Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 877/18.3YRLSB.S1 Nº Convencional: 1ª SECÇÃO Relator: FÁTIMA GOMES Descritores: CONTRATO DE CONSÓRCIO RESPONSABILIDADE CIVIL DANOS PATRIMONIAIS PERDA DE CHANCE LUCRO CESSANTE DANO EMERGENTE DANO FUTURO ÓNUS DA PROVA Data do Acordão: 03/26/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REVISTA Decisão: CONCEDIDA PARCIALMENTE A REVISTA Área Temática: DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES / OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO / CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / NÃO CUMPRIMENTO / FALTA DE CUMPRIMENTO E MORA IMPUTÁVEIS AO DEVEDOR / PRESUNÇÃO DE CULPA E APRECIAÇÃO DESTA. Doutrina: - Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, 11.ª Edição, 2008, p. 591; - Júlio Gomes, “Sobre o dano de perda da chance”, p. 31 e 44 ; Cadernos, p. 24, 25, 27 e 28; - Menezes Cordeiro, O Tratado de Direito Civil, II, t. III, p. 513, 525. - Menezes Leitão, Direito das Obrigações, 4ª ed., 2017, Vol. I, p. 325, 327 e 328; Direito das Obrigações, II, Almedina, 11ª edição, p. 104. Legislação Nacional: CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 564.º, N.º 2 E 799.º, N.º 1. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 13-07-2017, PROCESSO N.º 3214/11.4TBVIS.C1.S1; - DE 20-12-2017, PROCESSO N.º 1299/11.2TBPVZ.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT; - DE 21-03-2018, PROCESSO N.º 917/11.7TAGMR. G1.S1; - DE 17-05-2018, PROCESSO N.º 567/11.8TVLSB.L1.S2, IN WWW.DGSI.PT; - DE 17-05-2018, PROCESSO N.º 567/11.8TVLSB.L1.S2. Sumário : I - A questão colocada a este Supremo Tribunal prende-se com o dano patrimonial – dano sofrido por não ter sido cumprido o contrato de consórcio (relativo a um empreendimento imobiliário na Amadora), no qual a ré figura como promotora investidora, isto é, por não poder participar no lucro, se o mesmo viesse a existir. II - A perda de chance não se enquadra, nem no conceito de lucro cessante, que assenta na demonstração de verosimilhança ou probabilidade dessa perda, nem no dano emergente, tal como é entendido em Portugal. III - No caso em apreço, estamos, na verdade, perante uma situação que poderia envolver um dano futuro (relativo ao lucro cessante), incumbindo à autora a demonstração de que estavam reunidos os pressupostos da responsabilidade civil da ré, com excepção da culpa (que se presume – art. 799.º, n.º 1 do CC). Contudo, não se encontram preenchidos os pressupostos legais de que depende a sua atribuição – art. 564.º, n.º 2 do CC –, porquanto a autora não logrou fazer a prova que lhe competia. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça I. Relatório 1. AA, Lda, em Março de 2016, apresentou petição inicial em Tribunal Arbitral, contra a BB, S.A., na qual alega, muito resumidamente, que: em 3/01/2003, as sociedades CC e BB celebraram com as sociedades DD e AA um contrato de consórcio, relativo a um empreendimento imobiliário na ..., figurando a BB como promotora investidora e a AA como promotora imobiliária; a BB, detida pela CC, pertencente ao sector público, era a dona dos terrenos; a AA, do grupo DD, dispondo de larga experiência no campo da urbanização, forneceria o know-how, a capacidade humana, a consultoria; a BB suportaria as despesas, repartindo-se os lucros nos termos da cláusula 9.ª do contrato. O contrato foi sendo executado até que, em 1 de Junho de 2015, a BB invocou a cessação do contrato pelo decurso do prazo. Entende a demandante que não ocorreu a invocada caducidade, pelo que a declaração da demandada deve ser havida como uma resolução sem justa causa, o que a obriga a indemnizar os prejuízos havidos. Termina pedindo que a acção seja julgada procedente por provada e, em consequência:

1. a)Declarada ilícita a declaração de caducidade do contrato de consórcio efectuada pela demandante por carta datada de 8 de Abril de 2015;
2. b)Declarada a cessação do contrato de consórcio celebrado entre as partes em 8 de Janeiro de 2003, por efeito de resolução sem justa causa operada por via da declaração efectuada pela BB por cartas datadas de 8 de Abril e 24 de Junho de 2015;
3. c)Declarado o incumprimento do contrato de consórcio decorrente da fusão por incorporação da CC, SA na sociedade EE, SA e pela projectada fusão da BB, SA na FF, SA;
4. d)Caso o tribunal não considere ter o contrato cessado por resolução da demandada, a demandante requer, subsidiariamente, que seja apreciado o direito que lhe assiste à resolução do contrato fundado na quebra de confiança decorrente do incumprimento do contrato pela demandada e, caso conclua pela verificação de tal direito, declare resolvido o contrato, com justa causa;
5. e)Em qualquer caso, seja condenada a demandada a pagar à demandante a quantia de € 148.181.841 (cento e quarenta e oito milhões, cento e oitenta e um mil, oitocentos e quarenta e um euros), acrescida de juros à taxa supletiva legal aplicável às operações comerciais, a contar desde a data de entrada em juízo da acção até integral e efectivo pagamento. 2. A demandada contestou, impugnando parte dos factos que sustentam os pedidos, nomeadamente os que se prendem com incumprimentos da sua parte, e invocando, ainda, que a demandante, em 13 anos, não concluiu a fase de implementação dos estudos urbanísticos (a primeira fase) e nada foi aprovado, nem há expectativas de vir a sê-lo, não obstante o apoio que a demandada sempre deu à demandante. Contesta as avaliações da demandante, contrapondo-lhe as suas. Segundo entende, o prazo de 10 anos fixado no artigo 11, n.º 2, do DL 231/81, de 28 de Julho, não foi afastado pelas partes, pelo que o contrato teria caducado em 2013. Mais entende que, na falta de caducidade, a apresentação da GG, S.A. (anteriormente denominada DD), indirectamente detentora da demandante e parte no contrato de consórcio, a processo especial de revitalização (PER), seria fundamento de resolução com justa causa. Configura, ainda, um direito a denunciar o contrato. Termina concluindo que a demandante não só não tem direito à indemnização por não estarem preenchidos os pressupostos da ilicitude e da culpa, de que depende a mesma, como não demonstrou a existência de quaisquer danos, presentes ou futuros, causados pela demandada, pedindo que se reconheça que o contrato se extinguiu por caducidade devido ao decurso do prazo legal em 8/1/2013; caso assim não se entenda, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma resolução lícita do contrato; ou, ainda subsidiariamente, que se qualifiquem as comunicações de 8/5/2015 e 24/6/2015 como uma denúncia válida e eficaz do contrato, julgando-se, em qualquer caso, a ação totalmente improcedente e condenando a demandante no pagamento dos honorários e despesas despendidos pela demandada com esta acção. Juntou um parecer do Prof. Doutor José Engrácia Antunes. 3. O processo seguiu os seus termos, houve réplica, outros requerimentos, despachos e diligências preliminares. Após julgamento foi proferida sentença arbitral que assim terminou: “I. Pelo exposto, acordam os árbitros:
6. a)Em julgar improcedente a invocação da caducidade do contrato de 8 de janeiro de 2003 ou, em qualquer caso, em considerar que o mesmo se prorrogou por condutas concludentes de ambas as partes;
7. b)Em julgar irrelevantes as alterações subjectivas verificadas na Demandada;
8. c)Em subscrever o entendimento de que um PER não equivale a uma concordata, para efeitos de aplicação do artigo 10.º/2, a), do Decreto-Lei n.º 231/81;
9. d)Em considerar subsistente o contrato de consórcio de 8 de Janeiro de 2003;
10. e)Em julgar que o mesmo não foi cumprido pela Demandada, tendo sido correctamente resolvido pela Demandante. II. Mais decidem os árbitros:
11. f)Que o não-cumprimento do contrato não ocasionou danos emergentes pedidos (e provados) mas antes
12. g)Que desse não-cumprimento resultaram lucros cessantes provados de aproximadamente € 79.767.000,00.
13. h)Que essa cifra, descontados os custos contratualmente assumidos pela Demandada e feita a distribuição clausulada, dá lugar a uma indemnização de € 2.025.000,00. III. Termos em que julgam a presente acção parcialmente provada e procedente, condenando-se a Demandada numa indemnização de € 2.025.000,00, acrescida de juros, à taxa legal, contados a partir da notificação do presente acórdão. IV. Mais decidem os árbitros, uma vez que ambas as partes agiram com total correcção, não sendo individualmente responsabilizáveis pela presente acção, repartir igualmente as custas do processo por ambas. As correspondentes quantias foram já pagas, pelo que nada mais é devido. V. Pela mesma ordem de razões, cada parte pagará ao seu ilustre e respectivo Mandatário.” 4. Não se conformando com a decisão, ambas as partes interpuseram recurso de apelação para o TR de Lisboa que, conhecendo, decidiu: “Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a apelação da BB e improcedente a apelação da AA, revogando o acórdão arbitral e absolvendo a BB do pedido. Custas pela AA (na Relação e em 1.ª instância, sendo de considerar os n.ºs 4 e 5 do art. 17 do Regulamento do Tribunal Arbitral).” A parte dispositiva foi antecedida da seguinte síntese fundamentadora: “O caso foi julgado em 1.ª instância por tribunal arbitral ao abrigo de convenção de arbitragem acordada em Janeiro de 2003, quando vigorava a LAV-1986, que permitia que da decisão arbitral fossem interpostos para o tribunal da relação os mesmos recursos que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca, a menos que as partes tivessem renunciado aos recursos ou autorizado os árbitros a julgarem segundo a equidade, o que no caso não fizeram. Quando o processo arbitral foi iniciado corria o ano 2015 e estava em vigor a Lei da Arbitragem Voluntária aprovada pela Lei 63/2011, que, apesar de estabelecer regras de recurso mais restritivas, ressalvou os recursos permitidos à data da celebração de convenções arbitrais anteriores, mantendo em tal caso as partes o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29 da velha LAV-1986. Em Janeiro de 2003, vigorava o velho Código de Processo Civil na redacção do DL 329-A/95, de 12 de Dezembro, já com várias alterações, mas na versão imediatamente anterior à introduzida pelo DL 38/2003, de 8 de Março, que admitia a modificação da decisão de facto pela Relação nos termos definidos pelo então art. 712 e desde que o recorrente cumprisse as regras impostas pelo art. 690-A, o que as recorrentes fizeram, pelo que a prova foi reapreciada. As alterações introduzidas na decisão de facto foram pontuais, muitas delas resultantes de acordo entre as partes, e não foram decisivas para a decisão final destes recursos. Consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com um (ou mais) dos seguintes fins:
14. a)realização de actos preparatórios de um determinado empreendimento ou de uma actividade contínua;
15. b)execução de determinado empreendimento;
16. c)fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;
17. d)pesquisa ou exploração de recursos naturais; e/ou
18. e)produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio. O objecto imediato do contrato de consórcio não se reduz à realização de uma actividade ou à efectivação de uma contribuição, nem sequer à realização concertada de uma actividade ou à efectivação concertada de uma dada contribuição; o objecto imediato do consórcio é complexo e exige a realização concertada de uma actividade ou a efectivação concertada de contribuições para um dos mencionados fins. As actividades que o contrato de consórcio tem por objecto podem ser:
19. i)contínuas ou reiteradas (fornecimento de bens a terceiros, pesquisa ou exploração de recursos naturais, produção de bens que possam ser repartidos em espécie entre os membros do consórcio); ou
20. ii)actividades delimitadas pela consecução de um dado resultado (realização de actos, materiais ou jurídicos, preparatórios, quer de uma actividade contínua quer de um determinado empreendimento, e execução de determinado empreendimento). No primeiro caso, por força do disposto no art. 11, n.º 2, da LCC, o consórcio extinguir-se-á decorridos dez anos sobre a data da sua celebração, sem prejuízo de eventuais prorrogações expressas, a menos que as partes tenham fixado ab initio prazo mais longo. No segundo caso, o consórcio extingue-se pela realização do seu objecto ou por este se tornar impossível, o que eventualmente sucederá num período de tempo superior a dez anos (são normas distintas, dirigidas a situações distintas). No contrato dos autos, as partes constituíram-se em consórcio para a promoção e realização concertada do conjunto de acções tendentes à efectivação dos estudos, projectos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento de certo prédio, tendo estipulado que o acordo duraria até ao final da execução desse conjunto de acções, que designaram por «empreendimento», pelo que o contrato não caducou pelo decurso do prazo de dez anos sobre a sua celebração. O contrato dos autos findou por declaração unilateral (a conformação ulterior da contraparte com a cessação decorreu da falta de confiança gerada pela posição da declarante, e não de uma vontade que, somada à declaração de cessação, possa constituir um acordo revogatório), e discricionária (sem justa causa), mas eficaz (pela impossibilidade de forçar a colaboração objecto do contrato). Perante a regra máxima de que pacta sunt servanda, cabia à parte que pôs fim à relação contratual alegar e provar factos suficientes à conclusão da licitude da cessação. À data da cessação do contrato, tinham decorrido mais de 12 anos sem um projecto aprovado ou sequer formalmente submetido; não se sabia quantos anos mais decorreriam até que fossem aprovados os projectos necessários à venda de lotes; nem quantos até à conclusão das acções necessárias à efectivação dos estudos projectos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio; tão pouco se previa quanto mais a demandada teria de despender, sabendo-se, porém, o muito que já tinha despendido e que pode não ter qualquer tipo de aproveitamento, face à nova posição da Câmara; o lucro, que era à partida incerto (o que as partes logo admitiram, conformando-se a demandante expressamente com a possibilidade de nada receber), passou a ser improvável. O direito a uma indemnização não nasce da eventual ilicitude da cessação do contrato, mas da existência de danos (prejuízo causado ou benefício que se deixa de obter em consequência da lesão) e, no caso, os dados de facto não contemplam danos emergentes nem não nos permitem concluir que, se a relação contratual não tivesse cessado, e se as partes tivessem continuado a executar os termos do contrato, haveria a final «lucro do consórcio» para distribuir pelas partes.” 5. Deste acórdão apresentou revista a A., vencida no recurso de apelação. A Ré, vencedora, requereu ampliação do objecto do recurso, e apresentou contra-alegações. 