Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 06P2049 Nº Convencional: JSTJ000 Relator: RODRIGUES DA COSTA Descritores: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE AVULTADA COMPENSAÇÃO ECONÓMICA MATÉRIA DE FACTO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA IN DUBIO PRO REO Nº do Documento: SJ200609280020495 Data do Acordão: 09/28/2006 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO UM E NEGADO PROVIMENTO A OUTRO Sumário : I - Para qualificar o tráfico de estupefacientes em função da «avultada compensação remuneratória» é necessário demonstrar, ainda que aproximadamente, a envergadura do benefício, não se exigindo, é certo, uma contabilidade rigorosa, que será difícil de detectar numa actividade clandestina, mas impondo-se que a conclusão se extraia de dados seguros, sendo que essa conclusão não se pode tirar só do volume da droga que está em jogo, porque há toda uma série de condicionantes a atender, como a posição que o agente ocupa no negócio (se é dono, ou se é intermediário e que tipo de intermediário), que espécie de comparticipação nos proveitos é que vai obter (lucros, remuneração fixa), etc. II - Presumir do volume de negócios em jogo e da latitude de poderes do recorrente no que se refere ao domínio da acção que ele iria obter avultada compensação remuneratória é extrair uma presunção contra reo e, portanto, uma forma de violar o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32.º, n.º 2, da CRP, ou o princípio in dubio pro reo, que é outra vertente do mesmo princípio. III - O facto da 1.ª instância ter dado como provado que «o recorrente visava alcançar um lucro pecuniário avultado» constitui um facto conclusivo que não deve ser levado em conta, devendo ter-se por não escrito - cf. art. 646.º, n.º 4, do CPC. Decisão Texto Integral: I. RELATÓRIO 1. Na ...ª Vara Criminal de Lisboa, no âmbito do processo comum colectivo n.º .../03.9.TD.LSB, foram julgados os arguidos AA, BB, CC, DD e EE, todos identificados nos autos, acusados de:
(1998)e regressou a Portugal, após separação do cônjuge, em 2000. Em Portugal adquiriu casa própria, um T3 com boas condições de habitabilidade, mas inserida num bairro onde a população, maioritariamente de origem africana, revela níveis de precariedade económica acentuados, se registam práticas de índole marginal e um elevado grau de conflituosidade social. Mantém em Nice a sua habitação, onde coabitam os seus irmãos, filha e duas outras crianças por si adoptadas. Os irmãos estão a assegurar o processo educativo dos seus filhos, duas raparigas de 13 e 16 anos e um rapaz de 4 anos. Dispõe de ajuda do Estado Francês para educar os filhos e para manter a habitação naquele país. Em ambiente prisional registou duas repreensões e um louvor, tendo recebido visitas regulares dos familiares. Participa em actividades recreativas e culturais, frequenta aulas de língua portuguesa e ocupa-se laboralmente numa das oficinas. O Arguido EE viveu com os pais, naturais de Cabo Verde e emigrados em Portugal, desde 1972, até aos seis anos de idade. Após a separação do casal e face à situação económica precária em que a mãe se encontrava, EE ficou entregue aos cuidados do seu padrinho, até aos 10 anos de idade. Após voltou para junto da mãe, e dos outros filhos. Em período escolar, EE estudou até ao 6º ano, não concluindo este ciclo. Na adolescência iniciou actividade laboral, na construção civil. Cumpriu o Serviço Militar Obrigatório, integrado a Marinha. Estabeleceu o primeiro relacionamento com a Arguida BB. Após a separação e o regresso a Portugal voltou para o agregado da mãe e irmãos. Presentemente, tem dois filhos menores. Não exerce actividade laboral. Iniciou-se no consumo de estupefacientes há 3 anos tendo recorrido, entretanto, a apoio psicoterapêutico. 