Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 37/12.7JACBR.C1.S1 Nº Convencional: 3.ª SECÇÃO Relator: SANTOS CABRAL Descritores: HOMICÍDIO QUALIFICADO ACORDÃO DA RELAÇÃO RECURSO PENAL COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MATÉRIA DE FACTO MATÉRIA DE DIREITO VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CONHECIMENTO OFICIOSO OBJECTO DO RECURSO INTENÇÃO DE MATAR ACÇÃO CAUSAL DOLO EVENTUAL PROVA INDICIÁRIA REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM CAUSALIDADE ADEQUADA JUÍZO DE PROGNOSE DEVER DE GARANTE UNIÃO DE FACTO NEGLIGÊNCIA CONSCIENTE COMISSÃO POR OMISSÃO QUALIFICAÇÃO JURÍDICA CULPA EXEMPLOS-PADRÃO ESPECIAL CENSURABILIDADE ESPECIAL PERVERSIDADE IMAGEM GLOBAL DO FACTO OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA SIMPLES HOMICÍDIO CONCURSO DE INFRACÇÕES CONCURSO APARENTE NON BIS IN IDEM MEDIDA CONCRETA DA PENA PREVENÇÃO GERAL PREVENÇÃO ESPECIAL BEM JURÍDICO PROTEGIDO ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA Data do Acordão: 11/27/2013 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO EM PARTE Área Temática: DIREITO PENAL - FACTO / PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIMES EM ESPECIAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA / CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FÍSICA. DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS. Doutrina: - ALBERTO DOS REIS, “Código de Processo Civil”, Anotado, Volume III, pp. 206 e

1. - AUGUSTO SILVA DIAS, Crimes contra a vida e a integridade física, pp. 20 e ss.. - EDUARDO CORREIA, Teoria do Concurso em Direito Criminal, p. 84 e ss.. - ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "Causalidad, omissión e imprudencia", in Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVII, Fasc. III, Setembro-Dezembro de 1994, desig. p.
2. - FERNANDO SILVA, Direito Penal Especial Crimes contra as pessoas, p. 60 e ss.. - FIGUEIREDO DIAS, A Doutrina Geral do Crime; As Consequências Jurídicas do Crime, 302; intervenção na Comissão Revisora (Acta n.º 8, 78-9); Direito Penal - Parte Geral - Tomo I - Questões Fundamentais, p.358; Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, pp. 989 e 1015; Pressupostos da Punição, p.
3. - JESCHECK - HANS – HEINRICH, Tratado de Derecho Penal, Parte General, pp. 245, 256/257; vol. II , pp. 850 e ss.. - JOSÉ DE FARIA COSTA, "Omissão (reflexões em Redor da Omissão Imprópria)" , no Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXII , Coimbra, 1996 , pág. 391-402) . - LOURENÇO MARTINS, Medida da Pena, Finalidades e Escolha, p. 83 e ss.. - MARGARIDA SILVA PEREIRA, Os Homicídios, p.
4. - PAULO CUNHA, Lições de processo civil e comercial, Lisboa,
5. - RAGUÉS I VALLÈS, Dolo Y Su Prueba En El Proceso Penal. - SCHONKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch, Kommentar,
6. Auf., § 13, Bem. 18-19, pp. 162-
7. - TERESA SERRA, Homicídio Qualificado, p.
8. Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.º2, 434.º. CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 10.º, N.º2, 73.º, 131.º, 132.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 09/07/2003, DE 20/10/2010, DE 27/05/
9. -*- ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - N.ºS 102/99 E 319/
10. Sumário : I - A constatação da existência de qualquer um dos elementos em que se decompõe o dolo tem como pressuposto uma valoração que tem de arrancar dos indícios existentes, nomeadamente o perfil da actuação do arguido, e extrair dos mesmos as consequências que as regras da experiência, quando não as próprias leis científicas, permitem. II - O critério da adequação dever ser geral e objectivo o que conduz à conclusão de que o nexo de adequação se tem de aferir segundo um juízo ex ante, e não ex post, mais rigorosamente, segundo um juízo de prognose póstuma. Em tal juízo de prognose póstuma devem ser levados em consideração os conhecimentos correspondentes às regras da experiência comum, mas não só. Além destes, devem ser tidos em conta os especiais conhecimentos do agente, aqueles que o agente efectivamente detinha, apesar de a generalidade das pessoas deles não dispor. Tal consideração tem uma especial incidência quando a causalidade têm implícito o conhecimento pelo agente dum contexto factual que, em termos de normalidade, não seria acessível. III - Nos termos do art. 10.º do CP, se um comportamento omissivo provocar um certo resultado típico, é de considerá-lo, para efeitos penais, como se tivesse sido produzido por acção (ou seja, se não fosse a omissão o resultado não se teria produzido). A acção omitida encontra-se em conexão legal com o resultado produzido, ou seja, a afirmação de causalidade com a omissão do fazer positivo existe sempre que este acto hipotético tivesse impedido o resultado. Há que afirmar a causalidade quando não é possível imaginar a acção esperada sem que desapareça o resultado. IV - Dado que na omissão as conclusões da teoria de causalidade são menos fiáveis que no fazer positivo, somente quando se constate com probabilidade séria e segura que a acção esperada teria evitado o resultado, haverá que questionar da mesma forma que em relação ao fazer positivo, se a produção do resultado era manifestamente improvável atendendo ao escasso grau de perigosidade da omissão. V - Esta regra assume duas restrições. A primeira circunscreve-se à ideia de que a equiparação não se verificará se for outra a intenção da lei, o que sucede nos casos de crimes de execução vinculada ou em que o legislador relaciona a censurabilidade da acção com essa forma vinculada de execução (não é essa a hipótese do crime de homicídio no qual o tipo se limita a incluir a exigência de um resultado – a morte – sem lhe associar qualquer forma vinculada de execução). A segunda consagrada na lei está inscrita no n.º 2 do art. 10.º, ao pressupor que a omissão só é punível quando sobre o agente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado decorrente da sua omissão. VI - O dever de garante pelo fazer perigoso prévio responde à proibição de lesar outro. Quem ocasiona uma perturbação da ordem social estabelecida para impedir a lesão dos bens jurídicos deve preocupar-se que o perigo que criou não se transforme num resultado típico. Existem aqui três requisitos a assinalar: por um lado, o fazer prévio tem que ocasionar o perigo próximo (adequado) da produção do dano. Por outro, o comportamento tem que ser o objectivamente antijurídico. Por último, a infracção do dever consiste na vulneração de uma norma orientada precisamente para a protecção do correspondente bem jurídico. VII - A posição de garante tem de ser construída no domínio de uma responsabilização primitiva, no sentido de primeira, e analisada e integrada ainda pelas circunstâncias do caso e pela particular configuração da situação típica. O omitente tem de poder intervir em termos reais no nexo de causação/evitação do resultado desvalioso. Para ser susceptível de integrar a posição jurídica de garante, este tem de conhecer a situação típica, tem de possuir as forças próprias necessárias (força, conhecimento, capacidade intelectual e capacidade de realização das tarefas materiais exigidas), tem se representar a acção exigida como fim possível da sua vontade, e como elemento de natureza pessoal-objectiva têm de ocorrer pressupostos externos de proximidade especial e presença física, ou, dito de outro modo, monopólio de facto da situação. VIII - Na densificação da causa jurídica específica tem de estar, por outro lado, uma relação de dependência, no sentido de estreita relação vital, total e exclusiva, baseada num vínculo jurídico com refracção nos aludidos planos da lei, do contrato ou de ingerência. No domínio muito específico das relações intrafamiliares, a doutrina aceita a construção da posição típica de garante imediatamente na relação entre pais e filhos dependentes (não autónomos no sentido imediatamente físico), e entre cônjuges pelo plano da especificidade da relação conjugal e da comunhão de direito e deveres. IX - O dolo eventual integra-se pela vontade de realização concernente à acção típica (elemento volitivo), pela consideração séria do risco de produção resultado (factor intelectual), e, em terceiro lugar pela conformação do resultado típico como factor de culpa. X - O conceito de dolo eventual configura-se, também, por contraposição ao conceito de negligência consciente que o limita de forma directa. A negligência consciente significa que o autor reconheceu, na verdade, o perigo concreto, mas não o tomou seriamente em conta, porque em virtude de uma violação do cuidado devido em relação à valoração do grau de risco ou das suas próprias faculdades nega a concreta colocação em perigo do objecto da acção, ou, não obstante considerar seriamente tal possibilidade, confia também, de forma contrária ao dever, em que não se produzirá o resultado lesivo. XI - A qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação. A verificação do exemplo-padrão do n.