Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

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1. b)do n.º 3 do art. 171.º do CP, a actuação do arguido que de modo voluntário, livre e consciente, adicionava o seu endereço electrónico aos endereços das 8 ofendidas, que bem sabia terem idades inferiores a 14 anos, assumindo uma identidade que não era a sua, de modo a poder, nomeadamente, e além de outros propósitos que tinham apenas em vista satisfazer o seu prazer sexual, manter com as mesmas, como manteve, frequentemente, conversações onde empregava termos íntimos, com conotação física/sexual e, ainda, a solicitar-lhes, que exibissem o seu corpo. III - Integra a prática de como autor material de 1 crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, al.
2. c)e 177.º, n.º 5, do CP, na redacção da Lei 59/2007, de 04-09 e de 1 crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, al.
3. c)e 177.º, n.º 6, do CP, na redacção da Lei 59/2007, de 04-09, a conduta do arguido que tendo assumido a identidade de um individuo do sexo masculino com a idade de 17 anos, manteve conversas com a vítima A, à data com 14 anos de idade, levando-a a seu pedido a enviar várias fotos em roupa interior exibindo a zona da vagina, peito e ânus, tendo o arguido, enviando o arguido por seu turno à vítima fotos da zona da cintura de indivíduos em poses eróticas, que tinha importado de sites na internet e de que era detentor, na medida em que partilhava e difundia através de meios tecnológicos imagens, impressas em filmes, em que se reproduziam cenas de sexo entre menores e suportes fotográficos em que eram representados menores de 14 anos de idade desnudados e em posições sexualmente apelativas e exibicionistas. IV - No ordenamento jurídico-penal português a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. V - Dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais. VI - Na determinação da pena conjunta de cúmulo, o conjunto dos factos praticados indica-nos a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique; por sua vez, na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira»] criminosa, ou tão só uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso se justificando atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Relevo especial na operação terá ainda o juízo sobre o efeito previsível da pena no comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). VII - No que respeita aos 8 crimes de abuso sexual de crianças, contido na al.
4. b)do n.º 3 do art. 171.º do CP, sendo elevadas as exigências de prevenção geral, importa porém ponderar as exigências de prevenção especial de média intensidade e ainda que o arguido não ultrapassou a barreira das conversas e da verbalização de expressões sexualmente explicitas mas sem consequências outras que não fossem a lesividade dos sentimentos de pudor e de reserva de contenção e educação no proferimento das expressões, propondo, por exemplo, encontros com as menores ou formulando-lhe propostas concretas para concretização de relacionamento sexual, afigura-se-nos que a pena adequada não deverá ultrapassar o 1 ano de prisão por cada um dos crimes por que o arguido foi condenado (em detrimento das penas de 18 meses aplicadas em 1.ª instância), mantendo-se porém a pena de 1 ano e 7 meses de prisão aplicada ao arguido pela prática de 1 crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, al.
5. c)e 177.º, n.º 5, do CP, na redacção da Lei 59/2007, de 04-09, na pessoa da vítima. VIII - Ponderando que o arguido embora mantendo a possibilidade de acesso por banda de terceiros aos conteúdos de pornografia infantil (filmes e fotografias representando menores entre os 9 e os 13 anos de idade) que detinha no seu computador era, basicamente, um consumidor, o que não diminuindo a sua responsabilidade ético-social e a contravenção com a necessidade de orientar a sua conduta segundo as regras plasmadas na normação adrede, é passível de colocar a intensidade subjectiva num plano médio, daí que se propenda para a imposição ao arguido de uma pena que se situe nos 3 anos e 6 meses pela prática de um crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 1, al.
6. c)e 177.º, n.º 6, do CP, na redacção da Lei 59/2007, de 04-09 (em detrimento da pena de 4 anos e 6 meses aplicada em 1.ª instância). IX - Ponderando que os factos em análise foram praticados entre agosto de 2009 e Novembro de 2010, a intensidade média com que os mesmos foram consumados, o facto de o arguido neste momento se encontrar a ser acompanhado por elementos tecnicamente apropriados (acompanhamento psiquiátrico), estar inserido numa família que o esteia e ampara, o que leva a que se possa fazer uma prognose favorável quanto uma inibição e interdição pessoal do arguido para o cometimento de novas atitudes defraudadoras das proibições legais, nomeadamente deste tipo de crimes, entende-se aplicar ao arguido a pena unitária de 5 anos, suspendendo-se a pena unitária imposta por igual período, sujeitando o arguido a regime de prova e acompanhamento pelos serviços competentes durante o período em que durar a suspensão da penal mediante um programa a estabelecer pelo tribunal de primeira 1.ª instância. Decisão Texto Integral: I. Relatório No processo supra epigrafado, foi proferida decisão [[1]] – cfr. fls. 1920 a 1961 - que, julgando, parcialmente procedente a acusação – cfr. fls. 1479 a 1495 – que havia sido impulsada contra o arguido AA, [...], o condenou, nos termos do artº 77º do Código Penal, em cúmulo jurídico, na pena unitária de 8 (oito) anos de prisão. A decisão sob recurso, julgou a acusação parcialmente procedente e (fls. 1958 a 1960):
7. a)absolveu o arguido da prática de:
8. a)2 (dois) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 176.º, n.º 4, com referência à al. b), do número 1, do Código Penal por falta de prova da sua comissão (lesadas BB e CC);
9. b)da prática de 1 (
10. um)crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 176.º, n.º 4, com referência à al. b), do número 1, do Código Penal na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, por descriminalização da conduta face à entrada em vigor da Lei 103/2015, de 24 de Agosto, e artº 2º nº 2 do Código Penal (lesada DD); tendo-o condenado:
11. a)como autor material de 8 (oito) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b), e 30.º, n.º2, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão para cada um deles (lesadas BB, CC, EE, FF, GG, HH, II e JJ);
12. d)como autor material de 1 (
13. um)crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo ar.º 176.º, n.º 1, al.
14. c)e 177.º, n.º 5, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 1 (
15. um)ano e (sete) meses de prisão (lesada Andreia Campaniço);
16. e)como autor material de 1 (
17. um)crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo ar.º 176.º, n.º 1, al.
18. c)e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (cedência de material pornográfico com menores de 14 anos a terceiros via partilha de ficheiros informáticos). No mais a decisão,
19. a)Julgou e declarou perdido a favor do Estado, nos termos do art. 109º do Código Penal, o computador apreendido e todo o seu conteúdo e ordena a sua destruição, lavrando-se o competente auto;
20. b)Ordenou a remessa de cópia da decisão às equipas da DGRSP que elaboraram o relatório social e o relatório à personalidade;
21. c)Ordenou, após trânsito, a recolha de amostra de ADN do arguido nos termos e para os efeitos do disposto nos artº 8º nº 2 e 5 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro;
22. d)Ordenou, uma vez recolhida a amostra a sua inserção na competente base de dados ao abrigo do disposto no artº 18º nº 3 da Lei 5/2008 de 12 de Fevereiro;
23. e)e transitada a decisão, que fosse remetida certidão, com nota de trânsito, ao INML para efeitos de recolha da amostra e subsequente inserção na base de dados; e ordenou a remessa de boletins ao Registo Criminal. O Ministério Público interpôs recurso da decisão para o Supremo Tribunal de Justiça – cfr. fls. 1967 a 1983 – bem como o arguido – cfr. fls. 1985 a 1991 – e tendo o processo sido remetido ao Tribunal da Relação de Lisboa, viria a ser excepcionada a incompetência material do T.R. – cfr. 2010 – e o processo remetido a este Supremo Tribunal. I.a). – Quadro Conclusivo. “1ª - Constitui objecto do presente recurso o douto acórdão proferido a fls. 1710 e seguintes dos autos identificados em epígrafe, apenas e tão só quanto à medida das parciais aplicadas ao arguido AA pela prática, em autoria material e concurso efectivo, de 8 (oito) crimes de abuso sexual de crianças, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão para cada um deles, de 1 (
24. um)crime de pornografia de menores agravado, na pena de 1 (
25. um)ano e 7 (sete) meses e de um crime de pornografia de menores agravado, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, que tem, naturalmente, reflexos no cúmulo jurídico efectuado, onde o tribunal a quo decidiu aplicar a pena única de 8 (oito) anos de prisão. 2ª - Nada temos a apontar ao douto acórdão recorrido quanto aos factos provados e não provados, nem quanto à fundamentação da decisão de facto e enquadramento jurídico efectuado, cujas considerações, aliás, subscrevemos, nem sequer quanto à escolha das penas de prisão, que face aos factos provados e ao respectivo enquadramento jurídico, se nos afigura ser adequada ao caso concreto, por realizar as finalidades da punição. 3ª - Concordamos, ainda, com a medida concreta da pena aplicada pelo crime de pornografia de menores agravado, perpetrado sobre a ofendida DD, de 1 (
26. um)ano e 7 (sete) meses, porque fixada próxima da pena mínima aplicável (1 anos e 4 meses) e adequada às circunstâncias do caso concreto, atenta a matéria de facto provada. 4ª – Todavia, discordamos das penas parciais aplicadas ao arguido e, consequentemente, da pena única de 8 (oito) anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada, pugnando pela aplicação de uma pena de prisão de 5 (cinco) anos, face à gravidade dos factos, afigurando-se adequado e proporcional à medida de culpa, às necessidades de prevenção geral e especial, a suspensão da sua execução, sujeita a regime de prova, nomeadamente, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interacção pessoal e social e da expressão sexual. 5ª – Dispõe o artº 40º, nº 1 do Código Penal que “a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, esclarecendo o seu nº 2 que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. 6ª – Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no artº 71º do Código Penal que enumera, no seu nº 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos. 7ª – Ora no caso em apreço o Tribunal a quo tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido, tendo escolhido a pena de prisão para cada um dos ilícitos, por ser aquela que se mostra adequada à gravidade dos factos e à situação pessoal do arguido, não obstante a inexistência de antecedentes criminais, a confissão dos factos e o arrependimento demonstrado. 8ª – É consabido que as exigências de prevenção geral neste tipo de ilícitos são elevadas. 9ª – Porém, salvo o devido respeito, não foram devidamente ponderadas, a nível das exigências de prevenção especial, as seguintes circunstâncias, a saber: data da prática dos factos (ocorridos entre o segundo semestre de 2009 e 29/11/2010); a inexistência de contactos directos com as vítimas dos crimes de abuso sexual; a inexistência de antecedentes criminais, a idade do arguido à data da prática dos factos (56 anos), a sua história de vida, a boa inserção social e laboral, o arrependimento e o recurso voluntário a consulta de psiquiatria que mantém desde há 5 anos, como o Dr. LL, na Clínica do .... 10ª – Com efeito, se é verdade que, em concreto, as exigências de prevenção especial são elevadas, ao contrário do pugnado no douto acórdão recorrido e, salvo melhor opinião, não são de tal forma prementes que demandem a aplicação de uma pena de prisão efectiva, pois que, se nos afigura que a personalidade do arguido poderá ser controlada através de um acompanhamento psicoterapêutico adequado, não se podendo olvidar que foi o próprio quem procurou ajuda médica desde que o processo foi despoletado, mantendo-se em tratamento até aos dias de hoje, por forma a controlar as suas fragilidades. 11ª – Entendemos adequada a aplicação de uma pena de 1 (