9.2. Factos dados como não provados: Que desde o ano de 1998 e até terem sido detidas à ordem destes autos, em 4 de Julho de 2004, as arguidas AA e BB não desempenharam em Portugal qualquer actividade lícita geradora de proventos. Que os lucros da Arguida AA auferia pelas vendas de roupa e calçado em Cabo Verde eram de valor diminuto. Que a Arguida AA tivesse apenas uma banca no mercado de Cabo Verde Que pelo menos a partir de Julho de 1999 e até Julho de 2004, as arguidas AA e BB dedicaram-se, em conjunto, ao tráfico de estupefacientes, designadamente cocaína, de cariz internacional, sendo as responsáveis pelo planeamento, organização e concretização das operações do tráfico. Que tais operações consistiam em viajarem, uma ou outra, para o Brasil para aí adquirirem os estupefacientes, que, depois, transportavam, por via aérea, até Lisboa, em malas que constituíam bagagem de porão, através do recurso a indivíduos por elas contratados para o efeito, vulgo “correios de droga”. Que de Lisboa a cocaína era transportada nas mesmas malas, ainda por via aérea, em voo seguinte ao realizado do Brasil, para Cabo Verde. Que no indicado período e daquela forma as referidas arguidas concretizaram vários transportes de cocaína do Brasil para Lisboa e Cabo Verde, em número não apurado, tendo, depois, de modo também não apurado, procedido à comercialização daquele produto estupefaciente, o que lhes permitiu auferir elevados proventos económicos. Que na prossecução dessa actividade, quer a arguida AA, quer a arguida BB, viajavam frequentemente para o Brasil, mais vezes a primeira arguida, onde, após aí adquirirem os estupefacientes, preparavam e controlavam o seu transporte até Lisboa e desta cidade para Cabo Verde. Que de Cabo Verde os estupefacientes eram, mais tarde, exportados para outros países do continente europeu. Que as arguidas adquiriam no Brasil grande quantidade de peças de roupa e calçado, que transportavam nas malas onde escondiam a droga ali adquirida, para dissimular o seu transporte. Que a aquisição dessas peças de roupas e calçado servia como justificação do motivo das viagens realizadas, relacionando-as com a comercialização desses artigos em Cabo Verde. Que nessas viagens algumas das malas registadas em nome dos passageiros contratados pelas arguidas para o transporte dos estupefacientes apenas traziam peças de roupa. Que as malas que eram transportadas em nome das arguidas apenas traziam peças de roupa por forma a estas não correrem riscos de virem a ser detidas pelo transporte dos estupefacientes. Que a comercialização das peças de roupa adquiridas no Brasil era utilizada pelas arguidas AA e BB para justificaram os câmbios que efectuavam em Lisboa de escudos e euros por dólares dos EUA. Que no indicado período temporal, as arguidas AA e BB sempre na prossecução dessa actividade de tráfico, deslocavam-se a casas de câmbios sitas em Lisboa onde efectuavam o câmbio de escudos e de euros por dólares dos EUA na posse de quantias monetárias, quantias essas provenientes das vendas dos estupefacientes. Que estas operações de câmbio se destinavam a permitir o prosseguimento da sua actividade, nomeadamente para voltarem a adquirir mais cocaína no Brasil, bem como as referidas peças de vestuário e calçado. Que as arguidas AA e BB, e o arguido EE realizaram os seguintes câmbios, que se apresentam discriminados por ano, mês e dia, valor da operação (em USD), valor cambiado (em escudos $, ou euros €), local do câmbio e autor do mesmo. 1999 Julho Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 19 Compra USD 792.000$ GG – Aeroporto AA Setembro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 5 Compra USD 950.500$ GG – Aeroporto BB Outubro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 24 Compra USD 1.000.000$ GG – Aeroporto AA 2000 Maio Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 21 Compra USD 2.260.750$ GG – Aeroporto AA Julho Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 2 Compra USD 1.055.750$ GG – Aeroporto AA Setembro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 17 Compra USD 999.500$ GG – Aeroporto AA 2001 Janeiro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 7 Compra USD 999.911$ GG – Aeroporto AA Fevereiro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 21 Compra USD 1.519.600$ GG – Aeroporto AA Março Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 4 Compra USD 1.519.600$ GG – Aeroporto AA Maio Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 20 Compra USD 1.000.180$ GG – Aeroporto AA Junho Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 26 Compra USD 1.638.400$ GG – Aeroporto AA Agosto Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 5 Compra USD 1.495.600$ GG – Aeroporto AA 5 Compra USD 1.495.600$ GG – Aeroporto AA 5 Compra USD 2.990.600$ GG – Aeroporto BB 31 Compra USD 5.704.238$ GG – Aeroporto AA Setembro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 2 Compra USD 1.000.173$ GG – Aeroporto BB 27 Compra USD 1.002.300$ GG – Aeroporto BB Outubro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 8 Compra USD 10.000.017$ GG – Aeroporto BB 9 Compra USD 1.100.400$ GG – Aeroporto AA 20 Compra USD 2.274.600$ GG – Aeroporto AA 23 Compra USD 7.992.870$ GG – Aeroporto BB 23 Compra USD 1.999.895$ GG – Aeroporto BB 27 Compra USD 3.404.100$ GG – Aeroporto AA 30 Compra USD 1.791.910$ GG – Aeroporto BB Dezembro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 7 Compra USD 571.350$ GG – Aeroporto AA 9 Compra USD 790.825$ GG - Aeroporto AA 2002 Fevereiro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 21 Compra USD 11.622 GG – Aeroporto BB Outubro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 19 Compra USD 4.428,50 GG – Aeroporto BB 2004 Janeiro Dia Operação Valor Valor Cambiado Agência Cliente 25 Compra USD 2.999,70 GG – Aeroporto AA Que as notas entregues para câmbio eram transportadas dentro de mochilas. Que o arguido EE sabia que as quantias que lhe eram entregues tinham proveniência ilícita, designadamente no tráfico de estupefacientes. Que a arguida AA realizou em 2001, na Agência GG, sita no Aeroporto Amílcar Cabral, na Ilha do Sal, em Cabo Verde, câmbios de quantias monetárias de elevado valor, entregando escudos portugueses que converteu em escudos cabo-verdianos, em montantes não apurados. Que para a aquisição no Brasil das peças de roupa e calçado as arguidas gastavam pouco dinheiro, nunca quantias superiores a € 15.000 . Que os proventos obtidos pelas arguidas AA e BB na actividade de tráfico de estupefacientes eram, por um lado, reinvestidos na aquisição de dólares para compra de mais estupefacientes e, por outro, na aquisição de bens imóveis e em depósitos efectuados em contas bancárias abertas em nome das arguidas. Que o Arguido DD depositou na conta nº ..., da Caixa Geral de Depósitos quantias monetárias provenientes do tráfico de estupefacientes e que lhe eram entregues pela arguida AA para o arguido proceder ao seu depósito. Que as contas tituladas pela Arguida BB se destinavam a receber o dinheiro relativo ao tráfico de estupefacientes, ou que os depósitos nessas contas eram provenientes de vendas de estupefacientes. Que foi com os proventos obtidos na actividade de tráfico de estupefacientes que os Arguidos compraram a referida fracção U, inscrita na matriz sob o artigo ... da Repartição de Finanças do Lumiar, e descrita na 7ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o nº 2007. Que os veículos de matrícula ...e ... foram comprados com dinheiro proveniente da venda de droga. Que a fim de transportarem os estupefacientes de Lisboa para Cabo Verde de forma a não levantarem suspeitas as arguidas AA e BB contavam com a ajuda, ainda que involuntária, de MM, funcionário em Lisboa da Companhia TACV – Transportes Aéreos de Cabo Verde, e responsável pelo “check in” dessa companhia no Aeroporto de Lisboa. Que as arguidas, sempre que não dispunham de um “correio” para transportar para Cabo Verde o estupefaciente que angariavam no Brasil e que o “correio” trazia até Lisboa, ou mesmo quando dispunham do “correio” para esta última viagem mas tinham excesso de peso na bagagem a transportar pelo “correio”, contactavam, pessoalmente ou por telefone, o referido MM para que este diligenciasse junto de outros passageiros do voo para Cabo Verde a fim de obter destes anuência ao transporte do excesso de bagagem das arguidas, excesso que era pago aos passageiros por alguém em Cabo Verde. Que a Arguida BB delineou a operação de transporte de droga consumada em 04.07.2004 Que as operações de câmbio efectuadas nos dias 4, 6 e 21 de Junho de 2004 pela arguida BB, no valor total de $ 150 0 USD se destinavam a vir a comprar no Brasil cocaína e artigos de vestuário e calçado. Que o propósito da arguida BB em não viajar, no regresso, na companhia da arguida CC, era o de não ter que responder pela posse da cocaína transportada por esta caso tal produto viesse a ser detectado pelas autoridades. Que entre os dias 27 a 30 