º 2 do art. 132.º do CP não implica, apenas indicia, a presença de um caso de especial censurabilidade ou perversidade. Tal indício não mais do que isso e tem de ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas. Assim, o julgador deverá subsumir à qualificação do artigo em causa apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem à estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo-padrão. XII - A qualificação deve ser equacionada em relação ao processo causal donde resultou o homicídio e não em relação ao momento que antecedeu e que, em relação à morte, não tem uma relação de causalidade adequada. Aliás, mesmo que assim não fosse, não se vislumbra uma censura fora daquela que é própria do crime imputado, em relação à mulher que bate com o cabo de uma vassoura no companheiro que está embriagado. XIII - A punição do crime de homicídio cometido, no caso vertente, através da comissão por omissão, tem subjacente a posição de garante que impendia sobre a recorrente. Tal posição advinha duma dupla via, do nexo de comunhão e solidariedade consubstanciado numa relação análoga à dos cônjuges e da a circunstância de a recorrente ter criado a situação que colocou em risco a própria vida da vítima. Isto significa que em relação a um dos índices da qualificação do homicídio sucede uma dupla aferição, ou seja, a situação análoga à dos cônjuges constitui um elemento do tipo de homicídio, bem como constitui um factor de agravação do mesmo crime. Tal convergência não é admissível. XIV - O facto que lese ou afecte uma só vez um bem jurídico, não pode ser criminalmente valorado duas vezes, sob pena de violação do princípio in dubio pro reo. Assim, entende-se que a eventual qualificação do homicídio não pode ter como fundamento uma circunstância que assume a natureza de elemento do tipo de crime de homicídio. Consequentemente, e seja qual for a perspectiva e enquadramento, não se vislumbra razão, no caso dos autos, para a qualificação do crime de homicídio, pelo que estamos perante um crime de homicídio simples, p. p. pelo art. 131.º do CP. XV - E a consideração global do sentido social do comportamento da arguida imprime uma ideia firme sobre a existência duma unidade resolutiva; dum processo que se iniciou num determinado contexto e que progressivamente se foi agravando, densificando uma culpa que dedicada num primeiro momento a infligir ofensas corporais, ultrapassa a sua fronteira, assumindo uma outra confrontação com o valor da vida e da indiferença perante a sua violação. Trata-se, assim, duma única resolução criminosa e dum único crime de homicídio voluntário, não existindo uma situação de concurso real com as ofensas corporais previamente infligidas à vítima. XVI - No que se refere à determinação da medida concreta da pena, há que ter presente que, na sua essência, a pena é retribuição da culpa e, subsidiariamente, instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente. XVII - No entanto, existem dois momentos que são inultrapassáveis na análise do caso e que decorrem, necessariamente, da circunstância de nos encontrarmos perante uma forma circunscrita de culpa, que tem inscrita uma menor censura derivada da opção desvaliosa da arguida, a qual se revela através do dolo eventual. Por outro lado, a circunstância de nos encontrarmos perante um crime de comissão por omissão, situa-se num plano qualitativamente diferente da comissão por acção, pois que o nexo de ligação psicológica entre o agente e o facto é menos envolvente, ou seja, é menos intenso. Por tal facto o art. 10.º, n.º 2, do CP, refere que no caso previsto no número anterior (comissão por omissão) a pena pode ser especialmente atenuada. Decisão Texto Integral: Acordam no Supremo Tribunal de Justiça AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Coimbra que confirmou a condenação, em sede de primeira instância, na pena de 16 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, dos art. 131º e 132, nº 1 e 2, al. b), do Código Penal. São as seguintes as razões aduzidas pela recorrente nas conclusões da respectiva motivação de recurso: • A ora recorrente foi condenada a 16 anos de prisão. • O recurso, atento a pena aplicada é possível nos termos dos artigos 400° e 432° ambos do CPP. • A arguida foi punida a título de dolo eventual. • O dolo eventual é matéria de direito. • Como tal pode ser analisado em sede de recurso e não está limitado pelos poderes de cognição dos Supremo Tribunal de Justiça. • O dolo enquanto elemento subjectivo do tipo penal, deve ser considerado como fazendo parte da questão de direito e como tal pode ser analisado pelo Supremo Tribunal de Justiça. • Da matéria da prova, bem como da matéria assente deriva que a vítima faleceu por choque hipovolémico. • Tal choque hipovolémico derivou de um sangramento dos ossos do nariz por ofensa do maciço facial. • O perito médico referiu que o mesmo foi uma pequena fractura. • O perito - autor do relatório da autópsia - referiu que não houve qualquer traumatismo craniano como se poderia inferir da matéria dada como provada na douta sentença. • O perito referiu que não é normal um homem médio ter um choque hipovolémico por uma pequena fractura com sangramento do nariz, feita por ofensa do maciço facial. • E que só devidamente contextualizado tal fractura pode levar ao resultado morte. • Referindo igualmente que a morte por este tipo de fractura e sangramento foi ocasional. • O relatório da autópsia refere que a vítima sofria de uma patologia esteto-hepática grave, a qual pode ter consequências na coagulação do sangue e na dificuldade de o mesmo estancar de forma normal. • O relatório e as explicações dadas pelo referido perito levantam a hipótese de que a falta de coagulação do sangue derivasse da patologia de que o mesmo sofria, não podendo porém assegurar tal situação. • Refere o perito igualmente, que tal patologia podia até nem ser conhecida da vítima, pois a mesma não se encontrava medicada para tal, havendo só indicações quanto a medicamentos do vulgarmente chamado Xanax, que é um ansiolítico. • Perante tais situações, não podia a arguida configurar aquilo que a vítima não sabia que padecia, por mais conhecimentos que tivesse. • E tal situação não é passível de ser conhecida de um homem médio pois a este não é exigível conhecer o que o próprio - vítima - pode não conhecer. • Em face de tal situação não podia a ora recorrente configurar o resultado morte quando o homem médio sabe que se qualquer patologia ninguém falece por choque hipovolémico devido a uma pequena fractura nasal com sangramento. • A contrário da sentença e da matéria confirmada pela Relação, houve auxílio, conforme ficou demonstrado pela ajuda da toalha que em situação normal permitiria o estancamento do sangue da hemorragia nasal. • Assim, a seguir a ideia de homicídio a recorrente nunca poderá ser punida a título de dolo eventual mas sim a título negligente. • Ao considerar, atenta a factualidade que a recorrente praticou um crime de homicídio doloso, o douto acórdão errou na aplicação do Direito, pois o mesmo a ser homicídio só o poderá ser por negligência, e tal negligência está prevista atento o preceituado no artigo 15° do CP e do artigo 137° do mesmo dispositivo. • A medida da pena, atento o circunstancialismo, mesmo que existisse homicídio não deveria ter avançado pela agravação por especial perversidade ou censurabilidade, através da valoração global do caso e podendo por aí verificar que não se verifica a razão de ser da agravação. • A considerar-se a tese do homicídio, o mesmo atento os factos supra descritos só o poderá ser por negligência e assim sendo deve a medida da pena ser adequada a tais factos. Termina pedindo que seja o presente recurso seja julgado procedente. Respondeu o Ministério Publico concluindo que: Num quadro fáctico como o descrito e em função da prova produzida (a desfilada em audiência e a constante dos autos) é de todo improcedente e