Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Acórdãos STJ Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Processo: 11/15.1YQSTR.S1 Nº Convencional: 5.ª SECÇÃO Relator: HELENA MONIZ Descritores: CONCORRENCIA APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO LEI DA CONCORRÊNCIA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Data do Acordão: 01/19/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Área Temática: DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO DA CONCORRÊNCIA - TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO / DECISÕES / RECURSOS. Doutrina: -Carlos Botelho Moniz (Coord.), Lei da Concorrência, Anotada, Almedina, Coimbra, 2016, 60, art. 8.º/nota 9 (IV), 81/82, art. 92.º/nota 4, 784, 100.º/nota 2, 814-5; -Gonçalo Anastácio, Alberto Saavedra, A nova lei da concorrência, notas preliminares, ROA, 2013 (jan.-mar.), n.º 1, 327 e ss.; -Gonçalo Machado Borges, Promoção e defesa da concorrência, -João Noronha, A aplicação no tempo do novo regime jurídico da concorrência, Revista de Concorrência e Regulação, n.º 10 (abril-jun.2012), 228-9; -Manuel Lopes Porto e outros, Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense, Almedina, Coimbra, 2013, 80 e 927; -Morais Leitão e outros, Sociedade de Advogados, Newsletter, julho 2012, 4, in http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Newsletters_Boletins/2012/Europeu_e_concorrencia_14.pdf; -Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Lisboa, CEJ, set. 2015, e-book in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo/Regime_geral_contraordenacoes_contraordenacoes_administrativas_fiscais.pdf , 52 e ss; -Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - (Lições), 8.ª Edição, 113 ; Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense cit., art. 92.º/ nota 2, 886-7). Legislação Nacional: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 5.º. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 212.º. LEI N.º 18/2003, DE 11.06: - ARTIGOS 24.º, N.º 1, 55.º, N.ºS 2 E 3. LEI N.º 19/2012, DE 08.05 (NRJC): - ARTIGOS 7.º, 8.º, N.º 4, 9.º, 11.º, 12.º, 89.º, Nº 1, 91.º, 93.º, N.ºS 1, 2 E 4, 100.º. RGCO: - ARTIGOS 41.º, N.º 1, 54.º. Legislação Comunitária: TRATADO SOBRE O FUNCIONAMENTO DA UNIÃO EUROPEIA (TFUE): - ARTIGOS 101.º, 102.º. Jurisprudência Nacional: ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: -DE 30.06.2016 (PROC. N.º 774/12.6TYLSB.S1). -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: - ACÓRDÃO N.º 211/07, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT. Sumário : I — Das decisões do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do art. 93.º, n.º 1, da Lei n.º 19/2012, de 08.05 (NRJC), cabe recurso para o tribunal da relação competente, sem prejuízo de recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça quando o âmbito do recurso esteja restringido a matéria de direito, nos termos do art. 93.º, n.º 2, da NRJC; sendo que estes recursos têm efeito meramente devolutivo (art. 93.º, n.º 4) (também segundo o regime anterior havia possibilidade de recurso direto para o STJ nos mesmos termos e com os mesmos efeitos — art. 55.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 18/2003, de 11.06). II — Poderá haver recurso direto para o STJ restrito a matéria de direito quanto às sentenças do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão relativas a decisões de arquivamento das denúncias da prática de contraordenações, proferidas ao abrigo do art. 8.º, n.º 4, do NRJC. III — Nos termos do novo NRJC, a denúncia nem sempre dá lugar à abertura de um inquérito para prosseguimento do processo contraordenacional, podendo a Autoridade da Concorrência considerar que, ao abrigo do disposto nos arts. 7.º e 8.º, não existem fundamentos para que aquela prossiga; a decisão da autoridade no sentido de a admitir ou não constituirá um ato administrativo que, quando não realizado, se pode entender como a omissão da prática do ato devido, e por isso a impugnação deste ato deve seguir as regras subjacentes ao Código de Procedimento Administrativo e ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais — tal como determina o disposto o art. 91.º, do NRJC. IV — Não só se tem considerado que a atribuição da competência em matéria administrativa não impede que os tribunais da jurisdição comum possam também decidir sobre estas matérias, considerando-se que aquele normativo da Constituição não estabelece uma reserva absoluta material de jurisdição a favor dos tribunais administrativos e fiscais, como o Tribunal Constitucional já considerou não se tratar de uma violação do disposto no art. 212.º, da CRP. V — Acresce uma outra justificação a permitir o entendimento de que deve ser o STJ a analisar estas matérias. Sabendo que se trata de analisar se o não prosseguimento da denúncia com a consequente abertura de inquérito para averiguação da prática de contraordenações, e sabendo que o regime geral das contraordenações atribui a fiscalização judicial das decisões das autoridades administrativas à jurisdição comum, entende-se ser o STJ o tribunal superior em matéria de jurisdição comum o competente nestas matérias. VI — Todavia, não se compreende que no âmbito do recurso das próprias decisões de aplicação das coimas por verificação de contraordenações se considere que o recurso apenas seguirá até ao tribunal da Relação (cf. art. 89.º, nº 1, do NRJC), sem possibilidade de recurso, ainda que restrito a matéria de direito, para o STJ; ou seja, no atual regime, o STJ é competente para averiguar da exatidão ou não do ato administrativo que não permitiu a abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada, mas já não é competente para apreciar a exatidão ou não da qualificação jurídica contraordenacional aplicada ao facto realizado, ou a exatidão ou não da coima aplicada em casos em que esta pode chegar aos milhares de euros VII — Perante o NRJC, passou a valer o princípio da oportunidade em matéria processual quanto aos ilícitos contraordenacionais — a partir do disposto no art. 7.