de Junho, a Arguida Augusta utilizou para os contactos telefónicos com a arguida CC o telefone com o nº ..., instalado na sua casa, sita em Achadinha de Baixo, Praia, e o telefone com o nº ..., pertença de PP, conhecido do arguido DD. Que as facturas apreendidas se reportavam à aquisição do vestuário e calçado transportado nas malas e apreendido que fora efectuada no Brasil pela arguida BB, tendo esta utilizado os dados de identificação da arguida CC. Que as contas bancárias de que eram titulares as arguidas AA e BB se destinavam à guarda de parte dos proventos que auferiam na actividade de tráfico de droga. Que a Arguida CC fez o transporte a pedido da Arguida BB. Que os arguidos AA, BB e EE sabiam que as quantias monetárias (escudos, euros e escudos cabo-verdianos) que, por sua ordem, foram cambiadas em dólares dos EUA eram provenientes do tráfico de estupefacientes e que as estavam a introduzir no circuito comercial normal como se de verbas licitamente obtidas se tratassem. Que com tal conduta visaram e lograram tais arguidos disfarçar e iludir a origem das quantias em causa, dificultando, assim, a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência. Que as arguidas AA, BB e DD sabiam que as quantias monetárias (escudos, euros e escudos cabo-verdianos) que depositaram nas contas bancárias de que eram titulares eram provenientes do tráfico de estupefacientes e que as estavam a introduzir no circuito comercial normal como se de verbas licitamente obtidas se tratassem. Que com tal conduta visaram e lograram tais arguidos disfarçar e iludir a origem das quantias em causa, dificultando, assim, a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência. Que os arguidos AA, BB e DD ao terem comprado a fracção do prédio sito na Azinhaga Torre do Fato com proventos que sabiam ser derivados do tráfico de estupefacientes igualmente sabiam que, dessa forma, estavam a introduzir no circuito comercial normal quantias monetárias como se de verbas licitamente obtidas se tratassem. Que com tais condutas visaram e lograram os arguido AA, BB e DD disfarçar e iludir a origem das quantias em causa, dificultando, assim, a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência. Que o veículo ... tenha sido adquirido com quantias monetárias provenientes do tráfico de estupefacientes Que as quantias monetárias e os veículos automóveis apreendidos nos autos eram provenientes do tráfico de cocaína. Que as arguidas AA e BB alcançaram lucros pecuniários avultados com a actividade de tráfico de estupefacientes. Que com a comercialização da cocaína apreendida a Arguida BB visava alcançar um lucro pecuniário avultado. Que a cocaína apreendida seria vendida a, pelo menos, € 42 o grama, o que permitiria auferir quantia não inferior a € 2.039.478 (dois milhões, trinta e nove mil e quatrocentos e setenta e oito euros). Que a Arguida também adquiria mercadoria noutros países e a enviava para Cabo Verde. Que a arguida AA era possuidora de mais de 10 (dez) bancas em mercados de Cabo Verde. Quais as quantidades de mercadoria que a Arguida AA enviava para Cabo-Verde, nomeadamente se eram “grandes quantidades” 10. Questões a decidir: - A qualificação dos factos relativamente à recorrente AA; - A medida da pena em ambos os recursos. 10.1. Antes de mais, vejamos rapidamente a questão prévia da competência deste Tribunal, aflorada pelo Ministério Público neste Supremo, a que no entanto deu resposta no sentido da competência do STJ para o conhecimento de ambos os recursos. A recorrente CC invocou o erro notório na apreciação da prova. Porém, o que ela denomina de erro notório não passa de um erro de direito. É que ela impugna tão só a medida da pena, confrontando-a com a dos outros arguidos. E, postas em relevo as condutas de uns e outros, conclui que o tribunal «a quo» não usou de proporcionalidade (ou de equidade) na aplicação das penas, punindo-a a ela com uma pena demasiado severa em relação às das outras co-arguidas. A isso apelida ela, como se disse, de erro notório na apreciação da prova, mas é evidente que, a haver erro, ele é de direito. De onde que este Tribunal é competente para o conhecimento (também) do seu recurso, competência que, aliás, nunca a recorrente contestou. 10.2. A recorrente AA foi condenada por crime de tráfico qualificado em razão da alínea