6. A recorrente apresentou as seguintes conclusões (transcrição): A. “O que está em causa, neste recurso, é saber se este egrégio Tribunal permite que, por sobre o basilar “pacta sunt servanda”, comece a impor-se a ideia de que, afinal, o ilícito compensa. 1.1. Admissibilidade do presente Recurso B. A convenção de arbitragem que deu origem ao processo arbitral com que se iniciaram os presentes autos foi celebrada em Janeiro de 2003 e previa expressamente que as partes não renunciavam aos recursos, bem como que o tribunal arbitral julgaria de acordo com o direito constituído. C. À data da celebração daquela convenção, estava em vigor a Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (Lei de Arbitragem Voluntária), que previa, no artigo 29.º, o recurso para o tribunal da relação das decisões arbitrais, nos mesmos termos em que cabia recurso das sentenças proferidas por tribunais de primeira instância. D. Pese embora à data do início do presente litígio já se encontrasse em vigor a actual Lei de Arbitragem Voluntária (a Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro), as suas disposições transitórias prevêem expressamente que as partes que tenham celebrado convenções de arbitragem antes da entrada em vigor do novo regime mantêm o direito aos recursos que caberiam da sentença arbitral, nos termos do artigo 29.º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto (cfr. artigo 4.º, n.º 3). E. Por conseguinte, a sentença arbitral proferida nos presentes autos era recorrível, conforme entendeu (e bem) o Tribunal recorrido, sendo igualmente recorrível o Acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, quer nos termos do CPC em vigor ao tempo da celebração da convenção de arbitragem, quer nos termos do CPC vigente. F. Por um lado, os artigos 721º e 722º do CPC vigente à data da celebração da convenção de arbitragem – aprovado pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12 e na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro –, estabeleciam que era admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação que incidisse sobre o mérito da causa e o fundamento do recurso fosse a violação de lei substantiva. G. No caso dos autos, é inquestionável que o Acórdão do Tribunal da Relação se pronunciou sobre o mérito da causa, dado que se debruçou sobre o pedido da Recorrente nos presentes autos, tendo inclusivamente alterado a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral e absolvido a Ré, aqui Recorrida, da condenação que lhe havia sido imputada pelos árbitros. H. Acresce que o Acórdão recorrido violou a lei substantiva, tendo feito uma errada aplicação de várias regras do instituto da responsabilidade civil, nomeadamente, dos artigos 562º, 564º, nºs 1 e 2, 566º, nºs 2 e 3, e 798º do Código Civil. I. É, portanto, evidente, que, ao abrigo da lei processual vigente ao tempo da celebração da convenção de arbitragem, que deu origem aos presentes autos, cabe recurso do Acórdão do Tribunal da Relação, J. Por outro lado, cabe igualmente recurso do Acórdão do Tribunal da Relação ao abrigo do CPC actual, mesmo atendendo à denominada regra da dupla conforme, caso se entendesse que esta regra, entretanto consagrada nas versões posteriores do CPC – cfr. artigo 721.º do anterior CPC e artigo 671.º do CPC actualmente em vigor (ainda que as redacções da norma não sejam exactamente iguais) - seria aplicável ao presente recurso, apesar do disposto na disposição transitória do artigo 4º, nº 3, da revogada LAV. K. É que, desde logo, é evidente que inexiste, no presente caso, dupla conforme, uma vez que, as decisões em causa foram em sentidos diametralmente opostos (condenação vs absolvição do pedido). L. Na verdade, ao passo que o Acórdão Arbitral decidiu, para o que aqui releva, julgar a acção parcialmente provada e procedente, condenando a Demandada, aqui Recorrida, no pagamento de uma indemnização de € 2.025.000,00 (acrescida de juros), o Acórdão recorrido julgou procedente o recurso de apelação apresentado pela BB (aqui Recorrida), revogando o acórdão arbitral e absolvendo-a do pedido (cfr. decisão do Tribunal da Relação de Lisboa). M. De resto, e como não poderia deixar de ser, também a fundamentação da decisão arbitral é substancialmente diferente da fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, na medida em que a instância arbitral considerou que existiam danos futuros e determinou o respectivo montante, em € 2.025.000,00, ao passo que a Relação de Lisboa entendeu que não existiriam danos, pelo que também por aqui se exclui a verificação de uma situação de dupla conforme, nos termos do artigo 671.º, n.º 3, do C.P.C. N. Em face do exposto, é pacífico que cabe recurso de revista do Acórdão da Relação de Lisboa, quer se tenha em consideração o CPC actual (artigo 671.º, n.º1) ou o CPC vigente à data da celebração da convenção de arbitragem (o citado artigo 721.º). O. Por último, estão também preenchidos os pressupostos relativos ao valor da alçada, bem como da sucumbência, uma vez que a Recorrente saiu integralmente vencida, pois não lhe foi concedida qualquer indemnização. 1.2. Objecto do presente recurso P. Dos Acórdãos Arbitral e do Tribunal da Relação de Lisboa resultaram os seguintes factos, conclusões jurídicas e decisões, que estão definitivamente firmadas por aplicação da regra da dupla conforme (artigo 671º, nº 3, do CPC):
21. i)O contrato de consórcio celebrado entre a BB e a AA cessou por incumprimento da BB, que fez cessar ilicitamente o contrato, e não por caducidade, como esta alegara;
22. ii)A AA (aqui Recorrente) pode ser indemnizada (pela BB, ora Recorrida) pelo interesse contratual positivo. Q. Estando definitivamente firmado que a Recorrida cessou ilicitamente o contrato e que a respectiva indemnização pode corresponder ao interesse contratual positivo, o presente recurso incide única e exclusivamente sobre a questão da existência e determinação do dano da Recorrente, justamente o ponto em que a Relação de Lisboa infirmou o acórdão arbitral, levando à revogação desta decisão. R. O presente recurso de revista baseia-se, assim, na violação de lei substantiva, por erro de interpretação ou de aplicação das normas jurídicas aos factos (artigo 674º, nº 1, alínea a), do CPC), mais concreta e nomeadamente, devido a uma errada aplicação aos factos dos artigos 562º, 564º, nº 1, 2ª parte, 564º, nº 2, 1ª parte, 566º, nº 3 e 564º, nº 2, 2ª parte, todos do Código Civil. 1.3. Da existência de dano: da verificação de lucros cessantes, com base em critérios objectivos 1.3.1. A probabilidade real de o prédio vir a ser urbanizado S. Está definitivamente firmado pelas instâncias inferiores, que a Recorrida cessou ilicitamente o contrato de consórcio e que, como tal, se tornou “responsável pelo prejuízo que causa ao credor” (artigo 798º do Código Civil). T. Como tal, a Recorrida “deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” (artigo 562º do Código Civil), ou seja, se não tivesse cessado ilicitamente o contrato de consórcio. U. Dispõe o artigo 564º, nº 1, do Código Civil, que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão”, in casu, os lucros do Consórcio, que a Recorrente deixou de receber, em consequência da cessação ilícita do contrato pela Recorrida. V. Como resulta das cláusulas 1ª, nºs 1 e 3, e 9ª do Contrato, as partes celebraram um contrato de consórcio, para a “promoção e realização” de um “conjunto de acções tendentes à efectivação dos estudos, projectos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio”, tendo definido o lucro do consórcio como a diferença positiva entre “todas as receitas da venda a terceiros dos produtos imobiliários”, que resultam “do aproveitamento do prédio” e “a totalidade dos custos desse mesmo Empreendimento”. W. Importa, desde já, esclarecer que o interesse da Recorrente ao celebrar o contrato de consórcio foi a obtenção de lucros, através do aproveitamento imobiliário do prédio dos autos, o que ficou mesmo expressamente consignado no Considerando M) do Contrato. X. Como é óbvio, a Recorrente, nunca admitiu e muito menos se conformou com a possibilidade de não obter lucro, por causa do incumprimento ou cessação ilícita do contrato pela Recorrida. Y. Importa, ainda esclarecer, que:
23. i)as partes previram expressamente que o lucro podia resultar de forma directa ou indirecta da promoção do aproveitamento imobiliário do prédio (cfr. Cláusula 9ª, nº 1 e nº 7);
24. ii)as partes não vincularam as receitas do consórcio a um determinado plano ou projecto de aproveitamento imobiliário do prédio, aspecto este que é admitido pelo acórdão arbitral e da Relação que, no entanto, do mesmo não retiram todas as devidas consequências. Z. Posto isto, cumpre salientar que estes lucros ainda não integravam a esfera da Recorrente por dependerem em grande parte da urbanização do Prédio, que ainda não ocorrera (cfr. Cláusula 9ª, nº 2, do contrato de consórcio). AA. Aquando da cessação ilícita do Contrato pela Recorrida, a Recorrente ainda não havia adquirido os lucros do consórcio que lhe caberiam, só que esperava vir a adquiri-los, nos termos acordados no contrato, pelo que os mesmos constituem lucros cessantes futuros, que devem ser ressarcidos nos termos do artigo 564º, nº 1, parte final do Código Civil. BB. Como neste tipo de danos, a atribuição da indemnização é anterior ao surgimento do prejuízo, o artigo 564º, nº 2, do Código Civil prevê a ressarcibilidade dos danos futuros “que sejam previsíveis”. CC. É entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que os lucros cessantes têm de ser determinados segundo critérios de previsibilidade, verosimilhança ou de probabilidade (cfr. neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. 1, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1987, p. 580, Vaz Serra, Anotação ao Ac. STJ de 22 de Janeiro de 1980, in “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 113.º, pág. 326, e o Parecer do Professor António Pinto Monteiro, ora junto pág. 38). DD. No caso dos autos, as partes celebraram um contrato de consórcio e nele acordaram um propósito de obtenção de receitas e de lucros, através da realização do empreendimento objecto do consórcio, pelo que a verificação de lucros futuros é a situação normal e previsível, uma vez que não é mais do que a concretização daquilo que as partes, empresas experimentadas na área imobiliária, haviam previsto no contrato. EE. Não assenta, portanto, numa expectativa geral da evolução normal da vida, como sucede nos casos de responsabilidade civil extracontratual e, muito menos, em quaisquer circunstâncias excepcionais (v.g. a valorização do prédio, devido a um qualquer evento excepcional). FF. Deve notar-se, que é justamente por causa da imprevisibilidade natural da vida, que o ressarcimento dos danos futuros se basta com um juízo de verosimilhança ou de probabilidade (artigo 564º, nº 2, do Código Civil), sob pena de nunca haver lugar à indemnização de danos. GG. Ora, o Tribunal recorrido deu como provado um novo facto 77’, que, ao aplicar um índice de construção 0,80 ao prédio, implica a prática certeza de que o aproveitamento imobiliário do prédio gerará lucros, mas nem se dá conta da relevância deste facto, porque não efectua um juízo de probabilidade, com base em critérios objectivos. HH. O acórdão recorrido erra e viola os artigos 564º, nº 2 e 566º, nº 3, do Código Civil, na medida em que em vez de efectuar um juízo de previsibilidade, verosimilhança ou probabilidade assente em critérios objectivos, com base nos dados constantes dos autos, efectua um juízo meramente subjectivo, com base em meras impressões sobre a imprevisibilidade geral da vida, chegando a convocar eventos, como a eleição de Donald Trump e o Brexit, que nada têm que ver com o mais que provável aproveitamento imobiliário, de um prédio que está previsto como urbanizável no PDM da .... II. Para apurar a existência de danos futuros, haveria apenas que pôr duas perguntas objectivas e muito simples: (
25. a)há uma probabilidade real de o Prédio dar origem a “produtos imobiliários”? (
26. b)Há uma probabilidade real de que a venda desses produtos imobiliários proporcionaria à Recorrente os lucros acordados? JJ. O Acórdão recorrido limita-se a afirmar o desconhecimento actual de certos e determinados factos futuros, não chegando a questionar se do desconhecimento actual desses factos resultaria a inexistência de uma probabilidade real de, no futuro, o prédio vir a ser urbanizado e de a venda dos imóveis aí edificados vir a gerar lucros, também por isso violando os artigos 564º, nº 2, e 566º, nº 2, do Código Civil. KK. Na verdade, o Tribunal “a quo” parece bastar-se com a mera constatação de que o Tribunal desconhece hoje certos factos futuros, como se o artigo 564º, nº 2, do Código Civil exigisse um juízo de certeza ou quase certeza dos danos futuros e não um simples juízo de previsibilidade ou probabilidade. LL. O raciocínio do Tribunal pode resumir-se no seguinte: “Não se sabe” hoje se haverá danos futuros, logo não há danos futuros a ressarcir, o que é um raciocínio manifestamente errado, com base no qual, “nunca seria possível indemnizar alguém pelos lucros futuros”, nos termos do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, como bem notou o Tribunal Arbitral. MM. Como é óbvio, o que releva, para efeitos do artigo 564º, nº 2, do Código Civil não é se “se sabe” hoje, se haverá danos futuros, mas antes “se se prevê” hoje, que haverá danos futuros. NN. No caso dos autos, o apuramento dos danos futuros significa apenas “a demonstração de uma probabilidade real de que o Prédio dará origem a produtos imobiliários cuja venda lhe proporcionaria os lucros acordados”, conforme escreve o Prof. Pinto Monteiro, no Parecer ora junto (pág. 38). OO. A verdade é que os factos provados demonstram que há uma probabilidade real de
27. i)o prédio vir a ser urbanizado e de
28. ii)essa urbanização ser lucrativa. PP. Desde logo, o Acórdão recorrido reconhece a possibilidade de o empreendimento objecto do consórcio vir a ser efectuado, no prédio: “não podemos afirmar que, aquando da carta de cessação, o empreendimento (o que as partes entenderam por tal) se tivesse tornado impossível” (pág. 137). QQ. O Acórdão recorrido admite mesmo expressamente que o prédio virá a ser urbanizado, ao afirmar (erradamente, diga-
29. se)que o respectivo “índice de construção (...) será aquém do perspectivado pelas partes”, o que só pode significar que, no entendimento do acórdão recorrido, existirá um índice de construção do prédio. RR. E, de facto, é praticamente certo que, conforme entendeu o Tribunal Arbitral, “O terreno da ... acabará por ser edificado”. SS. É que, o prédio em causa situa-se numa zona urbana, no concelho da ..., e está previsto no Plano Director Municipal como prédio urbanizável, integrado na Unidade Operativa de Planeamento e Gestão nº 3 (UOP 3) (factos provados n.os 35, 36 e 37). TT. Ora, é, desde logo, um facto notório, do “conhecimento geral” (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Civil), que um prédio situado na zona urbana da ... e previsto no respectivo PDM como urbanizável, muito provavelmente será urbanizado, no futuro. É ainda certamente do conhecimento geral que:
30. i)O concelho da ... é um concelho com grande densidade urbana e populacional, que faz parte da área metropolitana de Lisboa, a capital do País, área com a maior densidade populacional e urbana do País,
31. ii)A ... é um concelho com boa acessibilidade a Lisboa, cuja população trabalha, em grande parte, na capital do País; iii) A pressão da procura de imóveis na área metropolitana de Lisboa (e, portanto, também no concelho da ...) é muito elevada. UU. Perante estes factos do conhecimento geral é, no mínimo, verosímil e provável, que um dos poucos prédios do concelho que permanece por edificar e que está previsto no respectivo PDM como urbanizável, venha, de facto a ser edificado. VV. Por outro lado, já antes da celebração do contrato de consórcio, proprietários contíguos ao prédio dos autos haviam celebrado um protocolo com a Câmara Municipal da ..., com vista à urbanização da UOP3, que inclui o prédio em causa, conforme consta dos Factos provados nºs 38 a 41. WW. A probabilidade de o prédio em causa vir a ser urbanizado é tão elevada, que a Câmara Municipal da ... sempre quis urbanizar aquele terreno e estava interessada e empenhada em participar no projecto de urbanização do prédio objecto do contrato de consórcio, entre a Recorrente e a Recorrida e, ainda hoje, quer proceder a essa urbanização, como resulta dos factos provados 38 a 41, 46, 48, 49, 63, 64, 68, 71, 77, 93 a 95, 103, 136, 178, 180. XX. Esta vontade da Câmara Municipal da ... de urbanizar o prédio em causa nestes autos ainda é confirmada pelo facto de em 2007 ter sido celebrado um “acordo quadripartido”: entre o Município da ..., a BB, elemento externo do consórcio, a HH Limited e a II Lda., com vista justamente ao “desenvolvimento das propostas urbanísticas da área da ... correspondente ao prédio designado por «Posto Central de Avicultura». YY. Assim como, pelo facto de constar expressamente do programa eleitoral do Presidente da Câmara Municipal da ... para as eleições autárquicas seguintes (cfr. Factos Provados 120 e 136, págs. 75, 79 e 80 do acórdão recorrido). ZZ. E, na verdade, também resulta dos factos provados, que ainda hoje a Câmara Municipal da ... pretende proceder à urbanização daquele prédio, resultando do Facto Provado nº 145, que em 2017, foi apresentado na Câmara um plano para a urbanização do prédio (cfr. Factos Provados 141, 143, 145 e 177). AAA. Em face do exposto, não há dúvidas que, conforme decidido pelo Tribunal Arbitral, há uma probabilidade real de o prédio dos autos vir a ser urbanizado. BBB. Por conseguinte, se a Recorrida não tivesse cessado ilicitamente o contrato, haveria uma elevada probabilidade de o consórcio levar a cabo a urbanização ou aproveitamento imobiliário do prédio. 1.3.2. probabilidade real de a venda dos produtos imobiliários do prédio vir a proporcionar os lucros acordados CCC. Acresce que, também se verifica uma probabilidade real de a venda dos produtos imobiliários do prédio vir a proporcionar lucros, tal como, de resto, concluiu o Tribunal Arbitral (pág. 99 do Acórdão). DDD. Note-se que o Tribunal Arbitral chegou à conclusão de que a Recorrente foi privada de lucros cessantes futuros, com base num “cenário hipotético” (errado e agora afastado pelo Facto Provado 77’) de aplicação ao terreno de um índice de construção de 0,55 (pág. 99, nºs III e IV do Acórdão), índice muito penoso para o consórcio, que ainda assim levou o Tribunal Arbitral a fixar em mais de 2 milhões de euros os lucros cessantes que caberiam à Recorrente, caso o consórcio não tivesse sido ilicitamente extinto (pág. 100 do acórdão). EEE. Ou seja, para o tribunal arbitral, é evidente a previsibilidade destes lucros cessantes. FFF. Esta previsão tornou-se ainda mais evidente, numa quase certeza, quando o Tribunal Recorrido, com base em prova documental, deu como provado um facto novo (nº 77’), do qual resulta que o índice de construção a ter em conta no cálculo do lucro cessante da Recorrente é 0,80 (com uma eventual majoração de 0,20) GGG. Como é óbvio, se o Tribunal Arbitral, com base num índice de construção de 0,55, decidiu que há uma probabilidade real de lucros futuros, que estimou em mais de dois milhões de euros, então, depois de dar como assente um facto novo, do qual resulta que o índice de construção do terreno é de 0,80, o Tribunal da Relação só podia ter concluído que é altamente provável que a urbanização do terreno venha a gerar lucros. HHH. Numa falha evidente do Acórdão recorrido, esta decisão entra em contradição com o novo facto assente (nº 77’) do qual resulta a aplicação de um índice de construção de 0,80 ao terreno. III. O Tribunal recorrido só retirou a conclusão errada e contraditória de que não haveria dano futuro a ressarcir, porque não efectuou uma análise objectiva, com base em critérios objectivos, como o índice de construção e o preço do m2 de construção, para aferir as receitas futuras que previsivelmente resultarão da venda dos produtos imobiliários do terreno, única forma de determinar se é previsível que a venda de produtos imobiliários venha a gerar lucro, no futuro. JJJ. Na verdade, o Acórdão recorrido nem sequer tentou dar o primeiro passo necessário para efectuar um juízo objectivo de probabilidade sobre a existência de lucros futuros do consórcio, que, como é óbvio, passaria por prever as receitas futuras do consórcio ou, pelo menos, os termos do cálculo destas receitas, o índice de construção e o preço por m² do lote para construção, sendo surpreendente que o Tribunal “a quo” tenha formulado esse juízo, sem sequer efectuar um único cálculo. KKK. Conforme resulta da jurisprudência deste egrégio Tribunal, o juízo de probabilidade de danos futuros deve basear-se em critérios objectivos, sob pena de não passar de uma mera profecia. LLL. Estando em causa as receitas resultantes do aproveitamento imobiliário de um prédio, é claro que as mesmas dependem apenas de dois critérios objectivos: o índice de construção e o valor do m2 de construção. MMM. De facto, o índice de construção, que corresponde à área bruta construível, por metro quadrado de terreno, dá-nos a área bruta construível no prédio, pelo que basta multiplicar esta área pelo respectivo valor do m2 de construção, para obter o valor das receitas esperadas com a venda de produtos imobiliários do prédio. NNN. Trata-se de operação extremamente simples, a qual, aliás, já havia sido feita pelo Tribunal Arbitral (págs. 99 e 100 do Acórdão), donde é absolutamente surpreendente, que o Tribunal recorrido tenha dispensado o uso dos únicos critérios objectivos (o índice de construção e o preço por m2), para apurar as receitas e, consequentemente, o lucro futuro do consórcio. OOO. O erro e a contradição com os factos provados são evidentes, quando o Acórdão considera que os índices de construção 1,0 “não são os que agora se perspectivam” e dos factos provados resulta exactamente o contrário, ou seja, que são estes os índices que agora se perspectivam, estando provado que, em 2017, foi apresentado na câmara um plano, que prevê um índice de construção de 0,8 com uma eventual majoração de 0,2 (Factos provados 71, 77’, 143 e 145). PPP. Tanto mais que, no Facto Provado 177 refere-se expressamente que “A CMA, após a eleição da actual Presidente, decidiu privilegiar, no prédio da ..., mais serviços e menor habitação”, ou seja, resulta justamente uma decisão de urbanizar o prédio, privilegiando mais serviços e menos habitação, o que em nada contende com o aproveitamento imobiliário lucrativo do prédio. QQQ. Isto mesmo resulta da acta do Conselho de Administração da Recorrida onde esta declara que “esta nova pretensão é compatível com os estudos já apresentados pela BB e que incluem uma cláusula de versatilidade”, a qual faz prova plena (art. 376º, nº 1, do Código Civil e artigo 44º, nº 1, do Código Comercial), pelo que só violando as normas de direito material probatório pôde o Tribunal concluir exactamente o contrário. RRR. O que está em causa é aferir se é previsível que, no futuro, o prédio dos autos venha a ser urbanizado, de forma lucrativa, não está em causa saber, se é previsível que o prédio venha a ser urbanizado com o plano A, B ou C, sendo certo que o plano que foi apresentado à C.M.A., em 2017, prevê um índice de construção de 0,80, que assegura um aproveitamento imobiliário altamente lucrativo (FP 143, 145 e 77’). SSS. Caso, contrariando a opinião expressa pela Profª Fernanda Paula Oliveira, no Parecer junto aos autos, se entendesse que a C.M.A. não está vinculada pelo acordo quadripartido que celebrou em Março de 2007, com a BB, elemento externo do consórcio, a GG e a II (Facto Provado nº 80), a urbanização lucrativa do prédio poderá ser efectuada, adaptando o Plano às orientações da C.M.A. ou fazendo um outro plano, o que, em qualquer caso, não contende com o direito da Recorrente a receber uma indemnização pelos lucros cessantes. TTT. Se assim não fosse, bastaria à Recorrida pôr termo ilicitamente ao contrato e iniciar outro plano, de forma a que o seu incumprimento não tivesse quaisquer consequências. UUU. Por outro lado, a conclusão constante do acórdão recorrido de que o lucro futuro seria improvável, uma vez que é função de um índice de construção “ainda por definir”, é também ela uma conclusão incorrecta e violadora da Lei. VVV. É que o prédio encontra-se abrangido pelo Plano Director Municipal em vigor, o qual define o índice bruto de construção de 0,80 para a UOP3, em que o prédio se situa, (v. o Parecer da Prof. Fernanda Paula Oliveira, junto aos autos, pág. 21), ou seja, aquele índice de construção já se encontra juridicamente definido, no PDM. WWW. Acresce que, aquela conclusão é violadora do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, que na sua 1ª parte, prevê a indemnização por “danos futuros, desde que sejam previsíveis” e na 2ª parte da norma esclarece que “se [os danos futuros] não forem determináveis, a fixação da indemnização será remetida para decisão ulterior.” XXX. De facto, ao exigir que o índice já esteja definido, o Acórdão recorrido viola claramente o artigo 564º, nº 2, 1ª parte, do Código Civil, na medida em que exige que os lucros cessantes futuros sejam não apenas previsíveis, mas antes que seja praticamente certa a sua obtenção, quando aquela norma pressupõe, precisamente, que esse lucro cessante esteja “ainda por definir”. YYY. Se os lucros cessantes futuros − na linguagem do acórdão, o índice de construção de que o lucro é função − não estivessem “ainda por definir”, antes estivessem já definidos, então esse lucro não seria apenas previsível e determinável, seria já certo e determinado. ZZZ. Ademais, aquela interpretação viola ainda a 2ª parte do artigo 564º, nº 2, nos termos da qual, “se [os danos futuros] não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”, o que significa a contrario sensu, que basta que aqueles danos sejam determináveis, para que a indemnização possa ser fixada agora. AAAA. Ao exigir que o índice de construção já estivesse definido, o Acórdão recorrido não se basta com esta susceptibilidade de determinação do lucro futuro do consórcio, prescrita na segunda parte do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, antes exige que o mesmo esteja já determinado, o que constitui uma clara violação desta norma. BBBB. Mas, a violação do artigo 564º, nº 2, do Código Civil é dupla, já que se, de facto, se entendesse que, por o índice de construção estar “ainda por definir”, o lucro futuro não seria ainda determinável, então o Tribunal recorrido deveria ter remetido a fixação da indemnização “para decisão ulterior”, como determina expressamente a parte final do artigo 564º, nº 2. CCCC. O que o Tribunal manifestamente não poderia ter feito, mas fez, em evidente violação do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, era considerar que não há lucro cessante futuro a indemnizar, por este lucro estar “ainda por definir”(?!) ou, por estar “ainda por definir” o índice de construção de que o lucro é função. DDDD. Como é óbvio, o que o artigo 564º, nº 2, do Código Civil exige é que o Tribunal formule um juízo de previsibilidade ou probabilidade do lucro, juízo que obviamente não se basta com a simples constatação de que o índice de construção (e portanto o lucro) está “ainda por definir”, antes exige que o Tribunal, com base nos elementos constantes dos autos, preveja um determinado índice de construção, do qual o lucro é função. EEEE. Previsão que, no caso, se pode efectuar de forma muito segura, quase certa, quer porque dos factos provados resulta a aplicação de um determinado índice de construção ao prédio (o novo Facto Provado 77’), quer porque, em todo o caso, há um Plano Diretor Municipal em vigor, que abrange o prédio, mais concretamente a UOP3, em que o mesmo se situa, definindo o respectivo índice de construção, em 0,8. FFFF. Estando provado, que está hoje em cima da mesa um plano de urbanização com “um índice de utilização bruta (IUB) de 0,8 como índice base, podendo ter uma majoração de 0,2” (FP 77’ e 145), é evidente que o juízo de previsibilidade de lucros futuros tem de basear-se na área construível no prédio, que resulta deste índice de construção. GGGG. Além de ser o que se perspectiva, agora, em face do último projecto apresentado à C.M.A., o índice de construção de 0,80 é também o que tem revelado maior estabilidade, nos vários projectos apresentados ao longo do tempo, sob as “directrizes” ou a “orientação” da C.M.A., pelo que a previsão do índice de construção futuro não pode deixar de se ater a essa constância do índice de 0,80 (Factos Provados 40, 59, 68, 77’, 80, 81, 82, 93, 94, 95, 101, 119, 120, 126, 128, 129, 131, 133, 136, 139, 143, 145, 148, 151, 154, 155 e 157). HHHH. Recorde-se que o índice de construção 0,80, que resulta dos Factos Provados 77’, 143 e 145, é também confirmado pelo Plano Director Municipal, que abrange o prédio, plano este que representa a base jurídica da determinação do índice de construção aplicável ao prédio. IIII. Pelo que o juízo de previsibilidade de lucros futuros tem de se apoiar nesta base jurídica, aferindo se o índice de construção que resulta do Facto Provado 77’ está em conformidade com o PDM. JJJJ. O próprio acórdão recorrido reconhece, ele próprio, que “O PDMA considera um índice bruto de edificabilidade de 0,8, o que ninguém discute” (pág. 99 do acórdão), mas espantosamente ignora por completo este facto... KKKK. Note-se que, ainda que no futuro, a urbanização da UOP3 viesse a ocorrer, através de diferentes planos, com índices mais elevados do que outros, sempre haveria necessidade de o prédio dos autos ser compensado, através da perequação de benefícios e encargos entre as diversas áreas, como é confirmado pelos Pareceres da Profª Fernanda Paula Oliveira, dos Drs Sofia Calvão e Luís Pereira Coutinho e da Drª Sofia Plácido de Abreu, constantes dos factos provados nºs 57 e 59. LLLL. Em termos muito simples e directos: por uma via ou por outra, o Consórcio AA-BB perceberia sempre lucros correspondentes à aplicação ao Prédio de um Índice de Construção bruto de 0,8. MMMM. De o exposto, resulta evidente que é previsível que o consórcio venha a obter lucros, no futuro, pelo que a Recorrida deve indemnizar a Recorrente, por a ter privado ilicitamente desses lucros. NNNN. Conforme se conclui o Professor António Pinto Monteiro, no Parecer ora junto “como outro deverá ser o Índice de Construção (0,80), porque é este que o Plano Director Municipal da ... toma em conta - facto que o Acórdão do Tribunal da Relação a quo entende “que ninguém discute” -, necessariamente maior terá de ser o valor dos lucros cessantes que cabem à AA. E, mais do que provável, torna-se praticamente inescapável a conclusão de que a AA sofreu danos avultados”. 