27. um)ano de prisão por cada um dos crimes de abuso sexual de crianças, atenta a homogeneidade das condutas do arguido, já referida no douto acórdão e, quanto ao crime de pornografia agravado, a pena de 3 (três) anos de prisão. 12ª – Ora, tais crimes estão em relação de concurso, importando, por isso, à luz do artº 77° do Código Penal, realizar o cúmulo jurídico. 13ª – A pena aplicável, atento o quantum ora sugerido, tem como limite mínimo a mais alta das penas singulares – 3 anos de prisão – e limite máximo a soma material das penas individualmente impostas, i.e. 12 anos e 7 meses de prisão. 14ª – Apesar do teor do relatório pericial sobre a personalidade do arguido, cremos que a ponderação das suas condições de vida, a sua idade, a sua integração social, familiar e laboral, a sua conduta anterior e posterior aos factos, a inexistência de antecedentes criminais e, repete-se, inexistência de contactos directos com as vítimas, o arrependimento e a procura de ajuda médica especializada, que mantém até aos dias de hoje, permite concluir que as finalidades da pena serão alcançadas através da fixação de uma pena única de 5 anos de prisão, o que se sugere. 15ª – Aqui intercede a questão de saber se a pena terá de ser efectiva ou ainda é possível emitir um juízo de prognose que permita a suspensão da sua execução, nos termos do disposto no nº 1 do artº 50º do Código Penal. 16ª – In casu, ponderando o lapso temporal decorrido desde a prática do último acto integrador dos ilícitos pelos quais o arguido foi condenado e valorando as condições de vida do arguido e a sua idade, apesar das fragilidades apontadas na perícia à sua personalidade, mas ponderando as considerações do psicólogo clínico que o acompanha, cremos ser possível emitir um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena. 17ª – Tudo visto e ponderado, afigura-se-nos ajustado, por adequado e suficiente, a condenação do arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para as dificuldades da interacção pessoal, social e da expressão sexual, o que se propõe. 18ª – Pelo exposto, impõe-se concluir que o Tribunal a quo interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto nos artigos 40º, nºs 1 e 2, 50º, nº 1, 71º, nºs 1 e 2, 77º, nº 1, todos do Código Penal. Nestes termos e com o mui douto suprimento de V.Exªs deve ser revogada a sentença recorrida, na parte respeitante às penas parcelares e à pena única aplicada ao arguido e, em consequência, substituída por outra que condene o arguido pela prática dos crimes em que foi condenado nas penas parcelares e única propostas, suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova, ou, em alternativa, em penas que se julguem justas e adequadas.” Em seu passo, o arguido alinhou, para sustentação da sua pretensão, o epítome conclusivo que a seguir queda transcrito. “I - O Tribunal a quo não valorou o facto de, tendo já decorrido mais de cinco anos (agora, quase seis anos) sobre a prática dos factos, o arguido e ora recorrente não ter voltado a delinquir. II - O Tribunal a quo desprezou ostensivamente (e não o devia ter feito) uma das circunstâncias relevantes para a determinação da medida da pena (a conduta do arguido posterior aos factos) – art. 71º, nº 2, e), CP. III - O mesmo se diga em relação à inexistência de contactos directos com as vítimas, o que constitui uma circunstância que não pode deixar de ser levada em conta. IV - O Tribunal a quo, na determinação da medida da pena, ignorou por completo a finalidade da reintegração do agente na sociedade. V - O arguido e ora recorrente entende que não lhe deve ser aplicada uma pena de prisão superior a cinco anos, devendo a mesma ser suspensa na sua execução. VI - É absolutamente evidente que a simples censura do facto e ameaça da prisão permitem realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. VII - O arguido e ora recorrente não só aceita como até deseja que a suspensão da execução da pena seja acompanhada por um regime de prova. VIII - Ao decidir em sentido contrário, o Tribunal a quo, no douto Acórdão recorrido, violou o disposto no art. 358º, nº 1, CPP, art. 40º, nº 1 e nº 2, art. 71º, nº 1 e nº 2, art. 77º, nº 1 e art. 50º, nº 1, CP. Termos em que, e pelo mais que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve ser concedido pleno provimento ao presente recurso e, em consequência, deve o douto Acórdão recorrido ser revogado, condenando-se o arguido e ora recorrente a uma pena única de prisão de duração não superior a cinco anos, suspensa na sua execução e acompanhada de regime de prova (…):” Apresentado o processo ao distinto representante do Procurador-geral da República neste Supremo Tribunal de Justiça, desalinharia com a pretensão motivada pelo Ministério Pública na instância, tendo-o feito com o parecer que a seguir queda transcrito na íntegra. “O Tribunal Colectivo da Instância Central de ..., Secção Criminal, ..., da comarca de Lisboa Norte, julgou o arguido AA, condenando-o, por Acórdão de 15.07.2016, nos seguintes termos: “(…)
28. c)Condena o arguido AA como autor material de 8 (oito) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, n.º 3, al. b), e 30º, nº 2, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão para cada um deles (lesadas BB, CC, EE, FF, GG, HH, II e JJ);
29. d)Condena o arguido como autor material de 1 (
30. um)crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art.º 176º, n.º 1, al.
31. c)e 177º, nº 5, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 1 (
32. um)ano e (sete) meses de prisão (lesada DD);
33. e)Condena o arguido como autor material de 1 (
34. um)crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art.º 176.º, n.º 1, al.
35. c)e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão (cedência de material pornográfico com menores de 14 anos a terceiros via partilha de ficheiros informáticos);
36. f)Opera, nos termos do art. 77º do Código Penal, o cúmulo jurídico entre as penas supra impostas e condena o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão; (..).”. 2 – Inconformados, recorreram o arguido e o MP, em benefício daquele, em tempo e com legitimidade. Os recursos foram admitidos com o efeito e modo de subida devidos. 3 – Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – cfr. Ac. de Uniformização de Jurisprudência do STJ, nº 7/95, de 16.10.95, in DR, 1ª Série, de 28.12.95. 3.1. O MP, em defesa do arguido, discute o quantum das penas parcelares e, em consequência, da pena única de prisão aplicadas, que considera excessivas e desproporcionais, pugnando pela aplicação de uma pena única que se fique pelos 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, “sujeita a regime de prova, nomeadamente com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interação pessoal e social e da expressão sexual” (conclª. 4ª). Não foram devidamente ponderadas, afirma a Sra. Magistrada recorrente, “a nível das exigências de prevenção especial”, a data da prática dos factos, a inexistência de contactos directos com as vítimas dos crimes de abuso sexual, e ausência de antecedentes criminais, a idade do arguido à data da prática dos factos, a sua história de vida, a boa inserção social e laboral, o arrependimento e o recurso voluntário às consultas psiquiátricas, desde há 5 anos a esta parte (conclªs. 9ª e 10ª). Defende o MP, como adequadas, devem as penas de prisão parcelares fixarem-se em 1 ano, por cada um dos crimes de abuso sexual de criança, e em 3 anos de prisão a pena pelo crime de pornografia agravado, aceitando a decisão quanto à pena parcelar de 1 ano e 7 meses de prisão, pelo crime de pornografia infantil agravado (conclªs. 3ª e 11ª). 3.2. O arguido defende, na sua motivação de recurso e respectivas conclusões, a diminuição da pena única de 8 anos de prisão para 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, acompanhada de regime de prova, explanando argumentos similares aos expostos pelo MP recorrente. 4 – Os recursos ora sub judice não merecem provimento. É certo que, como bem refere o MP recorrente, os crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia infantil são fortemente censurados e rejeitados pela comunidade em geral, que exige, em obediência às prementes necessidades de prevenção geral e especial, uma reação penal forte contra o agente, em defesa dos bens jurídicos protegidos e da reposição das normas jurídicas violadas. No caso dos autos, importa recuperar a factualidade provada, com relevo para os factos fixados de fls. 1921 a 1929 da decisão recorrida. Durante cerca de 1 ano, o arguido, com cerca de cinquenta e cinco anos, fazendo-se passar por adolescente, contactou via internet diversas jovens, de idades compreendidas entre os 10 e os 12 anos pretendendo com as suas conversas obscenas e pornográficas, satisfazer os seus desejos libidinosos, perturbando, consciente e voluntariamente o são e normal desenvolvimento da personalidade das vítimas, na esfera da sua descoberta sexual. É grave o conjunto global dos factos por si praticados, com o objectivo de satisfazer os seus apetites sexuais, não reflectindo, nem se coibindo, perante a idade das ofendidas, de levar a cabo os seus intentos de “predador” sexual de crianças. Pelo contrário, criou um perfil de jovem que lhe permitisse captar a confiança das vítimas para assim delas abusar sexualmente. Para satisfazer esses mesmos desejos, o arguido cometeu, ainda, dois crimes de pornografia de menores agravados. Da análise global dos crimes praticados pelo arguido, resulta que este revela uma propensão para o abuso de crianças, via internet, impondo-se a necessidade de uma vigorosa reeducação para o direito, para o respeito da personalidade e dos direitos das crianças em geral, das vítimas em particular. Ao contrário do que defendem os recorrentes, a idade do arguido à data dos factos faria esperar uma melhor ponderação sobre as consequências psicológicas e físicas para as vítimas da sua actuação lasciva, negando-lhes a protecção das vítimas que se lhe impunha oferecer-lhes, inibindo-se nos seus instintos sexuais para com crianças inocentes e credoras de um direito a um são desenvolvimento da sua personalidade e afectos, à sua liberdade e autodeterminação sexual. As penas de prisão parcelares aplicadas a merecerem censura, seria pela sua excessiva bondade. A moldura penal abstracta a aplicar ao cúmulo jurídico situa-se entre os 4 anos e 6 meses de prisão e os 18 anos e 1 mês de prisão. A pena única de 8 anos de prisão aplicada reflete, ainda assim, a gravidade do ilícito global perpetrado e está mais próxima do limite mínimo do que do máximo, assim acobertando as circunstâncias atenuativas provadas. Mas é muito acentuado e intenso o grau de culpa do arguido, que actuou com dolo directo e elevada a ilicitude. As exigências comunitárias, no sentido de ser reprimido este tipo de crimes, impõem a aplicação ao arguido de uma pena significativa que o auxilie na adopção de comportamentos conformes à vida em sociedade e que satisfaça os imperativos superiores de protecção dos bens jurídicos violados e a reposição da paz jurídica. Sendo certo que o arguido demonstra ter problemas do foro psicológico, certo é também que do exame pericial à personalidade a que foi sujeito resulta que, “no conjunto da avalização psicológica não há indicadores de limitação ao nível cognitivo, mostrando o arguido consciência dos valores morais e dos interditos sociojurídicos” (Cfr. fundamentação do Acórdão recorrido, fls. 1957). Acompanhando o juízo de prognose desfavorável ao arguido explanado na decisão ora sub judice “…., considerando a pouca ressonância afectiva demonstrada, a alta probabilidade de reincidência mas não descurando uma admissão, ainda que acrítica, dos factos (de realçar que o arguido nem sequer ao seu médico referiu a verdadeira dimensão dos factos), a pena única aplicada, de oito anos de prisão, não merece censura. 5 - Pelo exposto, emite-se Parecer, no sentido da improcedência dos recursos interpostos pelo MP, em defesa do arguido, e por este próprio.” Notificados os intervenientes processuais do indicado parecer, o arguido tomou posição pela forma que a seguir queda expressa (sic): “AA, arguido e recorrente nos autos com processo comum à margem referenciados, notificado do parecer do Ministério Público junto desse Tribunal, vem responder, nos termos e com os fundamentos seguintes: 1. O arguido e ora recorrente não está, salvo o devido respeito, de acordo com o parecer em causa, entendendo que os recursos que foram interpostos pelo Ministério Público e por si próprio devem ser julgados inteiramente procedentes. Em relação à fundamentação do parecer em causa, o arguido e ora recorrente passa a indicar os motivos da sua discordância. Assim, 2. Segundo o parecer em causa, a forte censura e rejeição que os crimes em causa merecem à comunidade em geral exigem uma reacção penal forte contra o respectivo agente. O arguido e ora recorrente não coloca em causa a forte censura e a rejeição que os crimes em causa merecem à comunidade em geral e, pelo contrário, entende como inteiramente justificada essa forte censura e rejeição. Sucede que a forte censura e rejeição da comunidade em relação a um tipo de crime deve repercutir-se na moldura penal que lhe é aplicável e não na escolha da medida da pena a aplicar ao agente em concreto, que é o que está em causa. A forte censura e rejeição de um crime constitui matéria a que o legislador (in casu, os representantes livremente eleitos pelo povo português) deve ser (e é) sensível, interpretando o sentimento da sociedade e dando corpo à vontade dos cidadãos. No caso dos crimes que estão em causa essa sensibilização é evidente, com o sucessivo agravamento das molduras penais aplicáveis, em correspondência com um sentimento social de repulsa que é absolutamente evidente. Ora, se a moldura penal aplicável já foi agravada em resultado da forte censura e rejeição da comunidade em geral em relação à criminalidade em causa, não faz qualquer sentido que o julgador volte a entrar em linha de conta com o sentimento social, aplicando uma agravação da pena em função da mesma forte censura e rejeição que já determinou (e bem, repete-