- c)do art. 24.º do DL 15/93, ou seja, por, pressupostamente, se preparar para obter avultada compensação remuneratória. Há, pois, que reverter à factualidade provada para vermos se ocorre a aludida circunstância modificativa agravante. No n.º 68 dos factos provados, o tribunal «a quo» deu como provado que a recorrente «visava alcançar um lucro pecuniário avultado». Para tanto, a decisão recorrida partiu só do facto concreto da operação de transporte de 48.559,236 grs. de cocaína do Brasil para Portugal, em que a recorrente apareceu a dominar todo o processo, orquestrando a actividade dos demais intervenientes, nomeadamente da sua filha NN e da co-arguida CC. Com efeito, para além desse facto, nada de concreto se provou (vejam-se os factos não provados), valendo a pena ver, a tal propósito, o que consta da fundamentação de facto e de direito da decisão recorrida: A) No que toca aos factos: A acusação tem no seu início uma série de factos imputados às Arguidas cuja descrição não se encontra suficientemente concretizada. A utilização de adjectivos genéricos na descrição de uma actividade, continuada no tempo, de tráfico internacional de estupefacientes leva à inexistência de factos concretos que consubstanciem a acusação. Nessa parte a investigação levada a cabo em sede de inquérito não logrou concretizar o número de viagens, de transportes de droga, as quantidades ou natureza da droga, ou os montantes envolvidos. Aliás, estando a acusação relacionada com o crime de branqueamento de capitais, a investigação ao invés de partir do tráfico para o referido branqueamento, assentou as suas premissas nas operações cambiais, para as quais não encontrou justificação, associando-a assim ao acto de tráfico interceptado que generalizou como única actividade que poderia justificar tais câmbios. Assim colocada a prova em audiência não foram apresentados quaisquer elementos probatórios relativos à imputada actividade de tráfico no período anterior ao transporte interceptado, não sendo possível ao Tribunal concluir por tal actividade (insuficientemente concretizada) apenas pelo volume de dinheiro movimentado. Importa salientar que de diversos documentos e testemunhos foi possível concluir que a Arguida AA desenvolve, efectivamente, comércio de roupa e de câmbio em Cabo Verde, não sendo, contudo, possível conferir a tais actividades a dimensão pretendida pela defesa uma vez que foi manifesto que, nos últimos anos, para a Arguida as exportações de Portugal para Cabo Verde se reduziram drasticamente, sendo hoje muito residual a actividade da venda de roupa, com poucas bancas e pouca capacidade de penetração no mercado perante a concorrência dos comerciantes de origem chinesa. B) E a dado passo da fundamentação de direito: Sem dúvida que qualquer das três Arguidas praticou um crime de tráfico. A Arguida AA, enquanto dominadora de todo o processo de transporte, que orquestrou enviando a sua filha para o preparar no Brasil e angariou a Arguida CC para o materializar, transportando as malas com a cocaína do Brasil para Cabo Verde, passando por Lisboa, “transportou” a cocaína. Fê-lo de forma consciente e deliberada pelo que praticou o crime de tráfico. No seu caso, contudo, não restam dúvidas que, enquanto mentora, organizadora, da operação , a Arguida AA só o podia fazer com vista à obtenção de lucro. Ora, ensina-o a experiência comum que, tendo em conta a quantidade envolvida, 48.559,236 gramas de cocaína, tal lucro seria naturalmente avultado. Por isso, impõe-se a agravação do tipo preenchido com a conduta da Arguida. Ora, este raciocínio não pode ser acolhido com tal simplicidade. Com efeito, não se deu como provado que a recorrente fosse a dona do negócio, mas tão-só a mentora da operação de transporte de cocaína, organizando-a, dirigindo-a e instruindo a filha, que teve participação directa nos factos, bem como agenciando a arguida CC para servir de transportadora, em suma acompanhando o processo em todos os seus passos até ao desembarque em Lisboa e posteriormente encaminhando a droga (o que não foi conseguido devido à intervenção policial) até Cabo Verde. Se se não pode negar o carácter dirigente da actividade prosseguida