inadequado sustentar que a conduta da Arguida não configura uma acção claramente dolosa, no mínimo sempre a título de dolo eventual conforme decisão das duas anteriores instâncias. É uma evidência que arguida representou a morte como possível resultado da sua conduta e conformou-se com essa possibilidade. Resulta da prova, designadamente do depoimento do médico Dr. BB, que a perda de sangue provocou um choque hipovolémico resultante de fractura dos ossos próprios do nariz que teve como consequência a morte da vítima. Termina pedindo que seja mantido integralmente o acórdão condenatório objecto de recurso. Nesta instância a Exª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu proficiente parecer no qual se refere que: A arguida AA interpõe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido em 3/7/2013 pelo Tribunal da Relação de Coimbra que confirmou o acórdão condenatório proferido na 1ª instância, mantendo-o por autoria do crime de homicídio qualificado e a medida da pena que lhe havia sido aplicada. O Ministério Público através do Sr. Procurador-Geral Adjunto defende fundamentadamente o decidido no acórdão recorrido. Nas conclusões que delimitam o conhecimento do recurso a arguida/recorrente tenta novamente como realça, que pretende impugnar a sua condenação por autoria do homicídio qualificado com dolo eventual, porque não resultará da matéria de facto provada esse tipo de dolo mas negligência atendendo-se à matéria de facto provada e à prova gravada. Para sustentar o cometimento deste tipo de crime argumente que além de não saber do que é que a vítima padecia, também não podia configurar o resultado morte e ser punida por autoria de um crime de homicídio com dolo eventual, mas apenas a título negligente. Para a arguida/recorrente a matéria de facto e a prova gravada devia levar a considerar que houve erro na aplicação de direito não havendo enquadramento para o homicídio qualificado com dolo eventual mas apenas homicídio negligente. Vejamos 1- A arguida AA foi condenada por autoria de um crime de homicídio qualificado p.p. pelos artºs 131º e 132º nºs 1 e 2 b) do CP, na pena de 16 anos de prisão, sem referência concreta ao nº 3 do artº 14º do CP. A arguida/recorrente para continuar a questionar a autoria do homicídio cometido com dolo eventual volta a querer pôr em causa a matéria de facto provada que já havia impugnado e foi confirmada em recurso pelo Tribunal da Relação de Coimbra, quando já o não pode fazer. 1.1 Também não poderá ver reapreciada “a intenção” de matar e a fixação dos elementos subjetivos do dolo, por igualmente se incluírem no âmbito da matéria de facto (entre muitos, o Ac. do STJ de 22/3/09, p. 3781/08, 3ª sec.). A matéria de facto está por isso fixada por já não poder ser visada no recurso de revista que a arguida interpõe para o Supremo Tribunal de Justiça, conforme dispõe não só o artº 434º do CPP, mas também a doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal e do Tribunal Constitucional. Em recurso o S.T.J. só pode conhecer questões de direitos e só excepcional e oficiosamente conhecerá os vícios p. no art. 410.º, n.º 2 do CPP. A arguida/recorrente apenas poderia questionar se da matéria de facto provada resulta claramente que representou que em consequência da sua conduta, o seu companheiro poderia morrer, tal como veio a acontecer, e se se conformou com essa possibilidade ou então se a comissão do resultado só foi possível por omissão (artº 10º do CP) 2- Dolo eventual suscitada pela arguida. “Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente atuar conformando-se com aquela realização” (nº 3 do artº 14º do CP). Já na doutrina, “o dolo eventual é ainda uma forma de decisão de realização do facto típico, ou, em última análise, decisão pela lesão do bem jurídico, especificando-se que «na situação de dolo eventual o agente, ao aceitar o risco da verificação do resultado típico (“conformando-se” com ele, nos termos do nº 3 do artigo 14º do Código Penal), preferindo-o aos custos da não realização da sua conduta, inclui essa aceitação nos fundamentos da sua decisão e opta pela lesão do bem jurídico. Na perpectiva do desvalor da acção, do ilícito, não há qualquer razão para diferenciar qualitativamente o dolo eventual”.(Fernanda Palma, in Tentativa Possível em Direito Penal, 2006). Seguindo a jurisprudência do STJ nomeadamente o Acórdão de 20/10/2010, proc. 3554/02.3TDLSB.S2, relatado pelo agora o Exmo. Sr. Conselheiro Relator “ o dolo eventual significa que o autor considera como possível a realização do tipo legal e conforma-se com ela “. E “a negligência consciente significa que o autor reconheceu na verdade o perigo concreto, mas não o tomou seriamente em conta, porque, em virtude de uma violação do cuidado devido em relação à valoração do grau de risco ou das suas próprias faculdades, nega a concreta colocação em perigo do objeto da acção, ou, não obstante considerar seriamente tal possibilidade, confia, também de forma contrária ao dever, em que não se produzirá o resultado lesivo”. Daqui se conclui que na negligência consciente se encontra a imprudência temerária do agente e no dolo eventual a sua aceitação, pelo que entre uma e outra a diferença é muito ténue. 2.1 Para a arguida defender que atuou apenas negligentemente tinha de resultar dos factos provados que quando deixou a vítima no chão a sangrar, confiou que o mesmo se iria levantar para pedir ajuda e por isso evitaria a morrer ou então que da sua parte houve omissão ao não prestar ajuda. A arguida relativamente às ofensas ao seu companheiro representou os factos que preenchem o tipo de crime, atuando com a intenção de o realizar (artº 14º nº 1 do CP), como resulta da prova. 2.2 No resultado final das agressões, quanto à morte, não prestou qualquer cuidado que deveria ter prestado e admitiu ser possível que das lesões pudesse resultar a morte tendo-se conformado com essa possibilidade. O crime de ofensas à integridade física agraviado pelo resultado (artº 143º nº 1 b)) é que poderia estar mais próximo do dolo direto com negligência consciente, como eventual resultado da matéria de facto provada e não o crime de homicídio negligente (defendido pela arguida). Parece-nos por isso que a arguida/recorrente AA com dolo eventual cometeu o crime de homicídio qualificado. 3- Medida da pena. A determinação da pena que terá de ser encontrada entre o mínimo de 12 anos e o máximo de 25 anos, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artº 30º nº 1 do CP). “Mas o conteúdo da culpa no dolo eventual é menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o resultado não foi tido como adquirido nem tido como seguro. Permanecem no dolo eventual por um lado, a consciência da existência de um perigo concreto de que se realiza no tipo, e por outro, a consideração séria, por parte do agente, da existência deste risco” (acórdão atrás citado). E conjuntamente com a circunstância do homicídio qualificado se mostrar sob a forma de dolo eventual e por isso a culpa ser menos intensa, também deveria ser realçado que a arguida AA não tinha antecedentes criminais e já tinha 53 anos de idade, encontrava-se em Portugal há 10 anos com a vítima, agora ambos desempregados, embora ela esporadicamente trabalhasse e discutirem nomeadamente devido ao consumo de álcool por parte da vítima CC. Como as finalidades da pena, segundo a jurisprudência do STJ, residirem principalmente na tutela dos bens jurídicos e na reinserção do agente na comunidade, também não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. 3.1 No caso concreto dos autos atendendo às circunstâncias referidas não nos parece que, sendo a arguida emigrante, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma jurídica seja elevada, que a prevenção geral não seja positiva e que a integração não poderá ocorrer na sua comunidade de origem (neste sentido na doutrina de Figueiredo Dias). Na determinação da pena de 16 anos de prisão que foi fixada na 1ª instância e mantida no Tribunal da Relação, segundo nos parece, não só não foram tidos em conta os fatores relevantes como também terá havido uma limitada aplicação dos princípios gerais, em especial a moldura da culpa, o que terá levado a uma desproporção no quanto da pena aplicado. Por isso achamos que se poderá defender que a medida da pena mais adequada a aplicar à arguida AA seja de 12 anos de prisão. Termina manifestando o entendimento de que o recurso da arguida AA deverá ser rejeitado quanto à matéria de facto, julgada improcedente relativamente às questões de direito e ser julgada procedente parcialmente quanto à medida da pena. Os autos tiveram os vistos legais. * Cumpre decidir Em sede de decisão recorrida encontram-se provados os seguintes factos:
11. A arguida e o falecido CC, também natural da Ucrânia, onde nasceu em 20.08.1962, viveram como se casados fossem, durante, pelo menos 15 anos, os primeiros cinco na Ucrânia e os restantes em Portugal, e isto por referência à data dos factos;
12. Pelo menos nos últimos dois anos a arguida e o falecido encontravam-se a viver nº 1º esquerdo do nº 108, na Rua do Arco, em Viseu;
13. Nos últimos tempos o relacionamento entre os mesmos, foi-se deteriorando e, por vezes, discutiam, nomeadamente devido ao consumo excessivo de álcool, por parte do CC;
14. No dia 21 de Janeiro, a hora não concretamente apurada, as testemunhas DD e EE, foram a casa do casal, sita no xº esquerdo do n.º xxx, da Rua do A…, na cidade de Viseu;
15. Nessa casa, o ofendido - CC - e as testemunhas - DD e EE - ingeriram vinho em grande quantidade até à altura em que estes se ausentaram para a residência que habitam, sita no sótão do mesmo edifício;
16. Durante esse período a arguida aparentava estar chateada;
17. Já depois do DD e do EE terem saído da residência do CC e da arguida, encontrando-se estes na cozinha, o CC começou a dizer que queria “mais vinho”, o que levou a que a arguida lhe servisse mais meio copo de vinho;
18. Contudo, já depois de ter bebido o meio copo de vinho, voltou a pedir mais vinho à arguida, o que levou a que entre os mesmos se iniciasse uma discussão;
19. No decurso da discussão a arguida pegou numa vassoura, que se encontrava entre o fogão e a parede da cozinha, e como o cabo da mesma, desferiu no CC, pelo menos, quatro pancadas, com bastante intensidade sobre a zona da cabeça e do rosto, atingindo-o também nos braços e mãos, quando este tentava proteger aquelas partes do corpo;
20. Tais pancadas foram desferidas pela arguida, de pé, de cima para baixo, quando o ofendido estava sentado numa cadeira;
21. A arguida, apesar de se aperceber da gravidade das lesões que provocara, nomeadamente de que o ofendido tinha ficado a sangrar do nariz, deslocou-se para o quarto, onde permaneceu cerca de 5 minutos, voltando, de novo, à cozinha, onde deixara o companheiro;
22. Como o companheiro se encontrava sem forças, em razão do excesso de álcool que havia ingerido e das agressões que tinha sofrido, a arguida, depois de com uma toalha ter limpo o sangue da boca e nariz da vítima, encaminhou-o para o quarto, arrastando-o pelo corredor que liga aquelas duas divisões da casa, tendo nesse percurso voltado a agredi-lo, com o cabo da vassoura, agora já partido;
23. Já no quarto onde ambos dormiam, a arguida voltou a agredir o companheiro, nomeadamente na zona da cabeça e da face, com, pelo menos, uma bofetada quando este se encontrava sentado no chão e encostado à parede e, posteriormente, já com o arguido deitado pelo menos, por mais duas vezes, com o cabo da referida vassoura, e isto, quando o mesmo lhe voltou a pedir mais vinho;
24. Aquando destas últimas pancadas com o cabo da vassoura o ofendido estava prostrado no chão do quarto, já sem qualquer reacção, entorpecido pelo álcool que havia ingerido – de tal modo que, no momento da sua morte, apresentava uma alcoolemia de 3,31g/l – e pelas agressões já sofridas, continuando a sangrar abundantemente, em consequências das lesões que tinha sofrido, sendo incapaz de pedir ajuda a quem quer que fosse;
25. Em razão da força e violência que usou ao desferir as referidas pancadas, a arguida provocou, para além do mais, várias feridas incisas no rosto do ofendido, bem como a fractura dos ossos do nariz, melhor descritas e localizadas no relatório de autópsia que aqui de dá por reproduzido e, consequentemente, abundante hemorragia;
26. A arguida, perfeitamente consciente desse estado e sabendo que a prestação de socorro médico ao ofendido era crucial para evitar o seu decesso, até porque tem conhecimentos de enfermagem, deitou-se numa das camas do referido quarto, por volta das 22 horas, acabando por adormecer, abandonando o companheiro à sua sorte, bem sabendo que em razão de toda a sua descrita conduta poderia morrer;
27. Acordou por volta das 00:15 horas do dia seguinte quando se aproximou do seu companheiro que continuava deitado no chão do quarto, verificando que o mesmo já havia falecido, uma vez que não apresentava qualquer sinal vital;
28. Com efeito, o ofendido acabou por falecer devido a choque hipovolémico, e isto, em consequência das lesões que a arguida lhe provocou, descritas no relatório de autópsia que se dá por reproduzido, e que provocaram continuada e abundante hemorragia, associado à falta de assistência médica;
29. Em toda a sua descrita conduta, a arguida agiu de forma livre e consciente, representando que em consequência da sua conduta o seu companheiro poderia morrer, o que veio a suceder, conformando-se com tal;
30. Sabia que tal conduta era proibida e punida por lei;
31. Do CRC da arguida não constam quaisquer antecedentes;
32. A arguida na data dos factos auferia um subsídio de desemprego de 244€/mês, trabalhando esporadicamente nas limpezas;
33. A vítima encontrava-se desempregada, auferindo um subsídio de cerca de 385€;
34. A arguida tem uma filha maior na Ucrânia;
35. No EP a arguida tem mantido um comportamento conforme as normas estabelecidas». E foram julgados não provados quaisquer outros factos com relevância para a causa, nomeadamente: - Que a vítima se tenha embriagado entre os dias 18 e 20 de Janeiro; - Que a vítima tivesse bebido 3 pacotes de vinho antes do DD e do EE terem ido a sua casa; - Que, já com estes, tivessem ingerido quatro pacotes de vinho (apenas se provou que beberam vinho, mas não se provaram as quantidades); - Que nessa altura a vítima tenha feito menção de agredir a arguida; - Que o amor e carinho entre arguida e vítima fosse forte; - Que tenham sido o DD e o EE a levarem o vinho para a casa da arguida; - Que a arguida tenha escondido qualquer quantidade de vinho no armário; - Que a vítima, o DD e o EE quando se viram confrontados com a falta de vinho tenham decidido que os dois últimos iriam comprar mais vinho; - Que os três (DD, EE e vítima) tenham discutido; - Que se tenham agredido e partido loiça; - Que a vítima tenha ido com o DD e o EE, no dia 21, e depois de estes terem estado em sua casa, para casa deles; - Que a arguida o tenha lá ido buscar; - Que o tenha encontrado na residência do DD e do EE com a cabeça poisada na mesa e a sangrar abundantemente; - Que na residência do DD e do EE existisse loiça partida e uma cadeira partida; - Que a arguida tenha pedido para a deixaram chamar a ambulância; - Que a vítima e os amigos a tenham impedido de tal; - Que tenha sido posta fora de casa dos DD e do EE ; - Que a arguida, após os factos, tenha dito às autoridades que tinha dificuldades em falar e entender o português; - Que a mesma não tenha abdicado de tradutor e advogado e que tenha solicitado aos Inspectores da PJ tradutor; - Que a reconstituição dos factos tenha sido imposta à arguida e que na altura da mesma ela tenha voltado a solicitar tradutor e advogado; - Que os inspectores da PJ lhe tenham dito: “tu és estrangeira, aqui não tens direito a nada” “é melhor fazeres como te dizemos se não vai ser bem pior para ti”, vamos te fechar na prisão da Guarda”; - Que tenham tido contactos físicos de carácter violento com a arguida; - Que quando fez a reconstituição se limitou a colocar-se nas posições que lhe eram indicadas pelos membros da polícia. * O argumentário recursivo expresso nas conclusões formuladas pela requerente suscita, em termos genéricos, questões relevantes que se configuram na intenção de matar; na relação de causalidade; o dolo eventual; a qualificação do crime, bem como na medida da pena. I Da intenção de matar No que toca àquele primeiro ponto refere a decisão recorrida que:
36. Em razão da força e violência que usou ao desferir as referidas pancadas, a arguida provocou, para além do mais, várias feridas incisas no rosto do ofendido, bem como a fractura dos ossos do nariz, melhor descritas e localizadas no relatório de autópsia que aqui de dá por reproduzido e, consequentemente, abundante hemorragia;