37. se)o agravamento da moldura penal. É, aliás, ao legislador e não ao julgador que cabe avaliar o sentimento social - devendo esse sentimento repercutir-se, apenas e só, sobre a moldura da pena. Por esta razão, o primeiro argumento expendido no parecer não merece, salvo devido respeito, qualquer provimento. 4. Ainda segundo o parecer em causa, da análise global dos crimes praticados resultaria uma propensão do arguido que imporia a necessidade de uma vigorosa reeducação para o direito, com o cumprimento de uma pena de prisão efectiva. Esta conclusão ignora ostensivamente a circunstância de, tendo já decorrido mais de seis anos sobre a data em que o arguido cessou a prática dos crimes, nunca mais se ter verificado qualquer tipo de reincidência. À medida que o tempo passa, toma-se mais escandaloso desprezar esta circunstância, como se a mesma não tivesse qualquer relevância. O arguido e ora recorrente, para além de ter colaborado incondicionalmente e desde a primeira hora com a investigação dos factos e de ter confessado, na íntegra e sem reservas, a sua conduta, nunca mais voltou a delinquir. Não é justo salientar a necessidade de uma vigorosa reeducação para o direito sem valorar o lapso de tempo já decorrido desde a altura dos factos, período em que o arguido e ora recorrente vem precisamente demonstrando, em cada dia que passa, a sua capacidade de reeducação para o direito. E o certo é que a lei penal, no art. 71º, n° 2, e), CP, impõe expressamente que na determinação da medida concreta da pena o tribunal atenda à conduta do arguido posterior aos factos - exigência tanto maior quanto mais longo for o lapso de tempo já decorrido desde a altura da prática dos factos. O decurso de mais de seis anos sobre a data da prática dos factos desmente categoricamente a tese da alta probabilidade de reincidência em que se baseou a condenação do arguido no cumprimento de uma pena de prisão efectiva. Ao não atender à circunstância da conduta do arguido posterior aos factos, a conclusão retirada no parecer em causa sobre a determinação da medida da pena resulta claramente prejudicada. 5 . No parecer em causa a idade do arguido e ora recorrente e a sua consciência dos valores morais e dos interditos sociojuridicos é indicada como justificação para a improcedência dos recursos. O arguido e ora recorrente não está de acordo com esta conclusão. A idade do arguido, enquanto condição pessoal, a par da sua integração social, profissional e familiar, justifica, muito pelo contrário, a redução da pena aplicada e a suspensão da sua execução. Sendo ainda de salientar que a idade do arguido e a sua reconhecida consciência só podem concorrer para justificar a suspensão da execução da pena, sobretudo no quadro de um comportamento posterior aos factos inteiramente conforme à norma. Como é absolutamente evidente, a eventual falta de consciência do arguido dos valores morais e dos interditos sociojurídicos é que poderia impor o cumprimento de uma pena de prisão efectiva. A reconhecida consciência do arguido dos valores morais e dos interditos sociojurídicos confere ao tempo decorrido desde a prática dos factos um relevo ainda maior, permitindo interpretar a inversão completa da conduta do arguido como o resultado de uma clara interiorização do desvalor da sua conduta anterior e permite determinar com rigor o impacto da simples censura do facto e da ameaça da prisão, como pressupostos (in casu, verificados) da suspensão da execução da pena de prisão - art. 50º, nº 1, CP. 6. O arguido e ora recorrente não pode deixar, ao responder ao parecer em causa, de reafirmar solenemente perante Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, o seu profundíssimo arrependimento e a repulsa que sente pelos actos que praticou. O arguido e ora recorrente interpôs recurso da douta sentença condenatória, propugnando pela suspensão da execução da pena de prisão, com sujeição a regime de prova (que, como já salientou na sua alegação, ardentemente deseja), não para deixar sem castigo o crime que cometeu, mas por entender que a suspensão da execução dessa pena é de justiça. A suspensão da execução da pena de prisão permitirá, para além disso, ao arguido continuar em cada dia a demonstrar, em liberdade, que já não é (felizmente) o homem que cometeu os crimes pelos quais foi justamente condenado. É este homem, este novo homem, que, com o coração nas mãos e a sangrar, (…)”. I.b). – Questão a merecer apreciação. Dessume-se da síntese conclusiva, de ambos os recursos, que quedou extractada, que:
38. a)– o Recorrente Ministério Público diverge das penas parcelares – com excepção da pena aplicada pelo “crime de pornografia de menores agravado, perpetrado sobre a ofendida DD, de 1 (
39. um)ano e 7 (sete) meses, porque fixada próxima da pena mínima aplicável (1 anos e 4 meses) e adequada às circunstâncias do caso concreto” – que foram impostas ao arguido e, “consequentemente, da pena única de 8 (oito) anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada, pugnando pela aplicação de uma pena de prisão de 5 (cinco) anos, face à gravidade dos factos, afigurando-se adequado e proporcional à medida de culpa, às necessidades de prevenção geral e especial, a suspensão da sua execução, sujeita a regime de prova, nomeadamente, com acompanhamento psicoterapêutico orientado para a interacção pessoal e social e da expressão sexual.” II. – Fundamentação. II.A. – De Facto. “Em data não concretamente apurada, mas que se situa no segundo semestre do ano de 2009, o arguido, com o objectivo de obter para si satisfação sexual, decidiu encetar contacto com raparigas, com idades compreendidas entre os 11 e os 13 anos de idade, o que fez via MSN, fazendo-se passar por um rapaz de 14 a 16 anos e/ou por uma rapariga de 12 a 15 anos, e com elas manter conversações de cariz sexual. Para tanto, acedeu ao site www.jogajogos.com, onde obteve os endereços de e-mail infra, associados ao programa de conversação instantânea Messenger. O arguido era, nessa altura, titular, pelo menos, dos seguintes endereços electrónicos: ..., ... e ..., os quais se encontravam associados ao programa de conversação instantânea Messenger e que apenas o arguido usava para aceder a tal programa, manter conversações instantâneas, e para enviar ou receber correio electrónico. A partir das referidas contas, o arguido encetou contactos vários nomeadamente com as ofendidas infra e através dos seguintes endereços: - BB ...- - CC- ... –; - EE- ... –; - FF - ... –; -GG- ...; - HH - ... –; - II- ...–; - JJ- ... –, através dos quais passou a contactar, por diversas vezes e em diferentes dias com as mesmas. Assim, em data não concretamente apurada, mas que se situa em Outubro de 2009, o arguido, a partir do endereço ..., remeteu à ofendida BB, nascida em ... e que utilizava como e-mail: ..., um pedido de contacto no MSN, identificando-se como sendo RAFAEL e disse que tinha 18 anos. A partir daí, em datas que não foi possível apurar com precisão, mas que se situam nos meses de Outubro e Novembro de 2009, o arguido passou a falar quase diariamente com a ofendida, com quem, ciente de que se tratava de uma criança com 11 anos de idade, manteve conversas de teor sexual, nomeadamente as que a seguir se transcrevem: - “[…] gostava de te beijar em mt lado/sabes onde/nos labos e boca e pescoço e mais […] nas costas se estivesses de bikini e nas maminhas se deixasses […] nas bochechas do rabo/na coisinha/passar lá a língua entre os lábios dela e chupar” (sic) (cfr. Fls. 16 e 17). - “[…] o clítoris é onde as raparigas sentem mais prazer, e algumas pesoa chama-lhe grelo […] e os rapazes adora beijar lá e chupar e por a língua dentro da coisinha […]”(sic) (cfr. Fls. 18). - “[…] já viste alguma pila?[…]” (sic) - “[…] a tua coisa fica molhada la dentro quando pões o ddo?[…]” (sic) (cfr. Fls. 21). - “[…] estás com que tipo de cuecas? […] deixavas por a mão dentro delas na parte de trás? […] eu ia adorar por la a mão e apalpar a tua pele devagr e dar carinhos nas bochechas […] (sic) (cfr. Fls. 23). - “[…] ela está ssem soutã e sinto as maminahs dela encostadas ao meu peiito e estamos a beijar nopescoço e e tenho as mãos no rabo dela dentro das cuecas […]”(sic) (cfr. fls. 50 e 51). - “[…] pegou na minha coisa com a mão e encostou á coisa dela, ela está mt quente eu sinto/vou pedir para ela me chupar um bocadinho […]” (sic) (cfr. fls. 51). - “[…] agora esta a chupar e tem metade na boca e chupa como se fosse um gelado […]” (sic) (cfr. Fls. 51). Durante as conversações que manteve com a ofendida BB, o arguido não só enviou fotos a fazer-se passar por um menor (cfr. fls. 53 a 58. 77,78, 83 a 85 – Anexo A),como solicitou o envio de fotos à menor, a qual, acedendo, lhe remeteu uma foto em fato de banho, que o arguido guardou no respectivo computador (cfr. fls. 20 a 27 do anexo A). Em data não concretamente apurada, mas que se situa no mês de Maio de 2010, o arguido, a partir do endereço ..., remeteu à ofendida CC, nascida em ..., e que utilizava o e-mail ..., um pedido de contacto no MSN, identificando-se como sendo Fábio e disse que tinha 17 anos. Pelo menos durante os meses de Maio e Junho de 2010, em número que não foi possível quantificar, arguido e ofendida mantiveram entre si conversações, durante as quais a menor, a pedido do arguido lhe enviou várias fotos suas, incluindo algumas em fato de banho (cfr. 20 a 27 do Anexo A), que o arguido guardou no respectivo computador. Durante o referido período de tempo, e durante as conversações que manteve com a ofendida, o arguido, ciente de que se tratava de uma criança com 11 anos de idade, utilizou expressões de cariz sexual, dizendo-lhe nomeadamente que “ainda tinha o pénis erecto”, perguntando-lhe se ainda era virgem e qual o número do soutien que usava. No dia 2 de Outubro de 2009, o arguido, a partir do endereço ... remeteu à ofendida - EE, nascida em ... e que utilizava como e-mail: ... um pedido de contacto no MSN, enviando a foto de uma menor, como sendo sua – cfr. fls. 180 e 181 – Anexo A-, identificando-se como sendo RAFAELA. A partir dessa data, durante as conversações que mantiveram, em número e datas que não foi possível concretizar, mas que se situam no mês de Outubro de 2009, o arguido identificando-se como “RAFAELA”, ciente de que se tratava de uma criança com 12 anos de idade, perguntou-lhe nomeadamente se era virgem, disse-lhe que “já tinha feito muitas vezes sexo com o namorado e de muitas maneiras”, que “já tinha feito broches ao namorado, e que ele também já lhe tinha feito minetes” . Também disse que “o namorado dela já lhe tinha ido ao cu e que ela tinha gostado”, perguntou-lhe se já se tinha masturbado e como a menor disse que não, ofereceu-se para lhe ensinar, dizendo-lhe para “mexer no clitóris e para enfiar os dedos na cona”. Em data não concretamente apurada, mas que se situa no mês de Junho de 2010, o arguido a partir do endereço ... remeteu à ofendida FF, nascida em ..., que utilizava o e-mail ... para aceder ao Messenger, um pedido para ser adicionado no Messenger, identificando-se como rapariga de 12 ou 13 anos. Nessa sequência, no dia 27 de Junho de 2010 o arguido enviou à ofendida a foto de fls. 201 do Anexo A, que retrata uma menor, como se da sua pessoa se tratasse. A partir daí e durante um período de tempo que não foi possível concretizar, mas que se prolongou pelo menos até ao mês de Setembro do mesmo ano, o arguido manteve conversações várias com a ofendida, nomeadamente de cariz sexual, apesar de saber que se tratava de uma criança de 11 anos de idade, chegando a dizer-lhe nomeadamente que tinha relações sexuais com o meio-irmão, descrevendo que “estava sentada ao colo dele, e estavam os dois em cuecas e que ele a masturbava e metia-lhe os dedos na cona e que ela gostava” , - “fazia-lhe broches e ele vinha-se dentro da boca dela e ela também gostava” “ele vinha-se dentro dela, mas ela ainda não tinha período, que faziam sexo anal e que ela também gostava”. Nessas conversações o arguido perguntou à ofendida se era virgem, e disse-lhe que devia ter relações sexuais porque iria gostar, assim como que se costumava masturbar com frequência, porque gostava, dizendo-lhe que devia fazer o mesmo e ainda “que era muito bonita e que gostava muito do seu corpo, em particular as pernas “e perguntou-lhe pelas experiências sexuais que já tinha tido. O arguido solicitou, por diversas vezes, à ofendida para fazer ligação por webcam, porque queria vê-la, ao que a mesma não acedeu. Em data não concretamente apurada, mas que se situa antes do dia 2 de Agosto de 2009, o arguido, fazendo-se passar por uma rapariga com 15 anos de idade, a partir do endereço ... remeteu à ofendida GG, nascida em ..., e que utilizava o e-mail ..., um pedido de contacto no Messenger. Nessa sequência, arguido e ofendida