pela recorrente, a verdade é que não se pode afirmar, a não ser como conclusão desarreigada dos respectivos factos, que ela fosse a dona do negócio, ou sequer a principal ou uma das principais beneficiárias. Por outro lado, também se desconhece totalmente que proveitos é que ela iria tirar da operação, assim como se não sabe com que dinheiro é que ela realizou a dita operação e até que contrapartida foi oferecida pela recorrente à co-arguida CC pelo transporte. Em suma, sob tal aspecto não se sabe absolutamente nada. Ora, seja qual for a concepção que se perfilhe sobre o que deve entender-se por «avultada compensação remuneratória» - e a jurisprudência do STJ tem oscilado sobre esta matéria, ora recorrendo a conceitos legais que foram estabelecidos para os crimes patrimoniais, ora evitando a similitude com esses crimes – o certo é que, não se tendo apurado nenhuma das circunstâncias referidas, não se pode qualificar o crime pelo facto de a recorrente projectar um ganho avultado com a operação. Para isso sempre seria necessário demonstrar, ainda que aproximativamente, a envergadura do benefício, não se exigindo, é certo, uma contabilidade rigorosa, que será difícil de detectar numa actividade clandestina, mas impondo-se que a conclusão se pudesse extrair de dados seguros. Ora, essa conclusão não se pode tirar só do volume da droga que está em jogo, porque há toda uma série de outras condicionantes a atender, como a posição que o agente ocupa no negócio (se é dono, ou se é intermediário e que tipo de intermediário), que espécie de comparticipação nos proveitos é que vai obter (lucros, remuneração fixa), etc. Sabendo-se que a recorrente ocupou um lugar que lhe permitiu o domínio completo da acção de transporte de uma quantidade bastante significativa de cocaína do Brasil para Portugal, demonstrando latitude suficiente para associar a filha e angariar um terceiro, que serviu de correio, não se sabe todavia se agiu por conta própria, se a mando e, neste caso, em que modalidade, sabendo-se pela experiência comum destes casos que o tráfico de droga implica normalmente uma escala de intermediários entre o dono do negócio e o mais ínfimo vendedor. Nestas circunstâncias, presumir do volume de negócio em jogo e da latitude da recorrente no que se refere ao domínio da acção que ela iria obter avultada compensação remuneratória, é extrair uma presunção contra reum e, portanto, uma forma de violar o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 32.º, n.º 2 da Constituição, ou o princípio in dubio pro reo, que é outra vertente do mesmo princípio. Como vimos anteriormente, o tribunal «a quo» deu como assente, no n.º 68 dos factos provados, que a recorrente visava alcançar um lucro pecuniário avultado. Mas, como se disse, tratando-se, no caso, de um facto conclusivo, que se limita a traduzir por palavras não exactamente coincidentes o conceito referido legalmente e nessa medida sendo uma conclusão de direito, ele não será levado em conta. «Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito» – art. 646.º, n.º 4 do CPC, aplicável supletivamente. A factualidade assente preenche apenas, portanto, o tipo legal de tráfico do art. 21.º, n.º 1, ou seja, o tipo fundamental. Tem, pois, a recorrente razão. 10.3. Vejamos então a medida da pena. A recorrente foi condenada na pena de 9 (nove) anos de prisão. Para tanto, partiu-se do crime de tráfico agravado, previsto e punido pelos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea
- c)do CPP, cujos limites mínimo e máximo são 5 anos e 15 anos, respectivamente. Uma vez que não foi considerado o tipo agravado, a moldura penal abstracta a ter agora em conta é apenas a daquele art. 21.º, n.º 1, ou seja, a moldura penal abstracta estabelecida para o tráfico simples ou normal: 4 a 12 anos de prisão. Bastará esta alteração para ser considerada uma nova pena concreta, que em princípio terá de ser inferior à que foi fixada. Ora, tendo em conta, dentro dos factores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena nos termos do art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP, os elementos relevantes em termos de culpa e prevenção e que não façam parte do tipo de crime, temos :
