidos não tiveram influência significativa (ou mesmo nenhuma) ao nível da culpa da Recorrente. Insista-se, por exemplo citando Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal – Parte Geral e Especial, 3.ª ed., Coimbra, Almedina, 2018, p. 575: “Os fundamentos da necessária valoração global assentam nas circunstâncias do facto e nas condições pessoais do agente, incluindo traços da sua própria personalidade.” (grifámos). Ora, sendo certo que, como está provado, inter alia,
facto 71: “71. A arguida é uma jovem reservada quanto à sua história e circunstâncias da vida. Apresenta-se emocionalmente imatura e carente, com frágeis recursos internos, nomeadamente ao nível da capacidade de pensamento consequencial e de resolução de problemas.” Neste sintético ponto, confluem vários elementos que permitem afastar uma densa forma de culpa, em que avultem o parentesco (relação de maternidade), o caráter indefeso e a idade da vítima, e finalmente a maturação e complexidade da preparação do crime, bem como a frieza de ânimo. A Recorrente, apesar de reservada, foi suficientemente eloquente para o Tribunal ter dado como provado que “é emocionalmente imatura e carente, com frágeis recursos internos, nomeadamente ao nível da capacidade de pensamento consequencial e de resolução de problemas.”. De algum modo se pode ainda explicitar que ao agir como agiu, a Recorrente “fez das fraquezas forças”, não é uma criminosa cerebral ou perversa. Aliás, não se pode pressupor a culpa, mas,
contrário, provar a culpa (e o ónus é de quem incrimina, não de quem é incriminado), e “especial culpa”. Como diz Elisabete Amarelo Monteiro, Op. Cit., p. 39-40, de forma muito impressiva, e com grande relevo para o presente caso, “O crime de homicídio qualificado, tal como está previsto no CP português, exige um juízo de culpa especialmente gravoso e exige a comprovação de uma especial culpa do agente ao cometer o crime; não basta que a sua conduta seja censurável ou perversa, pois todo o crime é manifestação de censurabilidade ou perversidade. É necessário que esse juízo de culpa convoque circunstâncias e características especialmente desvaliosas: sensivelmente desconformes com os valores ético-jurídicos e com as exigências da comunidade.” E ainda com interesse para o caso, afirma, designadamente, Maria Fernanda Palma: “a especial perversidade depende do facto de as razões serem racionalizadas
agente, de serem motivos conscientes do agir, de o autor explicar o seu facto como sendo determinado por um desses motivos altamente rejeitáveis pela sociedade” (v. O Homicídio Qualificado no Novo Código Penal Português, “Revista do Ministério Público”, ano 4, vol. 15, p. 59 ss.). Ora nem parece haverem sido suficientemente provados os elementos que promovam a culpa a uma censurabilidade e perversidade além das normais, comuns a todos os crimes, e conforme a própria natureza de cada um, nem a autora de modo algum racionalizou conscientemente as alíneas em causa (o seu conteúdo) nem explica ou explicou o facto por qualquer desses motivos. A matéria provada no número 71, já citada, bastaria para infirmar a sua capacidade para tal. 4. Não se está perante homicídio qualificado. Mas terá ocorrido, então, infanticídio? Havendo, embora, vários elementos que fariam, na verdade, propender para a qualificação como de infanticídio, e obviamente descartando toda a questão das possíveis ambiguidades e críticas ao instituto (por exemplo, extremo, no Brasil, Heleno Fragoso considera-o injusta para com a “indefesa criança” e “benéfica para com a infanticida”, além das consequências na modulação do crime decorrentes do facto de, entre nós, ter desaparecido, por intempestiva, a referência à “ocultação da desonra” na revisão de 1995), de que não podemos curar, nem teriam pertinência para o caso, ressalta contudo um elemento que não é ultrapassável, e que redunda no afastar liminar desta possibilidade: é que a lei estabelece um tipo legal que não é compatível com os factos, nomeadamente no que se refere à ocorrência dos factos e ao momento e causa direta da perturbação (art. 136 CP). No caso, a questão é mais abrangente. Nomeadamente, a Recorrente pratica os factos num estado de perturbação não apenas decorrente do parto, mas já vindo de antes. Vejamos, porém, antes disso, algum enquadramento. Tem-se discutido (e o direito comparado, sobretudo com o direito alemão, parece ter um papel importante nessa discussão) sobretudo sobre a conotação temporal ou psicológica do elemento “logo após o parto”, mas não tanto sobre como tratar a dita perturbação prévia, pânico perante a possibilidade de dar à luz, medo do parto em si, e bloqueio perante a possibilidade de se ver mãe, e certamente um vislumbre ou antecipação da enorme responsabilidade que tal acarreta, para mais numa situação socioeconómica depauperada. A verdade é que a construção dogmática do tipo remete para uma ulterioridade ao momento do parto, ou,