mantiveram entre si conversações diversas, em datas que não foi possível apurar, situação que se prolongou pelo menos até ao final do ano de 2009, e durante as quais a ofendida lhe transmitiu que tinha apenas 11 anos de idade. No dia 6 de Agosto de 2009, o arguido a partir do endereço ..., enviou para a ofendida as imagens, com conteúdos pornográficos que constam a fls. 167 a 170 – Anexo A-, contendo imagens de sexo explícito entre adultos. Em data não concretamente apurada, mas que se situa antes do dia 30 de Dezembro de 2009, o arguido fazendo passar-se por um rapaz de 16 ou 17 anos, de nome Fábio, utilizando o endereço ... remeteu à ofendida HH, nascida em ... e que utilizava o e-mail ...,um pedido de contacto no Messenger. Nessa sequência, no dia 30 de Dezembro de 2009, o arguido enviou à ofendida a foto de um menor (cfr. fls. 80 do Anexo-A), como se da sua pessoa se tratasse. A partir daí arguido e ofendida mantiveram entre si conversações várias, em número e datas que não foi possível apurar, situação que se prolongou pelo menos durante dois meses e durante as quais a ofendida lhe disse que tinha 12 ou 13 anos. Durante as conversações que mantiveram, o arguido pediu-lhe várias vezes para ligar a webcam, ao que a ofendida acedeu pelo menos uma vez, durante cerca de 15 minutos, tendo ele dito que “ era bonita, que tinha uma cara fofinha, e para baixar um bocado a camara para ver o decote”. Durante as conversações que mantiveram, o arguido perguntou-lhe ainda se era virgem, qual era o tamanho de soutien, se se masturbava e que deveria experimentar porque era bom. Em data não concretamente apurada, mas que se situa antes do dia 22 de Maio de 2010, o arguido, utilizando o endereço ... remeteu à ofendida II, nascida em ... e que utilizava o e-mail ...,um pedido de contacto no Messenger. Nessa sequência, no dia 22 de maio de 2010, o arguido, utilizando, desta feita, o endereço, ... enviou à ofendida a fotografia de um menor (cfr. fls. 116 do Anexo A), como se da sua pessoa se tratasse. A partir dessa data, por diversas vezes, e pelo menos durante dois meses, em datas que não foi possível concretizar, o arguido e a ofendida mantiveram conversações, durante as quais o arguido ciente de que se tratava de uma criança com 12 anos de idade, lhe disse nomeadamente que “era gira … que era bonita” e lhe perguntou-lhe se ainda era virgem e se queria “ foder consigo”. Em data não concretamente apurada, mas que se situa antes do dia 4 de Setembro de 2009, o arguido a partir do endereço ... remeteu à ofendida,JJ, nascida em 22.10.1999, e que utiliza o e-mail ...,um pedido de contacto no Messenger. Nessa sequência, no dia 4 de Setembro de 2009, o arguido enviou à ofendida a fotografia de um menor (fls. 179 dos autos), como se da sua pessoa se tratasse. A partir daí, em número de vezes não concretamente apurado, e pelo menos até ao final do ano de 2009, o arguido e a ofendida mantiveram entre si conversações várias, durante as quais o arguido, ciente de que se tratava de uma criança com 10 anos de idade, lhe disse nomeadamente que “tinha relações sexuais com a irmã, e que ela dizia que não queria e que ele a violava”, perguntava-lhe o que é que tinha vestido e fazia-lhe elogios dizendo que “era muito gira… que era linda” e se gostava de experimentar ter relações sexuais com ele. Dizia-lhe também que se masturbava. O arguido actuou em todas as situações supra descritas de modo voluntário, livre e consciente, adicionando o seu endereço electrónico aos endereços das ofendidas, que bem sabia terem idades inferiores a 14 anos, de modo a poder, nomeadamente, e além de outros propósitos que tinham apenas em vista satisfazer o seu prazer sexual, manter com as mesmas, como manteve, frequentemente, conversações onde empregava termos íntimos, com conotação física/sexual e, ainda, a - solicitar-lhes, como solicitou, que exibissem o seu corpo, como fez com as ofendidas BB, HH e CC. Com o mesmo objectivo, guardou no respectivo computador as fotografias que as ofendidas BB e CC lhe enviaram. O arguido sabia que todas essas condutas eram contrárias aos interesses e prejudiciais ao normal desenvolvimento daquelas crianças. O arguido actuou com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos através da manutenção de contactos escritos e falados de cariz sexual, visando obter prazer sexual e causar excitação nas mesmas, assim importunando aquelas. O arguido sabia que as ofendidas eram, à data dos factos, menores de 14 anos de idade, bem sabendo que, em razão das suas idades, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, nem tão pouco capacidade para entenderem a gravidade das propostas que este lhes efectuava. O arguido, tinha perfeito conhecimento da idade das crianças, e das perturbações que todas as suas actuações provocavam na formação e estruturação da personalidade das mesmas, sabendo que as suas condutas as prejudicavam no seu normal desenvolvimento físico e psicológico, e ainda assim levou a efeito as suas condutas. Sabia o arguido que as citadas condutas eram proibidas e punidas por lei, e tendo capacidade de determinação, ainda assim não se inibiu de as realizar, agindo livre, deliberada e conscientemente. O arguido convenceu-se, após as primeiras conversações mantidas com as vítimas que estas, convictas de que contactavam pessoa da mesma faixa etária, não iriam revelar o conteúdo das mesmas, o que o motivou a continuar a mesma conduta que desenvolveu ao longo do período temporal supra, em datas que não foi possível concretizar. Em data não concretamente apurada, mas que se situa no mês de Outubro de 2009, depois de conhecer a ofendida DD, nascida em ..., através do site www.jogajogos.com, o arguido enviou-lhe a partir do endereço e-mail ... para os e-mails: ... e ... que utilizava para aceder ao Messenger mensagens várias, identificando-se como sendo Fábio disse que tinha 17 anos e que era homossexual A partir de então e pelo menos até ao mês de Fevereiro de 2010, o arguido e a ofendida mantiveram conversações várias, durante as quais a ofendida lhe transmitiu que tinha 14 anos de idade. No seu decurso e no período compreendido entre Outubro e Dezembro de 2009, a ofendida remeteu ao arguido, a pedido daquele várias fotos suas em roupa interior, exibindo a zona da vagina, peito e rabo (cfr. fls. 13, 15, 17,18, 19 e 63 do Anexo I), fotos que pelo menos até ao dia 29 de Outubro de 2010 o arguido guardou no respectivo e-mail. No dia 13 de Fevereiro de 2010, o arguido enviou-lhe um mail (cfr. fls. 91 a 100,– Anexo I) cujo conteúdo são diversas fotos da zona da cintura de indivíduos do sexo masculino em roupa interior e poses eróticas, tendo como assunto: “LINGERIE DE MACHO… enfim modernices”. O arguido actuou de modo voluntário, livre e consciente, de modo a poder, nomeadamente, e além de outros propósitos que tinham apenas em vista satisfazer o seu prazer sexual, deter em seu poder as fotos que solicitou à menor DD, assim como de lhe remeter, como remeteu, ficheiros contendo fotografias de jovens do sexo masculino exibindo os seus órgãos genitais, em roupa interior e poses eróticas, visando igualmente causar excitação na mesma, assim a importunando. O arguido sabia que a referida conduta era contrária aos interesses e prejudiciais ao normal desenvolvimento daquela jovem. Mais sabia que lhe era legalmente vedada a detenção das fotografias supra que a ofendida, a seu pedido, lhe remetera. O arguido sabia que a ofendida DD era, à data dos factos, menor de 16 anos de idade e que, em razão da sua idade, não tinha capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, nem tão pouco capacidade para entender a gravidade e natureza do material que lhe foi disponibilizado pelo arguido. O arguido é, desde data não concretamente apurada, mas que se situa pelo menos no segundo semestre do ano de 2009, um consumidor de conteúdos de pornografia infantil da internet. Assim, em data não concretamente apurada, mas que se situa em período compreendido entre o segundo semestre do ano de 2009 e o dia 29 de Novembro de 2010, o arguido decidiu importar e guardar no seu computador, usando para o efeito, entre outros, os Serviços de Internet (ISP) "PT,” vários ficheiros de foto e vídeo, que exibiam diversas fotografias, imagens e filmes pornográficas de menores com idades compreendidas entre os 9 e os 13 anos, o que fez a partir dos endereços de correio electrónico ..., ... e ..., que apenas o próprio utilizava para enviar ou receber correio electrónico, assim como do software de partilha “emule”, utilizado pelo arguido para transferência de ficheiros. No dia 29 de Novembro de 2010, procedeu-se à realização de busca domiciliária devidamente ordenada, à residência do arguido, sita na Rua ..., e ali foram encontrados e apreendidos os seguintes objectos: - Manual de instruções relativo a software para eliminação e ocultação de registos designado “Evidence Eliminator v5.054” (cfr. fls. 182 a 184); -Informação para activação do programa “netmeeting” (cfr. fls. 185 e 186); -Diversas folhas manuscritas com e-mails, e sites de conteúdo pornográfico ou de chats de conversação e outras informações (cfr. fls. 187 a 194); - 12 discos ópticos com inscrições várias. - um elevado número de fotos e vídeos de pornografia infantil cfr. fls. 266 a 277; - sofware diverso (cfr. fls. 283, 288 e 289) para: * ocultação de registos (4T Tray minimizer free/pro, Omtermet Eraser Pró 3.38); * adulteração de IP’s de ligação (anonymitygateeway, Hideip, Iphider), * chats (Chatzilla-0.9.84); * partilha de documentos (eMule0.49b-Installer1, eMule, Cerberus FTP server, Cute FTP, ESftp 4.2, FreFTP 3.2, Zultrax, Kazaa, NetFileServer); * ocultação de ficheiros (hidefolders-setup, HideDRV 1.11, HideMaster); * visualização e tratamento de imagens (Acdsee, Archimage, Cuneiform Pro OCR 6.0, FSviewer, ImageForge); - Um computador de cor preta, marca “Chip 7”, “sem modelo aparente, com o serial number 55246. Na sequência dessas buscas e, também, do consentimento expresso prestado pelo arguido, foi efectuado o competente exame pericial ao computador apreendido, ao arguido, no âmbito do qual se veio a constatar, entre outros aspectos relevantes, que no referido computador o arguido guardava: - Um elevado número de ficheiros de foto e vídeo de pornografia infantil, nomeadamente entre e com menores, com especial incidência em menores entre os 9 e os 12 anos, obtidos através de download da internet, ou obtidos através do recurso de software de gravação de vídeo a partir das imagens visualizadas no ecrã (cfr. fls. 22 a 60 do anexo III); - Centenas de ficheiros de vídeo e imagem com conteúdos pornográficos associados ao software de partilha “eMule” utilizado pelo arguido para transferência (download e upload) de ficheiros (cfr. fls. 62 a 119 do anexo III); - Mais de uma centena de ficheiros de vídeo obtidos através do software de gravação “eatcam” que permita gravar vídeos a partir das imagens visualizadas no ecrã, (cfr. fls. 121 a 139 do anexo III) sendo na sua grande maioria relacionados com “chats” com menores, com recurso a webcam, nas quais, em muitos deles os menores acabam por exibir o seu corpo, sem roupa; - Histórico de transferências através do software “eMule” onde é possível verificar centenas de vídeos de conteúdo pornográfico, transferidos (recebidos e partilhados) centenas de vezes (cfr. fls. 143 a 153 do anexo III); - Lista de hiperligações diversas para a sites da internet (cfr. fls. 155 a 160 do anexo III), sendo vários deles relativos a downloads de filmes, entre os quais se encontra uma para o site “isoHunt” (cfr. fls. 157 do anexo III), o qual se encontra encaminhado directamente para um site de partilha de ficheiros com conteúdos pornográficos (cfr. fls. 162 do anexo III). Do computador encontrado na casa do arguido constatou-se, assim, a presença no mesmo de vestígios de partilha navegação em sítios ("sites") de conteúdo pornográfico explícito de menores. Manteve o arguido desde data não concretamente apurada e pelo menos até ao dia 29 de Novembro de 2010, sessões abertas de ficheiros de partilha “eMule”,o que permitiu a partilha de todos os conteúdos disponíveis nas suas pastas, entre os quais imagens e filmes de pornografia com menores. Nesse período o arguido partilhou através de programas de partilha de ficheiros o acesso por terceiras pessoas, e a partilha por estas, de diversas imagens e filmes de índole pornográfica, de conteúdo de índole sexual idêntico aos supra descritos. Fê-lo, bem sabendo que as imagens pornográficas expunham menores, nomeadamente com idades inferiores a 14 anos, e que, por tal circunstância, estava proibida a sua cedência e detenção. O arguido quis ainda deter, nos referidos suportes informáticos diversos ficheiros de pornografia infantil que retirou da internet, contendo imagens e vídeos de menores, inclusive de idades inferiores a 14 anos, nos quais são exibidas crianças de tenra idade nuas e envolvidas em actos sexuais inclusivamente com adultos, para satisfazer a sua libido, o que conseguiu, bem sabendo que a sua detenção era proibida. O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de menores, induzem a exploração efectiva desses menores, utilizados para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as partilhar e ceder, através da Internet, e de as deter em discos, e computadores, que se encontravam na sua posse. Obteve, deteve, visionou e divulgou a terceiros ficheiros vários, contendo imagens e vídeos de menores, nomeadamente de 14 anos de idade, com o intuito, concretizado, de satisfazer os seus intentos libidinosos, ignorando e desprezando a liberdade de autodeterminação sexual das crianças ali retratadas. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Das condições pessoais do arguido e da sua personalidade O desenvolvimento de AA é regular, no seio de uma família rural, de sete filhos (2 raparigas, as mais velhas da fratria e 5 rapazes), na .... AA, na fratria, é o 5º filho, 3º rapaz. O pai era trabalhador (carpinteiro de limpos) e abusando por vezes do consumo de bebidas alcoólicas. A mãe era a figura afectiva de referência da infância. Os pais são descritos como pouco afectuosos, mas competentes na transmissão de regras e disciplinas, recorrendo, ambos, de forma rara a punições físicas. Diz que gostava dos pais, que saiu cedo demais de casa e que sente saudades de ambos. Aquele integrou o agregado de origem até completar o 4º ano e aos 10/11 anos veio com um irmãos já adolescente, ..., residir e trabalhar para Lisboa, para casa de familiares. Estes familiares seriam os seus padrinhos de baptismo, um casal e três filhos. Em Lisboa há 2 dias, foi pelo irmão conduzido a um serviço de serventia de cozinha em restaurante, na zona do ..., e com 11 anos, começou a trabalhar, deslocando-se a pé sozinho (morada escrita no bolso). Refere que é um momento que vive, ainda hoje com alguma ansiedade, mágoa e zanga, sendo um momento fracturante das suas vivências de infância e da efectiva noção que “tinha de crescer”, que “estava separado dos pais”. Aos 12/13 anos, terá sido vítima de abuso sexual, por parte de um terceiro, que não consegue identificar, pessoa, que trabalhava, ou circulava, junto ao seu local de trabalho. Refere que foi obrigado a manipular os genitais desta pessoa, por 2/3 vezes, num contexto de ameaça, coacção, e que nem, se apercebeu da dimensão do abuso, à data. Tem memórias difusas e sentimentos precoces de vergonha. Ocultou estas vivências, até recentemente, referindo que os episódios deixaram de acontecer, não tendo sido uma situação recorrente. A sua primeira experiência sexual terá sido com uma prostituta, aos 15 anos, em contexto de curiosidade e pressão de pares. Com 16 anos, e dificuldades de adaptação ao contexto familiar dos padrinhos, teve conhecimento de um trabalho de vendas, de electrodomésticos, nos ..., que lhe pareceu uma oportunidade de autonomização. Saiu de casa dos padrinhos, ficou a residir com o casal de vendedores. Esta situação veio a revelar-se um fracasso e uma nova situação de abuso. Afirma que por cerca de 2/anos (até aos 19 anos) anos, foi mal ou nem sequer pago, não tinha dinheiro consigo, passava os dias e a noite em feiras e que mal comia. Sozinho não conseguiu pedir ajuda ou inverter a situação. Já adulto, aos 25 anos deixou esta situação de abuso laboral já casado, para a Amadora. O pai, faleceu aos 58 anos, vítima de doença prolongada. A mãe faleceu com 92 anos, com doença de Alzheimer. Fernando Santos, após este episódio manteve contactos regulares com familiares, havendo a referir que ... e ..., os seus irmãos mais velhos, já faleceram e que aquele é mais próximo da irmã mais velha .... Entre os 19 e os 20 anos, AA cumpriu o serviço militar, 18 meses. Em 1981, conheceu a sua esposa, no casamento de um irmãos e após um período de namoro casaram, tendo já 34 anos de casamento. O relacionamento conjugal é muito valorizado pelo arguido, o que é partilhado pela esposa. Aqueles verbalizam problemas do foro sexual, que embora tenham dificultado algumas vivências, e gerado alguns desapontamento e mágoas, não puseram em causa a relação conjugal. Segundo MM, o relacionamento sexual entre ambos foi mais intenso e gratificante antes do casamento. Já após o casamento, houve períodos de alguma proximidade e manutenção destas vivências, que foram cedendo espaço para períodos prolongados de maior afastamento, estando o casal há 9 anos sem vida sexual activa. Os alegados problemas de impotência, não foram alvo de uma consulta de especialidade. Esta situação parece constituir um misto de vergonha e ansiedade para o arguido e uma situação de alguma mágoa para a sua esposa. Ainda assim, no discurso de ambos, tendem a valorizar a proximidade afectiva, as rotinas e a vida doméstica, desprezando a importância da vida sexual. O nascimento da filha foi uma decisão do casal, ainda que mais intensamente desejado pelo arguido. Aquele terá sido um pai, presente e próximo das rotinas e prestações de cuidados à filha menor, mantendo com aquela aparentemente uma relação de proximidade afectiva. Ao nível da família nuclear, a filha do casal, NN, de 31 anos está autonomizada a viver com o namorado, desconhece o processo judicial, constituindo a hipótese/momento da revelação um factor de ansiedade para o casal. AA, já na relação de casamento com MM, licenciada e Técnica Superior na ..., retomou a frequência escolar, tendo completado bacharelato na área da Contabilidade ... Após o casamento, AA, manteve cerca de 2 anos, actividade no Café da sogra, que entretanto fechou, estando há quase 30 anos na área de vendas. De referir que após conclusão do bacharelato, aquele passou a desenvolver actividade de Técnico de Contas - TOC, com alguma regularidade, para completar rendimentos. O relacionamento conjugal é muito valorizado pelo arguido, o que é partilhado pela esposa. Aqueles, verbalizam alguns problemas do foro sexual, que embora tenham dificultado algumas vivências conjugais e gerado alguns desapontamento e mágoas, não puseram em causa os sentimentos/ afectos que nutrem um pelo outro. Aquele trabalha há largos anos, na empresa OO, Lda, Lisboa (empresa de produção, venda e revenda de embalagens de papel e cartão), com contrato de trabalho sem termo. Trabalha de 2ª a 6ª feira, das 08h30m às 18h00m, deslocando habitualmente no distrito de Lisboa, com viatura automóvel. Aufere um ordenado na ordem dos 600€. Este salário é completado pelo vencimento da esposa como técnica superior na ... de Lisboa. Referem, capacidade para fazer face despesas do agregado e ter recorrido a algumas poupanças e dinheiro da sogra para fazer face despesas saúde/judiciais associadas ao processo em curso. O casal sempre viveu na casa de família de MM, propriedade da mãe desta, ..., actualmente com 75 anos, reformada. A relação entre o arguido e a sogra é descrita como afável, próxima e tranquila, havendo salutar convívio entre ambos. AA e a sua esposa, referem rotinas estruturadas, passa os tempos livres, a ler, a ver televisão ou no computador. No computador gosta de jogos online, de estratégia. Decorrente da instauração do presente processo, o arguido deixou de exercer a actividade de TOC, refere ansiedade social para esta situação. O casal escondeu à filha situação e entre ambos e com a sogra optaram por abordar a situação, como um problema/doença. O arguido recorreu a consulta de psiquiatria, e desde há 5 anos que está a ser acompanhado pelo psiquiatra ..., na Casa Saúde... As consultas têm-se mantido regulares mas nas mesmas o arguido não referiu os factos que aqui estão em causa antes direccionando as mesmas para o tratamento de eventuais sequelas dos episódios de abuso sofridos em tenra idade e no seu relacionamento sexual com a esposa. Ainda assim, haverá indicadores de perturbação da personalidade, em tratamento, através de consultas psicoterapêuticas. AA revela adesão a estas consultas, verbalizando que só agora consegue falar das problemáticas sexuais, que embora não constituíssem para si um problema, eram por vezes um constrangimento (episódios de abuso, falta de erecção, ausência últimos anos de actividade sexual) e motivo de embaraço e vergonha. O arguido manifesta sentimentos de embraraço, receio, tristeza, desapontamento e arrependimento. Receia confrontar-se com as eventuais vítimas. No desenvolvimento da sua sexualidade, a informação que obteve foi essencialmente de forma informal através do grupo de pares, e actualmente embora seja uma área “adormecida”, não se constituiu para si como um problema. Há aspectos contraditórios nas vivências pessoais e conjugais do arguido que remetem para a presença de angústias que perturbam uma vivência gratificante e mais responsável da sua sexualidade, persistindo factores de risco psíquicos e comportamentais. No conjunto da avaliação psicológica não há indicadores de limitação ao nível cognitivo, mostrando o arguido consciência dos valores morais e dos interditos sociojurídicos. AA revela características de introversão no contacto interpessoal, procurando evitar estar em contextos de socialização, não obstante a sua área profissional ser de contacto frequente com o outro (vendas), manifesta maior interesse em estar sozinho, com a família nuclear ou utilizando o computador, quer em interacção com terceiros, quer em jogos de estratégia. No que respeita aos factos de que vem indiciado e perante a análise realizada do seu discurso e vivências pessoais, familiares e profissionais, podemos verificar que aquele se sentia imune e seguro, ao abrigo do anonimato, que a possibilidade de se encontrar face a face com eventuais vítimas lhe é penoso e que este tipo de prática criminal lhe parecia até um certo ponto de vista legítimo ou inócuo, por não haver efectivo contacto ou por não conhecer as pessoas. São negadas práticas masturbatórias nestes contextos, por alegada falta de erecção. De referir que o recurso a perfis falsos e a manutenção das conversações surgem numa postura de alguma imaturidade e de passagem ao acto/impulsividade, em que aquele se sentia “a viver uma vida diferente da sua”, situação não aceite e contestada pelo mesmo. Aquele afirma que só tem fantasias e uma construção da Erótica associada a adultos, em experiências sexuais de mútuo consentimento e sempre do sexo feminino. AA manifesta dificuldade de em situação de confrontação, lidar com a exigência emocional e produzir respostas ajustadas – evita o conflito e tem dificuldade em lidar com a frustração Sendo por vezes imaturo experimentando ansiedade e desconforto na interacção, procurando relacionamentos de dependência do outro (pares ou ascendentes), para tomar/validar decisões pessoais, familiares e laborais, demitindo-se de posturas de maior autonomização e iniciativa. Aquele parece ter ideias persistentes incomodativas e embora procure evitar a expressão violenta das emoções, sente com frequência a invasão dessas emoções, no processo de tradução e mediação dos pensamentos, acarretando para o próprio experiências de descontrolo e de negativismo, procurando a introspecção, mas resistindo à autocrítica e tendo dificuldades em se apreciar, ou se sentir confortável, quando tem de mudar comportamentos face à noção do erro Analisada a presença de humor depressivo, este não é consubstanciado, havendo a reportar mais uma experiência de ansiedade situacional/reactiva, do que um desajustamento do humor, com correspondência ao nível da ideação e da depressão. A vivência da sexualidade de AA surge pouco gratificante, pouco esclarecida e pouco vivida, havendo a valorizar com 4 tipos de experiências: - situação precoce de abuso e do início adolescência, concretamente 1.ª relação coital com prostituta aos 15 anos (potenciadoras de angústias de agressão e crenças de desconfiança e abuso). - relacionamento conjugal com esposa, em solteiro e em casado, com experiências matrimoniais impotência, estas geradoras conflito conjugal (angústias de fracasso e de abandono); - e experiências relacionadas com os factos (crenças de impunidade, anonimato, despersonalização, minimização do dano, alteração do desejo sexual e transtorno da relação sexual). Embora o arguido verbalize e descreva, experiências sexuais, em que parece que há adequada relação entre o estímulo, experiência vivida e a satisfação sentida, estes relatos surgem como uma idealização, face às vivências pessoais sentidas como pouco gratificantes, desajustadas e até perturbadoras Ao nível da personalidade, AA apresenta um estilo de confrontação em que a emoção tende a perturbar o normal curso do pensamento, em que tem dificuldade em mediar a expressão das emoções em situação de maior exigência; Aquele tem um estilo de funcionamento pragmático, orientado de forma externa e pouco genuíno na expressão dos afectos, havendo sentimentos precoces de vergonha que dificultam a adesão ao processo terapêutico. Revela pouca capacidade de mudar as vivências internas que estão associadas às necessidades de estimulação sexual que veio a preencher através da prática de ilícitos. Do CRC do arguido nada consta.” II.B. – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO. II.B.1. – Âmbito de cognoscibilidade do recurso. A decisão sob sindicância impôs ao arguido uma pena única de oito