- a)- em sentido agravativo: - A ilicitude do facto (que releva por via da culpa, já que esta é sempre referida ao ilícito típico) é bastante acentuada, por força do grau de danosidade social da droga traficada, da sua significativa quantidade e do modo de actuação da recorrente, associando uma filha cujo comportamento determinava, vista a sua relação de dependência e o seu rendimento intelectual no limite inferior do normal, e angariando uma terceira pessoa para servir de correio, controlando a recorrente todas as operações, desde o início até ao desembarque da droga em Lisboa e posteriormente o seu encaminhamento, que foi frustrado pela entidade policial, para Cabo Verde. É certo que, no que se refere a este factor, toda a droga foi apreendida e, por conseguinte, a sua disseminação não chegou a consumar-se. Todavia, o crime de tráfico de droga é um crime de perigo abstracto, não sendo necessário que ocorra um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma nos crimes de perigo concreto, em que o perigo é elemento do tipo legal de crime. Basta que a acção seja adequada a gerar esse perigo (FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.) Como quer que seja, tendo a droga sido apreendida, isso não é certamente a mesma coisa, em termos de valoração da ilicitude, que ter a mesma droga chegado ao seu destino final. É que, sendo este crime de tutela antecipada, há condutas que são punidas numa fase recuada, bastando a simples detenção do produto estupefaciente para preencher o tipo legal de crime. - O dolo, que revestiu a modalidade de dolo directo, e portanto a forma dolosa mais intensa, sem contudo manifestar especificidades em relação à prática comum deste tipo de crimes; Em sentido atenuativo: - A ausência de antecedentes criminais da recorrente, actualmente com 51 anos de idade; - O seu comportamento anterior, em que há a destacar a sua luta para melhorar as condições sócio-económicas da família, tendo imigrado para Portugal e ajudando alguns familiares que entretanto também imigraram para o nosso país; - O seu dinamismo na esfera familiar e no desempenho de actividade laboral, em colaboração com o marido, inicialmente dedicando-se à venda de peixe e, desde há alguns anos, ao comércio de roupa em Portugal, Cabo Verde e Brasil; - A sua capacidade para desenvolver competências e estabelecer relações interpessoais, não obstante a sua praticamente nula formação escolar, visto que nunca frequentou a escola; - O comportamento adequado que vem mantendo no Estabelecimento Prisional, aí procurando adquirir habilitações escolares. - O apoio familiar de que goza, sendo visitada regularmente por familiares, que manifestam disponibilidade para a ajudar, uma vez restituída à liberdade. Todo este quadro nos dá, em relação à conduta, um relevo de culpa bastante acentuado, minorado no entanto por todas as circunstâncias referidas, desde a ilicitude às circunstâncias económicas, sociais, familiares e pessoais, sendo certo que a recorrente tinha potencialidades para agir de outro modo, ou seja, de acordo com o direito. As exigências de prevenção geral positiva ou de integração são bastante acentuadas, tendo em vista o tipo de crime, a droga envolvida, a sua quantidade e o modo de actuação. As de prevenção especial ou de socialização são bastante minoradas pelas circunstâncias mencionadas, desde a boa capacidade de integração e de interacção da recorrente, até ao apoio familiar de que goza. Neste contexto, sendo o fim primordial das penas a tutela dos bens jurídicos, há no entanto uma escala gradativa constituída por um ponto óptimo, que tem de ser consentido pela culpa, e um ponto mínimo, correspondente às exigências irrenunciáveis da comunidade na defesa do ordenamento jurídico. Entre esses dois pontos desenha-se a chamada submoldura de prevenção, na qual a pena tem de situar-se, devendo satisfazer, tanto quanto possível, as necessidades de prevenção especial (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas Do Crime , Editorial de Notícias, p. 227 e segs.) Ora, sendo muito acentuadas as exigências de prevenção geral, dada a gravidade do facto e o tipo de crime, embora pouco salientes as de prevenção especial, uma pena inferior a 8 anos de prisão não satisfaz as expectativas comunitárias na reafirmação da norma jurídica violada. Essa pena impõe-se, desde logo, pela desagravação do facto a que se procedeu, mas não pode, efectivamente, descer para patamar inferior, sob pena de se desguarnecer a tutela dos bens jurídicos protegidos pela norma incriminadora. De resto, sendo essa a pena que satisfaz de modo suficiente as exigências de prevenção geral, a culpa da arguida consente-a folgadamente, dado ser também muito intensa. Fixa-se, assim a pena nesse limite. 