37. A arguida, perfeitamente consciente desse estado e sabendo que a prestação de socorro médico ao ofendido era crucial para evitar o seu decesso, até porque tem conhecimentos de enfermagem, deitou-se numa das camas do referido quarto, por volta das 22 horas, acabando por adormecer, abandonando o companheiro à sua sorte, bem sabendo que em razão de toda a sua descrita conduta poderia morrer;
38. Acordou por volta das 00:15 horas do dia seguinte quando se aproximou do seu companheiro que continuava deitado no chão do quarto, verificando que o mesmo já havia falecido, uma vez que não apresentava qualquer sinal vital;
39. Com efeito, o ofendido acabou por falecer devido a choque hipovolémico, e isto, em consequência das lesões que a arguida lhe provocou, descritas no relatório de autópsia que se dá por reproduzido, e que provocaram continuada e abundante hemorragia, associado à falta de assistência médica;
40. Em toda a sua descrita conduta, a arguida agiu de forma livre e consciente, representando que em consequência da sua conduta o seu companheiro poderia morrer, o que veio a suceder, conformando-se com tal A esta materialidade considerada provada contrapõe a recorrente que: A vítima sofria de uma patologia esteto-hepática grave, a qual pode ter consequências na coagulação do sangue e na dificuldade de o mesmo estancar de forma normal. • O relatório e as explicações dadas pelo referido perito levantam a hipótese de que a falta de coagulação do sangue derivasse da patologia de que o mesmo sofria, não podendo porém assegurar tal situação. • Refere o perito igualmente, que tal patologia podia até nem ser conhecida da vítima, pois a mesma não se encontrava medicada para tal, havendo só indicações quanto a medicamentos do vulgarmente chamado Xanax, que é um ansiolítico. • Perante tais situações, não podia a arguida configurar aquilo que a vítima não sabia que padecia, por mais conhecimentos que tivesse. • E tal situação não é passível de ser conhecida de um homem médio pois a este não é exigível conhecer o que o próprio - vítima - pode não conhecer. • Em face de tal situação não podia a ora recorrente configurar o resultado morte quando o homem médio sabe que se qualquer patologia ninguém falece por choque hipovolémico devido a uma pequena fractura nasal com sangramento. A- Como questão prévia na análise do presente recurso, e especificamente sobre o elemento da culpa, importa sublinhar que o recurso para o Supremo Tribunal visa exclusivamente o reexame das questões de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2 do CPP. Relativamente á impugnação da matéria de facto impõe-se a reafirmação do princípio de que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista por excelência - art. 434.º do Código de Processo Penal – saindo fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Na verdade, se é certo que os vícios da matéria de facto - artigo 410.º, n.º 2, do mesmo Código - são de conhecimento oficioso, e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja, o Acórdão do Tribunal da Relação. A decisão deste Tribunal sobre a alegação da existência de vícios da matéria de facto ocorridos na decisão da primeira instância tem de tomar-se por definitivamente assente como é jurisprudência uniforme. Saliente-se, ainda, que o reexame pelo Supremo Tribunal de Justiça exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados. Partindo de tal pressuposto importa avançar na procura da definição de matéria de facto por contraposição à matéria de direito referindo que matéria de facto e matéria de direito são questões de alguma dificuldade de destrinça. Sem embargo o eixo diferenciador já foi por diversas vezes apreciado em sede doutrinária e de forma convergente. Assim, para o Prof. Paulo Cunha o critério geral para distinguir a matéria de facto da matéria de direito é o seguinte: há matéria de direito sempre que, para se chegar a uma solução há a necessidade de recorrer a uma disposição legal- ainda que se trate de uma simples palavra da lei; há matéria de facto quando o apuramento das realidades se faz todo à margem da aplicação directa da lei, por averiguação de factos cuja existência ou não existência não depende de nenhuma norma jurídica. Por outras palavras: deve afirmar-se que é de direito tudo aquilo- todos aqueles pontos- cuja averiguação dependa do entendimento a dar a normas legais seja qual for espécie destas. Sempre que se discuta ou possa discutir a observância ou violação duma disposição legal estaremos diante de matéria de direito; no caso contrário diante de matéria de facto. E em nota de pé de página conclui aquele Mestre que “Note-se que é preciso não confundir isto com o facto de que toda e qualquer averiguação de factos, por mais ajurídica que seja, se realiza por meio de processos regulados e prescritos na lei. Tal circunstância não interessa. Quando dizemos que há matéria de direito sempre que para se chegar a uma solução temos de recorrer a uma disposição legal, referimo-nos apenas às disposições legais que determinam a solução, e não às disposições legais que regulam a actividade por meio da qual se chega a uma solução.>>[1] Para o Professor Alberto dos Reis “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior ; é questão de direito tudo o que respeita á interpretação e aplicação da lei. Reduzido o problema á sua maior simplicidade a fórmula é esta: a)-É questão de facto determinar o que aconteceu. b)-É questão de direito determinar o que quer a lei, ou seja a lei substantiva, ou seja a lei do processo. [2] Aplicando o critério exposto ao caso vertente é manifesto que a pretensão da recorrente se situa na alteração da matéria de facto. A lógica da sua argumentação centra-se na circunstância da impossibilidade de afirmação duma relação de causalidade à face dos seus conhecimentos concretos sobre a lesão produzida e sobre as circunstâncias patológicas que afetavam o seu companheiro. Tal percepção contrapõe-se à da decisão recorrida que, duma forma sintética, refere que Em toda a sua descrita conduta, a arguida agiu de forma livre e consciente, representando que em consequência da sua conduta o seu companheiro poderia morrer, o que veio a suceder, conformando-se com tal. Assim sendo é manifesto que é sobre uma discordância sobre os factos de que fala a recorrente sendo certo que esta discordância assenta no conhecimento, ou não conhecimento, da possibilidade de a morte resultar dos ferimentos infligidos com a sequente afirmação duma conformidade com tal resultado Face a tal quadro sublinhe-se, mais uma vez, que não é permitido a este Supremo Tribunal alterar a matéria de facto dada por assente na decisão recorrida. * B Sem embargo do exposto importa sublinhar que, na sua aparente linearidade, o caso vertente convoca algumas questões relevante que, em abstracto, têm suscitado a atenção da doutrina, e da jurisprudência, e não foram equacionadas nos autos. Como fundamento da lógica argumentativa a desenvolver importa que, desde já, se afirme que as decisões proferidas nas instâncias analisaram a o desenvolvimento da acção praticada pela recorrente sem descriminar a circunstância de a mesma se poder segmentar em dois momentos distintos com sérias implicações a nível da conclusões jurídico penais. Na verdade, a nosso ver existem dois momentos temporais que devem servir de polos de orientação na subsunção jurídica a elaborar: num primeiro momento existe uma conduta activa, uma comissão por acção, em que a arguida ofende voluntária e corporalmente o seu companheiro de longos anos, utilizando o cabo duma vassoura. As consequências de tal acção concretizaram-se em lesões que, em circunstância alguma, se encontram em relação de causalidade adequada com a morte da vítima. Aquela morte sobrevém na sequência da hemorragia nasal e do sequente choque hipovolémico. Para que este acontecesse terá sido fundamental a ausência de adequados cuidados médicos que, a existirem, teriam logrado evitar o decesso da vítima. A decisão recorrida reconhece tais circunstâncias, sem que da mesma extraia quaisquer conclusões, como é patente no segmento que se afirma que: Ora, é verdade que não se provou que a arguida, quando começou a agredir o companheiro, o queria matar. No entanto provou-se que a determinada altura ela previu a morte como possível e conformou-se com essa possibilidade, pois não tomou nenhuma das atitudes que poderiam tê-la evitado: prestar socorro, pedir auxílio atempado. Momentos distintos, com importantes consequências a nível da subsunção jurídica, que não foram