º e 8.º do NRJC, pode a Autoridade da Concorrência aceitar ou não a abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada sempre que entenda que existem “razões de interesse público na perseguição e punição de violação de normas de defesa da concorrência”, devendo ter em conta, “em particular, as prioridades da política de concorrência e os elementos de facto e de direito que lhe sejam apresentados, bem como a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a missão de vigilância do respeito pelos artigos 9.º, 11.º e 12.º da presente lei e pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia” (acresce que, nos termos do art. 17.º, do NRJC, a abertura de inquérito pela AdC deve respeitar o disposto no referido art. 7.º). VIII — Diferente do regime atual era o regime jurídico anterior da concorrência (Lei n.º 18/2003), onde vigorava um princípio da legalidade (art. 24.º, n.º 1) — perante uma denúncia, a Autoridade da Concorrência necessariamente teria que abrir inquérito, findo o qual poderia concluir por uma decisão de arquivamento. IX — Nos termos do art. 100.º, do NRJC, contrariamente às normas gerais de aplicação da lei processual penal no tempo em que a lei nova se aplica imediatamente (salvo quando determine um agravamento da situação processual do arguido), optou-se por aplicar a nova lei apenas aos novos processos de contraordenação. X — Ora, sabendo que no dia em que a denúncia deu entrada na AdC (a 11.11.2011) a lei em vigor determinava de forma clara e expressa, em cumprimento de um princípio da legalidade, que tendo esta conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas, “sempre (...) procede à abertura de inquérito” (art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003), então as denúncias apresentadas no âmbito da lei velha davam origem imediata à abertura de inquérito, sem que fosse concedida qualquer margem de oportunidade à AdC; acresce que e a nova lei quis retirar do seu âmbito de aplicação os processos abertos antes da sua entrada em vigor. XI — Quando a denúncia dá entrada na AdC, nos termos do art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003 (única lei existente e em vigor no momento em que a denúncia foi apresentada), esta necessariamente, e por força do princípio da legalidade previsto no RGCO, que constituía legislação subsidiária aplicável (cf. art. 22.º, n.º 1, da citada lei), deveria ter aberto o processo de contraordenação, por força do disposto naquele art. 24.º, n.º 1, e no art. 54.º, do RGCO. XII — Cabe concluir que: - a AdC procedeu a um arquivamento de uma denúncia sem ter aberto o processo contraordenacional; - a denúncia foi apresentada antes da publicação do novo regime e, consequentemente, antes da sua entrada em vigor; - segundo a lei em vigor na altura em que a denúncia foi apresentada, a AdC teria necessariamente que ter dado início ao processo contraordenacional; - porém, tratando-se de matérias processuais, regra geral estas são de aplicação imediata a não ser que a sua aplicação constitua uma restrição de direitos de defesa do arguido (cf. art. 5.º do CPP, ex vi art. 41.º, n.º 1, do RGCO ex vi art. 49.º da lei velha da concorrência), - e assim seria não fosse a nova lei da concorrência estabelecer no art. 100.º que não se aplica aos processos abertos antes da sua entrada em vigor; - sabendo que o processo só não foi aberto antes da entrada em vigor da nova lei porque a AdC o não abriu em clara violação da lei em vigor na altura em que a denúncia foi apresentada, e ainda em vigor para os presentes autos atento o disposto no art. 100.º, do NRJC, - apenas resta concluir que a decisão de arquivamento da denúncia é ilegal. Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça: I Relatório 1. A AA, pessoa coletiva com sede na Rua ...., e a BB Lda, pessoa coletiva com sede na Rua ..., instauraram ação administrativa especial, contra a Autoridade da Concorrência (AdC), com sede na Avenida de Berna n.º 19, Lisboa, de impugnação do ato administrativo de decisão de arquivamento de denúncia — que deu entrada naquela entidade a 11.11.2011 e que correu os seus trâmites na AdC, sob o n.º DA/2011/276 (cf. fls. DA-943 e

1. ss)— proferida pelo Conselho de Administração da AdC a 03.09.2015, e notificada a 08.09.2015. Em súmula, vieram requerer a declaração de nulidade do ato de arquivamento da denúncia — começando por considerar que deveria ter sido aplicada a Lei n.º 18/2003, de 11.06, alegam, em seguida, a violação do disposto no art. 101.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo (CPA) ex vi art. 19.º, da Lei n.º 18/2003, por não lhe terem sido facultados todos os elementos relevantes para a decisão, e a omissão de uma formalidade essencial, a audiência prévia dos denunciantes, bem como a violação do art. 9.º, do CPA ex vi art 19.º citado por omissão de diligências probatórias, e ainda o vício de insuficiência e contradição da fundamentação, em violação do disposto no art. 125.º, do CPA — e vieram ainda requerer a condenação da AdC a instaurar processo contra-ordenacional pela adoção de práticas restritivas da concorrência pela CC e DD em violação do art. 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). 2.1. Devida e legalmente notificadas, a CC, S. A. e a DD, S.A. contestaram sustentando, em súmula, que não houve qualquer violação do direito da concorrência, nem sequer a adoção de práticas restritivas da concorrência, em violação do direito português ou do disposto o art. 102.º, do TFUE; alegaram ainda que a AdC tem o poder-dever de não abrir processo contraordenacional sempre que a partir da denúncia seja manifesta a inexistência de indícios da prática de infrações (“a AdC tem mesmo o poder-dever de não abrir um processo contraordenacional quando for manifesto, na sequência de uma análise preliminar da denúncia, que a mesma não aponta para factos que possam fazer perigar os bens jurídicos, que têm natureza pública, protegidos pelo direito da concorrência” —­ conclusão
