Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 1964/17.0T9STB.L1.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: ERNESTO NASCIMENTO Descritores: RECURSO DO ACÓRDÃO DA RELAÇÃO ABSOLVIÇÃO EM 1.ª INSTÂNCIA E CONDENAÇÃO NA RELAÇÃO BURLA QUALIFICADA SERVIÇO NACIONAL DE SAÚDE MEDICAMENTO BENEFÍCIO ILEGÍTIMO ENGANO ASTÚCIA DOLO PREJUÍZO PATRIMONIAL NEXO DE CAUSALIDADE REJEIÇÃO PARCIAL IMPROCEDÊNCIA Data do Acordão: 06/26/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário : I - Se o medicamento estava, pelo Infarmed, indicado para determinada patologia, se era essa indicação que determinava a comparticipação e sua percentagem por parte do SNS, se nenhum dos doentes a quem foi prescrito através do formulário do SNS dela padecia, logo a prescrição não podia dar direito a comparticipação. II - A astúcia do arguido consistiu em exteriorizar a sugestão, de forma absoluta e indesmentivelmente, concludente, no meio em que desenvolve a sua actividade profissional, por via do uso por si feito daquele modelo, nos termos em que o fez, de que o/a utente reunia critério para a comparticipação. III - Esta actuação do arguido causou um benefício para os utentes, que pretendia, correspondente aos montantes que foram indevidamente dispensados de pagar de cada vez que aviavam uma receita e um inerente e consequente prejuízo equivalente para o Estado, que se viu forçado a reembolsar, indevidamente, esse montante às farmácias. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 5.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça I. Relatório 1. Efectuado o julgamento no âmbito do processo comum colectivo 1964/17.0... do Juízo Central Criminal de..., Juiz ..., foi proferido acórdão em 1.2.2024 que absolveu o Arguido AA da prática, que lhe vinha imputada em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada (agravada), previsto pelos artigos 217.º/1, 218.º/2 alínea
(2014)era de 2.652.444,00 (dois milhões, seiscentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e quarenta e quatro euros) e relativo ao 2.º ano de € 3.591.266, sendo que os pay back ia aumentando à medida que o valor de encargos ia aumentando. 257. AA reside só desde que se divorciou aos 54 anos de idade e tem dois filhos já autonomizados, sendo que um filho tem 41 anos e reside em ...e a filha com 37 anos reside na ..., estabelecendo, ainda assim, um contacto regular com os descendentes. O arguido mantém há cerca de seis anos uma relação de namoro, sem coabitação, que valoriza. 258. É licenciado em medicina e tem uma pós graduação em medicina desportiva. 259. AA encontra-se reformado desde os 66 anos de idade mas é proprietário e desempenha funções de diretor clínico da clínica M..., Lda..” desde 1992, localizada em ..., mantendo, desde 1988, funções de perito médico de incapacidades temporárias e permanentes do Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, desempenhando ainda funções de clínico de medicina geral nos lares da Santa .... 260. AA é um médico conceituado e respeitado pelos colegas de profissão e que mantém uma boa relação com os pacientes. 261. AA beneficia de uma pensão de reforma no valor de 1131€ mensais, a que acrescem os valores que aufere como gestor e médico na clínica privada “M..., Lda..” de que é proprietário e a prestação de serviços clínicos/avenças para o Instituto da Segurança Social e para a Santa ..., desempenhos que lhe proporcionam rendimentos variáveis que referiu oscilar entre os 4000€e os 6000€mensais. 262. O arguido tem uma condição económica confortável que lhe permite fazer face aos encargos assumidos. 263. AA é atualmente e desde o início de 2023, presidente do “Lions ...”, organização que promove atividades que geram apoio a várias instituições da comunidade local. 264. À data das circunstâncias que determinaram o presente processo judicial o arguido prestava colaboração na academia de ténis de mesa do ..., onde já tinha desempenhado funções de coordenador médico da equipa de futebol profissional (entre 2000e 2007). 