oportunamente ponderadas. C Como se referiu a afirmação da intenção da intenção de matar pela recorrente encerra uma conclusão sobre um facto que, exceptuando a hipótese de erro nas premissa ou na lógica que a anima, não é susceptível de ser colocada em crise. Sem embargo da proclamação da intangibilidade de tal matéria não podemos deixar de salientar a especial sensibilidade que reveste a afirmação dum fenómeno de natureza psicológica em qualquer uma das suas vertentes (intelectual ou volitiva), nomeadamente face a uma conduta omissiva, o qual só é detectável através dos indícios que a exprimem. Na verdade a constatação da existência de qualquer um dos elementos em que se decompõe o dolo tem como pressuposto uma valoração que tem de arrancar dos indícios existentes, nomeadamente o perfil da actuação do arguido e extrair das mesmas as consequências que as regras da experiência quando não as próprias leis científicas permitem. Como refere Ragués i Vallès ao pronunciar-se sobre a prova do dolo em processo penal na prova indiciária intervêm dois tipos de enunciados distintos que se empregam num juízo de inferência: as chamadas regras da lógica formal e as regras da experiência. Para se poder afirmar que a conclusão obtida através da prova de indícios coincide com a realidade afirma o mesmo Autor que são necessários dois pressupostos básicos e irrenunciáveis: as regras da experiência que se apliquem em termos de premissa maior devem ser enunciados para que transmitam declarações seguras, e irrefutáveis, sobe o conteúdo da referida realidade e, em segundo lugar, é necessário também que os factos provados, que se conjugam em termos de premissa menor do silogismo judiciário correspondam inteiramente á realidade.[3] Dentro das regras da experiência que vigoram na nossa sociedade podem identificar-se dois grandes grupos: por um lado as leis científicas e, por outro, todas aquelas ilações que não são mais do que as regras de experiência quotidiana. As primeiras formam-se a partir dos resultados obtidos pelas investigações das ciências, a que se atribui o carácter de empíricas, enquanto que as outras assentam na denominada experiência quotidiana que surge através da observação, ainda que não exclusivamente cientifica, de determinados fenómenos ou práticas e a respeito das quais se podem estabelecer consenso. Na verdade, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como afirma Tonini, como uma possibilidade mais ou menos ampla. Tais referências, transponíveis, para toda e qualquer hipótese em que procure indagar uma afirmação de vontade subjacente à culpa, têm implícitas, na sua aplicação prática, a necessidade de afirmação que, face às concretas circunstâncias, a experiência comum, ou a experiência de vida do cidadão normal, permite a afirmação, sem qualquer dúvida, de que, quem assim actua, tem a intenção de matar. Tal afirmação é linear quando o processo causal é expresso no apontar dum percurso em que aquela acção do agente conduz necessariamente à morte (quem dispara uma arma de fogo à “queima roupa” na direcção do coração da vitima indubitavelmente que tem a intenção de matar).Porém, já se afigura mais complexa a afirmação de tal intenção quando a relação de causalidade foge à adequação normal entre o acto e o facto pois que, pelo meio, se interpõem circunstâncias concretas que, afectando aquela relação, só se podem afirmar em função dum conhecimento concreto da sua existência pelo agente que só caso a caso se pode verificar. Dito isto, e sem embargo do exposto sobre insindicabilidade da matéria de facto por este Supremo Tribunal, não podemos deixar de sublinhar a afirmação constante da decisão recorrida de que:
41. A arguida, perfeitamente consciente desse estado (abundante hemorragia) e sabendo que a prestação de socorro médico ao ofendido era crucial para evitar o seu decesso, até porque tem conhecimentos de enfermagem, deitou-se numa das camas do referido quarto, por volta das 22 horas, acabando por adormecer, abandonando o companheiro à sua sorte, bem sabendo que em razão de toda a sua descrita conduta poderia morrer. Assim, independentemente da forma como foi adquirido tal conhecimento o certo é que a consciência da possibilidade de morte em função de hemorragia e por virtude dos especiais conhecimentos da recorrente sublinha a existência duma intenção de matar que preenche o elemento subjectivo do tipo Sublinhe-se a assertividade, e a certeza da decisão recorrida, na afirmação da intenção no domínio dum fenómeno tão complexo como é a comissão por omissão. II Da relação de causalidade Como se afirmou não existe motivo para colocar em crise a afirmação da causalidade entre a conduta omissiva e o resultado de morte Na verdade, fazendo apelo às palavras de Figueiredo Dias o critério geral da teoria da adequação reside em que para a valoração jurídica da ilicitude serão relevantes não todas as condições, mas só aquelas que, segundo as máximas da experiência e a normali­dade do acontecer - e portanto segundo o que é em geral previsí­vel -, são idóneas para produzir o resultado. Consequências imprevi­síveis, anómalas ou de verificação rara serão pois juridicamente irrelevantes. Neste sentido deve interpretar-se o art. 10.°-
42. A referência aí feita tanto à "acção adequada" a produzir um certo resultado, como à "omissão da acção adequada a evitá-lo" quer significar que o CP português adoptou, ao menos como critério básico da imputação objectiva, a teoria da adequação. [4] O critério da adequa­ção dever ser geral e objectivo o que conduz à con­clusão de que o nexo de adequação se tem de aferir segundo um juízo ex ante, e não ex post, mais rigorosamente, segundo um juízo de prognose póstuma. Tal significa que o juiz se deve deslocar mentalmente para o passado, para o momento em que foi praticada a conduta e ponderar, enquanto observador objectivo, se, dadas as regras gerais da experiência e o normal acontecer dos factos (o id quod plerumque accidit), a acção pra­ticada teria como consequência a produção do resultado. Se entender que a produção do resultado era imprevisível ou que, sendo previsível, era improvável ou de verificação rara, a imputação não deverá ter lugar. Em tal juízo de prognose póstuma devem ser levados os já referi­dos conhecimentos correspondentes às regras da experiência comum, mas não só. Além destes, devem ser tidos em conta - o que, em lógica pura, repre­senta já uma entorse no princípio geral da adequação, ainda que justificá­vel- os especiais conhecimentos do agente, aqueles que o agente efec­tivamente detinha, apesar de a generalidade das pessoas deles não dispor. Tal consideração tem uma especial incidência quando a causalidade têm implícito o conhecimento pelo agente dum contexto factual que, em termos de normalidade, não seria acessível. No caso vertente o ponto crucial da afirmação de causalidade expressa-se nos especiais conhecimento atribuídos à recorrente qua a habilitariam a detectar o perigo de morte caso não fossem ministrados os necessários cuidados. Tal constatação da decisão recorrida torna inócua qualquer tentativa de procura duma lacuna no processo causal, considerado de forma abstracta, e, nomeadamente, uma referência ao critério da denominada "inter­rupção do nexo causal". Reportando-nos ainda às palavras do citado Mestre a ideia-mestra que preside à teoria da adequação é a de limitar a imputação do resultado àquelas condutas das quais deriva um perigo idóneo de produção do resultado. Pondo em especial evidência este perigo, situamo-nos mesmo no âmago das doutrinas actuais da cone­xão de risco: o resultado só deve ser imputável à acção quando esta tenha criado (ou aumentado, ou incrementado) um risco proibido para o bem jurídico protegido pelo tipo de ilícito e esse risco se tenha materializado no resultado típico. Por outras palavras, para esta teoria a imputação está dependente de um duplo factor: primeiro, que o agente, com a sua acção, tenha criado um risco não permitido ou tenha aumentado um risco já existente; e, depois, que esse risco tenha conduzido à produção do resul­tado concreto. Quando se não verifique uma destas condições a imputa­ção deve ter-se por excluída. Tendo em conta a materialidade considerada provada dúvidas não existem de que a omissão por parte da arguida de qualquer conduta no sentido de obviar ou colmatar o mal produzido se encontra exactamente ligada umbilicalmente ao risco que criou com as ofensas corporais