2. c)da contestação, fls. 80/verso), constituindo uma decorrência do princípio da legalidade (“Esta delimitação dos poderes da AdC é uma decorrência do princípio da legalidade, sendo imposta quer pela atual Lei da Concorrência, quer pela anterior Lei da Concorrência” — conclusão
3. d)da Contestação, fls. 80/verso), pelo que a decisão de arquivamento da denúncia sem abertura de inquérito não constituiria uma violação daquele princípio; consideraram ainda que não existe falta de fundamentação desta decisão. Alegaram ainda que a denúncia não apresentava factos novos relativamente a outras denúncias prévias e que correram os seus termos, naquela AdC, no âmbito dos processos contra-ordenacionais PRC 04/08 e PRC 07/10, pelo que a decisão de arquivamento da denúncia, prévia à abertura de inquérito, não constitui uma violação do disposto no art. 6.º, do CPA. Para além disto, entenderam ainda que o direito de audiência prévia foi respeitado e foram fornecidos os elementos necessários. Neste contexto, cabe relatar que a AdC não disponibilizou algumas informações consideradas confidenciais, porém o Tribunal Central Administrativo do Sul, por decisão de 31.08.2015, confirmou a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que — após ação (ação de intimação para a prestação de informações, ao abrigo do art. 104.º, do CPA) intentada pela AA e a BB Lda —, por decisão de 12.06.2015, havia declarado a inutilidade superveniente da lide relativamente aos pedidos realizados na pendência do processo, e absolveu a AdC relativamente aos restantes. 2.2. Devida e legalmente notificada, também a Autoridade da Concorrência contestou sustentando, em súmula, que deve “ser rejeitado o pedido de condenação da AdC a instaurar contra a Tabaqueira processo de contraordenação pela adoção de práticas restritivas da concorrência, prosseguido a investigação da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através de inquérito e subsequente instrução, realizando todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes” e deve “ser julgada totalmente improcedente, por não provada porque é manifesta a legalidade da decisão de arquivamento relativa à denúncia sob referência DA/2011/271 adotada pelo Conselho da AdC em 3 de setembro de 2015” (cf. fls. 120/verso. 3. Foi mais tarde apensado o processo administrativo que correu os seus termos na AdC sob o n.º DA/2011/276; as Autoras, ao abrigo do disposto no art. 87.º, n.º 1, al.
4. b)e n.º 2, do CPTA, aperfeiçoaram a petição inicial tendo sido exercido o direito ao contraditório. 4. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1.º juízo, por sentença de 14.06. 2016, decidiu “julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa de impugnação de acto administrativo e condenação à prática de acto devido, e, em consequência, absolvo a Ré Autoridade da Concorrência e as Contra-Interessadas CC, S.A. e DD, S.A. do pedido de declaração de nulidade da decisão da AdC proferida no processo DA/2011/276; e do pedido de condenação da Ré condenada a instaurar contra as Contra-Interessadas processo de contra-ordenação pela adoptação de práticas restritivas da concorrência, prosseguindo a investigação da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através de inquérito e subsequente instrução, realizando todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes.” (cf. fls. 1010 e ss). 5. Inconformadas, a AA e a BB Lda. interpuseram recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, restrito a matéria de direito, ao abrigo do disposto no art. 55.º, n.º 3, do anterior regime da concorrência — Lei n.º 18/2003, de 11.06 —, ou nos termos do art. 93.º, n.º 2, da nova Lei da Concorrência, Lei n.º 19/2012, de 08.05 (NRJC), apresentando as seguintes conclusões: 1. O presente recurso respeita apenas a questões de direito, subsumindo-se assim ao regime do artigo 55.º, n.º 3, do regime jurídico da concorrência aprovado pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho ou, caso assim não se entenda, do artigo 93.º, n.º 2, do novo regime jurídico da concorrência aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio. 2. Tendo a denúncia das Recorrentes e demais denunciantes sido apresentada à AdC antes da entrada em vigor do NRJC, este regime não lhe é aplicável, em virtude do que dispõe o seu artigo 100.º, n.º 1, alínea d), que foi erradamente interpretado pelo Tribunal a quo, devendo concluir-se que à apreciação e tramitação da denúncia apresentada junto da AdC em 11 de Novembro de 2011 se aplica o anterior regime jurídico da concorrência, aprovado pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho. O Tribunal a quo aplicou erradamente o artigo 5.º do Código do Processo Penal) ao caso vertente e errou, em todo o julgamento a que procede da acção proposta, na aplicação do NRJC em lugar da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho. 3. O projecto de decisão de arquivamento notificado às Autoras em 4 de Setembro de 2014 não continha os elementos necessários a que os denunciantes pudessem pronunciar-se em sede de audiência prévia com conhecimento cabal dos fundamentos da projectada decisão da AdC. 4. Poucos elementos foram disponibilizados aos denunciantes para verificarem essa alegada coincidência entre as matérias apreciadas nesses dois processos e Estudo anteriores e na sua denúncia e, os poucos que foram disponibilizados, encontravam-se truncados e expurgados de elementos essenciais para a sua compreensão. 