265. O arguido tem problemas de diabetes tipo II há cerca de dez anos e problemas de hipertensão arterial. 266. O arguido mostrou algum desconforto/vergonha por ter de responder em Tribunal por esta acusação. 267. Alguns pacientes que acompanhava abandonaram as suas consultas após terem sido inquiridos pelos OPC que conduziram a investigação criminal que esteve na génese do presente processo judicial. 268. O arguido centrou a grande parte do seu percurso de vida no desempenho profissional, dispondo de uma condição económica equilibrada. 269. O arguido não tem antecedentes criminais. Factos que o Tribunal da Relação de Lisboa considerou provados – retirados dos não provados – e que aditou ao elenco dos factos provados. 38-A: O SNS (ARS) só comparticipa o medicamento quando receitado a doentes com diabetes tipo 2 obesos, sendo considerado obeso quem tiver um índice de massa corporal igual ou superior a 35 kg/m2. (fls. 22)» 253-A: AA, pelas suas prescrições de Liraglutido, levou a que os técnicos do SNS ficcionassem que os pacientes identificados nas receitas eram diabéticos e, sujeitos a tal ficção, determinassem o pagamento injustificado, pelo Ministério da Saúde – Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, com sede em Av. dos Estados Unidos da América 77, Lisboa, de um total de € 98.057,70, sendo € 99,45 por receita, o valor da comparticipação, com benefício económico proporcional dos pacientes. 253-B: Consequentemente, uma receita (emitida nos termos indicados em 7) de Liraglutido determina o SNS (ARS) a assumir que o destinatário da prescrição seja obeso com diabetes mellitus de tipo 2. 256-A: AA bem sabia que só os obesos com diabetes mellitus tipo 2 podiam ter acesso à comparticipação, pelo SNS, do fármaco VICTOZA, que a prescrição de um médico faz fé pública, nomeadamente de que o destinatário tenha o quadro clínico constante das indicações do fabricante e do SNS e que o valor das comparticipações a suportar pelo Ministério da Saúde corresponderia a valores próximos da centena de milhar de euros. 256-B: Não obstante, AA quis emitir prescrições de LIRAGLUTIDO com indiferença pelo preenchimento dos pressupostos, querendo gerar, nos técnicos do Ministério da Saúde - ARS, a convicção de os mesmos serem obesos diabéticos e, assim, levá-los a assumir um custo de 90% do fármaco, num somatório de €98.057,70, que caberia aos seus clientes, o que tudo conseguiu. 256-C: Sempre e em tudo, AA, que é médico, agiu livremente e com consciência de que as suas condutas eram gravemente reprováveis e legalmente proibidas. Tendo ainda reformulado a redação do ponto (A) dos factos não provados, ficando o mesmo com o seguinte teor – “que o facto referido em 38º-A se explica em função do elevado preço do medicamento”. 4. Subsunção dos factos ao Direito. Assim, definida definitivamente a matéria de facto provada que, por essa forma, se tornou intangível, não mais se pode discutir qualquer questão subjacente á sua fixação. Importa, assim, agora, averiguar, se como diz o arguido, existe, ou não, conduta criminosa, o que equivale por dizer que importa averiguar se a dita materialidade tida como assente é, ou não, susceptível de integrar o tipo legal de crime de burla. 4. 1. Vejamos primeiro os fundamentos da decisão recorrida. “O enquadramento jurídico-penal Do mérito do recurso quanto ao enquadramento jurídico-penal Vinha o Arguido pronunciado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, previsto pelos artigos 217.º/1, 218.º/2 alínea
- a)e 202.º alínea