1.4. A determinação do lucro cessante, com recurso à equidade OOOO. Além de previsível, o lucro futuro do consórcio é também determinável, ou seja, já é susceptível de ser determinado, ainda que em termos não exactos. PPPP. Na verdade, embora ainda não conheçamos o valor exacto desse lucro futuro, já dispomos de critérios, que nos permitirão determinar esse valor, em termos equitativos e aproximados, nos termos e para os efeitos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil. QQQQ. Ora, no caso dos autos, o valor exacto dos danos não pode ainda ser averiguado de forma exacta, pelo que se aplica a consequência prevista na referida norma, cabendo ao tribunal julgar “equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. RRRR. Como escreve o Professor António Pinto Monteiro, no Parecer junto aos autos, “o n.º 3 do artigo 566.º, quando conjugado com o n.º 2 do artigo 564.º, permite ultrapassar as dificuldades inerentes à determinação de um dano futuro que, embora determinável, não pode ser fixado com exactidão no momento em que a indemnização é fixada.” (pág. 42 do Parecer). SSSS. A aplicação do artigo 566º, nº 3, na determinação, com base na equidade, de um dano patrimonial futuro, que ainda não se encontra determinado é posição firmada há várias décadas na jurisprudência deste egrégio Tribunal (veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do STJ de 27 de Abril de 2017, relatado pelo Exmo. Conselheiro Helder Roque ou o Acórdão de 22 de Janeiro de 1980, BMJ, nº 293, pág. 327). TTTT. É o próprio Direito constituído – por via do n.º 3 do artigo 566.º – a impor o recurso à equidade, para resolver a questão da fixação do valor do lucro cessante futuro da Recorrente, equidade que se tem de apoiar nos critérios para a fixação presente dos danos futuros, resultantes dos factos provados, uma vez que o nº 3 do artigo 566º estabelece expressamente, que a equidade tem de operar “dentro dos limites que [o tribunal] tiver por provados”. UUUU. No caso dos autos, essa actuação encontra-se facilitada, visto que resulta do estipulado na cláusula 9ª do contrato uma fórmula para apurar o lucro: primeiro, apuram-se as receitas do consórcio, que correspondem ao produto da multiplicação da área construível do prédio (área que depende do índice de construção) pelo preço do m2 do lote para construção e depois subtraem-se a essas receitas pelas despesas atuais e previsíveis da urbanização do terreno, sendo o lucro do consórcio o resultado desta subtracção. Em termos muito simples:
32. i)Área construível = índice de construção x área do terreno;
33. ii)Área construível x preço/m2 do terreno = Receitas; iii) Receitas - Despesas (actuais e futuras) = Lucro do consórcio. VVVV. Esta fórmula, contudo, é apenas um ponto de partida, havendo que preencher equitativamente os elementos que a compõem, com base no artigo 566º, nº 3, do Código Civil. WWWW. Primeiro, em relação ao índice de construção, verificamos que os limites que o tribunal tem por provados são bastante estreitos, apontando claramente, para um índice de construção de 0,80, o único que encontra ponto de apoio seguro nos factos provados:
34. i)É o índice assente no Facto Provado 77’, não constando de nenhum outro facto provado a aplicação de um índice inferior ao prédio;
35. ii)É o índice que resulta do último plano de urbanização, apresentado à Câmara Municipal (Factos Provados 71m 77’, 143 e 145); iii) É o índice que resulta do único instrumento de planeamento em vigor, que abrange o prédio, o Plano Director Municipal da ..., que prevê um índice bruto de 0,80, para a UOP3;
36. iv)O índice de 0,8 com uma majoração de 0,2 é confirmado pelas avaliações apresentadas pela Recorrente, que contêm um índice de 1,0;
37. v)Este índice é compatível com o previsto pela Recorrente e a Recorrida, no ZZo (1,0), que prepararam sob a “égide” e “orientação” da C.M.A., em execução do acordo quadripartido de 16 de Março de 2007 (Factos Provados nºs 2, 8, 10, 26, em que a CC reconhece que a Recorrente é “um promotor privado com capacidade reconhecida”, 80, que dá como provado o acordo tripartido entre a C.M.A., a BB e a II, com vista à elaboração dos planos urbanísticos para o prédio, sob a orientação da Câmara e 148);
38. vi)Da última proposta que foi apresentada à C.M.A., em 2017, resulta que a UOP3 vai ser integralmente urbanizada, através de um só plano, o que torna ainda mais certa a aplicação ao prédio de um índice de construção de 0,80 (FP 145 e 77’); vii) Ainda que a UOP3 fosse abrangida por diferentes planos, cada um dos quais com diferentes índices brutos, sempre haveria uma obrigação legal de perequação de benefícios entre as diferentes áreas. XXXX. Atendendo a que o terreno tem uma área de 593 069 m2 (FP nº 19), a aplicação do índice de 0,80 resulta numa área construível de 474 455,20 (0,8 x 593 069 m2 = 474 455,20 m2). YYYY. Ainda assim, este índice de construção (0,80) e, por conseguinte, esta área de construção pecam por defeito, em relação ao que será a provável realidade futura, na medida em que o mesmo prescinde da majoração de 0,20, constante da última proposta apresentada à C.M.A., em 2017. ZZZZ. Segundo, em relação ao preço do m2, é importante sublinhar, antes de mais, que este elemento não consta dos factos provados, tendo o Tribunal arbitral concluído por um valor intermédio entre as diversas avaliações apresentadas nos autos, de 400 €/m2 do terreno, o qual se encontra muito abaixo do valor real e de mercado. AAAAA. Ainda assim, e apenas com vista a simplificar, no presente recurso, a fixação dos danos futuros com recurso à equidade, nos termos do artigo 566º, nº 3, do Código Civil, tomando por base esse valor de 400€/m2, valor que está bem abaixo da realidade e que, nessa medida, não corresponde ao dano futuro real da Recorrente, as receitas do consórcio corresponderiam a 189 782 080 €. BBBBB. De facto, aplicando este valor de 400 €/m2 à área construível no terreno, 474 455, 20m2, obtemos o valor previsível de receitas do consórcio de 189 782 080 € (474 455m2 x 400€ = 189 782 080 €). CCCCC. Em conformidade com o acordado, na cláusula 9ª e no anexo B do contrato de consórcio, estas receitas servirão primeiro para cobrir os custos da Recorrida com o empreendimento (incluindo a remuneração do capital próprio usado pela Recorrida, na cobertura desses custos), correspondendo o remanescente, “a eventual diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas (...) e, por outro lado, a totalidade dos custos” do empreendimento (cláusula 9ª, nº 2) ao lucro do consórcio. DDDDD. Assumindo o mesmo valor de custos do consórcio, que foi assumido pelo Tribunal Arbitral, de 126 702 000 € de custos, o lucro do consórcio é de € 63 080 080 (189 782 080 € - 126 702 000 € = 63 080 080 €). EEEEE. Note-se que a Recorrente efectua esta assunção relativa aos custos do consórcio, com o único propósito de simplificar o cálculo equitativo do lucro do consórcio (artigo 566º, nº 3, do Código Civil), uma vez que está apenas provado o valor de custos incorridos pela Recorrida até ao momento, com a aquisição do imóvel e respetivos juros (€ 77 341 641, 04-Facto Provado nº 176), baseando-se aquele valor global de custos (126 702 000€), numa previsão dos custos futuros com a infra- estruturação dos lotes, de 49 360 358,96€, ou seja, num valor muito irreal e extremamente inflacionado. FFFFF. As partes estipularam no anexo B do contrato a forma como este lucro seria repartido, entre a Recorrente e a Recorrida. GGGGG. Da aplicação da fórmula acordada resulta que o lucro de que a Recorrente foi ilicitamente privada é de € 45 961 672. HHHHH. Em termos muito simples: a actualização do índice de 0,55 para 0,80, em conformidade com os factos provados 71, 77’, 143 e 145 e a manutenção de todas as demais premissas consideradas pelo Tribunal Arbitral, leva ao apuramento de um lucro cessante da Recorrente, no montante de € 45 961 672. IIIII. Conforme referido, as restantes premissas consideradas pelo Tribunal Arbitral, o preço de venda por m2 e os custos futuros da Recorrida, assentam num juízo de verosimilhança errado ou muito duvidoso, em relação aos dados de que dispomos actualmente para prever o preço de venda e os custos reais, no futuro, redundando assim num cômputo extremamente conservador, prudente e penalizador da Recorrente. JJJJJ. O lucro cessante da Recorrente, no montante de € 53.855.968,00, é de facto o mínimo que o contraente incumpridor deve pagar, pelos benefícios de que ilicitamente privou a Recorrente. KKKKK. Conforme conclui o Prof. Doutor António Pinto Monteiro, no Parecer junto aos autos, “O ressarcimento destes danos viabiliza uma repartição mais ajustada das consequências patrimoniais da resolução ilícita da BB enquanto meio de alcançar a justa reparação do dano sofrido pela AA. e não só está de acordo, como também é reforçado pelo critério da equidade previsto no nº 3 do artigo 566”. (pág. 81 do Parecer) 1.1. Subsidiariamente: a remissão da fixação da indemnização, para decisão ulterior (artigo 564º, nº 2, do Código Civil) LLLLL. Sem prejuízo de todo o exposto, mesmo que os argumentos constantes da fundamentação do Acórdão recorrido estivessem correctos, ainda assim a conclusão que o Acórdão retira dos mesmos sempre estaria errada e em clara violação do 564º, nº 2, do Código Civil, 2ª parte, que dispõe que “se [os danos futuros] não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior.” MMMMM. De facto, os argumentos do Acórdão recorrido permitiriam apenas, e quando muito, justificar que os danos futuros ainda não seriam determináveis, por o Tribunal não dispor, neste momento, de critérios que permitissem essa determinação (o que, como vimos, não corresponde à realidade). NNNNN. Pelo que é inaceitável que o Tribunal “a quo” tenha ignorado a solução expressamente prevista na Lei (art. 564º, nº 2, do Código Civil), para os casos em que os danos futuros ainda não são determináveis. Repare-se bem. OOOOO. O vício de raciocínio e a violação da prescrição do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, 2ª parte, são evidentes: o Tribunal afirma claramente (na pág. 145), que o “lucro do consórcio é função do índice de construção”, ou seja, depende desta variável, em termos de a um determinado índice de construção corresponder um determinado lucro, e afirma a seguir, que esta variável alegadamente está “ainda por definir”, ou seja, que o índice de construção haverá de ser definido no futuro, mas que ainda não se encontra definido hoje. PPPPP. Ora, se o lucro é função do índice de construção e este está “ainda por definir”, então isso significa apenas que o lucro ainda não seria determinável, por o Tribunal não dispor, neste momento, de um critério essencial para a sua fixação. QQQQQ. Note-se que a Recorrente entende que os factos provados nos autos (maxime os Factos Provados 77’ e 145) permitem desde já prever o lucro cessante da Recorrente, com base no índice de construção de 0,80, mas se o Tribunal recorrido assim não entende, então não pode ignorar a prescrição da parte final do artigo 564º, nº 2, 2ª parte, do Código Civil. RRRRR. É que, em bom rigor, o Tribunal “a quo” afirma, em termos inequívocos, que se verifica a hipótese prevista no artigo 564º, nº 2, 2ª parte, do Código Civil, isto é, que ainda não poderia determinar o lucro, porque alegadamente estaria ainda por definir o índice de construção de que o lucro depende. SSSSS. Pelo que, não poderia ter deixado de aplicar a prescrição da norma, remetendo para “decisão ulterior” a “fixação da indemnização correspondente”, nos termos do artigo 564º, nº 2, e 609º, nº 2, do C.P.C., e em conformidade com a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal de Justiça (veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 5 de Fevereiro de 2015, processo n.