5. Os dois ficheiros notificados às Recorrentes juntamente com o projecto de arquivamento eram parciais e truncados. Faziam referência, por sua vez, a outros processos, decisões e despachos da Autoridade da Concorrência ou das entidades que lhe antecederam (DGCC e DGCP), nenhum deles junto com a notificação do projecto de arquivamento. 6. Os elementos que necessariamente haveriam de ser facultados às Autoras e demais denunciantes, em sede de exercício do direito de audiência prévia, eram aqueles que lhes permitissem, cabalmente, averiguar em que medida os factos objecto da sua denúncia haviam já sido abordados naqueles outros dois processos e no já referido estudo interno. 7. Foi o projecto de decisão de arquivamento e os dois documentos anexos em CD-rom que elencaram como aspectos relevantes para a decisão o Estudo interno sobre o Mercado do Tabaco e diversas diligências de inquirição, decisões e despachos anteriores da AdC, comunicações e compromissos assumidos pela EE, alterações verificadas, etc. 8. A posição processual das Recorrentes enquanto denunciantes no âmbito da DA/2011/276 e a sua qualidade de distribuidoras dos produtos da EE (ou, no caso da Associação, de representante dos seus interesses) conferia-lhes a legitimidade e o interesse processual bastantes para o acesso aos PRC 04/08, PRC 07/10 e o PRÉ-PRC 16/07 (o Estudo), bem como aos documentos e diligências para os quais as respectivas decisões finais, por sua vez, remetiam. 9. Só assim poderiam as Recorrentes escrutinar, verdadeiramente, se aquilo que a AdC afirmava no seu projecto de arquivamento – que já tinha apreciado exactamente a mesma matéria e que já tinha “desenvolvido todas as diligências necessárias e adequadas para a análise de todas as questões jusconcorrenciais” – era ou não verdade, para exercerem o seu direito de audiência prévia na posse de todos os elementos essenciais à sua pronúncia. 10. De todos os elementos requeridos pelos denunciantes em 13 de Outubro de 2014, ficou a faltar a sua maioria, nada dizendo a AdC, na maioria dos casos, e, noutros, justificando a recusa em alegações de confidencialidade (“segredo de negócio”). A maioria dos elementos em falta não foi assinalada como confidencial pela AdC. 11. A decisão final de arquivamento, proferida sem que tenha sido dada oportunidade aos denunciantes para se pronunciarem, em audiência prévia, na posse de todos os elementos essenciais – é ilegal, pois que foi tomada com preterição de uma das suas formalidades essenciais: a audiência prévia dos requerentes. 12. Como resulta da alegação, a falta daqueles elementos prejudicou a compreensão sobre o objecto dos PRC 04/08 e PRC 07/10 e inquinou a validade da decisão de arquivamento. 13. As versões não confidenciais das decisões de arquivamento do PRC 04/04 e do PRC 07/10 facultadas às Recorrentes no CD junto com o projecto de arquivamento não eram suficientes para que as Recorrentes pudessem aferir da coincidência entre a matéria da sua denúncia e o objecto desses dois processos. Faltava saber qual a matéria investigada pelas diligências instrutórias realizadas no seu âmbito, quanto ao PRC 04/08 faltava ter acesso à denúncia da BAT contendo o acervo fáctico que lhe dera origem, faltava saber quais os compromissos assumidos pela Tabaqueira que puseram fim às preocupações jusconcorrenciais que haviam motivado a abertura do processo, como forma de melhor se compreender o exacto teor dessas “preocupações jusconcorrenciais”, e quanto ao PRC 07/10, faltava nomeadamente conhecer o despacho de abertura de inquérito com a descrição do que dera origem à abertura oficiosa do processo. 14. O Tribunal a quo violou e interpretou erradamente o disposto no n.º 2 do artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável por via do artigo 19.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho. 15. Mal andou o Tribunal ao entender como justificativo de todas as recusas de acesso o “segredo de negócio” e que a AdC não podia disponibilizar os elementos pedidos por estar vinculada à protecção das informações confidenciais, nos termos do artigo 30.º, n.º 1, do NRJC, uma vez que a maioria dos elementos vedados às Recorrentes não eram confidenciais, nem sequer na classificação atribuída pela própria AdC. A norma a aplicar a tal acervo de documentos era o artigo 5.º da Lei do Acesso aos Documentos Administrativos (LADA). 16. Mesmo quanto aos documentos classificados como confidenciais pela AdC, os mesmos sempre teriam de ter sido disponibilizados às Recorrentes por datarem de há mais de 5 anos. E não poderiam, de qualquer maneira, ter sido suprimidos em bloco, sob pena de violação do artigo 18.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 18/2003, aplicável à data da tramitação dos PRC 04/08 e PRC 07/10, que impõe que a versão não confidencial seja expurgada apenas dos dados que constituam matéria sigilosa. 17. Entendendo o Tribunal que é aplicável o NRJC, então deveria ter aplicado a regra do artigo 30.º, n.º 4, do NRJC, segundo a qual, se a empresa titular dos segredos de negócio não identificar as informações que considera confidenciais, não fundamentar tal identificação ou não fornecer cópia não confidencial dos documentos que as contenham, expurgada das mesmas, as informações consideram-se não confidenciais. 18. Do mesmo modo, a aplicação correcta do artigo 6.º, n.º 7, da LADA levaria a que o Tribunal a quo entendesse que os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso deveriam ter sido objecto de comunicação parcial sempre que fosse possível expurgar a informação relativa à matéria reservada, ao invés de terem sido suprimidos em bloco, em volumes inteiros e em grupos de mais de 4500 folhas. 19. O Tribunal a quo incorreu em violação dos artigos 5.º da LDA, 65.º do Código do Procedimento Administrativo, que deveria ter aplicado, assim, como ao artigo 18.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 18/2003 (a que corresponde, no NRJC, o artigo 30.º, n.º 2). 20. Em decorrência do artigo 101.º do CPA, no âmbito do exercício do direito de audiência prévia, a confidencialidade, quanto aos documentos que efectivamente contivessem segredos de negócio, deveria ter cedido perante o interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante das Recorrentes, segundo o princípio da proporcionalidade, de acordo com a correcta aplicação do artigo 6.º, n.º 5, da LADA. 21. O Tribunal a quo entrou em flagrante contradição consigo mesmo – padecendo a sentença, por isso, da nulidade estabelecida na alínea