- b)CPenal. Ora, no que respeita ao enunciado geral dos requisitos da incriminação, não nos merece qualquer reparo tudo quanto se mostra afirmado no acórdão recorrido. Já não acolhemos, todavia, a solução jurídica aí dada ao caso. Vejamos porquê. Defende-se no acórdão, em síntese, que as receitas em causa correspondem a atos médicos efetivamente realizados e que o Arguido não estava impedido de prescrever o fármaco em função do diagnóstico que fez. Quanto a isto, nada a objetar. É óbvio, à luz dos factos provados, que o Arguido realizou consultas aos/às utentes descrito/as, que lhes fez o diagnóstico que teve por acertado, que lhes prescreveu o medicamento que considerou indicado e que nenhuma desconformidade médico-científica se conhece entre aquele diagnóstico e o potencial clínico do medicamento. Nada disso está porém em causa, esclareça-se: assumamos sem rebuço que o Arguido podia prescrever aquela concreta medicação para a concreta patologia que observou àqueles/as concretos/as pacientes, numa lógica, entenda-se, off-label. O que está em causa é outra coisa: antes de mais, saber se o fármaco, fora da patologia para a qual está prevista a comparticipação (e aliás, fora até da sua indicação terapêutica aprovada, e daí a nota off-label) podia ter sido prescrito naqueles termos, isto é, com recurso a formulário do SNS e com indicação do número de beneficiário, e nomeadamente se esses termos, na ausência de indicação em contrário do médico prescritor, determinavam ou não o acionamento automático do mecanismo da comparticipação. Ora, o que os factos revelam é que o uso do formulário de receita do SNS, com indicação do número de beneficiário do SNS, gera, por defeito, o acionamento dos mecanismos de comparticipação; não fosse assim e por certo que as farmácias não teriam dispensado o medicamento com comparticipação, como o fizeram abundantemente durante anos em relação a múltiplos/as utentes, e não teriam elas sido reembolsadas pelo erário público no circuito próprio da comparticipação. Assim é que não acompanhamos o raciocínio desenvolvido pelo acórdão recorrido que conclui que o comportamento do Arguido não revela qualquer meio astucioso pelo qual tenha induzido em erro os técnicos do SNS relativamente ao pagamento de comparticipações. O Vizcoza estava indicado para «o tratamento de adultos com diabetes mellitus tipo 2 para alcançar o controlo glicémico» (facto 36). E dentro dessa patologia, a comparticipação está prevista para um tipo específico de doentes. Ora, não padecendo nenhum dos utentes mencionados nos factos de diabetes, é manifesto que a prescrição, off-label, nunca poderia gerar a comparticipação. Houve então um meio enganoso; tão enganoso que efetivamente enganou e durante anos farmácias (que dispensavam o medicamento a 10% do preço) e os serviços do SNS (que pagavam às farmácias os restantes 90% não cobrado aos/às utentes) – o uso pelo Arguido do modelo de receita do SNS com indicação do número de utente, sabendo que com isso, sem nenhum esclarecimento adicional, seria acionada a indevida comparticipação, baseada na pressuposição falsa de que o/a utente padecia da patologia que justificaria a comparticipação e para a qual o emprego daquele modelo seria essencial, nos termos para que aponta a legislação aplicável. Note-se, aliás, que o médico não é alheio à definição da existência ou não de comparticipação, como aliás decorre dos termos não exatamente coincidentes a que deve obedecer a prescrição, consoante haja ou não comparticipação e que se encontravam estabelecidos nos arts. 5º e 6º da Portaria nº 137-A/2012, de 11/05. A astúcia do Arguido consistiu, pois, em exteriorizar a sugestão, por via do uso por si feito daquele modelo, nos termos em que o fez, que o/a utente reunia critério para a comparticipação. E esta dinâmica protagonizada pelo Arguido causou um benefício para o/as utentes, que pretendia, correspondente aos montantes que aquele/as foram indevidamente dispensado/as de pagar de cada vez que aviavam uma receita; e um prejuízo equivalente para o Estado, que se viu forçado a pagar indevidamente esse montante às farmácias. Dir-se-á que podia o sistema estar organizado em termos diferentes, nomeadamente impondo um escrutínio mais apertado aquando da dispensa de medicação com comparticipação, logo nas farmácias, ou procedimentos de deteção de fraude mais