º 4747/07.2TVLSB.L1.S1, relatado pelo Exmo. Conselheiro Abrantes Geraldes, disponível www.dgsi.pt). TTTTT. Note-se, de resto, que além de violar a Lei, uma tal decisão criaria uma injustiça repugnante: repare-se que daqui a alguns (poucos) anos, estaria a Recorrente a assistir à urbanização do terreno e ao incrível locupletamento da Recorrida incumpridora, com todo o lucro do consórcio, de mãos atadas por uma decisão judicial errada, que a privara definitivamente do lucro acordado, apenas porque o índice de construção alegadamente ainda “está por definir”. UUUUU. É justamente para situações como a dos autos, com o objectivo de evitar a injustiça que acabámos de ilustrar, que o artigo 564º, nº 2, do Código Civil prescreve que a fixação da indemnização deve ser “remetida para decisão ulterior”, quando os danos futuros ainda “não forem determináveis”. VVVVV. No limite e à cautela, será esta a única decisão admissível, à luz do argumento do Tribunal da Relação, de que a variável de que o lucro é função, o índice de construção, ainda está por definir. WWWWW. Esta conclusão é decisivamente reforçada por outros argumentos constantes do Acórdão recorrido, dos quais decorre que, no entendimento do Acórdão, o lucro cessante da Recorrente ainda não seria determinável, por também ainda não serem determináveis as despesas totais da Recorrida com o empreendimento do consórcio. XXXXX. Assim, afirma-se no Acórdão recorrido, que “não se sabe quanto mais a BB teria de despender”, o que significa apenas que o Tribunal entende que ainda não consegue determinar (com segurança) uma das variáveis necessárias ao cálculo do lucro da Recorrente, os custos do consórcio. YYYYY. Não sendo os lucros determináveis (com segurança), por o Tribunal desconhecer os custos do consórcio, então não pode o Tribunal fugir à prescrição do artigo 564º, nº 2, do Código Civil, e remeter a fixação da indemnização para decisão posterior, nos termos do artigo 609º, nº 2, do C.P.Civil. ZZZZZ. Por outro lado, também não consta dos factos provado um determinado preço por m² do lote de terreno para construção, tendo o valor de 400€/m2 resultado de um “cenário hipotético” construído pelo Tribunal Arbitral. AAAAAA.De todo o supra exposto, podemos concluir que dos factos provados resulta que deve ser fixada uma indemnização pelo lucro cessante, com base na aplicação de um índice de 0,80 ao prédio (Factos Provados 77’ e 145), devendo a mesma indemnização ser quantificada em decisão ulterior, com base nos custos futuros do consórcio e no preço por m2 de lote para construção, que essa decisão ulterior venha a determinar (artigo 564º, nº 2, do Código Civil). BBBBBB. Ou seja, os factos provados suportam a condenação da Recorrida, no pagamento de uma indemnização à Recorrente por lucros cessantes, correspondentes á aplicação ao prédio de um índice de construção de 0,80, a fixar em decisão ulterior, nos termos do artigo 564º, nº 2, do Código Civil. CCCCCC. Caso assim não se entenda, sempre deve a Recorrida ser condenada, em termos genéricos, a pagar a uma indemnização à Recorrente, cujo valor será fixado em decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 2, do C.P.C. DDDDDD.A constatação de que se desconhecem os custos totais do consórcio e de que alegadamente ainda se desconhece o índice de construção, ou seja, de que não se conhecem ainda dois dos três elementos necessários para o cálculo do lucro do consórcio deveria ter levado o Tribunal “a quo” a remeter a fixação da indemnização para momento posterior, conforme prescrito no artigo 564º, nº 2, do Código Civil. EEEEEE. Nesta medida, caso admitíssemos estes fundamentos do Acórdão, então teríamos de concluir que existe uma contradição entre os fundamentos e a decisão, na medida em que dos mesmos decorreria apenas que os danos futuros ainda não são determináveis, com a consequência prescrita nos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 2, do C. P. Civil. FFFFFF. No Parecer ora junto, o Professor António Pinto Monteiro, embora conclua que o lucro cessante pode e deve ser fixado com recurso à equidade prevista no artigo 566º, nº 3, do Código Civil, reconhece que “ainda que estes danos, inquestionavelmente previsíveis quanto à sua existência, fossem actualmente tidos por indetermináveis relativamente ao seu quantum, poderia a sua fixação ter de ser remetida para decisão ulterior, nos termos do nº 2 do art. 564º do Código Civil,” (pág. 81 do Parecer). GGGGGG.É essa a única forma de evitar que a Recorrente venha a assistir impotente, no futuro, à mais que provável urbanização do terreno e ao locupletamento da parte incumpridora, com os lucros que acordara dar à Recorrente e que esta não receberia, apenas porque a Recorrida decidiu cessar ilicitamente o contrato de consórcio. Nestes termos e nos termos de Direito que Vossa Excelência muito doutamente suprirá, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro Acórdão que julgue a presente ação procedente e provada e, consequentemente, condene a Recorrida a pagar à Recorrente uma indemnização por lucros cessantes:
39. a)No valor de 45 961 672€ (quarenta e cinco milhões, novecentos e sessenta e um mil, seiscentos e setenta e dois euros) considerando um índice de construção de 0,80, e os demais pressupostos assumidos pelo Tribunal arbitral; Ou, caso assim não se entenda;
40. b)No valor a fixar em decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 3, do C.P.C., resultante da aplicação ao prédio de um índice de construção de 0,80; Ou, caso assim não se entenda;
41. c)No valor a fixar em decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º, nº 2, do Código Civil e 609º, nº 3, do C.P.C.. ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA!” 7. A recorrida contra-alegou, tendo solicitado a ampliação do recurso. Formulou as seguintes conclusões (transcrição): “2. A Inadmissibilidade da revista A. É residual a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça no apuramento da factualidade relevante da causa, restringindo-se a fiscalizar a observância das regras de direito probatório material, a determinar a ampliação da matéria de facto ou o suprimento de contradições sobre a mesma existentes (cfr. artigos 674º e 682º do CPC). B. No leque de questões vedadas ao conhecimento do Supremo estão incluídas as presunções judiciais de facto e as respectivas regras de experiência utilizadas pelas instâncias. C. Para que o Supremo possa sindicar o uso de uma determinada presunção fáctica, não basta que esta seja menos razoável ou persuasiva do que outra presunção que pudesse ter sido extraída no mesmo contexto. D. O Supremo só pode sindicar o uso de presunções judiciais fácticas pelas instâncias, se esse uso (
42. i)violar norma legal de direito probatório; (
43. ii)se revelar manifestamente ilógico; ou (iii) se inexistir qualquer conexão entre o juízo presuntivo e os factos provados. E. Apesar de invocar a violação de lei substantiva, a Recorrente pretende com a presente revista submeter à sindicância do Supremo Tribunal uma questão exclusivamente factual, não abrangida pelas supra referidas excepções. F. A alegação da Recorrente apenas traduz uma (infundada) discordância quanto ao juízo factual realizado pelo Tribunal a quo sobre os resultados da hipotética execução do Empreendimento. G. O Tribunal da Relação constatou qual o estado de (in)execução do Empreendimento aquando da cessação do Contrato e realizou um juízo de prognose quanto ao eventual curso dos acontecimentos, caso o contrato tivesse perdurado. Fê-lo tendo em conta os factos provados (e os que a Recorrente não logrou provar), os meios de prova disponíveis (livremente apreciáveis) e as regras de experiência, sem que esse exercício tenha requerido ou envolvido em si mesmo qualquer apreciação jurídica. H. Na base deste exercício não reside qualquer critério jurídico, tendo o Tribunal da Relação apenas realizado uma apreciação naturalística sobre o destino provável do Empreendimento. I. Ora, a improbabilidade da execução lucrativa do Empreendimento é questão de facto, subtraída à apreciação deste Supremo Tribunal. J. Caso se entendesse que o suposto direito da Recorrente era configurável como uma eventual perda de chance (conforme defendido pela Recorrente perante as instâncias) sempre haveria, também aí, de reconhecer-se que o Supremo não pode sindicar o juízo feito pelas instâncias quanto à maior ou menor probabilidade ou consistência da chance alegadamente perdida. K. Tal matéria é unanimemente qualificada como questão de facto, exorbitando assim do âmbito admissível da revista. L. As proposições fácticas que a Recorrente pretende pôr em causa não violaram qualquer norma legal, designadamente de direito probatório. M. As proposições fácticas que a Recorrente pretende pôr em causa não são evidentemente ilógicas. N. As proposições fácticas que a Recorrente pretende pôr em causa não se mostram totalmente desconexas dos factos provados e meios de prova disponíveis O. Tendo em conta que o objecto do recurso se resume à discordância da Recorrente face ao referido juízo do Tribunal da Relação – e que a apreciação desse juízo extravasa o âmbito dos fundamentos admissíveis da revista – não pode o Supremo Tribunal sindicar a decisão recorrida. Subsidiariamente e sem conceder, P. Na acção arbitral que deu origem ao presente processo, a ora Recorrente peticionou a condenação da ora Recorrida no pagamento de uma indemnização no montante de €148.181.841,00. Q. O Tribunal de 1ª instância julgou estarem provados danos indemnizáveis no montante de €2.025.000,00, condenando a Recorrida no pagamento desse montante e absolvendo-a do remanescente do pedido (€146.156.841,00). R. O Tribunal da Relação julgou não estarem provados danos indemnizáveis, absolvendo integralmente a Recorrida do pedido. S. Ambos os Tribunais decidiram que a Recorrente não tem direito à peticionada indemnização de €148.181.841,00, havendo apenas dissonância quanto ao direito a uma indemnização de €2.025.000,00. T. Quanto ao montante de alegados danos acima dos referidos €2.025.000,00 – i.e. quanto ao montante de €146.156.841,00 – há coincidência nas decisões em questão: ambas absolveram a Recorrida da condenação nesse montante. U. Verifica-se uma situação de dupla conforme quanto à absolvição da Recorrida dos montantes peticionados acima de €2.025.000,00. V. Nos termos do artigo 671,º, n,º3, do CPC, não pode a Recorrente, no âmbito da presente revista ordinária, peticionar a condenação da Recorrida no pagamento de €45.961.672, ou de qualquer outro valor superior aos referidos €2.025.000,00. Subsidiariamente e sem conceder, W. Na petição inicial, a Recorrente não se limitou a pedir, em abstracto, uma indemnização pelo interesse contratual positivo. Avançou uma causa de pedir concretamente assente num projecto – o Plano HH - que estaria em execução e iria ser aprovado. X. Em abono do seu pedido indemnizatório, a Recorrente juntou três avaliações que, alegadamente, comprovariam os lucros que a implementação do Plano HH iria gerar e que deviam ser partilhados nos termos do Contrato. Y. O seu pedido indemnizatório assentou, então, no Plano HH, que estaria em execução, que seria aprovado e que seria aproveitado pela aqui Recorrida, gerando-se, assim, um enriquecimento ilícito por parte desta última. Z. Foi dessa causa de pedir e desse pedido que a Recorrida se defendeu na 1ª instância. AA. A actividade instrutória da Recorrida foi orientada para a impugnação dos factos integrantes da causa de pedir da Recorrente e para a prova de excepções relativas a esses factos (e não para todo e qualquer facto que pudesse consubstanciar um pedido indemnizatório por parte da Recorrente). BB. Agora, a Recorrente baseia o seu pedido noutra causa de pedir, alegando ser irrelevante que o Prédio venha ou não a ser urbanizado de acordo com o Plano HH, bastando a demonstração de que se perspectivam certos índices de utilização bruta aplicáveis ao Prédio. CC. A invocação pela Recorrente desta causa de pedir constitui uma questão nova, que não foi formulada perante a 1ª instância e que esta só conheceu ilicitamente, em violação dos artigos 30.º, 46.º, n.º3, al. a),
44. ii)e v), da LAV e dos artigos 3.º, 5.º e 615.º do CPC. DD. Assim, sob pena de violação dos referidos preceitos legais, bem como do artigo 608.º, n.º 2, do CPC, não poderia este Supremo Tribunal apreciar a pretensão indemnizatória agora formulada pela Recorrente. Subsidiariamente e sem conceder, 3. A Falta de fundamento da revista EE. A peça central de toda a Revista da Recorrente é o novo facto provado 77’, que, em articulação com os factos provados 71, 143 e 145, está na origem de quase todas as críticas dirigidas ao Acórdão da Relação. FF. A recorrente alega que o facto provado 77’, em articulação com os demais factos referidos, demonstra que a CMA pretende, agora, urbanizar o Prédio aplicando um índice de 0,8 ou 1,0 e que essa circunstância assegura a existência de lucros contratuais. GG. É certo que o facto provado 77’ refere um índice de 0,8 e uma possível majoração de 0,2. HH. No entanto, o facto provado 77’ não se refere ao documento, apresentado na CMA em 2017, referido no facto provado 145. II. Tanto a sistematização da decisão, como os diversos meios de prova a que o Tribunal teve acesso - e citou - confirmam que o Tribunal entende que o documento referido no facto provado nº 145 contempla índices entre 0,55 e 0,64 para a área onde está inserido o Prédio dos autos, estando em curso uma revisão do PDM para consagrar as ideias subjacentes a tal documento. Subsidiariamente e sem conceder, JJ. Ainda que o índice mencionado no facto nº 77’ se referisse ao Estudo apresentado na CMA em 2017 – daí não resultaria qualquer contradição entre tal facto e a conclusão de que não ficaram demonstrados danos. KK. Nunca faria qualquer sentido calcular supostos lucros cessantes com base no índice de 0,8 previsto no PDM, já que, só por si, a sua consagração no PDM não confere à Recorrida, proprietária do terreno, qualquer direito de edificação, sendo sempre necessário um acto jurídico subsequente, que no caso vertente não existiu. LL. Além disso, trata-se de um índice bruto máximo, podendo o acto administrativo concretizador do direito edificativo consignar, directa e indirectamente, um índice inferior. MM. O Esquema Director preparado pelo Arq. JJ não é um plano de pormenor nem um plano de urbanização e, só por si, não criou quaisquer direitos para a Recorrida ou para a Recorrente. NN. À data de cessação do Contrato (tal como hoje), a Recorrida não tinha possibilidade edificativa juridicamente tutelada, dado que não detinha nem um plano de pormenor nem um alvará de loteamento nem qualquer outro título para obras de edificação. OO. A previsão ou consagração de um índice de 0,8 (ou qualquer outro) no PDM ou no Esquema Director, sempre seria insuficiente para reconhecer à Recorrente um qualquer direito indemnizatório por conta da hipotética urbanização do prédio. PP. A (alegada) provável urbanização do Prédio não constitui facto público e notório. QQ. Ainda que constituísse facto público e notório, essa circunstância já se verificaria em 2003, aquando da celebração do contrato, e nem por isso o Prédio foi objecto de qualquer intervenção urbanística. RR. A Recorrente limita-se a afirmar ser muito provável que o Prédio venha a ser edificado “no futuro”, sem procurar balizar quando, “no futuro”, isso virá a ocorrer. SS. Todo o dinheiro já gasto pela Recorrida desde 2003 tinha um peso nos “resultados” do Consórcio, que aumentaria com o passar dos anos. TT. A mera existência do Prédio e a constatação (ou suposição) de que, um dia, esse Prédio acabará por ser edificado, não constitui garantia de lucros nem, consequentemente, prova de danos. UU. Segundo a Recorrente, se o Tribunal de 1ª instância decidiu pela existência de danos baseando-se num índice de 0,55, o Tribunal da Relação só podia decidir pela existência de danos (muito superiores) depois de alegadamente aceitar um índice de 0,8. VV. Trata-se de um silogismo sem fundamento, dado que (
45. i)a Relação não estava vinculada a adoptar as demais premissas utilizadas pela 1ª instância; (
46. ii)não existe qualquer plano que permita a urbanização do Prédio; (iii) a Recorrente não demonstrou quais as receitas e as despesas prováveis do Empreendimento; (
47. iv)a Recorrente não demonstrou quando seriam provavelmente recebidas e despendidas as quantias em questão; (