5. c)do n.º 1 do artigo 615.º do CPC – quando nega a existência deste interesse “directo, pessoal e legítimo” das Recorrentes, afastando o acesso devido aos PRCs 04/08 e 07/10. 22. Foi o próprio Tribunal a quo que afirmou que a necessidade de acesso deve aferir-se em função da medida que permita o confronto da matéria factual da denúncia DA/2011/276 com a matéria factual apreciada e investigada nos PRCs 04/08 e 07/10 e que afirmou que, relativamente aos próprios PRCs 04/08 e 07/10, as Recorrentes eram óbvias interessadas e dispunham de legitimidade e interesse processual. 23. O Tribunal incorre em erro de julgamento quando conclui que as Recorrentes carecem de legitimidade e interesse processual de acesso ilimitado aos PRCs 04/08 e 07/10 e ao PRÉ-PRC 16/07, que são, nada mais nada menos, os fundamentos indicados pela AdC para não dar seguimento à DA/2011/276 e cujo acesso deveria, portanto, ter sido dado, em detalhe, às Recorrentes. 24. Mal andou o Tribunal a quo ao entender que a falta dos elementos (de todos os elementos) indicados no artigo 59.º da petição inicial não consubstancia qualquer preterição de formalidade essencial, dando por satisfeito o cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 8.º do NRJC, que foi, portanto, aplicado erradamente. 25. A interpretação e aplicação correctas do artigo 19.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, e do artigo 101.º do CPA, na versão à data aplicável, impunham a decisão pela nulidade do acto administrativo de arquivamento da DA/2011/276, por omissão de notificação de elementos relevantes para o exercício do direito de audiência prévia, equivalente à sua falta. 26. Sendo o acto de arquivamento da denúncia uma resposta negativa a uma pretensão dos denunciantes, é legalmente exigida, pelo artigo 124.º do CPA, a fundamentação do acto, devendo esta consistir na exposição expressa, clara, coerente e completa dos fundamentos de facto e de direito que esclareçam concretamente a motivação do acto administrativo, tal como resulta do n.º 1 do artigo 125.º do CPA e, a contrario, do n.º 2 do mesmo artigo. 27. Os elementos referenciados na decisão de arquivamento, que foram requeridos e negados às Recorrentes, não estavam juntos aos autos e não foram incorporados na decisão; e da decisão de arquivamento não consta qualquer explicação donde se retire como e em que medida é que a matéria contida na denúncia que dá origem a este processo, nomeadamente, a questão da imposição abusiva e unilateral do esmagamento das margens (os descontos) dos distribuidores, foi tratada em processos anteriores tramitados junto da AdC. 28. A fundamentação do arquivamento de uma denúncia deve ser suficientemente precisa e detalhada para colocar o Tribunal em condições de exercer um controlo efectivo da decisão. 29. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, a motivação do acto de arquivamento é passível de dúvida, obscuridade e compreensão insuficiente, pois não resulta das versões não confidenciais das decisões finais dos PRCs 04/08 e 07/10 o alcance da correspectividade entre os objectos dos vários processos. 30. Verifica-se uma grave insuficiência de fundamentação da decisão de arquivamento que equivale, nos termos do n.º 2 do artigo 125.º do CPA, à ausência de fundamentação da decisão de arquivamento, determinando a sua nulidade, tendo errado o Tribunal a quo ao não declarar a nulidade do acto administrativo de arquivamento. 31. Do que puderam constatar pela leitura dos documentos que lhes foram notificados, as Recorrentes concluem que, fora a questão da imposição do pagamento por único cheque ou transferência, analisada no PRC 07/10, nenhum dos demais comportamentos relatados na sua denúncia foi analisado, nem no PRC 04/08 nem no PRC 07/10. 32. É verdade que, de acordo com o que se apurou pelas versões não confidenciais das decisões finais dos PRC 04/08 e 07/10, a AdC analisou o mercado e apurou que: a EE tem uma posição dominante no mercado; as CGF contêm cláusulas cuja imposição aos distribuidores só é possível porque a EE dispõe de posição dominante; os distribuidores dependem economicamente da EE, não sendo possível sobreviverem sem serem por ela fornecidos, sendo a EE parceiro comercial obrigatório por não disporem os grossistas de alternativa equivalente. 33. Mas trata-se de considerações expendidas pela AdC a título de enquadramento, estabelecendo os pressupostos que sempre seriam necessários qualquer que fosse a prática restritiva em questão: saber se há abuso de posição dominante ou de dependência económica passa sempre por estabelecer, em primeiro lugar, se existe posição dominante e dependência económica. Mas estas considerações nada dizem sobre o objecto concreto da matéria investigada. 34. Relativamente ao PRC 04/08, este parece versar – tanto quanto se pôde apurar – sobre quantidades mínimas, contratos de vending, acordos de parceria de qualidade e o problema dos descontos variáveis condicionados a escalões de volume, à distribuição directa activa e à prestação de informações de vendas. A única matéria que poderia ser comum ao objecto da denúncia das Recorrentes seria a referente aos descontos. 