precoces ao nível do sistema central, e com isso se evitariam pagamentos indevidos ou se mitigaria o seu alcance. Tudo isso é sempre possível, mas não exclui a conduta passada, nem o contexto e a intencionalidade que os factos revelam ter-lhe presidido. Ainda a respeito do prejuízo patrimonial, ocorre acrescentar que ao reconhecimento da sua existência não obsta o acordo mencionado nos pontos 255. e 256 dos factos provados, acordo esse que levou o acórdão recorrido a concluir que também por esta via não poderia proceder a acusação, por não se saber se o SNS teve ou não prejuízo, assim como o nexo de causalidade entre as receitas em concreto e os montantes reembolsados pelo Laboratório de acordo com os contratos celebrados. Estamos em crer, salvo melhor opinião, que há aqui uma certa confusão. Primeiro aspeto: o SNS pagou o valor de comparticipações que não era suposto ter pago – é aqui que reside o seu prejuízo patrimonial direto e que está estabelecido nos factos provados. Segundo aspeto: o acordo descrito nos factos 255 e 256 reporta-se a um teto geral de comparticipações que o Estado assegura, na relação com o titular da autorização de introdução no mercado do fármaco, neste sentido: o Estado assume as comparticipações devidas, mas se o valor destas ultrapassar certo patamar global, assiste-lhe contratualmente o direito de exigir daquele titular o reembolso na parte correspondente. Não significa isso, porém, que aquele prejuízo direto não tenha existido. Existiu e sempre existiria, aliás, visto que o teto a que alude o art. 6º, alínea
- d)do D.L. nº 48-A/2010, de 13 de maio, a que se refere o acórdão recorrido, é o que corresponde ao «valor máximo de vendas do medicamento a comparticipar», e as vendas de que aqui se cuida não era suposto serem «a comparticipar». De todo o modo, mesmo que assim se não pense, o que quando muito aconteceria, ao abrigo do dito acordo, era que se chegaria a um ponto em que o prejuízo global para o sistema de comparticipações acabaria por estancar, visto que, embora o SNS suportasse a comparticipação na relação com as farmácias, e desse modo tivesse no imediato um prejuízo, viria a ser entretanto reembolsado do mesmo por terceiro, caso em que o prejuízo não deixava ainda assim de ter existido - apenas era transferido para terceiro, como se existisse um mecanismo sub-rogatório de seguro. Em suma, afigura-se-nos estarem preenchidos os requisitos objetivos do tipo de crime; bem assim como os subjetivos, dado que os factos revelam que o Arguido atuou de forma livre, voluntária, com consciência da ilicitude e representando e querendo levar os serviços públicos a assumirem o custo correspondente à comparticipação do valor de cada medicamento prescrito, num total de € 98.057,70, em benefício ilegítimo do/as utentes. Não pode assim deixar o Arguido de ser condenado pela prática do crime em apreço: burla qualificada, previsto e punível ao abrigo do disposto nos artigos 217.º/1 e 218.º/2 alínea
- a)CPenal, por referência ao artigo 202.º alínea
- b)do mesmo diploma”. 4. 2. O crime de burla. O crime de burla está inserido no capítulo dos crimes contra o património em geral e está previsto, cfr. artigo 217.º CPenal, para a situação de “quem com a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo através de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”. Requisitos deste tipo legal surgem, assim: uma actividade enganadora; a intenção de obter um enriquecimento ilegítimo; a prática de actos pelo enganado; o prejuízo patrimonial do enganado ou de outrem; o duplo nexo causal, entre a actividade enganadora do agente e o erro do enganado e entre estes actos e o prejuízo patrimonial. A conduta enganadora deve ser adequada a produzir um erro no sujeito passivo, deve ser a causa do erro, pressupondo um nexo de causalidade entre ambos. Para que o engano seja causa adequada a produzir o erro é suficiente que possa exercer influência no ânimo do sujeito passivo. O meio enganador