48. vi)a própria Recorrente alegou na sua Apelação que os cálculos subjacentes à condenação proferida pelo Tribunal de 1ª instância eram absolutamente ininteligíveis. Subsidiariamente e sem conceder, 4. O pedido subsidiário da Recorrente de remissão da fixação da indemnização para decisão ulterior WW. O Tribunal da Relação não declarou que os lucros estão por determinar nem que são indetermináveis por não estar ainda definido o índice de construção de que os lucros dependem. XX. Declarou, sim, que não ficou demonstrada a probabilidade de ocorrência de lucros e que, pelo contrário, “os factos sugerem que o mais provável seria que não houvesse para distribuir aquilo que as partes designaram por «lucro do consórcio»” (pág. 46 do Acórdão recorrido). YY. Cabia à Recorrente o ónus de demonstrar a existência de lucros cessantes. Neste contexto, isso significa que cabia à Recorrente demonstrar ser certo ou muito provável que (
49. i)o Empreendimento fosse executado e (
50. ii)gerasse lucros nos termos da cláusula 9ª, nº2, do Contrato. ZZ. Competia então à Recorrente demonstrar que seria certa ou muito provável a existência de uma diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas emergentes do Empreendimento e, por outro lado, a totalidade dos custos desse mesmo Empreendimento, aí se incluindo também a remuneração do capital próprio utilizado pela Recorrida na cobertura dos custos (cf. cláusula 9ª, nº2, do Contrato). AAA. A aplicação do artigo 564.º, n.º 2, 2ª parte, do CC e do artigo 609.º, n.º3, do CPC pressupõe a prévia demonstração dos danos futuros, servindo a liquidação ulterior apenas para a sua concreta quantificação. BBB. Caso não estejam demonstrados os danos futuros não há, então, lugar à aplicação dos referidos artigos, funcionando aí as regras gerais do ónus da prova. CCC. Não tendo a Recorrente provados os factos de que dependia o seu direito, a decisão só podia ser de absolvição do pedido. Subsidiariamente e sem conceder, 5. Ampliação do objecto do recurso DDD. Nos termos do disposto no artigo 636.º, n.º1, CPC, a parte vencedora pode suscitar nas contra-alegações questões nas quais tenha decaído, prevenindo a necessidade da sua apreciação. EEE. A Recorrida, parte vencedora, pretende, nos termos do referido preceito, suscitar nas presentes contra-alegações, a questão da caducidade do Contrato, na qual decaiu na Relação. FFF. Não se verifica em relação a essa questão uma situação de dupla conforme. GGG. Mesmo que se entendesse que existia dupla conforme quanto a esta questão, isso não impediria a Recorrida de a suscitar nesta sede, ampliando o objecto do recurso, valendo aqui, por igualdade de razões, os fundamentos avançados pela doutrina e jurisprudência que entendem que é admissível recurso subordinado mesmo que se verifique dupla conforme. HHH. Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, sempre haveria que julgar admissível a ampliação do objecto do recurso dado estarem verificados, quanto à questão em apreço, os fundamentos da revista excepcional, em especial o fundamento previsto no artigo 672.º, n.º1, a), do CPC. III. O artigo 11.º, n.º 2, da LCC estabelece não apenas um prazo supletivo para a eventualidade de as partes não fixarem outro prazo, mas também o prazo máximo inicial do consórcio, sem prejuízo de as partes poderem prorrogar expressamente a sua vigência. JJJ. Não fazendo a lei qualquer distinção, esse prazo máximo inicial aplica-se a todos os tipos de consórcios. KKK. Mesmo que as partes pudessem validamente fixar no Contrato um prazo superior ao previsto no artigo 11.º, n.º2, da LCC, o que não se concede, não o teriam feito no caso vertente. LLL. Não houve qualquer declaração negocial das partes (e, em especial, da Recorrida) destinada à prorrogação do Contrato. MMM. Ainda que se pudesse deduzir a existência de uma tal declaração negocial a partir do seu comportamento do comportamento das partes (em especial da Recorrida), essa declaração não teria sido expressa nem teria revestido a forma legalmente prevista, pelo que sempre haveria de reputar-se de nula nos termos do artigo 294º do Código Civil. NNN. A Recorrida não actuou com abuso de direito e, ainda que o tivesse feito, daí não se extrairia nenhuma consequência no caso vertente. Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, requer-se a V. Exas., Venerandos Conselheiros, se dignem:
51. a)Rejeitar o recurso, porquanto os respectivos objecto e fundamentos extravasam o âmbito admissível da revista e os poderes do Supremo Tribunal, nos termos dos artigos 674.º e 682.º do CPC; Subsidiariamente e caso assim não se entenda,
52. b)Rejeitar o recurso de revista, na parte em que a Recorrente peticiona a condenação da Recorrida no pagamento de valor superior a €2.025.000,00, atendendo à existência de dupla conforme nessa parte da decisão recorrida, nos termos do artigo 671.º, n.º3, do CPC; E, em qualquer caso,
53. c)Manter a absolvição do pedido.” 8. A recorrente apresentou contra-alegações em relação ao pedido de ampliação da revista, no qual formula as seguintes conclusões (transcrição): 1. “Ao cometer a desfaçatez de tentar convencer este egrégio Tribunal, de que teria andado a executar, durante mais de dois anos e até Junho de 2015, um contrato que já caducara, no início de 2013, porque não se teria apercebido desta cessação, a Recorrida veio desvelar, de forma clara e uma vez mais, que incumpriu intencionalmente (com dolo) o contrato. 2. Basicamente e conforme resulta do decidido nas instâncias, a Recorrida decidiu incumprir o contrato, pondo-lhe termo, e, para este efeito, procurou encontrar uma qualquer justificação, ainda que muito estranha e artificiosa. 3. Tendo em conta que,
54. i)os artigos 564.º, n.º 2, e 566.º, n.º 3, do Código Civil, e a Jurisprudência deste egrégio Tribunal, prevêem a fixação equitativa dos danos futuros, que sejam previsíveis e determináveis, ainda que de forma não exacta,
55. ii)o Tribunal arbitral considerou que o incumprimento do contrato provocou danos (lucros cessantes) futuros à Recorrente, que computou, assumindo como cenário hipotético (mas errado) um índice de construção de 0,55, iii) a Relação considerou provado um facto nº 77’,que confirma a aplicação ao prédio de um índice de utilização de 0,80, podendo ter uma majoração de 0,20 (o único facto provado que se refere ao índice de construção do prédio), índice que está a ser equacionado pela Câmara (FP 71, 143 e 145) e que resulta do único instrumento de planeamento em vigor, que abrange o prédio, o PDM da ..., que prevê um índice bruto de 0,80 para a UOP3,
56. iv)resulta dos factos provados (v., por exemplo, os FP nºs 111, 44 a 48, 50, 54 a 57, 59, 63, 67, 78 a 89, 91 a 95, 97, 105, 112 a 118, 122, 125, 130, 134 a 136 e 179, na parte que refere que a AA liderou a actuação do consórcio) que a Recorrente empenhou mais de dez anos de trabalho e esforço, com vista à concretização do objeto do consórcio, 4. Não se vê, como poderia este egrégio Tribunal não atribuir à Recorrente a devida indemnização por danos futuros para assim proteger e até beneficiar a Recorrida, que apesar de ter incumprido ilícita e intencionalmente o contrato ficaria com todo o lucro futuro do consórcio. 5. No limite, tendo o acórdão da Relação considerado que o índice de construção ainda não está definido e existindo norma legal expressa (o artigo 564.º, n.º 2, 2ª parte, do Código Civil), que remete a fixação da indemnização para decisão ulterior, quando os danos futuros não são determináveis, por ainda não estar definido um elemento do qual depende essa determinação (no caso, o índice de construção), deve este egrégio Tribunal aplicar a solução prevista na Lei, remetendo a fixação da indemnização para “decisão ulterior”. 6. Aplicação da solução legal tanto mais exigida, quando a violação e não aplicação do artigo 564.º, n.º 2, 2ª parte, do Código Civil, geraria a enorme injustiça de a Recorrente ter de assistir, dentro de alguns anos, a um enorme enriquecimento da parte que intencionalmente incumpriu o contrato, com todo o lucro do consórcio. Nestes termos e nos termos de Direito, que v. Exªs. muito doutamente suprirão, requer-se a V. Exªs, se dignem: - Rejeitar o pedido de ampliação do objecto do recurso; Subsidiariamente e caso assim não se entenda, - Rejeitar o fundamento do pedido de ampliação e manter a decisão das instâncias, no sentido de que o contrato não cessou por caducidade; Em qualquer caso, - Julgar procedente o presente recurso de revista.” 9. As partes apresentaram pareceres jurídicos a sustentar a sua posição – recorrente (Prof. Doutor António Pinto Monteiro; Prof.ª Doutora Paula Costa e Silva); recorrido (Prof. Doutor Lebre de Freitas). Colhidos os visto, cumpre decidir. II. Fundamentação DE facto 10. Estão provados os seguintes factos (que correspondem aos adquiridos na 1.ª instância, com alterações pontuais determinadas pelo Tribunal da Relação): Demandante 1. É Demandante a sociedade AA, Lda., pessoa coletiva n.º ..., com sede na Avenida ..., Torre .... 2. A AA, Lda. é uma sociedade detida a mais de 99% pelo Grupo ..., com posição de destaque no setor imobiliário. 3. Foram gerentes da AA:
57. a)LL, até 1-mar.-2010;
58. b)MM, até 31-jul.-2007;
59. c)NN, até 31-jul.-2007;
60. d)OO, desde 31-jul.-2007;
61. e)PP, entre 1-mar.-2010 e 14-fev.-2012;
62. f)QQ, desde 14-jan.-2013 até ao presente, tendo sido o representante da AA na BB. 4. A sociedade DD, AAA, SA, pessoa coletiva n.º ... (antes matriculada na CRC de Lisboa sob o n.º 9747), alterou a sua denominação para RR, SA e posteriormente para GG, SA. 5. No ano de 2011, a sociedade DD (que no momento da transmissão se denominava RR, SA) cedeu, com o consentimento da sociedade BB, à sociedade RR, SA a quota no valor de 49.500,00 E (correspondente a 99% do capital) que possuía na AA. 6. A RR, SA, sócia detentora de 99% do capital da AA, alterou a sua denominação para SS, SA. Demandada 7. É Demandada a sociedade BB, SA, pessoa coletiva n.º ..., com sede na .... 8. A BB, SA é detida a 100% pela CC, TT, SA, de capitais exclusivamente públicos. 9. A BB foi constituída por escritura pública de 30 de dezembro de 2002, exarada a Fls. 31 a 32 v.º do Livro 36-C do Cartório Notarial de .... 10. Tem o capital social de € 55.000.000,00 integralmente detido pela CC e o objeto social de "Compra, venda e administração de imóveis, incluindo a revenda dos que sejam adquiridos para esse fim, bem como a elaboração ou participação em projetos de desenvolvimento imobiliário ou urbanístico". 11. Os elementos dos órgãos societários, designadamente do Conselho de Administração, foram designados no ato de constituição da sociedade tendo ficado consignado que os Administradores ficaram autorizados, mesmo antes do registo definitivo da sociedade, a iniciar e prosseguir a atividade, nomeadamente "aquisição e bens e outorga de contratos de consórcio". 12. No ato de constituição da sociedade, foram designados os seguintes administradores:
63. a)UU (Presidente);
64. b)QQ (Vogal);
65. c)VV (Vogal). 13. UU manteve-se como Presidente do Conselho de Administração da BB até novembro de 2014. 14. QQ foi designado administrador no ato de constituição da BB na sequência de indicação pela AA, em face do "Contrato de Consórcio" que já se encontrava acordado nos termos em que veio a ser assinado em 8 de janeiro de 2003. 15. QQ, manteve-se em funções como administrador da BB até abril de 2009, quando, na sequência da carta da CC invocando impossibilidade legal de designação de administrador indicado pela AA, não foi reconduzido no cargo. 16. No dia 23 de abril de 2009, aquando da cessação de funções do Arq. QQ, o Conselho de Administração da BB, deliberou em assembleia geral: 1. Ponto prévio à ordem de trabalhos O Conselho de Administração deliberou agradecer expressamente ao administrador cessante, Arquiteto QQ o profissionalismo colocado em todo trabalho desenvolvido ao longo destes anos, que permitiu o crescimento da empresa de forma sustentada e equilibrada, assim como o grande humanismo e competência com que geriu e organizou a fase de transição para a nova Administração. 17. Apesar de ter deixado de exercer formalmente as funções de Administrador da BB desde março de 2009, o Arqt.º QQ continuou a participar das reuniões do Conselho de Administração, intervindo ativamente e mantendo uma atuação em tudo igual à que tinha vindo a desempenhar até então. Atividade pré-contratual O prédio 18. O contrato de consórcio de 8-jan.-2003 tem a ver com um prédio rústico denominado Posto Central de Avicultura, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º ..., freguesia da ..., e inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2.º da secção C. 19. O prédio tem uma área total de cerca de 593.060 m2. 20. O prédio pertencia ao Estado Português o qual, em outubro de 2002, o pôs em hasta pública pelo valor base de 50 milhões de euros; a hasta pública ficou deserta. 21. Em 8-jan.-2003, a BB, SA, comprou o prédio ao Estado Português por 52,5 milhões de euros. As negociações 22. Decorreram negociações preliminares entre as partes, na segunda metade de 2002, com vista ao aproveitamento urbanístico do prédio. 23. As razões retidas pelas partes foram consignadas no preâmbulo do contrato. 24. A CC, em resposta dada a um requerimento apresentado por deputados do ..., no dia 10 de fevereiro de 2003, explicou, designadamente e com relevância para conhecimento do período pré-contratual, o seguinte: Em 2000 e 2001 compraram-se ao Estado alguns edifícios antigos para revenda, por forma a dar liquidez a algumas hastas, os quais têm vindo a ser revendidos e no final de 2001 e agora, no final de 2002, alguns terrenos para urbanizar. A experiência entretanto acumulada permitiu concluir que relativamente a terrenos por urbanizar a revenda não é solução que possibilite obter um preço justo e compensador. É necessário desenvolver urbanisticamente o produto para que o mercado reconheça e pague o seu valor e assim recuperar o preço pago ao Estado e obter algum lucro. A urbanização dos terrenos é um processo complexo, cujo sucesso depende da qualidade das soluções que o promotor proponha para os locais e da sua aceitação pelo mercado e, antes disso, pela autarquia licenciadora. É conhecido o interesse das Autarquias — que são quem administra o espaço e aprova os PDM, planos de pormenor e loteamentos — em dialogar com promotores que considerem capazes de levar a urbanização até ao fim e que tenham experiência no tipo de produto imobiliário que a autarquia pretende para o local. Neste contexto é difícil a uma imobiliária pública, que é sobretudo um veículo financeiro para a reconversão e valorização do património do Estado e não uma empresa de promoção imobiliária que concorre com as muitas que já existem, aparecer sozinha junto da autarquia e ser credível. 