que infligiu e as sequentes epistaxes que levaram ao choque hipovolémico. III Da comissão por omissão Afirmada a relação de causalidade importa agora que se aprofunde a circunstância que singulariza o caso vertente, nomeadamente a comissão por omissão. Efectivamente é indubitável que, em relação aos ferimentos causados-fractura dos ossos da base do nariz, está fora de causa a afirmação duma causalidade que, ao invés, toda ela se centra na hemorragia da vítima e na omissão dos cuidados necessário para evitar um choque hipovolémico. De acordo com o artigo 10 do Código Penal a lei penal refere que, quando o tipo compreende o chamado evento ou resultado (como por exemplo acontece com a morte no homicídio), o facto abrange não só a acção como também a omissão adequadas à sua produção. Na génese do preceito citado é, por um lado, a equiparação da omissão à acção, e, por outro, que a ligação da conduta ao resultado tem que ser vista em termos de causalidade adequada, de harmonia com a qual a causa de determinado resultado é a que for adequada, ou idónea, para o produzir, segundo as máximas da experiência e a normalidade do acontecer. Dito por outra forma pode-se concluir que, se um comportamento omissivo provocar um certo resultado típico, é de considerá-lo, para efeitos penais, como se tivesse sido produzido por acção (ou seja, se não fosse a omissão o resultado não se teria produzido). A acção omitida en­contra-se em conexão legal com o resultado produzido ou seja a afirmação de causalidade com a omissão do fazer positivo existe sempre que este acto hipotético tivesse impedido o resultado. Há que afirmar a causalidade quando não é possível imaginar a acção esperada sem que desapareça o resultado (duplex negatio est affirmatio) Para aproximar o mais possível o critério de constatação da causalidade que se em­prega com o fazer positivo, a jurisprudência exige que a acção imaginada evitasse o resultado com uma probabilidade consistente. Sem dúvida que na omissão não é possível exigir, como no fazer positivo, uma certeza absolu­ta a respeito da causalidade, pois que a sua análise não pode fazer-se em relação a um acontecimento real, mas somente em relação a algo configurado como uma hipótese que se furta todo o cálculo seguro, ou seja, uma causalidade hipotética. Isto significa, que na omissão as conclusões da teoria de causalidade são menos fiáveis que no fazer positivo. Somente quando se constate com probabilidade séria e segura que a acção esperada teria evitado o resultado, haverá que questionar da mesma forma que em relação ao fazer positivo, se a produção do resultado era manifestamente improvável atendendo ao escasso grau de perigosidade da omissão. [5] Esta regra assume duas restrições. A primeira circunscreve-se à ideia de que a equiparação não se verificará se for outra a intenção da lei o que sucede nos casos de crimes de execução vinculada ou em que o legislador relaciona a censurabilidade da acção com essa forma vinculada de execução.[6] Não é essa a hipótese do crime de homicídio no qual o tipo se limita a incluir a exigência de um resultado (a morte) sem lhe associar qualquer forma vinculada de execução. A segunda consagrada na lei está inscrita no n.º 2 do referenciado art.º 10º, ao pressupor que a omissão só é punível quando sobre o agente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado decorrente da sua omissão. Pronunciando-se sobre tal cláusula de exclusão refere o Prof. Figueiredo Dias que «A doutrina tradicional era, como se sabe, no sentido de que tal ocorreria quando a posição de garante derivasse da lei, de um contrato ou de uma situação de ingerência, é dizer, de perigo para bens jurídicos criados, ainda que não culposamente, pelo próprio omitente. Esta doutrina fortemente restritiva encontra-se de algum modo em crise e à qual não é estranha, decerto, uma muito mais afinada sensibilidade que hoje se possui para os valores e experiências de solidarismo e da comunidade de vida. Mas não deixa de ser certo também que um alargamento desmesurado das fontes donde deriva ou onde se ancora a posição de garante poria em sério risco as exigências de segurança das pessoas e de determinabilidade dos tipos incriminadores, que constitucionalmente se ligam ao princípio da legalidade em direito penal.». [7] É assim que o ponto de equilíbrio se deve encontrar numa leitura equilibrada dos deveres que especialmente oneram cada um dentro dos parâmetros impostos por uma sociedade de risco como é aquela em que vivemos. Ainda de acordo com o mesmo Autor «Uma coisa me parece certa: a lei, o contrato, a ingerência, não devem constituir fontes do dever de garantia, mas só planos em que aquele se deve reflectir, por homenagem às exigências que acabo de referir ... Vê-se, assim, que decisiva é uma relação prática de proximidade - digamos existencial - entre o omitente e determinados deveres jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável. Que com isto se alarga o catálogo das situações em que o dever de garantia se afirma, é indiscutível; sem que todavia se possam dizer postas irremediavelmente em causa as exigências decorrentes do Estado de Direito ...». [8] Como refere Jeschek nos delitos impróprios de omissão não basta o facto de se verificar que uma possível acção teria impedido o resultado para responsabilizar alguém com capacidade de acção pela violação do bem jurídico, mas é necessário que exista um dever de garante. O ordenamento jurídico impõe ao cidadão, o dever de omitir acções activas mediante as que possam ser violados bens jurídicos de terceiro, mas exige em todo caso a demostração de una "especial razão" para, excepcionalmente, fazer alguém responsável por ter omitido a actuação de modo positivo para proteger os bens jurídicos alheios. A equiparação da omissão com o fazer positivo pressupõe, assim, que o omitente tenha que agir como "garante" de se evitar o resultado. Todos os deveres de evitar o resultado fundamentam-se na ideia fundamental de que a protecção do bem jurídico em perigo depende duma prestação positiva duma determinada pessoa e os interessados confiam e podem confiar na intervenção activa da mesma. A questão é, então, determinar de que modo se podem determinar com segurança os deveres de garante decisivos para o direito penal. A classificação tradicional apoia-se na origem dos deveres jurídicos (teoria formal do dever jurídico).Em face da mesma admitem-se como genético de tal dever a lei, o contrato e o prévio fazer perigoso a que se junta a e­treita relação vital. Em contrapartida os deveres de garante não podem resultar da situação típica de um delito próprio de omissão, porque neste caso se trata de deveres jurídicos que afectam todos. Uma vez que só se toma em consideração uma causa juridicamente reconhecida da obrigação de responder por evitar o resultado, os deveres morais estão excluídos como base da responsabilidade jurídico-penal. Refere Jeschek que os deveres de protecção em relação a determinados bens jurídicos podem provir da solidariedade natural com o titular do bem jurídico, das estreitas relações de comunhão ou da assunção do dever. Para a delimitação dos deveres de garante derivados destas três fontes precisa-se, além do mais, que exista uma relação de dependência entre os afectados, ou que o titular do bem jurídico ou a pessoa responsável pela sua protecção por outra relação tenham assumido maiores riscos, confiando na disposição de actuar por parte do garante, ou tenha renunciado a outras medidas de protecção. A causa jurídica mais evidente de que podem inferir-se deveres de garante, é a solidariedade natural, se bem que para a mesma ter eficácia jurídico-penal, ter que se apoiar num vínculo jurídico. Assim, e sobretudo os familiares mais próximos encontram-se genericamente obrigados reciprocamente a esconjurar os perigos para a vida e a integridade física Fonte reconhecida de deveres de garante são, também, as estreitas relações de comunhão. O decisivo é igualmente que, em virtude razões de confiança recíproca, nasçam relações de dependência, e por tal motivo se corram-riscos mais altos ou se prescinda de outras medidas de segurança (comunidade de riscos convivência análoga á matrimonial e relações de assistência). Uma outra causa jurídica para fundamentar una posição de protecção é a assunção voluntaria face à pessoa em perigo, ou um terceiro, em proveito daquela Aqui importa especialmente que outros confiando na disposição de intervenção do garante, se exponham a maiores perigos que aqueles que assumiriam noutra circunstância ou prescindam de outra protecção, pois só então a assunção justifica a responsabilidade jurídico-penal. Um outro grupo de razões justificativas da equiparação da acção à omissão centra-se na responsabilidade relativa a determinadas fontes de perigo a qual pode assumir vertentes distintas nomeadamente através de um prévio comportamento perigoso que pode criar uma situação de risco para outras pessoas, impendendo sobre o garante a obrigação de eliminar tal perigo. [9] O dever de garante pelo fazer perigoso prévio responde à proibição de lesar outro ("neminem laede"). Quem ocasiona uma perturbação da ordem social estabelecido para impedir a lesão dos bens jurídicos deve preocupar-se que o perigo que criou não se transforme num resultado típico. Existem aqui três requisitos a assinalar : por um lado, o fazer prévio tem que ocasionar o perigo próximo (adequado) da produção do dano. Por outro, o comportamento tem que ser o objetivamente antijurídico Por último, a infracção do dever consiste na vulneração duma norma orientada precisamente para a protecção do correspondente bem jurídico.