não é, no entanto, suficiente; torna-se necessário que ele consubstancie a causa do erro, em que se encontra o burlado. Como da mesma forma não será suficiente a simples verificação do estado de erro; necessário, será, ainda, que nesse engano resida a causa da prática pelo enganado dos actos donde decorre o prejuízo patrimonial. O crime de burla, enquanto crime de dano, consuma-se com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo da infracção ou de terceiro, que passa, então, por aquele apontado duplo nexo de imputação objectiva: entre a conduta do agente e a prática pelo burlado dos actos tendentes a uma diminuição do património e, depois, entre estes e a efectiva verificação do prejuízo. O engano é o mais melindroso dos elementos deste tipo legal, se bem que seja, em simultâneo, o decisivo. É ele que individualiza o crime de burla em face das restantes figuras de enriquecimento ilegítimo. Enganar é fazer crer a alguém, por acção ou de qualquer forma concludente, algo que não é verdade. Por sua vez, a par da idoneidade do meio enganador, objectivamente apreciada, deve-se tomar em consideração a personalidade do burlado. Aquilo que pode não revelar idoneidade como meio para enganar a generalidade das pessoas, pode-o assumir, no caso concreto, em face da particular credulidade ou falta de resistência do burlado, vg, mercê da fragilidade intelectual ou inexperiência ou de especiais relações de confiança para com o agente. “Com efeito, na burla assiste-se a um dispositivo de estratagemas, à organização de enganos, a um certo cenário (mise-en-scène) que tem por fim dar crédito à mentira e enganar terceiros, segundo Garraud, citado pelo eminente penalista Prof. Beleza dos Santos, in estudo publicado na RLJ, Ano 76, n.º 2760, 278. O que verdadeiramente distingue o dolo civil do dolo criminal, na esteira de Chauveau e Hélie, ali citados, págs. 275, é que no dolo civil se compreendem as manhas e artifícios que, embora, de per si, censuráveis, são no entanto empregados menos com o intuito de prejudicar outrém, do que no interesse de quem faz uso deles. É nessa categoria que se vem a integrar os actos mentirosos nos contratos, o exagero do preço ou das qualidades do objecto da venda. A lei penal não atingiu essa imoralidade, por ser mais fácil a defesa contra ele e toda a tentativa de representação prejudicar a segurança das convenções. O dolo criminal não se manifesta somente pela simulação, pela manha, pois na burla se procura enganar, enredar, prejudicar terceiros. A astúcia, pressuposto de resto já consagrado no artigo 148º C Penal helvético, para configuração do crime de burla, com descritivo típico em tudo similar ao do nosso C Penal actual, é algo que acresce à mentira, à dissimulação, ao silêncio, com carácter artificioso, reforçado habilmente com factos, atitudes e aproveitamento de circunstâncias que a tornem particularmente credível – nota 2, pág. 307. A astúcia é um meio de enganar, com especial habilidade, direccionada ao aproveitamento ou mesmo criação de condições que lhe confiram particular credibilidade. O embuste não tem que ser sofisticado, rebuscado, altamente engenhoso só apreensível por pessoas superiormente dotadas, deixando sem protecção (…) o cidadão medianamente inteligente, pois o que se pretende é que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, seja idóneo a enganar a boa fé da vítima, de modo a convencê-la a praticar actos em seu prejuízo, limitando-se ao que se torna necessário ao seu objectivo”. 1 O erro entende-se como o estado psicológico de falsa representação da realidade, consequência do engano e causa do acto de disposição patrimonial. Não é, no entanto, qualquer erro que o crime de burla pressupõe. O erro, aqui, tem de ser provocado astuciosamente, de forma fraudulenta. Maliciosamente era a expressão utilizada no já citado tipo legal previsto no nº. 4 do artigo 450.