25. Nesse mesmo documento, a CC explicou ainda: Para concretização do Plano de Urbanização para a ... a Autarquia celebrou em março de 2002 um acordo com diversos proprietários da zona abrangida pelo Plano, os quais constituíram um consórcio para contratação do gabinete técnico escolhido pela Autarquia para a preparação do Plano de Urbanização deste Novo Centro da ..., para o qual a Autarquia pretende uma significativa presença de terciário (escritórios, sobretudo) e que terá de contemplar o realojamento de todas as famílias com habitação em zonas degradadas. O programa do estudo prevê que o estudo desenvolverá "... com maior detalhe o programa para o Parque Urbano, por forma a poder ser desenvolvido prioritariamente um projeto de execução para este espaço estratégico do futuro Centro Urbano." Este processo, que se iniciou em março, levou à apresentação em agosto de um estudo técnico, faltando a decisão da Câmara e Assembleia Municipal sobre o mesmo para o prosseguimento dos trabalhos. Após esta decisão estão previstos mais 3 meses para apresentação do plano final, incluindo o estudo das infraestruturas e a aprovação final pela Assembleia Municipal num prazo de 12 meses. O estudo preparatório do plano diretor de agosto de 2002 prevê a manutenção da afetação a Parque Urbano de mais de metade do terreno que adquirimos ao Estado, inclusive aumentando a sua incidência no terreno relativamente ao PDM, dos 30 hectares por nós estimadas para 33 hectares e a alteração do índice bruto do PDM, de 0,8 para 0,9 ou 1, de modo a cobrir o programa de realojamento, embora sem por esta via beneficiar significativamente o terreno que adquirimos ao Estado, para o qual não prevê mais de 258.198 m2 de construção autorizados, na hipótese do índice 1, dos quais 88.041 m2 de habitação social e compensações à Autarquia. 26. Ainda nesse documento, a CC explica a urgência que presidiu à conclusão do contrato nestes termos: Está em curso de elaboração um Plano de Urbanização para a zona da ..., existindo um acordo entre a Câmara e os proprietários privados da área abrangida, nos termos do qual estes suportam os custos com o plano e assumem diversas obrigações para a respetiva concretização. Neste quadro foi contratado o Gabinete de projeto indicado pela Autarquia para a realização do plano. A Autarquia em contrapartida compromete-se com prazos apertados para a submissão do plano à Assembleia Municipal para aprovação. Este estudo iniciou-se em abril de 2002 e prevê três etapas de 3 meses, entremeados por processos de aprovação/decisão ao nível camarário. A proposta de plano preparada pelo Gabinete de Projeto, datada de agosto de 2002, é ainda mais penalizante, em termos relativos e absolutos, para o terreno que adquirimos ao Estado do que o próprio PDM. Penalizante nos índices e na organização do escasso espaço disponível no terreno para promoção imobiliária, uma vez retirado o espaço para cedências e para o Parque da Cidade. Toda esta situação exige ação rápida, pelo que considerámos indispensável associarmo-nos a um promotor privado com capacidades reconhecida, inclusive pela Autarquia da ..., para atuarmos com competência e espírito construtivo na defesa dos nossos interesses, no absoluto respeito pelos desejos e poderes da Autarquia, junto de quem nos pretendemos posicionar como entidade atuante na criação da nova Centralidade para o Concelho. 27. Quanto ao equilíbrio das prestações, disse a CC, no documento em causa: O modelo da operação foi condicionado pelo facto de com os 237.000 m2 de construção autorizados para o local pelo PDM ou o máximo de 258.198 m2 considerados no Estudo do Plano de Urbanização, ser impossível recuperar o capital investido, considerando o preço por que o Estado vendeu o terreno e as cedências para realojamento e equipamentos. Só por esta razão é que o modelo vertido no contrato de consórcio é tão específico, não pelo facto de o privado não entrar com capital, já que existem muitos consórcios em que o promotor entra com a sua competência de gestão do projeto e é remunerado com um valor fixo mais uma percentagem dos lucros ou só com esta última. A especificidade obriga a que, aparentemente, a percentagem dos lucros (se houver lucros) que cabe ao promotor seja muito elevada. Mas o promotor corre neste caso um risco elevado de nada receber, já que para receber o que quer que seja tem a BB de ter recuperado o investimento e uma remuneração mínima do capital próprio, o que também passa por encontrar clientes que se instalem no parque de escritórios que a Autarquia exige, quando existe saturação do mercado de escritórios na zona da Grande Lisboa, Com mais de 1.200.000 m2 já autorizados, para uma procura anual média inferiores a 120.000 m2 e quando começam também a surgir todos os anos muitos milhares de m2 de escritórios em segunda mão no centro de Lisboa, fruto da reorganização dos grandes grupos. Assim o risco de licenciamento é muito elevado face ao preço inicial do terreno e o risco de mercado é também muito superior ao normal, face à novidade do programa que a Autarquia exige e à saturação do mercado. O desafio não está perdido à partida mas é muito complexo e exigente. 28. Todos os aspetos considerados relevantes foram levados, pelas partes, ao contrato. As motivações 29. O proémio do contrato de consórcio de 8 de janeiro de 2003 explicita as razões que levaram à assinatura do contrato. Diz ele: A) Que a CC é uma sociedade de capitais exclusivamente públicos que tem por objeto a gestão de participações em sociedades do setor imobiliário; B) Que a BB é uma sociedade detida a 100% pela CC constituída com a finalidade exclusiva de contribuir, nos termos previstos no presente contrato de consórcio, para levar a cabo o Empreendimento imobiliário que justifica a constituição deste Consórcio; C) Que a XX é a «sociedade-mãe» de um grupo empresarial privado que exerce a sua atividade predominantemente no setor imobiliário; D) Que a AA é uma sociedade detida a mais de 99% pela XX; E) Que as PARTES do presente contrato têm interesse de executar, em conjunto, um projeto imobiliário de grande qualidade e dimensão a implantar no Concelho da ... no terreno rústico designado por «Posto Central de Avicultura», com a área de 593.062 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob a ficha 990/070994 da freguesia da ..., inscrito na matriz predial sob o artigo 2.º da Secção C. F) Que, previamente à aquisição do terreno pela BB, conhecida a intenção de a entidade pública proprietária promover a alienação do terreno identificado na alínea anterior deste Proémio, as PARTES decidiram a constituição deste Consórcio visando a organização das contribuições recíprocas implicadas pela mais eficaz execução do Empreendimento imobiliário a que, em conjunto, se propõem; G) Que para essa organização de contribuições relevou, neste caso, essencialmente, o valor pelo qual o terreno irá ser adquirido, para além das valências e vocações específicas de cada uma das PARTES; H) Que a CC e a BB carecem de meios humanos e técnicos, incluindo de "know-how" e experiência, para a realização do Empreendimento em causa; I) Que a XX e a AA, com larga tradição e experiência na promoção, desenvolvimento e gestão de projetos imobiliários de grande dimensão, estão em condições de contribuir, no âmbito deste Consórcio, com o "know-how", a experiência de organização, coordenação, gestão e execução implicados pela eficaz promoção imobiliária de um projeto que se pretende rentável assim contribuindo decisivamente para a realização do Empreendimento; J) Que a organização das contribuições recíprocas de cada uma das PARTES no Consórcio que assim vão constituir e a regulação de interesses que lhe é inerente, assenta na definição clara de que a CC, por via da sua participada BB, reserva para si e no âmbito da prevista promoção imobiliária, o papel de promotor investidor e que, de seu lado, a XX e a AA terão, no Consórcio, o papel de promotor de desenvolvimento imobiliário; K) Que é a esta luz que as PARTES pretendem que a BB e a AA concertem as respetivas atividades, no âmbito deste Consórcio, com vista à mais perfeita, eficaz e rentável execução do Empreendimento; L) Que, por essas razões, o interesse essencial da CC e da BB no Empreendimento é o da recuperação e remuneração do capital que a CC vai investir na BB, habilitando esta, por sua vez, a comprar o terreno e custear a execução do Empreendimento; M) Que o interesse essencial da XX e da AA é contribuir para a realização de uma operação imobiliária lucrativa, por via da contribuição que a AA trará ao Consórcio, e receber a sua participação no lucro do consórcio, nos termos e de acordo com os critérios definidos neste Contrato; N) Que as PARTES estão ainda conscientes de que a viabilidade económica do Empreendimento, dado o preço de aquisição do terreno, oferece um risco mais elevado que o corrente no mercado, conforme resulta dos estudos que constituem o Anexo A ao presente contrato, nomeadamente considerando que o atual PDM aponta para um cenário de apenas 237.225 m2 de construção. O) Que, ao participar neste Consórcio e ao associar-se ao risco do Empreendimento, que é assim mais elevado, a XX e a AA estão dispostas a aceitar que esta última nada receba pela sua contribuição para o Consórcio se o mesmo não tiver lucro, mas recebendo, caso contrário, a sua quota parte do lucro global do Consórcio à medida e na proporção em que o mesmo for sendo gerado, e de acordo com os critérios fixados neste contrato. O contrato de 8-jan.-2003 O contrato 30. No dia 8-jan.-2003, foi celebrado um denominado contrato de consórcio. 31. O contrato foi celebrado entre: CC — TT, S.A., com sede na Rua ..., em Lisboa, NIPC ..., capital social de 137.000.000 €, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º ..., representada pelos Administradores Dr. YY e ZZ, adiante designada por CC BB, S.A., com sede na Rua ...r, em Lisboa, NIPC P506.426.297, capital social de 55.000.000 €, representada pelo Administrador Dr. UU, adiante designada por BB DD — AAA, S.A., com sede na ..., em Lisboa, NIPC 504.805.835, capital social de 2.000.000 €, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º 9.747, representada pelos seus Administradores Eng. MM e Dra. LL, adiante designada por XX AA, Lda., com sede na Avenida ..., em Lisboa, NIPC 504.807.935, capital social de 50.000 €, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º 8.690, representada pelos seus Gerentes Eng. MM e Dra. LL, adiante designada por AA 32. O contrato tem o clausulado que se transcreve: 1.ª 1. A BB e a AA constituem-se em consórcio para a promoção e realização do Empreendimento imobiliário que as PARTES preveem levar a cabo no terreno identificado na alínea E) do Proémio deste contrato, de acordo com o plano de urbanização, de pormenor ou de loteamento que de comum acordo será definido. 2. O consórcio será interno, competindo exclusivamente à BB a emissão de faturas, de recibos de venda ou promessa de venda, a recepção de montantes, bem como todas as ações de carácter administrativo, financeiro e contabilístico que contribuam para a adequada e completa execução do Empreendimento. 3. Por «Empreendimento» entende-se o conjunto de ações tendentes à efetivação dos estudos projetos, construções e todas demais contratações necessárias à realização e venda dos produtos imobiliários resultantes do aproveitamento do prédio descrito na alínea E) do Proémio, não englobando, porém, a fase de edificação de prédios para venda ao no mercado. 2.ª 1. À BB competirá suportar todos os custos relativos ao Empreendimento, designadamente:
66. a)As despesas com a aquisição do terreno;
67. b)As despesas com a realização de estudos, assessorias ou consultorias e realização de projetos, necessárias à prossecução do Empreendimento;
68. c)As despesas referentes ao pagamento de licenças, taxas, impostos, compensações, emolumentos e encargos similares;
69. d)As despesas relativas à realização e obras de infraestruturas e de construção, incluindo a respetiva fiscalização, coordenação e compatibilização;
70. e)As despesas relativas a indemnizações, compensações ou ressarcimento de terceiros por atos ou factos causados pela execução de obras e que não sejam suportados pelos empreiteiros;
71. f)Os Prémios, compensações ou indemnizações que se mostrem devidos aos empreiteiros;
72. g)As despesas com honorários de consultores ou peritos a que seja necessário recorrer no âmbito do desenvolvimento imobiliário;
73. h)As despesas relativas a financiamentos;
74. i)As despesas de comercialização e de comissões de venda;
75. j)As despesas com seguros ou garantias bancárias;
76. k)Todas as demais despesas que concorram para a realização do Empreendimento. 2. À AA competirá:
77. a)Coordenar e orientar a elaboração de estudos, anteprojetos e pedidos de licenciamento e de quaisquer outros necessários ou convenientes para a implantação do Empreendimento;
78. b)Proceder à indicação das entidades candidatas à prestação de serviços sempre que seja legalmente possível as contratação por ajuste direto ou consulta;
79. c)Colaborar na elaboração dos cadernos de encargos e demais peças necessárias à contratação de serviços por concurso público;
80. d)Acordar com a BB na seleção, negociações, e na conclusão e celebração dos contratos referidos;
81. e)Acompanhar todos os atos e diligências necessárias à regularização e manutenção das obrigações jurídicas e administrativas;
82. f)Promover as atividades necessárias à comercialização do Empreendimento. 3. Fica esclarecido que a contribuição da AA engloba o direito e obrigação de tomar a iniciativa de apresentar à BB todas as propostas necessárias ou convenientes para a definição dos contornos, termos e conteúdo do Empreendimento e, bem assim, das propostas que, em cada momento, forem exigidas à sua mais eficiente execução. 4. Fica ainda esclarecido, atento que a BB terá como atividade exclusiva a sua participação neste Consórcio, que todos os custos consistentes em serviços prestados por terceiros contratados por essa sociedade serão de conta da mesma e considerados como custo do Empreendimento e, por isso, do Consórcio. 3.ª 1. E instituído um órgão de coordenação do Consórcio, constituído por dois membros, um designado pela BB e outro designado pela AA. 2. Caberá ao órgão de coordenação:
83. a)Apreciar, discutir e definir as grandes orientações do Empreendimento;
84. b)Procurar superar eventuais diferendos surgidos na execução deste contrato;