[10] A equiparação da acção à omissão implica que se tenha em consideração que a ampliação dos limites da punibilidade exigir uma rigorosa aplicação de critérios sem a qual, como se refere em voto de vencido constante do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 09/07/2003, criar-se-ia uma situação insuportavelmente lata, que escaparia ao domínio do princípio da tipicidade penal e da legalidade, com refracções negativas no âmbito constitucional do direito penal. Apelando para as palavras de Faria Costa «o carácter onto-antropológico que o faccere transporta» e «um potencial, um transporte de energia e uma realização que se cristalizam em alterações ao real verdadeiro e que determinam o valor ou desvalor» próprios do faccere, «ganham uma densidade que o omittere não pode beneficiar» ; o omittere jurídico-penalmente relevante é, diferentemente, «um real construído cuja relevância resulta da transferência do espaço axiológico tendo em conta a proibição dos resultados» [11] Assim, a posição de garante, mesmo dentro dos referidos planos onde se pode reflectir e que refractam o dever jurídico-pessoal tipicamente complexo, e partindo desses planos, tem de ser construída no domínio de uma responsabilização primitiva, no sentido de primeira, e analisada e integrada ainda pelas circunstâncias do caso e pela particular configuração da situação típica. A posição de garante, que se explica e se funda no cumprimento de uma certa expectativa juridicamente vinculada, encontra-se no espaço das situações que, partindo dos referidos planos, traduza uma contextualização das relações comunicacionais como uma espécie de monopólio de facto, da esfera do domínio positivo do omitente; este tem de poder intervir em termos reais no nexo de causação/evitação do resultado desvalioso[12] Reportando-nos àquele voto de vencido o agente tem de possuir pessoalmente as necessárias capacidades e qualidades. Se a acção exigida ao garante se traduzir numa prestação de auxílio primário, imperioso segundo as circunstâncias do caso, p. ex., de alimentação, alojamento, higiene, assistência, ser necessário, também, que exista efectiva capacidade individual de acção, pessoal, intelectual e de facto, adequada e necessária à posição de garante. A capacidade individual de acção - fazer o exigido de forma conveniente - pertence, pois, ainda e também ao tipo, e deve ser interpretada segundo as exigências de certeza inerentes ao respeito pelo princípio da tipicidade. Nesta definição e integração típica, para ser susceptível de integrar a posição jurídica de garante, este tem de conhecer a situação típica, tem de possuir as forças próprias necessárias (força, conhecimento, capacidade intelectual e capacidade de realização das tarefas materiais exigidas), tem se representar a acção exigida como fim possível da sua vontade, e como elemento de natureza pessoal-objectiva têm de ocorrer pressupostos externos de proximidade especial e presença física, ou, dito de outro modo, monopólio de facto da situação [13] Na densificação da causa jurídica específica tem de estar, por outro lado, uma relação de dependência, no sentido de estreita relação vital, total e exclusiva, baseada num vínculo jurídico com refracção nos aludidos planos da lei, do contrato ou de ingerência. No domínio muito específico das relações intrafamiliares, a doutrina aceita a construção da posição típica de garante imediatamente na relação entre pais e filhos dependentes (não autónomos no sentido imediatamente físico), e entre cônjuges pelo plano da especificidade da relação conjugal e da comunhão de direitos e deveres [14] Assim, nuclear na questão em apreço nos presentes autos será a definição da posição de garante por parte da arguida e aqui é indubitável que esta, com a ofensa da integridade física que consumou, criou o risco para a vida da vítima. Porém, tal linearidade de raciocínio é por alguma forma afectada pela circunstância da criação de tal risco só poder ser aquele que resultou das ofensas corporais infligidas e estas só colocaram em risco a vida da vítima devido às particulares circunstâncias do caso concreto. Igualmente é evidente o facto de entre vítima e recorrente existir uma ligação afectiva análoga á dos cônjuges e genética de uma posição de garante. No caso vertente pode-se afirmar que a posição de garante indispensável à tipificação do crime por omissão surge através duma construção dual em que convergem a relação existente entre arguida e vítima e a circunstância de ter sido aquela a criar o risco para a vida desta. IV Do Dolo eventual Precisada a existência de um crime de comissão por omissão com genética numa relação de causalidade fundada num especial conhecimento pela arguida importa agora que nos debrucemos sobre a modalidade de dolo existente. Reportando-nos ao teor de Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça por nós subscrito em 20-10-2010, e retomando aquisições dogmáticas de décadas, importa acentuar que, como refere Jeschek, o dolo eventual significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e conforma-se com ela. O conteúdo da culpa no dolo eventual é menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o resultado não foi tido como adquirido nem tido como seguro. Permanecem no dolo eventual, por um lado, a consciência da existência de um perigo concreto de que se realiza no tipo, e por outro, a consideração seria, por parte do agente, da existência deste risco. Considerar-se o perigo como sério significa que o agente calcula como relativamente alto o risco da realização do tipo. Deste modo obtém-se a referência á magnitude e proximidade do perigo, necessária para a comprovação do dolo eventual. Á representação da seriedade do perigo deve adicionar-se a exigência de que o autor se conforme com a realização do tipo. Significa o exposto que o agente, decidindo alcançar o objectivo que se propõe, assume a realização do tipo legal como possível, suportando o estado de incerteza existente na acção. Quem actua por tal forma perante o perigo de que se realize o tipo de acção punível denota uma postura especialmente reprovável em relação ao bem jurídico protegido, pelo que, no tocante, ao conteúdo da culpa equaciona-se a figura do dolo eventual com o dolo directo. Esta postura do agente, caracterizada como um conformar-se com a probabilidade de produção do resultado, não é um componente da vontade de acção, mas um factor de culpa: ao autor reprova-se num grau distinto da negligência consciente em virtude da sua deficiente atitude mental em relação á pretensão de respeito pelo bem jurídico protegido, e isto, porque naquela negligência é certo que reconhece o perigo, mas confia na não produção do resultado típico. O dolo eventual integra-se, assim, pela vontade de realização concernente á acção típica (elemento volitivo), pela consideração séria do risco de produção do resultado (factor intelectual), e, em terceiro lugar pela conformação com a produção do resultado típico como factor de culpa Fazendo apelo á lição do Professor Figueiredo Dias a concepção hoje largamente dominante em relação á conformação do dolo eventual é conhecida doutrinalmente como teoria da conformação; e é ela que consta expressamente do art. 14.°-3