(8)anos de prisão, resultante de um cúmulo de penas (parcelares) que oscilaram de

(4)quatro anos e seis

(6)meses de prisão pela prática de um

(1)crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo ar.º 176.º, n.º 1, al. c) e 177.º, n.º 6, do Código Penal, (cedência de material pornográfico com menores de 14 anos a terceiros via partilha de ficheiros informáticos); um

(1)ano e sete

(7)meses (na pessoa da vítima, DD) e na pena de 18 (dezoito) meses de prisão pela prática de oito

(8)crimes de abuso sexual de crianças previstos e punidos pelos artigos pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b), e 30.º, n.º2, do Código Penal (nas pessoas/vítimas, BB, CC, EE, FF, GG, HH, II e JJ); Não estando em causa a recorribilidade da decisão – ao arguido foi aplicada pena superior a cinco

(5)anos – a questão que se poderia pôr em tela de juízo, por já haver estado sujeita a aporias jurisprudenciais envolvidas na questão de saber se, havendo recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões proferidas pelo tribunal colectivo ou de júri, este Supremo Tribunal – que, em princípio, só lograva cognoscibilidade de decisões que impusessem penas superiores a cinco

(5)anos de prisão – poderia conhecer das penas parcelares que compusessem o cúmulo de penas formado. [[2]] A solução que colheu maioria afigura-se-nos ser a que corresponde à teologia da norma, como se deixou, correctamente explicitado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Janeiro de 2013, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, com a argumentação que a seguir queda expressa (sic): “Na génese da questão encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta, sendo certo que as primeiras são inferiores ao limite do artigo 432 alínea

1. c)do Código de Processo Penal e a segunda superior ao mesmo limite. Sobre tal questão importa precisar que, com a Lei 48/2007, que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal, alterou-se o teor do artigo 432 do respectivo Código determinando-se que, dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri, ou pelo tribunal colectivo, apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a cinco anos. A redacção impressa na reformulação legal suscita a questão, directamente equacionada nos presentes autos, que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma, ou algumas, das penas parcelares são inferiores a cinco anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a tal limite. Interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual deverá ser aferida a competência para o conhecimento do recurso? -Como já se enunciou em anteriores decisões a questão em apreço tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí, desde logo, deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é a determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se crimes singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena. O segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e, da determinação da pena dentro dos limites relativos aquela moldura penal e que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias, em relação é definição de pena conjunta que “Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte). No caso de concurso de infracções temos, assim, dois momentos de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. A primeira daquelas operações, concretização das penas parcelares constitui um prius, um pressuposto; um antecedente lógico do segundo momento pois que, como refere o mesmo Mestre, a formação da pena conjunta opera no quadro de uma combinação de penas parcelares que não perdem a sua natureza de fundamento da pena de concurso. Maximizando tal entendimento pode-se dizer que se pode recorrer da pena conjunta sem colocar em causa as penas parcelares, mas o contrário já não acontece, ou seja, alterada a pena, ou as penas parcelares, necessariamente que está afectado o quadro dentro do qual foi encontrada a pena conjunta que, por tal forma, terá de ser, necessariamente, sindicada Assim, o primeiro passo para aferição da competência para o conhecimento do recurso, nas circunstâncias do caso vertente, deve ser a própria interpretação do acto processual que se consubstancia na interposição de recurso. Como refere Roxin a declaração, qualquer que seja o seu momento, deve assumir um sentido fácil de reconhecer. Caso necessário o seu conteúdo objectivo deve ser determinado através da interpretação a qual se deve basear não só no sentido literal, mas, essencialmente, no sentido reconhecivelmente pretendido pelo requerente. Reconhecido o sentido da pretensão dos recorrentes, a emergência de uma situação de ambivalente, como no caso vertente, depende da circunstância de o mesmo impetrar que o tribunal superior ao qual se dirige conheça de objecto de recurso para o qual pode, simultaneamente, e numa perspectiva meramente literal, ter, e não ter, competência para conhecer. Na verdade, suponhamos que o recurso é dirigido directamente ao Supremo Tribunal de Justiça visando o conhecimento em termos de direito de uma pena conjunta superior a cinco anos, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no artigo 432
2. c)do diploma citado. Em tal situação o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do referido dispositivo, apenas tem competência para conhecer do recurso na estrita medida em que se trate de uma pena de prisão superior a cinco anos. Porém, com este raciocínio levado às últimas consequências, fica afastado o conhecimento do recurso no específico das penas parcelares aplicadas, ou seja, o exercício do recurso em relação àquela especifica dimensão das penas parcelares fica sem conteúdo. Sucede, porém, que, como a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade de salientar, por diversas vezes, o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do mesmo Tribunal que uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso. Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e, ainda, quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" Consequentemente é inadmissível uma interpretação da lei que, perante a impetração do recorrente, deixe sem resposta o seu pedido de que também as penas parcelares sejam sindicadas. Aqui, surgem como possíveis duas interpretações cuja divergência reside na atribuição ao Tribunal da Relação ou ao Supremo Tribunal de Justiça da competência para o conhecimento das penas parcelares e da pena conjunta. Em qualquer uma dessas possibilidades o fundamento da ampliação do conhecimento do recurso fundamenta-se no artigo 402 nº1 do Código de Processo Penal. Porém, são diversas as consequências numa e noutra interpretação pois, como se refere no Acórdão de 7 de Outubro de 2009 (Processo 611/07.3) , a aceitar-se a primeira orientação, ficaria precludida a possibilidade de recurso para o STJ, por força da al.
3. f)do n° 1 do art. 400 do CPP, dos acórdãos das Relações que aplicassem (confirmando) penas (conjuntas) entre 5 e 8 anos de prisão. Ainda na perspectiva da mesma decisão “Tal resultado que entra em conflito com o regime-regra dos pressupostos de recurso para o STJ, que está definido no art. 432° do CPP, cuja al.
4. c)do nº1 estabelece como patamar de recorribilidade, quando o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, a pena concreta superior a 5 anos de prisão. Esse "conflito" não pode deixar de ser resolvido a favor desta última norma que é, insiste-se, a que define o regime de recurso para o STJ. O "alargamento" da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77° do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente”. Sem embargo das considerações constantes daquela decisão pensamos que um outro elemento poderá ser aduzido no sentido de consagrar uma ampliação da competência do Supremo Tribunal de Justiça quando estejam verificados os restantes pressupostos enumerados no caso vertente ou seja:
5. a)Pretensão do recorrente em que, por este Supremo Tribunal de Justiça, seja sindicada a pena conjunta aplicada.
6. b)Pretensão de que, para além da pena conjunta superior a cinco anos-cuja competência para apreciação se encontra inscrita no artigo 432 mº1 alínea
7. c)do diploma citado- sejam apreciadas penas parcelares inferiores àquele limite. Na verdade, se a pretensão do recorrente é dirigida a este Supremo Tribunal a referida ampliação sempre se poderá fundamentar numa regra de interpretação jurídica afirmando a existência de um poder-dever implícito que não é mais do que a regra elementar da hermenêutica segundo a qual quando se concede a determinado órgão ou instituição uma função (actividade-fim), implicitamente está concedendo os meios necessários para que esse fim seja atingido. Numa linguagem menos elaborada dir-se-á que “quem pode o mais pode o menos”, ou seja, quem tem competência para apreciar a pena conjunta também deve ter competência para decidir sobre as penas parcelares que lhe estão subjacentes. Assim, entende-se que este Supremo Tribunal de Justiça pode proceder á sindicância de penas parcelares e pena conjunta aplicada.” [[3]] A doutrina expressa no aresto citado veio a ser sequenciada no acórdão deste mesmo Tribunal em acórdão datado de 14 de Janeiro de 2016, relatado pelo Conselheiro Manuel Matos, que, data vénia, aqui deixamos respigado (sic): “A competência do Supremo Tribunal de Justiça para apreciar, directamente, em sede de recurso as decisões proferidas em 1.ª instância, tem como pressupostos serem condenatórias em prisão, emitidas por tribunal colectivo ou de júri, visarem o reexame exclusivamente de matéria de direito e a medida da pena efectivamente imposta exceder 5 anos de prisão, como se especifica nos artigos 432.º, n.º 1, alínea c), e 434.º, do CPP. Assim, face a tal disposição legal, não cabe recurso directo da decisão que condene em pena de multa, de decisão absolutória, de decisão condenatória em pena de prisão de duração inferior a 5 anos. No caso em apreço, o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito: o recorrente questiona a qualificação jurídica da sua provada conduta, pugnando pela condenação, relativamente a cada uma das vítimas, no quadro do crime de trato sucessivo, que não do concurso efectivo, nas situações em que tais crimes ocorreram num mesmo contexto situacional e temporal. Consequentemente, o recorrente contesta as penas parcelares respectivas (sendo algumas inferiores a 5 anos de prisão), que tem por excessivas, devendo ser reduzidas em conformidade e insurge-se também contra a medida da pena única do concurso. Ou seja, não obstante o recurso se restringir a matéria de direito, temos então num só recurso a apreciação de penas de prisão superiores e inferiores a 5 anos. A este respeito entendemos – à semelhança do que é a posição maioritária em ambas as Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça - que a competência para conhecimento da totalidade do recurso caberá ao Supremo Tribunal de Justiça, na senda do entendimento defendido no acórdão de 11 de Janeiro de 2012, proferido no processo n.º 1101/05.4PIPRT.S1-3.ª secção, no qual se decidiu que «o julgamento deve ser unitário e não parcelar, no sentido de uma parte da condenação ser reexaminada pela Relação e outra pelo STJ, fazendo todo o sentido que o recurso seja apreciado pelo STJ, que assim absorve a competência da Relação, sem qualquer dano para o arguido que vê apreciada a questão pela instância ocupante do topo no panorama judiciário nacional – o STJ –, além de corresponder ao seu desígnio endereçando o recurso a este Tribunal». Como recentemente este Supremo Tribunal decidiu, em acórdão proferido em 25 de Novembro de 2015, no processo n.º 55/13.3PLSNT.L1.S1, relatado pelo agora relator: «(…) relacionada com o exercício da competência deste Supremo Tribunal neste recurso, está a questão da cognoscibilidade das penas parcelares aplicadas ao arguido, inferiores a cinco anos de prisão, inferiores, portanto, ao patamar de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça. A questão, que tem sido apreciada e decidida em termos nem sempre convergentes neste Supremo Tribunal, pode formular-se da seguinte forma, conforme acórdão de 21 de Janeiro de 2015, proferido no processo n.º 12/09.9GDODM.S1: “saber se em situação em que um arguido tenha sido condenado numa mesma decisão em várias penas de prisão, todas elas, ou algumas, em medidas iguais ou inferiores a 5 anos, e apenas alguma ou algumas daquelas e a pena única ultrapassando aquele limite, o Supremo, sabido que terá óbvia competência para conhecer de penas parcelares superiores a 5 anos de prisão, bem como da pena conjunta, tem ou não competência para apreciar também as penas parcelares, mesmo que aplicadas em medida inferior àquele patamar, erigido em condição de cognoscibilidade”. O citado acórdão regista extensa e detalhada informação sobre as orientações perfilhadas neste Supremo Tribunal, dando conta da que, em termos largamente maioritários, tem prevalecido: a ampla recorribilidade, competindo ao Supremo Tribunal de Justiça, reunidos os demais pressupostos previstos no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, já enunciados, apreciar as questões relativas a crimes punidos com penas iguais ou inferiores a cinco anos de prisão englobadas numa pena conjunta superior a cinco anos de prisão. Convocando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 26 de Fevereiro de 2014 (Proc. n.º 29/03.3GACNF.S1 – 3.ª Secção), dir-se-á que “a lei adjectiva penal, ao atribuir competência ao Supremo Tribunal de Justiça para conhecer recurso de acórdão final proferido pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que aplique pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente a matéria de direito (alínea
8. c)do n.º 1 do artigo 432º), obviamente pressupõe que o Supremo Tribunal, nos casos de condenação em pena conjunta, conheça de todas as penas singulares que integram aquela, sob pena de o condenado ver precludido o direito a, pelo menos, um grau de recurso no que àquelas penas concerne, direito que a Constituição da República lhe garante (n.º 1 do artigo 32º)”. Tem sido este o entendimento que vem sendo assumido pela 3ª secção criminal deste Supremo Tribunal. Como se refere no acórdão de 13 de Abril de 2013, proferido no Processo n.º 700/01.8JFLSB.C1.S1: “1. No caso de o recurso ser dirigido directamente ao STJ, visando o conhecimento em termos de direito, de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no art. 432.º, al. c), do CPP, entende-se que ocorre um “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares. 2. Esta posição está em coerente coordenação com a natureza e finalidades processuais do recuso directo para o STJ, bem como com o princípio do conhecimento unitário do recurso, que supõe que a instância competente para decidir parte das questões (no caso, a pena parcelar superior a 5 anos e a pena única), assume a competência para conhecer todas as questões de que depende o exercício da competência da instância superior, ou seja, no caso, a medida das penas parcelares e da pena única”. Já no acórdão deste Supremo Tribunal, de 7 de Outubro de 2009 (proc. n.º 611/07.3GFLLE.S1), se justificava esse «alargamento» da competência do Supremo Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “O “alargamento” da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77º do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente. Sendo certo que o STJ só deve ser convocado para as causas de maior relevância, não deve ignorar-se (o intérprete também não deve fazê-
9. lo)que o STJ tem um importante papel regulador e orientador (e garantista) da jurisprudência, um papel de “referência” para os tribunais judiciais, que não se compadece com uma excessiva parcimónia da sua intervenção processual. Sendo o STJ o tribunal vocacionado, por excelência, para “dizer o direito”, havendo dúvidas quanto à sua competência, quando se tratar de recurso exclusivamente de direito, essas dúvidas deverão ser resolvidas no sentido da sua competência. Interpreta-se, pois, a al.
10. c)do nº 1 do art. 432º do CPP como atribuindo competência ao STJ para, em recurso de uma pena conjunta superior a 5 anos de prisão, apreciar também as penas parcelares integrantes daquela pena conjunta não superiores a essa medida, quando elas sejam impugnadas. Assim se cumprirá o “desígnio” do legislador (celeridade), sem prejuízo, antes pelo contrário, das garantias processuais.” Numa outra perspectiva, mas assumindo-se a mesma orientação, cumpre mencionar o acórdão deste Supremo Tribunal, de 15 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 41/10.0GCAZ.P2.S1, onde se concluiu que: “ (…) em caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação. Sabido que por força do n.º 2 do artigo 432.º, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição.” Em face do exposto, considera-se que este Supremo Tribunal tem competência para proceder ao conhecimento de todo o recurso, quer relativamente à pena conjunta em que o recorrente foi condenado, quer em relação às questões que suscita quanto às penas parcelares, inferiores a cinco anos de prisão.” A posição que ressuma no tramo constante da fundamentação que queda transcrito, afigura-se-nos ser aquela que melhor se ajusta à letra da lei e ao espirito e teleologia do preceito adrede (art. 432º/1/
11. c)do Código Processo Penal). Na verdade, este normativo permite, tal como acontece em outras áreas do direito processual, que, verificados determinados pressupostos, ou requisitos, o recorrente ultrapasse, salte, uma “etapa” do iter recursivo e pretenda que as questões de que diverge, discorda e impugna seja conhecidas pelo tribunal com competência natural para esse fim. Engolfam-se nessa possibilidade/faculdade:
12. a)que a causa tenha sido julgada por um tribunal colegial (colectivo ou de júri);
13. b)que a pretensão de cognoscibilidade atine com questões de direito;
14. c)e que a pena aplicada, parcelar ou unitária, seja quantitativamente superior a cinco