85. c)Definir se os membros do conselho de administração da BB são remunerados e fixar a respetiva remuneração. 3. Caberá a cada uma das Partes do Consórcio designar um membro para o conselho de coordenação do mesmo. 4.ª 1. Com vista a permitir que o conselho de administração da BB possa adequadamente articular-se com o órgão de coordenação do Consórcio instituído pelo presente contrato, e adequar-se melhor ao que é pressuposto pela organização das contribuições de cada uma das PARTES no âmbito do Consórcio, é reconhecida à AA a faculdade de propor, através da XX à CC, o nome de um administrador, que esta se vincula, enquanto controlo da BB, a fazer eleger para o conselho de administração desta sociedade. 2. Durante a vigência do presente contrato de consórcio a CC vincula-se ainda, neste domínio, a agir, em sede dos órgãos sociais competentes da BB, de modo a assegurar que o Conselho de Administração desta sociedade seja apenas constituído por três membros, sendo o administrador que lhe for proposto pela XX investido nas funções de administrador-delegado ou nos pelouros mais adequados a facilitar a execução das contribuições da AA para o Consórcio, ficando esclarecido que entre esses pelouros não se compreende o administrativo e financeiro, que caberá a um dos administradores indigitados pela CC. 3. A XX obriga-se a que a pessoa por ela proposta à CC para efeitos da presente cláusula tenha um curriculum adequado às funções em causa. 4. Em caso de se vir a demonstrar que o administrador da BB indicado pela XX à CC não desempenha as suas funções do modo mais eficiente, a CC terá direito de promover a sua substituição, obtendo, para o efeito, previamente, o acordo da XX e a indicação desta de uma outra pessoa para preencher a vaga assim aberta no conselho de administração da BB, seguindo-se, então, os procedimentos estabelecidos nos números anteriores. 5. Caberá à XX suportar os custos de qualquer indemnização que seja devida pela cessação antecipada de funções do administrador da BB por ela proposto à CC, se se verificar a situação prevista na primeira parte do número anterior da presente cláusula. 5.ª 1. Os administradores da BB, para além do referido no número 1 da cláusula anterior, serão indigitados pela CC. 2. Um dos administradores indigitados pela CC será o presidente do conselho de administração. 6.ª Os administradores da BB serão ou não serão remunerados de acordo com o previsto na Cláusula 38, numero 2 b). 7.ª 1. A gestão da BB, sem prejuízo do respeito pelas regras legais aplicáveis em virtude de o seu capital ser inteiramente público, pautar-se-á por padrões de racionalidade económica e de flexibilidade, visando, no respeito também do interesse social da AA, maximizar sempre o lucro do Consórcio. 2. Sem prejuízo das regras legais referidas no número anterior, fica entendido que a BB, cuja atividade, como definido no presente contrato, é apenas a inerente à sua intervenção no Consórcio, não deverá proceder à aquisição de quaisquer serviços sem prévia consulta ao mercado, sempre que o valor em causa exceda 50.000 euros. 3. Fica ainda esclarecido que a CC poderá centralizar a gestão da tesouraria da BB. 8.ª 1. Se, relativamente a terrenos limítrofes aos do Empreendimento, surgirem eventuais oportunidades de aquisição, nenhuma das Partes adquirirá tais terrenos sem, previamente, propor, para os mesmos, outras parcerias entre as Partes, em termos a definir. 2. A CC e a XX obrigam-se ainda, cada uma por si e pelas sociedades que controlam ou vierem a controlar, ao dever de informação prévio e recíproco quanto a novas iniciativas ou Empreendimentos de âmbito imobiliário no concelho da .... 9.ª 1. O lucro do consórcio direta ou indiretamente decorrente do Empreendimento e gerado no âmbito e pela atividade desse mesmo Consórcio será repartido entre a BB e a AA, tendo em vista as contribuições de que cada uma delas para esse mesmo Consórcio, nos termos dos números seguintes e do anexo B a este contrato neles referido. 2. Por lucro do consórcio entender-se-á a eventual diferença positiva entre, por um lado, o valor das receitas que direta ou indiretamente emergirem do Empreendimento e, por outro lado, a totalidade dos custos desse mesmo Empreendimento aí se incluindo também a remuneração do capital próprio utilizado pela BB na cobertura dos custos, seja a título de capital social, prestações suplementares, prestações acessórias, suprimentos ou facilidades de tesouraria. 3. Por receitas do consórcio entender-se-á todas as receitas da venda a terceiros dos produtos imobiliários que resultam deste Empreendimento seja qual for o fim a que se destinam e ainda quaisquer outras receitas que resultem de penalidades contratuais e do aproveitamento dos espaços ou construções existentes no prédio descrito no Considerando E). 4. A taxa de remuneração do capital próprio a considerar para efeitos do n.º 2 desta cláusula será igual à da Euribor a 12 meses que vigorar no primeiro dia útil de cada ano civil acrescida de três décimas de ponto percentual. 5. O eventual resultado negativo do consórcio será suportado exclusivamente pela BB. 6. Fica esclarecido que a AA não terá direito a qualquer participação no lucro do consórcio nem terá direito a qualquer outra remuneração pela sua participação no mesmo, a não ser em caso de apuramento de lucro do consórcio nos termos definidos nos números anteriores. 7. O lucro do consórcio direta ou indiretamente gerado pelo Empreendimento será repartido entre a BB e a AA nos termos do anexo B a este contrato. 8. Iniciada a fase de vendas de produtos imobiliários resultantes do Empreendimento as Partes procederão ao apuramento trimestral do lucro do Consórcio e procederão à respetiva distribuição por conta do lucro final do mesmo. 10.ª 1. O presente acordo durará até ao final da execução do Empreendimento. 2. Se decorrer o prazo de 5 anos sobre a data do alvará de loteamento ou instrumento administrativo que o substitua sem que o Empreendimento seja totalmente executado, a BB terá direito a pôr fim ao Consórcio, mediante o pagamento à AA de uma quantia que remunere a sua contribuição para o Consórcio segundo os critérios de repartição de lucro fixados na cláusula 9.ª deste contrato e no seu anexo B como se o Empreendimento houvesse sido completamente executado, admitindo, então, para esse efeito, que ritmo de execução do Empreendimento se manteria igual. 11.ª 1. A CC obriga-se a não alienar o controlo da BB. 2. A XX obriga-se a não alienar o controlo da AA. 12.ª 1. Os diferendos que surjam entre a BB e a AA na execução do contrato do consórcio serão discutidos no órgão de coordenação do Consórcio. 2. Se se mostrar impossível o acordo entre as partes, quer a BB quer a AA poderão recorrer a arbitragem nos termos dos números seguintes. 3. O Tribunal será composto por três árbitros, competindo a cada uma das partes designar um árbitro e aos árbitros escolhidos pelas partes designar o terceiro, que presidirá. 4. O prazo para a decisão arbitral será de nove meses a contar da designação do terceiro árbitro. 5. O Tribunal julgará de acordo com o Direito constituído. 6. Competirá ao Tribunal fixar as regras de processo. 7. Os honorários dos árbitros e os custos administrativos da arbitragem serão os que resultarem da tabela do Centro de Arbitragem Comercial das Associações Comerciais de Lisboa e Porto em vigor à data da arbitragem. Este contrato é feito em quatro exemplares de idêntico valor, sendo dois selados, ficando um em poder da BB e outro da AA. 33. A vontade relevante das partes está vertida no clausulado. A execução do contrato Aspetos circundantes 34. A execução do "Contrato de Consórcio", desde a sua celebração em 8-jan.-2003 até ao dia 1-jun.-2015, foi acompanhada, por parte da BB, pelos seguintes administradores:
86. a)Dr. UU — desde 30-dez.-2002 a 3-nov.-2014;
87. b)Dra. VV — desde 30-dez.-2002 a 7-jun.-2004;
88. c)Dr. BBB — desde 7-jun.-2004 a 3-nov.-2014;
89. d)Dr. CCC — desde 26-mar.-2009 até ao presente, exercendo o cargo de Presidente desde 3-nov.-2014;
90. e)Dra. DDD — desde 3-nov.-2014 até ao presente;
91. f)Eng.º EEE — desde 3-nov.-2014 até à propositura da ação. 35. O Plano Diretor Municipal da ..., ratificado pela Resolução de Conselho de Ministros n.º 44/94, prevê a divisão do território municipal em unidades operativas de planeamento e gestão (UOP) que, em face da vocação definida no âmbito da estratégia de desenvolvimento municipal, serão objeto de um programa de ações específicas. 36. As UOP's devem ser objeto de planos municipais de ordenamento do território, de acordo com o regime definido no Decreto-Lei n.º 69/90, de 2 de março. 37. De acordo com o definido no PDM o Prédio objeto do Contrato de Consórcio situa-se na Unidade operativa 03 (UOP3), correspondente à área da ... e faixa urbana fronteira com Lisboa. 38. Em 25 de março de 2002 foi constituído um consórcio externo, designado "Consórcio Unidade Operativa 03 — ..." (Consórcio UOP3), que integrava vários proprietários de prédios situados na área da UOP 3, com vista, designadamente:
92. a)À colaboração com a Câmara Municipal da ... para elaboração de Esquema Diretor, dos Estudos Prévios das infraestruturas gerais e, eventualmente, dos subsequentes Planos de Pormenor da área de intervenção delimitada;
93. b)Ao acompanhamento e gestão do contrato de prestação de serviços a celebrar entre os Consorciados e a equipa técnica selecionada pela CMA para a realização dos instrumentos previstos em a). 39. Na mesma data, foi celebrado com a CMA um Protocolo nos termos do qual os subscritores do Consórcio UOP3 assumiram a responsabilidade de suportar os custos dos serviços necessários à elaboração de tais estudos e projetos na proporção da área ocupada pelos seus terrenos. 40. Nos termos desse protocolo, competia à CMA fixar os objetivos e as diretrizes para a elaboração de tais estudos e projetos e selecionar a equipa técnica para a sua execução, tendo esta entidade indicado o gabinete de arquitetura JJ, Arquitetos, Lda., com o qual os subscritores do Consórcio UOP3 celebraram um Contrato de Prestação de Serviços a favor de Terceiro, isto é, a CMA, que o aceitou. 41. O Prédio da ..., pertença da BB, está abrangido pela área de intervenção de tais estudos e projetos. 42. O Estado Português não integrava o consórcio UOP3. [Contrato, fl. 1623 v. ss.] 43. O projeto de Esquema Diretor do Arq. JJ foi apresentado em agosto de 2002. 44. No entendimento da Demandante, o projeto de Esquema Diretor, à data em que foi celebrado o Consórcio BB/AA, não acautelava devidamente os interesses da BB e da AA, atribuindo à área do "Prédio" direitos de construção inferiores aos dos restantes prédios abrangidos, consagrando, designadamente um índice de construção muito inferior ao atribuído aos prédios dos restantes proprietários. 45. O índice previsto para a área do "Prédio" era, nesse mesmo entendimento, inferior ao possibilitado no PDM para aquela área. Execução até ao Plano HH 46. Após a celebração do Contrato de Consórcio de 8 de janeiro de 2003, a Demandante recebeu do Consórcio Unidade Operativa 03 — ... um projeto de Protocolo a celebrar entre este a o Consórcio CC/BB/XX/AA, em 27-jun.-2003, projeto esse que visava a adesão deste ao Protocolo de 25 de março de 2002, assinado com a Câmara Municipal da .... 47. Esse texto conheceu diversas revisões, não tendo obtido a concordância da Demandante. 48. A Demandante (o Doutor FFF e o Arquiteto QQ) participou numa reunião, em 11 de julho de 2003, com o Presidente da Câmara da ..., três Vereadores, o Arquiteto ..., o Arquiteto JJ e o Consórcio Unidade Operativa 03 (Arquiteto ..., Dr. ... e Engenheiro ...). 49. De acordo com o documento constante dos autos, que não está assinado, o Presidente da Câmara da ..., referindo-se ao Relatório de Progresso do Arquiteto ..., submetido à Câmara em meados de 2002, informou que o mesmo deveria ser reformulado, tendo em conta os seguintes aspetos:
94. a)bairros de barracas/realojamento: foi cadastrada a existência de cerca de 1.300 famílias a residir em barracas na área de intervenção de requalificação urbana denominada Unidade Operativa 03. Todas as famílias foram em devido tempo inscritas no programa P.E.R.. A perspetiva da Câmara, tendo presente a sua experiência no domínio do realojamento, é a de que por regra as necessidades efetivas se situam em cerca de 70 a 80% dos registos iniciais. Os 20 a 30 % de redução resultam de processos de entendimento que configuram soluções alternativas como sejam incentivos para regresso às origens (país de origem para o caso dos cidadãos estrangeiros e terra natal para o caso dos portugueses), ou incentivos para compra de casa própria em outros locais. Face ao programa urbanístico a Câmara encara como interessante que parte do realojamento pudesse vir a ter lugar em locais diversos dos da zona de requalificação;
95. b)equipamentos: a análise cuidada dos equipamentos instalados na zona objeto de planeamento, e o estudo das necessidades efetivas, considerando as evoluções preconizadas para a zona, são assumidas como matéria a ter em consideração para que haja a mais racional e correta afetação de espaços para tal fim;
96. c)zonas verdes: constitui perspetiva da Câmara Municipal que a proposta de parque que foi definida no Relatório de Progresso terá de sofrer ajustamentos no que concerne às suas dimensões e conceito, nomeadamente visando uma presença efetiva de espaços verdes na estrutura urbana, entrosando-os, em termos de mancha verde com a urbe.
97. d)índices de construção: na ótica municipal é admitido como princípio que os índices poderão ser objeto de um ajustamento, tendo em conta o objetivo final da implementação de uma nova centralidade com grande qualidade. 1. existência de incentivos para a zona industrial, caso o estudo venha a demonstrar que só por essa via se permite a motivação às entidades aí fixadas para a reconversão dos seus espaços em conformidade com as orientações constantes do Planeamento em curso. 2. acertos na conceção das diferentes soluções para aquele espaço, tendo presente que o modelo que foi estruturado se fundamentou numa utilização dos terrenos então denominados como "Posto Central de Avicultura" com características diferenciadas das restantes Unidades de Execução, terrenos que agora se encontram em situação em tudo idêntica aos demais, nomeadamente no que toca a tratamento de desenho urbano.
98. e)Planos de Pormenor: tendo em consideração o facto de haver da parte do Consórcio detentor dos terrenos denominados por "Posto Central de Avicultura" o anúncio de interesse em promover a realização de Plano de Pormenor para a Unidade de Execução em que se inserem os seus terrenos, no que foi secundado pelos representantes do outro Consórcio. Sobre este aspeto específico, entendeu-se que poderá, em função da proposta apresentada, haver lugar a acertos dos limites das Unidades de Execução, no sentido de tornar mais operacional o processo de trabalho. Foi ainda referido que as equipes técnicas que irão desenvolver os estudos nessas unidades de execução deverão apresentar um estudo prévio face ao qual a Câmara tomará as opções fundamentais sobre o desenvolvimento das referidas unidades. 50.A Demandante (Dr. FFF) remeteu ao Dr. UU um fax com um documento denominado Unidade Operativa 03 / Plano estratégico. 51. Esse documento comportava um proémio que se transcreve: Partindo do pressuposto de que o modelo jurídico que irá congregar as diferentes entidades no impulsionar e realizar do trabalho de requalificação e valorização urbana da denominada Unidade Operativa 03, será o consórcio externo, deverá ser prosseguida a reflexão sobre aspetos complementares, designadamente no que concerne a meios, instrumentos e planos de ação, e organização. Como ponto prévio a qualquer iniciativa importa consolidar, com todos os