10.4. Em relação à recorrente CC, há a considerar: No aspecto agravativo: A ilicitude da conduta, que é bastante acentuada, todavia menos do que no caso anterior, por esta arguida se ter limitado a mero «correio» da droga e, portanto, ter sido aliciada pela sua co-arguida AA, sendo que a participação do transportador, no processo da circulação da droga, é menos grave do que a do mandante ou dono do negócio, que tem o domínio do processo e, muitas vezes, do próprio «correio», controlado minuciosamente nos seus passos. No entanto, não se pode descaracterizar o papel destes intermediários, fundamental para a circulação e distribuição dos produtos estupefacientes e para a sua entrada nos mercados, onde acabam por chegar ao consumidor final. Uma tal descaracterização poderia, ao fim e ao cabo, contribuir para o aumento da circulação da droga, na contabilização entre riscos e benefícios e no próprio jogo da instrumentalização deste tipo de intermediários. Acresce que a recorrente sabia o que transportava, conhecia as características do produto, bem como o seu carácter proibido, embora desconhecesse a quantidade que transportava, mas também não revelando qualquer preocupação quanto a esse aspecto. No respeitante à culpa, a recorrente agiu com dolo directo, embora haja aspectos a considerar que a diminuem, como seja exactamente o facto de ter sido aliciada pela sua co-arguida AA, limitando-se a um papel de transporte, sem que se tenha apurado a quantia que iria ganhar com a operação. Mas também há aspectos que a agravam, como o facto de ser uma pessoa com certo nível de instrução (3.º ciclo do ensino básico, com frequência do 10.º ano), a situação familiar, económica e social, que não se enquadram no padrão típico do «correio de droga». Tinha, portanto, autonomia, do ponto de vista material e intelectual, para agir de modo completamente diferente. No aspecto atenuativo: - ausência de antecedentes criminais, ao longo de uma vida com 32 anos. - o grau de instrução, o ambiente familiar, a integração social, os quais favorecem a sua socialização. Considerando estes factores, temos que a culpa da recorrente é bastante acentuada, pese embora se tratar de um mero «correio». As exigências de prevenção geral positiva ou de integração são bastante elevadas, como já referimos, embora menos do que no caso analisado anteriormente, e as de prevenção especial não são muito relevantes, dada a integração social da recorrente. Deste modo, as exigências comunitárias na reafirmação dos bens jurídicos violados não ficariam satisfeitas com uma pena inferior a 6 (seis) anos de prisão, ou seja, uma pena que, sendo superior à que foi aplicada à arguida BB, filha da co-arguida AA, não constitui, todavia, nenhuma assimetria, dadas as circunstâncias provadas quanto a esta última, nomeadamente a sua forte dependência da mãe e o seu nível intelectual na fronteira, situando-se no limite entre o normal baixo e o débil mental (boderline). Isto para além de não estar aqui em causa a apreciação da medida da pena desta arguida, de cuja decisão condenatória não houve recurso. Assim, nega-se provimento ao seu recurso. III. DECISÃO 11. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em: - Conceder provimento ao recurso interposto pela arguida AA e, consequentemente, revogar a decisão recorrida no que toca à qualificação jurídica dos factos e consequentemente à punição, condenando esta arguida pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro. - Negar provimento ao recurso interposto pela arguida CC. 12. Custas pela arguida CC, com 5 Ucs. de taxa de justiça. 13. Honorários a favor da Ex.ma defensora nomeada segundo a tabela. Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Setembro de 2006 Rodrigues da Costa (relator) Arménio Sottomayor Oliveira Rocha Carmona da Mota