(5)anos. Permitindo a lei que o recorrente, reunidos os pressupostos ínsitos na normação adrede, possa suprimir um escalão (sequencial e imediato) de recurso, prescindindo, facultati-vamente, com essa opção, da reapreciação da decisão da matéria de facto, e concomitantemente de uma primeva reapreciação das penas parcelares. As penas parcelares ficariam, assim intocadas e com essa intocabilidade poderia o Supremo ficar pear de alterar. Nesta hipótese, o recurso – restrito à reapreciação da pena unitária – quedaria mermado e constituir-se-ia como uma amputação do direito de recorrer, o que poderia refractar-se como uma diminuição do direito ao recurso e, correlatamente, ao direito a ver uma cognoscibilidade plena e total da decisão recorrida. A decisão recorrida constituiria uma base de recurso limitado – porque restrito a uma parte, concretamente, a pena unitária – expurgando-se a parte da decisão em que a decisão a reapreciar é parte elementar e inextrincável. Sem as penas parcelares não se forma a pena unitária – a pena unitária é um todo que se forma das partes que são penas parcelares – e apreciar esta sem que seja possível reapreciar as que a são parte dela, afigura-se-nos uma impossibilidade lógica-funcional e uma incongruência insanável. Pelo que sumariamente se deixa dito, quedamos, na posição que se vem mantendo maioritária, qual seja a de que o Tribunal Supremo ao conhecer um recurso interposto per saltum é-lhe lícito proceder à reapreciação das penas parcelares que formaram a pena única aplicada até cinco

(5)anos. II.B.1. – Enquadramento jurídico-penal da factualidade adquirida. Ao arguido foram imputados e veio a ser condenado pela prática, em autoria material, de crimes de abuso sexual de menores [oito

(8)crimes p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b), e 30.º, n.º2, do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007, de 4 de Setembro] e de pornografia de menores agravado [um

(1)p. e p. pelo ar.º 176.º, n.º 1, al. c) e 177.º, n.º 5, e p. e outro

(1)p. pelo art.º 176.º, n.º 1, al.

1. c)e 177.º, n.º 6, do Código Penal - (cedência de material pornográfico com menores de 14 anos a terceiros via partilha de ficheiros informáticos)]. O tribunal justificou a decisão no plano jurídico com a sequente argumentação (sic): “Dispunha, na parte que releva o artº 171º nº 3 al.
2. b)do Código Penal que “Quem: (…)
3. b)Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos; é punido com pena de prisão até três anos.” Escreve em anotação ao art. 172.º, n.º 3, al. b), do Código Penal, na redacção anterior à que lhe foi dada pela Lei 59/2007, de 04.09, correspondente ao 171.º, n.º 3, al. b), na redacção dada ao Código Penal pela referida Lei, e aplicável no caso dos autos, Figueiredo Dias -in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, p. 545-, que “ A qualificação de um instrumento (de qualquer uma das espécies descritas no tipo) como pornográfico deve exprimir, segundo o seu conteúdo objectivo, que é idóneo, segundo as circunstâncias concretas da sua utilização, a excitar sexualmente a vítima, ultrapassando, por isso, notoriamente, em abstracto, os limites permitidos por um desenvolvimento sem entraves da personalidade do menor na esfera sexual”. Não será, portanto qualquer conversa de índole sexual que implicará o preenchimento do tipo de crime supra. A este propósito ensina Mouraz Lopes in Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 87 que “(…) sendo difícil definir o que se entende por objectos obscenos e pornográficos, deverão, por um lado, ser tais objectos susceptíveis de provocar excitação sexual a terceiros e, por outro ser idóneos a produzir dano no desenvolvimento fisiológico ou psicológico de pessoas imaturas. Repare-se que a lei fala em “actuar sobre o menor” por meio de conversa ou escrito (…) pornográfico. Assim, na sua concretização interpretativa deverá ter-se especial atenção ao princípio da intervenção mínima do Direito penal e, por isso, revelar-se que este em nenhum caso deve intervir para reprimir factos que não lesem direitos de terceiro ou carecem de nocividade social”. Ora, no caso dos autos, é por demais óbvio que os conteúdos transmitidos às oito vítimas consubstanciam conversas de “natureza sexual”, de conteúdo pornográfico. Note-se: falar de sexo ou de conteúdos sexuais não é, de per se, criminoso. O criminoso é transformar a sexualidade em algo que se desvia da moralidade sexual aceite pela generalidade da comunidade e transformar a relação sexual num instrumento de domínio de uma parte sobre a outra sem que a mesma tenha a capacidade se sequer se aperceber que se encontra numa situação de subjugação. É isto que o arguido faz com as conversas que mantém, é o que faz quando refere “[…] gostava de te beijar em mt lado/sabes onde/nos labos e boca e pescoço e mais […] nas costas se estivesses de bikini e nas maminhas se deixasses […] nas bochechas do rabo/na coisinha/passar lá a língua entre os lábios dela e chupar” ou “[…] o clítoris é onde as raparigas sentem mais prazer, e algumas pesoa chama-lhe grelo […] e os rapazes adora beijar lá e chupar e por a língua dentro da coisinha […]”(sic) ou ainda “[…] estás com que tipo de cuecas? […] deixavas por a mão dentro delas na parte de trás? […] eu ia adorar por la a mão e apalpar a tua pele devagr e dar carinhos nas bochechas […] (sic) ou ainda quando diz em conversações que “ainda tinha o pénis erecto” e perguntava se ainda era virgem e qual o número do soutien que usava ou mesmo quando pergunta “se já se tinha masturbado e como a menor EE disse que não, ofereceu-se para lhe ensinar, dizendo-lhe para “mexer no clitóris e para enfiar os dedos na cona”. Assim, dúvidas não restam que o arguido cometeu 8 crimes de abuso sexual nos termos referido. [[4]] (…) Presentemente o factos continuam subsumíveis ao disposto no artº 171º nº 3 al.
4. b)do Código Penal que os pune criminalmente donde a conduta não foi despenalizada. Nas conversações que manteve com as menores de 14 anos o arguido veio a obter de duas delas - BB e CC – fotografias de fls. 20 a 27 e 59 do anexo A). No libelo acusatório considerou-se que estes dois actos – consistentes em obter as fotos - seriam o cerne da comissão de dois crimes de pornografia de menores p. e p. pelos art.º 176.º, n.º 4, com referência à al. b), do número 1, do Código Penal. Dispõe o preceito que “Quem adquirir ou detiver os materiais previstos na alínea
5. b)do n.º 1 é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa”. Por sua vez o nº 1 al.
6. b)dispõe que os matérias em questão são o uso de menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte”. Ora, vistas as fotografias em questão - saber as que constam a fls. 20 a 27 e 59 do anexo A temos de convir que não se trata de material pornográfico sendo as fotografias em si mesmas inócuas sob o ponto de vista sexual explicito. Na verdade, “pornográfico” é o que é relativo a pornografia, o que contém pornografia, o que é relativo a ou sugere um acto sexual explícito, o que ataca ou fere o que é considerado moral, pudico ou de bons costumes ("pornográfico", in Dicionário Priberam da Língua Portuguesa [em linha], 2008-2013, http://www.priberam.pt/dlpo/pornográfico. Ora, vistas as fotografias em questão nenhuma delas pode, na verdade, ser qualificada como pornográfico já que representam crianças, é certo, em pijama, em fato de banho, perfeitamente vestidas. O que as fotografias representavam na mente do arguido e os desejos libidinosos que despertavam não preenchem o tipo. Este seria preenchido se o arguido houvesse obtido material pornográfico, o que não fez. Aqui impõe-se a absolvição. A acusação imputa, também ao arguido um outro crime de pornografia de menores mas desta feita com referência à menor Andreia Campaniço, com 14 anos à idade dos factos. Ora, neste particular e vistas as fotos - fls. 13, 15, 17,18, 19 e 63 do Anexo I – dúvidas não restam do seu conteúdo pornográfico pois que as mesmas denotam a menor em poses sexuais explícitas e retratam partes íntimas da criança, sendo que o arguido quando as obteve era conhecer da idade desta. Se à data da comissão dos factos a simples detenção de material pornográfico sem mais era criminalmente punido (por todos Ac. da Rel. de Coimbra de 02.04.2014 in www.dgsi.pt), presentemente o facto já não é punido sem mais à luz artº 176º do Código Penal. Na verdade, actualmente dispõe o artº 176º do Código Penal na redacção da Lei 103/2015 de 24.08 que “1 - Quem:
7. a)Utilizar menor em espectáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
8. b)Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
9. c)Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
10. d)Adquirir ou detiver materiais previstos na alínea
11. b)com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder; é punido com pena de prisão de um a cinco anos. 2 - Quem praticar os actos descritos no número anterior profissionalmente ou com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de um a oito anos. 3 - Quem praticar os actos descritos nas alíneas
12. a)e
13. b)do n.º 1 recorrendo a violência ou ameaça grave é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 4 - Quem praticar os actos descritos nas alíneas
14. c)e
15. d)do n.º 1 utilizando material pornográfico com representação realista de menor é punido com pena de prisão até dois anos. 5 - A tentativa é punível.” Ora, tendo presente que o que se está a punir é a mera detenção, sem mais, de fotografias pornográficas temos que a Lei apenas, no que interessa, pune a detenção com o propósito de distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição ou cedência. Ora, no que respeita á fotos da DD não se prova que o arguido as detivesse com o propósito de as difundir pelo que, á luz da Lei actual a conduta não é punida. Como se referiu no inicio, nos termos do disposto no artº 2º nº 2 do Código Penal, “O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções” donde se impõe, por esta razão a absolvição do arguido nesta parte. A acusação imputa ainda ao arguido a comissão de um crime pornografia de menores agravado, p. e p. pelo ar.º 176.º, n.º 1, al.
16. c)e 177.º, n.º 5, do Código Penal por referência também à DD Dispõe o artº 176º nº 1 al.
17. c)do Código Penal na redacção vigente à data dos factos que Quem: (…)
18. b)Utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
19. c)Produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior; é punido com pena de prisão de um a cinco anos. Por sua vez, dispõe o artº 177º nº 5 do mesmo diploma vigente à data dos factos que “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos.” Ora, está provado que o arguido enviou à menor fotografias da zona genital de indivíduos do sexo masculino em cuecas e lingerie. Tal traduz-se na cedência e exibição de material pornográfico a pessoa que o arguido sabia ser menor de 16 anos, donde se mostra preenchido o tipo. Pese embora a alteração á Lei operada entre o momento da comissão e o momento presente, os factos continuam a ser criminalmente punidos pois que estão agora tipificados no artº 176º nº 1 al.
20. c)e 177º nº 6 do Código Penal. Por fim, é imputado, e bem, ao arguido a comissão de um crime de pornografia de menores agravado p. e p. pelo artº 176º nº 1 al.
21. c)e 177º nº 5 do Código Penal na redacção prevista á data e supra transcrita. Ora, esta imputação respeita ao facto do arguido deter no seu computador centenas de ficheiros de índole pornográfico de menores, seja sob a forma de vídeo, seja sob a forma de fotografias, de crianças com idades, a maior parte, entre os 9 e os 13 anos e de os ceder a terceiros. Note-se que o arguido não se limitava a fazer os downloads dos ficheiros. O arguido fazia também uploads, ou seja, colocava ele online material pornográfico e mais. O arguido abria o seu computador a que terceiros acedessem aos ficheiros que ele possuía e que os copiassem para si, desta forma disseminando material pornográfico-infantil. Neste particular temos de chamar à colação o disposto no artº 177º nº 5 a 7 do Código Penal na redacção vigente à data. Dispunha o preceito que: “5 - As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos. 6 - As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos. 7 - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.” O nº 5 do preceito foi o invocado pelo Ministério Público. Contudo, o Ministério Público alegou e ficou provado que: “o arguido decidiu importar e guardar no seu computador (…) vários ficheiros de foto e vídeo, que exibiam diversas fotografias, imagens e filmes pornográficas de menores com idades compreendidas entre os 9 e os 13 anos. (…) Foi efectuado o competente exame pericial ao computador apreendido, ao arguido, no âmbito do qual se veio a constatar, entre outros aspectos relevantes, que no referido computador o arguido guardava um elevado número de ficheiros de foto e vídeo de pornografia infantil, nomeadamente entre e com menores, com especial incidência em menores entre os 9 e os 12 anos, obtidos através de download da internet, ou obtidos através do recurso de software de gravação de vídeo a partir das imagens visualizadas no ecrã (…) Histórico de transferências através do software “eMule” onde é possível verificar centenas de vídeos de conteúdo pornográfico, transferidos (recebidos e partilhados) centenas de vezes. Manteve o arguido desde data não concretamente apurada e pelo menos até ao dia 29 de Novembro de 2010, sessões abertas de ficheiros de partilha “eMule”,o que permitiu a partilha de todos os conteúdos disponíveis nas suas pastas, entre os quais imagens e filmes de pornografia com menores. Nesse período o arguido partilhou através de programas de partilha de ficheiros o acesso por terceiras pessoas, e a partilha por estas, de diversas imagens e filmes de índole pornográfica, de conteúdo de índole sexual idêntico aos supra descritos (…)”. Ora, como é bom de ver a agravante em causa é a do nº 6 e não a do nº 5 pois que o arguido partilhou material pornográfico de menores de 14 anos., mais propriamente de crianças com idades entre os 9 e os 13 anos. Analisados os preceitos vigentes a conduta continua, ainda hoje, a ser criminalmente punida.” Os artigos 1º, 11º, 21º, 32º, 33º, 34º, 35º e 36º da Convenção das Nações Unidas de 1989 sobre os Direitos da Criança, consagraram um conjunto de direitos relativos à protecção da vida, saúde e desenvolvimento das crianças nos planos, físico, psicológico e social, e que viriam, posteriormente, a merecer o aditamento de um Protocolo Facultativo sobre os Direitos da Criança relativo à venda de crianças, prostituição e pornografia infantil, adoptado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 25 de Maio de 2000, e ratificado por Portugal, em 16 de Maio de 2003. Em 22 de Dezembro de 2003, o conselho europeu adoptou a decisão-quadro 2004/68/JAI, relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil e em 13 de Dezembro de 2011, o parlamento europeu e o conselho aprovaram a directiva 2011/92/EU, relativa à luta contra o abuso sexual de crianças e a pornografia infantil (que viria a substituir a decisão-quadro antes referida). Nas definições autorizadas e consagradas no artigo 2º da mencionada directiva, descrevem-se as situações-tipo indicativas e enunciadoras que os estados-membro poderão adoptar, na legislação interna, como prescritivas de supostos normativos incriminadores. Assim entende-se por pornografia infantil: “
22. i)materiais que representem visualmente crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos, reais ou simulados, ou
23. ii)representações dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais, iii) materiais que representem visualmente uma pessoa que aparente ser uma criança envolvida num comportamento sexualmente explícito, real ou simulado, ou representações dos órgãos sexuais de uma pessoa que aparente ser uma criança, para fins predominantemente sexuais, ou
24. iv)imagens realistas de crianças envolvidas em comportamentos sexualmente explícitos ou imagens realistas dos órgãos sexuais de crianças para fins predominantemente sexuais.” A Directiva aconselha os estados-membro a tomar e adoptar medidas para garantir que os comportamentos descritos nos artigos 3º (crimes relativos ao abuso sexual de crianças) e 5º e 6º (crimes relativos à pornografia infantil a ao aliciamento de criança para fins sexuais) sejam punidos, com as penas indicadas nos preceitos indicados. [[5]] O legislador indígena adoptou, depois da decisão-quadro, em 2007 a sequente redacção no nº 3 do artigo 171º do Código Penal: “Quem: actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos, (…) é punido com pena de prisão até três anos.” A norma incriminadora que se contém no preceito citado consente, do nosso ponto de vista, a interpretação exegética sequente: (
25. a)o sujeito activo é qualquer pessoa (desde que dotado de capacidade de se autodeterminar e orientar psico-socialmente); (
26. b)o sujeito passivo, isto é, a pessoa sobre quem a acção tem de ser impulsionada, há-de ser um menor com idade igual ou inferior a catorze