menos, contemporaneidade em relação a ele (v. a letra do art. 136 do CP – “durante ou logo após”). Nos factos provados, todavia, consta o seguinte: “5. No exterior da tenda, rebentaram as águas à arguida, que decidiu ir à tenda de apoio, onde guardavam roupas e alimentos, de onde trouxe apenas um saco de plástico, com o objetivo de nele colocar o seu filho, quando nascesse, conforme o plano que previamente traçara e que consistia em nunca revelar a sua gravidez e o nascimento de um bebé com vida, que pretendia e decidiu matar.” Embora a formulação possa decerto inculcar a ideia de uma decisão calculista e fria, do contexto ressalta mais uma confusão e contraditoriedade. Desde que soube da gravidez, a Recorrente está possuída
medo, pânico, terror. Com momentos de negação (denial), que leva à ocultação, recusa de cuidados médicos, etc. Também se diz, por exemplo, no ponto 24, que, questionada por médica sobre a situação e sobre a possibilidade de abortar ou levar a gravidez até ao fim, disse que queria ficar com o bebé. Não sendo capazes de sondar as mais profundas motivações da Requerente, que para mais se revela, assim, contraditória, sempre se crê ser da experiência mais comum e da razoabilidade e bom senso que (sem excluir a possibilidade – logicamente admissível, tem se reconhecer-se – de ela ter faltado à verdade ou de ter mudado de intenções) na escolha entre aborto e morte de recém-nascido (sem qualificar agora penalmente) certamente uma pessoa mais razoável optaria
primeiro. Não terá sido por dissimulação que deu a resposta que deu. Estava aterrorizada e sem condições de se autodeterminar. Dir-se-ia que abortar era ainda uma decisão para que não teria sequer forças (anímicas) e de opção; o parto, esse, haveria de ocorrer… como uma inevitável sentença já decretada, esperando apenas a execução. De qualquer forma, apesar de todas subtilezas e matizes de uma mente sem dúvida complexa, e perante uma situação perturbadora, está dado como provado que houve uma determinação criminosa prévia ao parto. É verdade ainda que os elementos omissivos referidos parecem confluir nesse sentido. Assim sendo, tem de afastar-se a possibilidade de infanticídio, por faltar esse requisito essencial de contemporaneidade ou subsequência, que é como o crime se encontra construído, independentemente de quaisquer especulações de iure constituendo, que aqui não cabem.
Ac. deste STJ de 3-10-1984 (BMJ, n.º 340, p. 214), o “estado emocional” pode ser de variada proveniência, tanto por provocação, por exemplo, como “por qualquer outro facto” (ecoando na alusão à provocação a alteração unânime na epígrafe do então art. 139 pela Comissão Revisora). Como sintetiza Jorge de Figueiredo Dias, no seu parecer Homicídio Qualificado. – Premeditação. Imputabilidade. Emoção Violenta, Separata da Colectânea de Jurisprudência, tomo IV, 1987, p. 54, “O privilegiamento por emoção violenta analisa-se, assim, em três requisitos:
que na dúvida (quanto a ter atuado sob aquela influência ou não) teremos que concluir que atuou. (…) IX - O simples facto de ocultar a gravidez ao longo de todo o tempo, de não ter procurado acompanhamento médico, o facto de negar a gravidez a quem sobre ela a questionava, o facto de ter realizado o parto sozinha, sem qualquer acompanhamento, não são suficientes para que se possa concluir que no momento logo após o parto tenha provocado a morte do recém-nascido livre de qualquer perturbação decorrente do parto, tanto mais que se encontrava só e sem qualquer apoio físico ou psicológico.“ Voltemos ao caso sub judice. Anote-se ainda que a emoção violenta existente no presente caso é compreensível, não é fantástica, fantasiosa, risível ou inverosímil. As pessoas realmente experimentam-na em casos como o da Recorrente. E obviamente diminui sensivelmente a culpa. Maria Margarida Silva Pereira (com a participação de Amadeu José Ferreira), Direito Penal II. Os Homicídios, Lx., AAFDL, 1998, p. 85, considera: “O saber se alguém estava emocionado é matéria que deve ser apurada pelas ciências médicas, psicológicas ou psiquiátricas, e não através de juízos de valor. Como matéria de facto, a emoção deve ser avaliada face ao agente em concreto e não face a qualquer homem médio, pois a consideração deste implica valorações que são adversas ao estabelecimento de uma correcta factualidade.”. Recordando também que a causa da emoção não releva, e que a jurisprudência já equiparou motivo imaginário, irreal, putativo, a causas efetivas. Pode ter-se medo de “fantasmas”, e o medo ser muito real. Ora, basta reler o Relatório pericial (de origem especializada no foro psíquico) para se poder aquilatar do estado anímico da Recorrente. Para aí se remete, assim como, evidentemente, para o que a matéria de facto provada dele espelha. Num texto notável, o clássico jurista brasileiro Nélson Hungria (Comentários ao Código Penal, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1953, vol. V, p. 132), nomeadamente assinalava: “
Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.