º C Penal de 1886. Na actividade de apreciação do preenchimento dos elementos do tipo legal de burla, há que com muito cuidado apreciar e avaliar as palavras e declarações expressas, os actos concludentes e os silêncios, pois que o engano pode ser produzido por omissão. O acto concludente ou engano implícito, assume a maioria das vezes uma conduta do agente que leva associada ou implícita a ideia de que vai cumprir a contraprestação, mas em que na realidade tal propósito não existe e a sua aparência outra finalidade não tem senão a de induzir em erro o ofendido. 2 Eis, o artifício fraudulento. 4. 3. A isto que contrapõe o arguido? Invocando a violação, na decisão recorrida, dos artigos 217.º/1, 218.º/2 alínea
- a)e 202.º alínea
- b)CPenal, diz o arguido que, - não se verifica erro ou engano astuciosamente provocado, - existem dúvidas sobre o prejuízo efetivo do SNS, - não se verifica actuação com intenção de prejudicar o Estado e não se verifica o dolo. Estrutura o arguido este seu entendimento na afirmação de que se verifica uma ausência de intenção fraudulenta, se verifica a licitude das prescrições do ponto de vista clínico, se verifica a total ausência de mecanismos de controlo por parte do SNS, e uma incerteza sobre o dano patrimonial efetivo sofrido pelo Estado. Diz o arguido que a decisão recorrida, - interpreta de forma alargada o conceito de "astúcia", sem que tenha havido necessariamente um esquema fraudulento sofisticado, mas sim a exposição de uma lacuna no sistema - dir-se-ia tão evidente que parece intencional; - assume um nexo de causalidade demasiado direto entre a ação do médico e o prejuízo, sem dar o devido peso às falhas de controlo por parte do próprio SNS. - infere a intenção de enriquecimento ilegítimo de forma primária da ação em si, sem apresentar outras provas conclusivas desse propósito fraudulento, numa clara violação das regras legais da prova indirecta ou por presunção; - não cumpre integralmente os requisitos para a caracterização do crime de burla, nomeadamente no que concerne à natureza da astúcia, à causalidade do prejuízo e à prova da intenção específica de defraudar. Defende o arguido na linha da decisão de 1.ª instância que, - não se verifica erro ou engano astuciosamente provocado, porque, - ali se considerou que as receitas correspondiam a actos clínicos verdadeiros e argumentou-se que não houve qualquer erro ou engano astuciosamente provocado pelo médico que tivesse como consequência a aplicação da comparticipação pela farmácia; - o arguido nunca indicou nas receitas que os beneficiários sofriam de diabetes tipo 2 com IMC superior a 35 kg/m2, nem instruiu os doentes para o fazerem na farmácia; - ali se entendeu que cabia ao médico diagnosticar e prescrever, e à farmácia verificar as condições de comparticipação, salientando-se que nem a farmácia nem o Centro de Conferência de Faturas (CCF) tinham forma de confirmar se os utentes podiam ou não beneficiar da comparticipação, devido à proteção de dados clínicos - existe uma falha no controlo da comparticipação no sistema do SNS e não uma ação ardilosa do médico; - ali se sublinhou que o INFARMED limitou a comparticipação do medicamento, e não a sua prescrição – o Liraglutido poderia ser prescrito para outras condições (como a obesidade), mesmo sem comparticipação do SNS; - a prescrição efetuada pelo arguido foi clinicamente justificada para os seus pacientes com obesidade, independentemente da comparticipação; - ali se entendeu que não se vislumbrava o recurso a qualquer meio astucioso para induzir em erro os técnicos do SNS relativamente ao pagamento de comparticipações que não eram devidas; - o processo permitiu perceber que não é necessária qualquer tipo de astúcia ou engano para que o sistema de dispensa de medicamentos faculte ao cidadão o fármaco em questão com comparticipação pelo SNS; - isto sucede porque o Estado assim quis que ocorresse e, mesmo depois de se considerar lesado, até hoje não instituiu um mecanismo eficaz de controlo da dispensa em farmácia deste tipo