(14)anos; (

1. c)a acção, ou seja, a conduta antijurídica e ilícita do sujeito activo sobre o menor há-de efectivar-se e incidir através de (
2. i)uma conversa; (
3. ii)um escrito; (iii) um espectáculo; ou (
4. iv)um objecto pornográfico. A acção típica, isto é, aquele essencial, ou cerne, descritivo em que a norma incriminadora explicita e transmite ao destinatário a proibição do fazer e agir que se contrapõe ao prescrito e imposto pelo ordenamento vigente, traduz-se, no tipo enunciado, numa abstenção (do sujeito activo) de qualquer comunicação verbal, de um endereçamento, entrega ou transmissão de um escrito, de uma apresentação, assistência ou visionamento de um espectáculo ou de um objecto de feição, compleição ou natureza pornográfica. A norma tal como se encontra redigida constitui um exemplo escolar de acrasia legislativa. O segmento de norma representa uma proposição sem significado e desprovida de alcance lógico-racional quando interpretada nos cânones da hermenêutica jurídico-penal. A primeira dificuldade incoa na utilização do verbo “actuar”. Actuar em que sentido, para que fim, com que intenção e em que limite. A alínea
5. b)não indica um fim ou sentido em que o sujeito activo deva direccionar ou orientar a sua acção, isto não define a acção típica. O sujeito activo deve abster ou ilaquear a sua acção em ordem a que proibição? As alíneas
6. a)e
7. b)enunciam o fim da interdição da acção, no caso da alínea
8. a)os actos previstos no artigo 170º, no caso da alínea
9. c)o aliciamento à assistência a abusos sexuais ou actividades sexuais. Na previsão da alínea
10. b)não se prefigura uma acção (existencial, vivencial ou valorativa) referenciada à capacidade de agir do indivíduo. O Indivíduo está proibido de agir “sobre menor de 14 anos” por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográfico. A previsão normativa, em nosso juízo, não contém o mínimo de capacidade descritiva e prescritiva que permita e/ou consinta uma incriminação ou imputação jurídico-objectiva. [[6]] Caberia perguntar, em face da formulação propositiva, qual o bem jurídico que aquele segmento de norma – dado que, como já se disse, os demais segmentos contêm um indicador prescritivo que elegem como factor de interdição comportamental – elege como comando inibidor da conduta do agente. O elemento verbal “actuar” não está orientado para nenhum fim ou interdição típica, mas tão para as conversas, escritos, espectáculos ou objectos pornográficos. Este “actuar”, inserto neste segmento normativo, não tem uma função dirigida a uma proibição descrita ou a um bem jurídico concreto e determinado antes fica em suspensão e isento e deserto de conteúdo fáctico-material. A norma é um exemplo de escrófula e errática técnica legislativa. Na verdade embora epigrafado o preceito com “Abuso sexual de crianças”, tipificam-se nos números 1 e 2 a acção típica (bem ou mal é possível descortinar um fim de acção), para depois introduzir um novo vector propositivo no número 3: “Quem”, induzindo a ideia de que as acções descritas neste número se constituem como um corpo destacado dos números 1 e 2. É com esta indemne e incapacitante normação que o Direito e a Justiça tem de se arrimar. [[7]] Supondo que a norma incriminadora – referimo-nos tão só à alínea
11. b)do nº 3 do artigo 171º do Código Penal – contém elementos típicos identificadores e constitutivos que permitam uma incriminação objectiva, recenseemos os factos que permitiram ao tribunal recorrido proceder à inclusão da conduta do agente no ilícito típico. [[8]] Assim ficou adquirido que: (
12. a)a partir de Outubro de 2009, fazendo-se passar, ou identificando-se como sendo um individuo do sexo masculino com a idade de 18 anos, o arguido manteve conversas de teor sexual e obsceno com as menores BB; (
13. b)ostentando essa qualidade – de individuo com 18 anos de idade – o arguido logrou que a BB lhe enviasse fotografias em fato de banho, que guardou; (
14. c)em Mio e Junho de 2010, apresentando-se como individuo do sexo masculino, com 17 anos de idade, e com o nome de Rafael, o arguido manteve conversas com a ofendida CC, tendo-lhe esta enviado fotografias em fato de banho, que o arguido guardou no computador; (
15. d)em Outubro de 2009, o arguido enviou à menor EE, uma foto de uma menor que identificou como sendo ele próprio, tendo mantido com ela conversas de teor obsceno e sexual; (
16. e)no mês de Junho de 2010, o arguido solicitou pedido de amizade à menor FF, tendo remetido a foto de uma menor que imputou como sendo ele próprio, tendo mantido conversas obscenas e de natureza sexual, tendo-lhe solicitado que operasse uma ligação através da webcam, ao que a menor não acedeu; (
17. f)em Agosto de 2009, o arguido assumindo a identidade de uma rapariga de 15 anos, solicitou um pedido de contacto com a menor GGr, tendo, a partir dessa data e até ao final de 2009, diversas conversas, tendo-lhe enviado, em Agosto de 2009, imagens de conteúdo pornográfico que continham sexo explicito entre adultos; (g), o arguido em Dezembro de 2009, assumindo a identidade de uma rapaz de 16 ou 17 anos, solicitou um pedido de contacto à ofendida Inês Sargento, tendo com ela mantido conversas e solicitado que ligasse a webcam ao que a ofendida acedeu e tendo-lhe dito (sic): ““ era bonita, que tinha uma cara fofinha, e para baixar um bocado a camara para ver o decote” e perguntado se era virgem, se se masturbava e que deveria experimentar; (
18. h)em Maio de 2010, solicitou contacto com II, tendo assumido a identidade de um menor, de que enviou a respectiva fotografia, tendo mantido com ela conversas de natureza sexual e utilizando expressões obscenas; (
19. i)em Setembro de 2009, pediu contacto a JJ, utilizando para o efeito uma fotografia de m rapaz menor e assumindo-se como sendo ele próprio, tendo mantido conversas de natureza sexual e utilizado expressões impróprias; (
20. j)“O arguido actuou em todas as situações supra descritas de modo voluntário, livre e consciente, adicionando o seu endereço electrónico aos endereços das ofendidas, que bem sabia terem idades inferiores a 14 anos, de modo a poder, nomeadamente, e além de outros propósitos que tinham apenas em vista satisfazer o seu prazer sexual, manter com as mesmas, como manteve, frequentemente, conversações onde empregava termos íntimos, com conotação física/sexual e, ainda, a - solicitar-lhes, como solicitou, que exibissem o seu corpo, como fez com as ofendidas BB, HH e CC. Com o mesmo objectivo, guardou no respectivo computador as fotografias que as ofendidas BB e CC lhe enviaram. O arguido sabia que todas essas condutas eram contrárias aos interesses e prejudiciais ao normal desenvolvimento daquelas crianças. O arguido actuou com intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos através da manutenção de contactos escritos e falados de cariz sexual, visando obter prazer sexual e causar excitação nas mesmas, assim importunando aquelas. O arguido sabia que as ofendidas eram, à data dos factos, menores de 14 anos de idade, bem sabendo que, em razão das suas idades, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a uma livre decisão, nem tão pouco capacidade para entenderem a gravidade das propostas que este lhes efectuava. O arguido, tinha perfeito conhecimento da idade das crianças, e das perturbações que todas as suas actuações provocavam na formação e estruturação da personalidade das mesmas, sabendo que as suas condutas as prejudicavam no seu normal desenvolvimento físico e psicológico, e ainda assim levou a efeito as suas condutas. Sabia o arguido que as citadas condutas eram proibidas e punidas por lei, e tendo capacidade de determinação, ainda assim não se inibiu de as realizar, agindo livre, deli