35. Mas, quanto aos descontos, o processo parece tratar dos efeitos causados pelo tipo, ou modalidade, de cada um daqueles descontos e dos incentivos resultantes da sua conjugação. Ou seja, trata do problema de saber se a substituição de uma parte do desconto comercial fixo por descontos variáveis, concedidos em função de escalões de volume, de distribuição directa activa, ou da prestação de informações de vendas, constitui ou não um incentivo, para os grossistas, a adoptarem os comportamentos necessários para obter esses descontos variáveis (aumentar o volume em determinado distrito, praticar distribuição directa activa e prestar informações de vendas), de modo a manterem o nível de descontos obtidos. 36. A análise objecto do PRC 04/08, quanto a descontos, parece ter a ver apenas a ver com o tipo e características dos descontos concedidos que exigiam como contrapartida o cumprimento de determinados requisitos (ex: prestação de informação de vendas) pelos distribuidores, o que bate certo com o que agora foi revelado às Recorrentes (pelo Tribunal a quo, na sentença) como sendo o teor da denúncia da BAT que deu origem ao PRC 04/08, e que denunciava a imposição de quantidades mínimas, a imposição de obrigações de prestação de informação privilegiada e não acessível aos concorrentes (a informação de vendas) e os acordos celebrados com distribuidores (os contratos de vending e os acordos de parceria de qualidade), pedindo a BAT que a EE fosse condenada a eliminar os descontos condicionais (o mesmo é dizer, os descontos variáveis) e a eliminar as restrições verticais que resultavam das CGF. 37. O que motivou o PRC 04/08, e o objecto da sua análise, nada teve a ver com o problema da imposição da redução global dos descontos atribuídos aos distribuidores, sob a ameaça de corte de fornecimento. 38. Sendo este o cerne da matéria em análise no PRC 04/08, essa será a razão pela qual a AdC se deu por “satisfeita” com os compromissos assumidos pelas Tabaqueiras, descritos nos artigos 321.º, 322.º e 323.º da decisão (págs. 114 e 115), de: alteração das quantidades mínimas; aumento do desconto comercial fixo e diminuição ou eliminação de alguns dos descontos variáveis; e alterações aos contratos de vending. 39. No PRC 04/08, embora sejam referidos os descontos concedidos e as suas tipologias, a AdC não se debruça jamais sobre a questão de saber se os descontos – na tua totalidade, e independentemente das tipologias de cada desconto – têm ou não sido estrangulados; se esse estrangulamento tem sido imposto pela EE unilateralmente; se esse estrangulamento mereceu a oposição dos distribuidores; e se essa imposição unilateral é ou não conseguida sob a ameaça de cortes de fornecimento. 40. O objecto da denúncia das Recorrentes era específico e determinado, e não foi tratado no PRC 04/08, tanto quanto dele as Recorrentes puderam conhecer: saber se é ou não lícita a prática da EE consistente nas imposições sucessivas, sob a ameaça de cortes de fornecimento, de alterações a contratos pré-existentes, com pioria das condições remuneratórias dos distribuidores (diminuição dos descontos, somadas todas as suas componentes), à luz dos conceitos (que são objectivos) de abuso de posição dominante e abuso de dependência económica. E saber se é lícito ou não a uma empresa que está em posição dominante alterar a seu favor o equilíbrio contratual – reduzindo a remuneração dos seus parceiros sem a correspondente redução das obrigações destes – à luz do que dispõe o artigo 102.º TFUE. 41. O PRC 07/10 é aquele que apresenta maiores pontos de contacto com uma parte da matéria relatada na denúncia – a parte relativa às CGF de 1 de Outubro de 2010. Mas nem toda a matéria constante da denúncia relativa às CGF de 1 de Outubro de 2010 foi tratada no PRC 07/10, tanto quanto dele puderam as Recorrentes conhecer. 42. Não constituíram objecto do PRC 07/10, tanto quanto sabem as Recorrentes, as práticas discriminatórias e injustificadas relatadas na denúncia das Recorrentes: a atribuição do desconto de 0,05% apenas aos distribuidores que pagassem por transferência bancária (cfr. a cláusula 11.5), em detrimento daqueles que, por exemplo, paguem por cheque, e a prática (resultante da conjugação das cláusulas 1.6 e 11.6 das CGF de 1 de Outubro de 2010) consistente na admissão de pagamento antecipado, com a inerente atribuição de um desconto de 0,15% apenas aos distribuidores que pagassem por transferência bancária, em detrimento daqueles que, por exemplo, quisessem optar pelo pagamento antecipado através de cheque. 43. Já a questão da imposição do pagamento através de único cheque ou transferência – prática descrita na denúncia das Recorrentes como sendo mais uma via através da qual foram agravadas as condições financeiras dos distribuidores – constituiu, efectivamente, o objecto do PRC 07/10. 44. De toda a matéria constante da denúncia das Recorrentes, a única que encontra correspondência nalgum dos dois invocados PRCs é o comportamento da EE, ocorrido desde Setembro/Outubro de 2010, consistente da imposição através das CGF de 1 de Outubro de 2010, e sob ameaça de corte de fornecimento, do pagamento por meio de único cheque. 45. Cai por terra, quanto a toda a demais matéria, a legalidade do arquivamento – da não decisão – com fundamento na circunstância de tal matéria ter sido objecto de processos anteriores. 46. Mesmo quanto ao ponto em comum entre a denúncia das Recorrentes e o PRC 07/10, ou mesmo que toda a matéria da denúncia das Recorrentes tivesse sido objecto dos PRCs 04/08 e 07/10, mal andou o Tribunal a quo ao considerar justificada a “não decisão” pela AdC, dado o princípio da decisão estabelecido no artigo 9.º, n.º 1, do CPA, aqui aplicável por via do artigo 19.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho. 47. Mesmo que se considerasse coincidente toda a matéria da denúncia com o objecto dos dois processos anteriores, nenhuma das decisões dos PRC 04/08 e PRC 07/10 versa sobre pedidos formulados pelo mesmo particular. 