de medicamentos por razões que não se entendem e que só o Estado poderá explicar, mas que certamente beneficia os laboratórios e os doentes obesos; - o arguido apenas prescreveu um medicamento de forma clinicamente apropriada, utilizando um formulário que era e é o padrão do SNS; - a prescrição manual é admitida, apenas, em casos muitos específicos, devendo os médicos utilizar a prescrição eletrónica ou a prescrição materializada, não sendo correcta a conclusão da decisão recorrida de que o argui poderia ter prescrito o medicamento em questão de forma manual dado que nenhuma das situações legalmente previstas se verificaram. Por outro lado, diz o arguido que existem dúvidas sobre o prejuízo efetivo do SNS, retomando também, aqui o entendimento da decisão que decretou a sua absolvição: - os contratos secretos entre INFARMED e o laboratório ..., criaram dúvidas sobre se o SNS teve efetivamente prejuízo com a aplicação da comparticipação, porquanto tais acordos previam um tecto máximo de vendas e eventuais reembolsos; - devido a esses acordos de payback, o dano patrimonial ao SNS não foi comprovado; - a decisão recorrida entendeu que existiu prejuízo, mesmo sem cuidar de apurar se os autos revelam esse prejuízo face à existência desses acordos de payback, entendendo que a existência de posteriores reembolsos é irrelevante, argumentação que carece de lógica; - os tais acordos de payback permitem perceber que o Estado se defendeu e bem de previsíveis volumes elevados de comparticipação do medicamento, reconhecendo não só a mais-valia desse medicamento no tratamento da obesidade, mas também a inexistência de um verdadeiro mecanismo de controlo da prescrição desse mesmo medicamento; - as “más-línguas” diriam que existe uma clara intenção de não limitar a prescrição do medicamento, salvaguardado que está o risco de prejuízo para o Estado através dos tais acordos de payback; - não foi feita prova da existência de efetivo prejuízo para o Estado. E, finalmente defende o arguido que não se verifica actuação com intenção de prejudicar o Estado e não se verifica o dolo. Para o que alinha o seguinte raciocínio: - nas suas declarações finais na audiência de julgamento, referiu que tudo o que fez foi para ajudar e tratar a saúde dos seus doentes, sem qualquer intenção de prejudicar o Estado; - a sua intenção era e é terapêutica, não tendo agido com o dolo específico de causar prejuízo patrimonial ao SNS; - a decisão recorrida fazendo uso das regras de experiência comum, conclui que o arguido não podia não saber as regras de comparticipação do medicamento e os custos que isso traria para o Estado; - neste tema da prescrição medicamentosa e comparticipação de medicamentos não se afigura correcto o recurso às regras de experiência “comum” pois falta ao julgador essa mesma experiência comum sobre a atividade médica e aquilo que são os conhecimentos dos profissionais de saúde sobre preço de medicamentos e regras de comparticipação; - ao contrário, as regras de experiência comum aquilo que nos dizem é que os médicos não conseguem ter presente o preço dos medicamentos que prescrevem, precisamente porque a sua intervenção é técnica, com intuitos terapêuticos, na procura de dar ao paciente a melhor solução para os seus problemas de saúde - as questões financeiras não são parte integrante do raciocínio clínico; - as testemunhas ouvidas em julgamento foram unânimes em referir que o custo do medicamento não era abordado em consulta; - o que os factos provados permitem constatar é que foi a ausência de um sistema eficaz de controlo por parte do SNS para verificar as condições de comparticipação que permitiu os pagamentos alegadamente indevidos; - a criação posterior de um alerta no sistema eletrónico de prescrição sugere que o sistema anterior tinha deficiências; - o Estado tem mecanismos legais para controlar eficazmente a verificação das condições de comparticipação, mas, por alguma obscura razão, entendeu não as implementar no caso concreto do Liraglutido, eventualmente porque não tem prejuízo com essa comparticipação considerando os termos do acordo de payback que celebrou com o laboratório farmacêutico; - o acórdão da 1.ª instância mencionou que a prescrição respeitou as exigências legais contidas nos artigos 5.º, 6.º e 9.º da Portaria 224/2015 – e, efetivamente assim foi, os autos revelam que o arguido cumpriu os requisitos legais da prescrição; - a decisão recorrida interpretou incorrectamente as regras legais contidas no citado diploma legal ao concluir que o medicamento em questão poderia ser adquirido com recurso a receita manual e que essa receita não necessitaria de ter inscrito o n.º de utente do SNS do paciente. 4. 4. Aproximação ao caso concreto. Para um mais correcto e cabal enquadramento e compreensão da realidade subjacente à questão da comparticipação de medicamentos por parte do SNS, passamos a transcrever o que da decisão recorrida, a este propósito, de forma absolutamente pertinente e esclarecedora, consta: “Quanto ao funcionamento da comparticipação, veja-se que à data em que se iniciou a conduta do arguido vigorava o Decreto Lei 48-A/2010, de 13/05, que aprovou o regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, que consta do anexo I (artigo 2º), vigente desde 1 de junho de 2010 (artigo 10º). Do artigo 1º desse anexo I consta a definição do objeto do diploma, que para o que aqui releva está definido desta forma, no seu nº 1: “(…) o regime de comparticipação do Estado no preço dos medicamentos prescritos aos utentes do Serviço Nacional de Saúde (SNS) e aos beneficiários da Direcção-Geral de Protecção Social aos Funcionários e Agentes da Administração Pública (ADSE)”. De acordo com o artigo 3º do diploma, sob a epígrafe “acesso à comparticipação de medicamentos”, estatui-se que “os utentes do SNS e os beneficiários da ADSE apenas beneficiam de comparticipação quanto aos medicamentos prescritos em receita médica destinada a esse fim, de acordo com o modelo aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da saúde”. No Capítulo II, que figura sob a epígrafe “regimes de comparticipação de medicamentos”, há uma Secção I, intitulada “Regime geral de comparticipação de medicamentos”, artigos 4.º a 18.º, e uma Secção II, intitulada “Regimes especiais de comparticipação”, artigos 19.º e 20.º. Dentro do “regime geral de comparticipação de medicamentos”, há quatro escalões, a saber, os escalões A, B, C e D, cujos níveis de comparticipação eram, respetivamente, 95%, 69%, 37% e 15%. A decisão sobre o pedido de comparticipação do medicamento é da competência do membro do Governo responsável pela área da saúde, na sequência de um procedimento instruído pelo INFARMED e objeto de publicitação, artigos 7.º a 14.º. Dentro dos “regimes especiais de comparticipação”, relevam os artigos 19.º e 20.º, que nos dizem que regimes especiais são esses: - o artigo 19.º trata da “comparticipação em função dos beneficiários”, ou seja, pensionistas cujo rendimento total anual não exceda determinados valores fixados, n.º 1; - o artigo 20.º trata da “comparticipação em função das patologias ou de grupos especiais de utentes”, em que a comparticipação se refere ao preço de medicamentos utilizados no tratamento de determinadas patologias ou por grupos especiais de utentes, definida por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde, e que pode ainda ser restringida a determinadas indicações terapêuticas fixadas no diploma que estabelece a comparticipação, n.ºs 1 e 2. No caso do Liraglutido/Victoza, percebe-se claramente da leitura do “relatório de avaliação do pedido de comparticipação” mencionado no facto n.º 36 que se trata de medicamento aprovado para esse efeito ao abrigo do regime geral de comparticipação, pela expressa menção ao artigo 4.º/2 alínea
- a)do Anexo I. O Decreto Lei 48-A/2010, de 13/05 foi entretanto sofrendo alterações que não relevam para o caso que nos ocupa, exceto na alte