48. As Recorrentes denunciantes não foram parte dos PRCs 04/08 e 07/10 e não tiverem neles qualquer intervenção (nem sequer puderam consultar o PRC 07/10, quando este ainda decorriam, pois, quando expressamente o requereram, a AdC considerou que careciam do legítimo interesse para tal). 49. Se não tinham nem têm legitimidade ou interesse processual no acesso a tais processos, não podem agora ser tratados como se tivessem sido parte desse processo, ao ponto de não verem agora atendida – nem sequer tramitada – uma legítima pretensão sua junto da AdC, sob o pretexto de “repetição de causa”: uma causa que, para as Recorrentes, nunca teve existência. 50. Mesmo quanto à única matéria que poderia ser considerada comum – a questão do pagamento por único cheque ou transferência, constante da denúncia das Recorrentes e tratada no PRC 07/10 –, ou mesmo que toda a matéria fosse comum, não poderia a AdC deixar de decidir, nos termos previstos no artigo 9.º do CPA e nos artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003. 51. Mal andou o Tribunal a quo ao não aplicar estas normas e ao aplicar, erradamente e em errada interpretação, os arigos 7.º, n.ºs 1 e 2, e 8.º, do NRJC. 52. As Recorrentes pugnaram, ao longo da sua petição inicial, pela instauração de inquérito (até porque se trata de acção de condenação à prática de acto devido). Mas o que pretenderam com a invocação do princípio da decisão foi, antes do mais, que a AdC fosse obrigada a proferir uma decisão material: de arquivamento ou de instauração de inquérito. 53. Entender que uma resposta de “não decido, porque já decidi anteriormente” é uma decisão sobre uma pretensão submetida por um particular à administração pública capaz de cumprir o princípio da decisão é subverter e esvaziar de conteúdo a tutela pretendida pelo legislador ao consagrar o princípio da decisão. Não pode ser essa a interpretação do artigo 9.º do CPA. 54. Do artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, resulta que a AdC pode não abrir inquérito, arquivando a denúncia, se dela não constar a descrição de eventuais práticas proibidas. Ou seja, uma denúncia só pode ser arquivada com a fundamentação de que dela não constam práticas proibidas, e não com a fundamentação de “já decidi noutros processos”. 55. O que o regime da concorrência e o princípio da decisão imporiam, em primeiro lugar, à AdC, era que esta, querendo arquivar a denúncia, o fizesse após análise dos factos descritos e com indicação das razões pelas quais entendia não serem aqueles factos susceptíveis de consubstanciar práticas restritivas, para que, querendo, pudessem os denunciantes sindicar tal arquivamento. 56. A decisão formal, adjectiva, e não material da AdC violou o princípio da decisão constante do artigo 9.º do CPA, artigo violado também pelo Tribunal a quo. 57. O erro maior de toda a sentença, salvo o devido respeito, reside no ponto em que o Tribunal a quo se sustenta na figura do caso decidido, inspirada no princípio non bis in idem e até mesmo na excepção dilatória do caso julgado, para concluir que o princípio da decisão se encontra limitado por um princípio de caso decidido, sendo a decisão da AdC, porque fundada em decisões anteriores de arquivamento, insusceptível de um controlo judicial pleno. 58. Não tem qualquer cabimento a aplicação do princípio do processo penal de que ninguém pode ser condenado duas vezes pelos mesmos factos, pois não estamos perante nenhuma dupla condenação (não estamos aliás perante qualquer condenação). 59. Muito dificilmente os factos poderiam, nesta acepção penalista, ser considerados os mesmos. Se a EE impõe a determinados distribuidores – os denunciantes – determinadas condições desfavoráveis que lhes causam prejuízo, e se os ameaça de cortes de fornecimento, em determinadas circunstâncias de tempo e modo, estes factos não podem ser considerados os mesmos que outras ameaças ou imposições perpetradas pela EE, anos antes, a outros distribuidores. 60. Este entendimento levar-nos-ia ao resultado absurdo de a EE poder continuar, livre e indefinidamente, a replicar as mesmas cláusulas nas CGF que vai emitindo ano após ano, como tem feito, continuando a impor aos distribuidores o estrangulamento das suas margens, ameaçando-os com cortes de fornecimento sempre que estes se oponham a essas alterações, não podendo ser impedida porque algures no tempo, em processos dos quais nenhum distribuidor foi parte, a AdC analisou e... arquivou, sem que ninguém tenha recorrido para os tribunais. 61. Também não tem qualquer cabimento neste caso a figura do caso julgado do processo civil a não ser para demonstrar o contrário do pretendido pelo Tribunal a quo: que a tutela jurisdicional efectiva só é assegurada, numa não decisão material fundada em repetição de causa, quando existe identidade de causa (de causa de pedir e de pedido) e identidade de partes. 62. Ninguém pode ser involuntariamente submetido – e limitado por isso na tutela judicial dos seus direitos – aos efeitos de uma decisão (muito menos administrativa!) quando não pôde intervir na causa, alegando e produzindo prova e sindicando as decisões porventura erradas que fossem sendo tomadas ao longo do processo e a final. 63. Se o Tribunal a quo reconhece e afirma convictamente que o PRC 04/08 foi decidido pela AdC em erro grosseiro e em flagrante contradição com o direito da concorrência aplicável, então a mais elementar justiça sempre imporia que essa errada decisão administrativa, que nunca chegou a ser sindicada judicialmente, não fique cristalizada na ordem jurídica e não possa valer como “caso julgado” impeditivo não só de novas apreciações pela AdC mas até da apreciação judicial dos comportamentos ilícitos trazidos, de forma processualmente adequada, ao conhecimento dos tribunais. 64. As normas do artigo 9.º do CPA e do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, e, caso se entenda que são aplicáveis no tempo, as normas do artigo 8.º, n.ºs 1 e 2, e do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do NRJC, são inconstitucionais, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação de que uma denúncia de práticas restritivas da concorrência apresentada por um denunciante que se apresenta como vítima dessas práticas pode ser arquivada pela AdC com o fundamento de as mesmas práticas terem sido objecto de anterior processo de inquérito arquivado pela AdC, do qual o denunciante não foi parte, ao qual não foi chamado a intervir e de que não teve conhecimento. 65. O Tribunal violou o artigo 204.º da Constituição. 66. Para além de, num primeiro plano, acima exposto, as Recorrentes entenderem que a AdC deveria ter decidido de mérito, mediante a apreciação detalhada dos factos, quer a conclusão fosse pelo arquivamento, quer se decidisse pela instauração de inquérito, entendem, como expuseram na petição inicial que os factos em apreciação deveriam levar à abertura de inquérito, nos termos do disposto no artigo 67.º do CPTA 67. A prática do acto devido – a instauração de inquérito contraordenacional – foi expressamente recusada pela AdC através da sua decisão de arquivamento, tomada pelo seu Conselho de Administração em 3 de Setembro de 2015 e notificada às Recorrentes em 8 de Setembro de 2015, integrando assim o caso em apreço a hipótese prevista no artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CPTA. 68. Ficaram demonstrados na acção todos os pressupostos previstos na lei processual para o pedido de condenação da AdC na prática de acto administrativo ilegalmente recusado. 69. Errou o Tribunal ao entender estar impedido de apreciar os factos denunciados, por inadmissibilidade legal de controlo de mérito sobre a existência de indícios da prática de ilícitos contra-ordenacionais pela matéria constante da denúncia 276/2011, tendo violado o artigo 67.º do CPTA. 70. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão pode decidir, de plena jurisdição, sobre a subsunção de elementos de facto e de Direito, sobre a gravidade das infracções ou sobre a probabilidade probatória dos indícios recolhidos, já que a lei adjectiva processual confere ao Tribunal o poder de condenar na prática do acto devido, numa notória preferência e prevalência de princípios de eficiência, eficácia e materialidade subjacente da tutela judicial. 71. Se é permitido um controlo de plena jurisdição quando um acto administrativo é anulável por ter procedido a uma errada apreciação dos factos e do direito, por maioria de razão tem de ser permitido o mesmo controlo jurisdicional de plena jurisdição quando um acto administrativo é anulável por recusar apreciar os factos e o direito apresentados pelo interessado, através de decisão meramente formal de recusa de apreciação. 72. Ainda que não se entenda como acto vinculado a instauração de processo de inquérito contra-ordenacional em face da descrição de factos que consubstanciem práticas restritivas, nem a lei processual, nem a doutrina ou a jurisprudência, nem o próprio Tribunal a quo entendem como indispensável que o acto administrativo devido seja totalmente vinculado quanto ao respectivo conteúdo. Não é imprescindível para a procedência da acção de condenação que o acto devido seja um acto vinculado. 73. Qualquer que seja o entendimento quanto ao grau de vinculação da actuação da AdC no caso em apreço, sempre teria de ter sido julgado procedente o pedido de condenação da mesma na prática do acto legalmente devido de abertura de inquérito contraordenacional contra as Tabaqueiras. 74. Até porque, para concluir, o dever legal de a AdC agir decorria também dos compromissos que esta própria assumiu, no âmbito dos seus poderes de supervisão (previstos no artigo 15.º do NRJC), nos ditos dois anteriores processos envolvendo as Tabaqueiras, como condição da não aplicação de qualquer sanção, no âmbito desses mesmos processos. Termos em que se requer seja revogada a sentença recorrida e:
6. a)declarado nulo o acto de arquivamento supra melhor identificado; e
7. b)condenada a Recorrida a instaurar contra a EE e a TABAQUEIRA II processo de contraordenação pela adoptação de práticas restritivas da concorrência, prosseguindo a investigação da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através de inquérito e subsequente instrução, realizando todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes, ou, quando assim não se entenda,
8. c)condenada a Recorrida a proferir decisão de apreciação de mérito, fundamentada, sobre os factos apresentados na denúncia DA/2011/276.» Vieram ainda requerer a junção de diversos documentos, nos seguintes termos: «As decisões finais proferidas pela AdC nos PRCs 04/08 e 07/10 são analisadas e referidas ao longo da sentença do Tribunal a quo. Essa análise incide sobre as versões não confidenciais (aquelas que foram disponibilizadas às Recorrentes) mas também, em certos trechos da sentença, sobre as versões confidenciais (às quais as Recorrentes não tiveram acesso). Quando o Tribunal analisa as versões confidenciais identifica-o expressamente na sentença. Assim, quando nada é dito, as referências àquelas decisões são referências às suas versões não confidenciais. Porém, em várias passagens da sentença se torna evidente que as versões não confidenciais das decisões dos PRC 04/08 e 07/10 que o Tribunal a quo apreciou na sua decisão não são aquelas que foram notificadas aos denunciantes juntamente com o projecto de decisão de arquivamento. Isso é revelado, nomeadamente, pela referência, feita na página 84, nota 29, da sentença, a uma data de “12 de Agosto de 2010” supostamente aposta na versão não confidencial da decisão do PRC 04/08 facultada às Recorrentes no CD a que se refere o facto n.º 31 da matéria dada por provada na sentença recorrida, quando na versão notificada aos denunciantes veio especificado o mês (de Agosto), mas não o dia. E pela afirmação, na página 92, ponto